EL ABORTO EN EL DERECHO PENAL

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EL ABORTO
‘’Reconocemos y confiamos en las decisiones
que en conciencia adopten nuestros parlamentarios,
teniendo en vista el bien común, el carácter de su representación
popular y dentro del marco de los principios partidarios fundados
en el valor de la vida y la dignidad humana’’.
-Declaración de Consejo Nacional de la DC, sobre votación, julio de 2015.
ESTUDIANTE: 
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
EL ABORTO
INTRODUCCION	4
1.	ANTECEDENTES	6
2.	POSICIONES DOCTRINARIAS	9
2.1.	LA POSTURA DOCTRINARIA	9
2.2.	POSTURA PRAGMÁTICA	11
2.3.	DISCUSIÓN DE LAS POSTURAS DOCTRINARIAS, PRAGMÁTICAS y ÉTICA	12
3.	SISTEMA DE INDICACIONES Y DE PLAZOS	13
4.	TIPOS DE ABORTO Y DELITOS	15
4.1.	EL AUTOABORTO	15
4.2. EL ABORTO CONCENTIDO………………………………………………………………………………………20
4.3.	ABORTO NO CONCENTIDO	23
4.4.	ABORTO ABUSIVO	26
4.5.	ABORTO TERAPEUTICO	27
4.6.	ABORTO SENTIMENTAL O ETICO	29
4.7.	ABORTO EUGENESICO	31
5.	CONCLUSIONES	33
6.	BIBLIOGRAFIA .	34
INTRODUCCION 
La comprensión del delito de aborto precisa tener en cuenta que su análisis trasciende los terrenos de la dogmática penal, mostrándose -entre otros- como un conflicto de intereses entre la voluntad de la madre embarazada y la protección jurídica del concebido. El delito de aborto es, por ello, uno de los espacios más discutibles, donde se producen posiciones encontradas, unas más científicas y otras más guiadas por la influencia ideológica y religiosa. Sin embargo, cualquier estudio sobre el aborto no puede ignorar la terrible realidad que nos rodea, pues en el Perú se practican entre 100,000 a 500,000 abortos al año, (estimados difíciles de establecer) la mayoría en mujeres jóvenes adolescentes. Respecto al tema, la mayoría de los peruanos piensa que es algo reprochable, pero, si se les informara sobre las específicas razones que motivan el aborto, como los casos en que el concebido es producto de una violación sexual, la gestante se encuentra en estado de abandono moral y material, o el feto padece de alguna malformación que harán imposible su sobrevivencia; entonces, sucedería que el consenso aparente de rechazar el aborto se pondría en cuestión. 
Ante esta realidad de poco valen las leyes penales, ya que, como puede apreciarse estadísticamente, a pesar del número elevado de abortos son escasos los procesos por dicho delito. Es evidente que muchas mujeres peruanas que toman la decisión de abortar, materializan esta voluntad en virtud de sus posibilidades económicas, consiguiendo mejores condiciones y mayores seguridades de acuerdo al pago que ello implica; es por ello que se termina considerando al delito de aborto como una problemática de los sectores pobres y con escasa cultura e información reproductiva. Comúnmente, sucede que a las mujeres embarazadas se les exige, bajo amenaza de condena moral y sanción penal, alumbrar a sus hijos, el Estado y la Sociedad suele ser indiferente, si han sido víctimas de algún tipo de violencia y el destino de esos niños, los que, en la mayoría de casos serán material y moralmente abandonados. Esta voluntad del Estado por auto cegarse resulta de un facilismo recurrente, niega la realidad de entender el aborto en sus razones sociales, económicas y culturales, entre otras. Esta realidad ha demostrado las insuficiencias del sistema para prevenir la práctica de abortos, la mayor parte de ellos clandestinos. 
Las cifras que se manejan acerca del aborto son sólo estimados que resultan difíciles de establecer, pues sólo se reportan los abortos que traen consecuencias a la salud de la gestante, “se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de -la cifra negra- del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de aborto aparecen como meramente simbólicas’’[footnoteRef:1]. [1: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho penal peruano. Editorial PALESTRA. Lima, 1998. Pág. 159.] 
 En el presente trabajo monográfico desarrollaremos los antecedentes del aborto tanto históricos como su inicio de legalización, las posiciones doctrinarias que existen. Así mismo trataremos brevemente el sistema de indicaciones y plazos. Centrándonos en los tipos y delitos de aborto regulados por la ley, que serían, el auto aborto, el aborto consentido, el no consentido, el abusivo, el tan conocido terapéutico, el polémico aborto sentimental y por último el eugenésico.
1. ANTECEDENTES
Es importante conocer los antecedentes históricos del aborto ya que así nos daremos cuenta de que este tema tan controversial no es de ahorita sino que ya se hablaba de él muchos años atrás. El aborto es una práctica milenaria.
Se sabe que entre los asirios (personas del Asia antigua) las mujeres que abortaban y eran descubiertas eran empaladas. En el mundo antiguo griego y latino, ambas culturas patriarcales, el aborto era comúnmente practicado por los médicos, sobre todo en caso de embarazos extraconyugales.
En Grecia era empleado para regular el tamaño de la población y mantener estables las condiciones sociales y económicas. Platón recomendaba el aborto a las mujeres embarazadas mayores de 40 años o cuya pareja era mayor de 50 años. Aristóteles sostenía que el feto se convierte en 'humano' a los 40 días de su concepción si es masculino y a los 90 si es femenino y recomendaba el aborto para limitar el tamaño de la familia. La decisión era dejada a la madre, salvo de que se tratara de cuestiones de Estado.
En Grecia Antigua, donde se consideraba que el feto no tenía alma, Platón manifestó en su obra La República, que el aborto debería prescribirse en caso de incesto o cuando los padres fueran personas de edad; en tanto Aristóteles y otros filósofos, lo recomendaban como fórmula para limitar las dimensiones de la familia. Aquí se consideraba al feto como parte de la madre, y era ella quien podía disponer al arbitrio de su cuerpo. La represión al aborto comienza en Roma[footnoteRef:2], cuando aparecen sustancias nocivas a la salud de las mujeres sometidas a esos métodos. En la antigua Roma el aborto estaba permitido, pues el derecho romano no consideraba al nasciturus como persona, aunque le reconocía derechos tales como el derecho a nacer (posponiendo, por ejemplo, las ejecuciones de mujeres embarazadas condenadas a muerte). [2: Aguirre Zozoya F. Epidemiología del aborto. Ginecol Obstet Mex 1976;22(134):1675-90.] 
La punibilidad o no del aborto ha tenido en la historia de la humanidad diversos criterios, que van desde la plena libertad, al ser el vientre de la madre prolongación del cuerpo de la mujer, hasta las concepciones cristianas que irrumpen con una nueva valoración de la vida y dan calificación de homicidio al aborto provocado[footnoteRef:3]. El cristianismo se instaló con una apreciación rigurosa en este sentido. Doscientos años después de Cristo, se promulgaron medidas rigurosas contra la mujer sujeta a esta acción, incluyendo la pena de muerte, castigos corporales y el exilio. [3: Zirmmernman M. Aborto. Leyes prácticas: Legislación Política No. 3, abril, 1977.] 
En las culturas matriarcales y en la céltica, donde la descendencia más importante era la materna, el aborto era dejado a discreción de la mujer. Generalmente no era practicado porque era considerado un insulto a las divinidades femeninas del renacimiento y de la fertilidad. Se suponía que rechazar una vida donada por la Diosa llevara mala suerte al clan, en cambio estaba permitido dejar morir a sus propios hijos, sobre todo si nacían con alguna minoración física. Los vikingos los aventaban a un hoyo con valvas feroces.
Con la afirmación del Cristianismo se restringieron las prácticas abortivas: al siglo II d.C. se remontan las primeras leyes estatales contra el aborto,con el exilio de las mujeres que abortaban y la condena o el destierro de las personas que lo practicaban.
Santo Tomás y San Agustín afirmaban que el embrión no tenía alma hasta que asumía forma humana. Sin embargo, más allá del problema de la animación del feto, la Iglesia Católica ha afirmado desde sus inicios (y hasta la fecha) que debe ser considerado como persona.
En la Edad Media, el derecho canónico establecía la distinción entre el corpus formatum (que podía recibir el alma, convirtiéndose en feto animado) y el corpus informatum (que no había llegado a ese estado). Retomando la definición de Aristóteles, el feto se volvía humano después de 40 días de la concepción, en los varones, y de 80 días, en las mujeres. Sin embargo, el aborto y el infanticidio eran medios comunes para limitar la población.
A partir del siglo XVII muchos países del mundo promulgaron leyes que convertían el aborto en ilegal.
A principios del siglo XX se empezó a despenalizar el aborto en caso de peligro de la vida de la madre y para proteger su salud. Islandia fue el primer país occidental en legalizar el aborto terapéutico en ciertas circunstancias (1935). En los Cincuenta la mayoría de los países del ex bloque soviético legalizaron el aborto voluntario en el primer semestre de embarazo. Entre finales de los años sesenta y principios de los setenta, casi todos los países industrializados de Europa y Norteamérica (Estados Unidos y Canadá) lograron despenalizarlo en el primer trimestre de embarazo y ampliar las circunstancias en que se permite practicarlo, gracias sobre todo a la revolución sexual y a las luchas feministas de esos años. Los países europeos más católicos (Italia, España, Portugal e Irlanda) fueron más recalcitrantes al legalizarlo, mientras que los países escandinavos y anglosajones fueron más sensibles hacia el derecho a decidir de las mujeres.
Durante el siglo XX la legislación ha liberalizado la interrupción de embarazos no deseados en diversas situaciones médicas, sociales o particulares. Los abortos por voluntad expresa de la madre fueron legalizados primero en la Rusia pos revolucionaria de 1920; posteriormente se permitieron en Japón y en algunos países de la Europa del Este después de la II Guerra Mundial. A finales de la década de 1960 la despenalización del aborto se extendió a muchos países. Las razones de estos cambios legales fueron de tres tipos:
1) el infanticidio y la mortalidad materna asociada a la práctica de abortos ilegales;
2) la sobrepoblación mundial;
3) el auge del movimiento feminista.
Hacia 1980, el 20% de la población mundial habitaba en países donde la legislación sólo permitía el aborto en situaciones de riesgo para la vida de la madre. Otro 40% de la población mundial residía en países en los que el aborto estaba permitido en ciertos supuestos —riesgo para la salud materna, situaciones de violación o incesto, presencia de alteraciones congénitas o genéticas en el feto— o en situaciones sociales especiales (madres solteras o con bajos ingresos). Otro 40% de la población mundial residía en países donde el aborto estaba liberalizado con las únicas condicionantes de los plazos legales para su realización.
El movimiento de despenalización para ciertos supuestos, ha seguido creciendo desde entonces en todo el mundo y ha sido defendido en las conferencias mundiales sobre la mujer, especialmente en la de Pekín de 1995, aunque todavía hay países que sobre todo por razones religiosas se ven presionados a mantener legislaciones restrictivas y condenatorias con respecto al aborto.
Las leyes de aborto de la mayor parte del país datan de los años treinta del siglo XX, y sólo la mitad o una tercera parte han vuelto a revisarse desde entonces. Nuestras leyes se encuentran a la zaga de las del resto del mundo en esta materia. 
En muchos países está permitido abortar por razones socioeconómicas. Actualmente, 61% de la población mundial vive en países donde se permite el aborto por una amplia gama de razones, incluso por la sola voluntad de la mujer.
 El complejo debate legal, ético y social sobre el aborto no puede prescindir de las evidencias médico-científicas generadas en el campo de la salud pública, a nivel nacional e internacional[footnoteRef:4]. [4: http://sexvicium.blogspot.pe/2010/05/antecedentes-historicos-del-aborto.html ] 
2. POSICIONES DOCTRINARIAS 
Unos parten de las posturas doctrinarias, apegadas a dogma, el texto, la filosofía, la ley la tradición; otros por lo pragmático de soluciones inmediatas, urgentes, sin complicaciones valorativas; y el argumento ético objetivo, riguroso sobre el análisis del beneficio o daño; fundamentado en principios y valores universalmente aceptados. Por otro lado se dan las posturas corruptas, con intención criminal, de mala fe y las ingenuas o mal informadas.
Desde el Papa, al presidente de los Estados Unidos y los foros internacionales como la reciente reunión de la OEA en Guatemala, el debate sobre , el aborto, el uso del condón, los anticonceptivos, la sexualidad o la legalización de las drogas, despierta fuertes emociones; poca empatía por los que no están de acuerdo o limitada comprensión de los temas. Son debates de a los que no se puede llegar muy lejos. Así veamos sus argumentaciones:
2.1. LA POSTURA DOCTRINARIA
Sostenida por muchas religiones que valoran el carácter sagrado de la vida desde su concepción; es decir desde que el ADN del padre y de la madre su fusionan por el proceso de meiosis para formar una identidad biológica diferente, nueva y única. Este ADN nuevo que se desarrolla en 9 meses a una criatura ya tiene los derechos y dignidad de toda persona. La vida es sagrada por ser un don de Dios.
Por ser una identidad genética diferente a la madre y al padre, ellos no pueden alegar propiedad o derechos sobre la vida del nuevo ser. El aborto se considera un crimen grave por ser en contra de la criatura más indefensa que existe, con el agravante del consentimiento de la madre.
El sentido civilizador de las religiones cristianas, se apoya en el respeto y dignidad de la vida; considera que al consentir el aborto, se consiente cualquier crimen, al más grave que es el genocidio. Esta postura es definitiva y muy poco probable, sino imposible de ser modificada Según datos, en el mundo se practican cerca de 46 millones de abortos anuales (OMS 2004). Que supera ampliamente a las víctimas de muchas guerras.
LOS ANTICONCEPTIVO 
Las religiones se oponen al uso de anticonceptivos que implique la destrucción del embrión fertilizado por acción química o física que dificulte su desarrollo en el vientre de la madre. 
En los experimentos con embriones, en que varios óvulos fertilizados son cultivados y manipulados en el laboratorio, para implantar unos y descartar otros. Esto implica destrucción del embrión que ya tiene vida y derechos. Esto abarca la reserva sobre las células madre para el cultivo de tejidos con fines de reparación terapéutica.
EL CONDÓN
Este es uno de los temas débilmente planteados. El sexo no se debería separar del amor del compromiso y la solidaridad. La protección física contra las enfermedades o para evitar el embarazo no se puede asegurar en el 100%. Una violación con condón no es segura, porque ignora los otros daños: el emocional, moral y legal. Limita la sexualidad a la genitalidad; sin darle el pleno significado.
El único sexo seguro es el que se practica en el marco del amor, el compromiso y solidaridad con la pareja. Las posturas doctrinarias, pragmáticas no siempre enfatizan en estos aspectos.
Sobre el matrimonio y la diversidad sexual en la doctrina se impone la tradición de considerar inmoral toda relación que no sea entre hombre y mujer. Se impone la monogamia condenando la infidelidad y el adulterio. Mantienen las condenas basadas en las escrituras, textos antiguos o la tradición cultural.
2.2. POSTURA PRAGMÁTICA 
Se apoya en el dejar hacer y dejar pasar individual, sin preocuparse de las cuestiones doctrinarias; actúa bajo presiones de tiempo para resolver problemas o la menorcomplicación.
Tiene distintos criterios de que la vida empieza al momento del nacimiento, cuando su corazón late, o tiene actividad cerebral, que la madre tiene derechos sobre su cuerpo; que puede elegir qué hacer con el embrión, incapacidad de mantenerlos, ser soltera, que el padre no se quiere hacer cargo del niño, que el padre es casado con contra mujer, es producto de una violación.
Que ya hay demasiados niños en el mundo, no lo desea, es menor de edad, no están en condición económica o emocional para tenerlo, que la familia no lo desea, que el niño o niña afecta el posicionamiento social de los padres, que es mujer y prefieren tener un niño, que pone en peligro la vida de la madre. El sexo puede ser solo sexo. No se preocupa por el amor, es un mero acto de placer.
SOBRE LOS ANTICONCEPTIVOS Y LA EXPERIMENTACIÓN GENÉTICA: La ciencia puede desarrollar pastillas o implementos que eviten el desarrollo del embrión no nacido antes de los 9 meses, los embriones son desechables, destruidos, utilizados para cultivar tejidos, ayudar a las madres con dificultades a que puedan concebir. Los vientres se pueden alquilar, Los niños son una oferta en el mercado de adopciones.
En materia de experimentación celular se puede hacer mucho, el cultivo de células madre, clonación etc. Se pueden reparar tejidos dañados de médula espinal, riñón, corazón, hígado, etc. Que se puede diseñar genéticamente a la descendencia para que no tengan problemas o de hacerlos físicamente al gusto de los padres.
EL CONDÓN: Es una barrera eficiente para evitar el contagio de enfermedades de transmisión sexual, evita embarazos, es fácil de usar que no dejar secuelas químicas en el cuerpo. No hace valoraciones morales sobre el sexo.
LA DIVERSIDAD SEXUAL: Es la vida de cada quién, si desean casarse, porque no; es su vida privada. Es cuestión de abrir el espacio y otorgarles derechos civiles en igualdad a todos los ciudadanos. Cada quién libre de hacer con su cuerpo lo que quiera; y lo que hagan las personas en un acto consensual privado, sin daños no debe castigarse,
DESDE LA ÉTICA: La ética plantea análisis con rigor sobre las situaciones en que hay daño, en unos aspectos diferentes a la tradición religiosa. Se basa en los valores del marco social y cultural, pero sin dejar subjetivismos, arbitrariedades ni prejuicios. La ética orienta a la sociedad a tomar decisiones sobre las secuelas de ciertas actitudes de riesgo y orienta las acciones necesarias de manera preventiva. 
Al hacer el análisis ético sobre el aborto, los anticonceptivos, las relaciones del mismo sexo o la participación de la mujer, la conclusión es que el aborto es un asesinato a una vida inocente e indefensa. Los anticonceptivos abortivos van en la misma línea, el condón no es suficiente para dar seguridad en el acto sexual.
La condena moral y social a la diversidad sexual viene desde la tradición cultural y el prejuicio. No se puede condenar en sobre presunciones de daño, ni evidencia estadística que fundamente la crítica. La OMS (1990) y la APA (1973) no asocian patología a la orientación sexual. En todo caso hay consenso sobre el respeto recíproco a la dignidad.
Hoy se da un forcejeo entre las posturas doctrinarias y pragmáticas. ¿Cuál predomina? La ética no acepta argumentos aislados, subjetivos, falaces ni superficiales. Exige la comprensión de los temas, libre de la contaminación emocional o sectaria.
Al final de cuentas es la conciencia de las personas afectadas que deberán asumir su responsabilidad ante la norma, ya sea la norma religiosa, legal o personal. Unos toman sus decisiones sobre su conveniencia inmediata y otros por sus valores; El principio del respeto a la dignidad de las personas, obliga a no cometer injusticias por el hecho de ser diferente, raro o difícil de aceptar.
2.3. DISCUSIÓN DE LAS POSTURAS DOCTRINARIAS, PRAGMÁTICAS y ÉTICA
La postura doctrinaria se apoya en los valores de la vida y derechos de la persona desde su concepción, es parte del proyecto civilizador superior que invoca la sacralidad de la vida como un don de Dios. Sin embargo los fundamentalistas y ortodoxos, pueden estancarse en un momento histórico y resistirse a los descubrimientos científicos y cambios sociales y culturales.
La postura pragmática no invoca valores superiores, más que una situación necesidad médica, económica, emocional o social; a la conveniencia de los padres. También puede ligarse al positivismo científico o el interés de obtener ventajas económicas. Además se puede dar una cuarta postura: la corrupta, criminal, egoísta como agenda oculta, que puede invocar las etiquetas anteriores para lograr sus objetivos.
El debate depende de que valores éticos y morales defiende cada postura; una meditada, hacia un proyecto de civilización centrada en el bien común, el respeto a la vida, la dignidad de toda persona; mientras la postura pragmática no va más de lo inmediato, conveniente personalmente sin importar las secuelas que dejan.
La debilidad de las posturas es que no puede argumentar efectivamente si se limita a condenar e imponer prohibiciones autoritarias sin dar mayores explicaciones, ni dar a entender el contexto. Tampoco dejan espacios de compasión y misericordia para casos excepcionales donde se puede causar sufrimiento por el cumplimiento de una norma (Caso “Beatriz” en El Salvador, mayo 2013)
La unión civil entre personas del mismo sexo y la adopción de niños es un problema moral o cultural para unos; pero no legal unos países. Pero cuando se traslapa lo legal con lo religioso, hay errores al plantear la cuestión. Las secuelas de ello aún están por verse.
Las religiones pueden rehusar el reconocimiento matrimonial de estas relaciones en base a su tradición, están en su derecho; pero deben tener cuidado al entrar al plano legal negando el derecho civil y económico a una relación en materia de beneficios impositivos, pensiones y herencias.
Varios líderes religiosos y sociales están poco preparados en materia sexual y ética; y se apoyan únicamente con autoridad de la tradición histórica o mítica o pragmática para imponer o condenar sin mediar la compasión ni comprensión. Sus posturas no siempre están bien hilvanadas para que las comprenda hasta el más férreo opositor.
La educación sobre estos temas debe mejorar. Lo mismo sucede en cuestiones como el matrimonio, la diversidad sexual, el rol de la mujer. Todos deben afinar su argumentación a los que no saben, o están desorientados; y comunicarse con mensajes bien fundamentados.
Muchos quisieran que su postura predominara, que sea obligatoria y ley; pero pocos se toman el tiempo para comprender todos los factores participantes en estos temas desde los antecedentes históricos y los cambios. Así desde posturas parciales, incompletas o arbitrarias no se puede avanzar. En unos casos las posturas doctrinarias, pragmáticas y éticas coinciden, pero en otras no[footnoteRef:5]. [5: ENRIQUE CAMPANG CHANG. POSTURAS DOCTRINARIAS, PRAGMÁTICAS Y ÉTICAS, corruptas o ingenuas. Sobre el aborto, los anticonceptivos, el condón, el matrimonio, la sexualidad, etc. Guatemala, junio de 2013.] 
3. SISTEMA DE INDICACIONES Y DE PLAZOS 
Una de las principales novedades de esta ley consiste en la combinación de un sistema de plazos y de indicaciones. El principio general que contempla[footnoteRef:6] es que el aborto será libre dentro de las catorce primeras semanas de gestación, previa información a la mujer sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas sobre las ayudas a la maternidad. [6: Artículo 14 de la ley orgánica 2/2010. ESPAÑA. ] 
Aparte de ello, se amplía el plazo hasta las veintidós semanas de gestación por causas médicas cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias[footnoteRef:7]: a) grave riesgo para la vida o salud de la embarazada; b) graves anomalías en el feto; c) presencia de anomalías fetales incompatibles con la vida, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico. Bastará, para acreditar estascircunstancias, con el dictamen de un médico. Estos preceptos indican que el aborto es plenamente voluntario dentro de las catorce primeras semanas, se produzca o no una colisión de derechos entre la madre y el feto pues la madre no tendrá que aducir causa alguna para solicitar la intervención médica. Esta previsión no puede sino considerarse inconstitucional pues el Tribunal Constitucional ha entendido que los derechos de la madre sólo podrán prevalecer sobre la vida del nasciturus cuando así resulte de la correspondiente ponderación de los bienes jurídicos y derechos de madre e hijo que necesariamente aparezcan en conflicto[footnoteRef:8]. [7: Artículo 15 de la ley orgánica 2/2010. ESPAÑA. ] [8: STC 53/1985, FJ 9. Sobre la inconstitucionalidad del sistema de plazos cfr. R. NAVARRO VALLS:«´, cit., pp. 15-17.] 
Lo contrario -prevalencia de derechos de la mujer sin que medie conflicto- significa que el feto queda completamente indefenso y exento de la protección que merece. Su vida queda a merced de que la madre, por cualquier motivo, tenga la voluntad de continuar el embarazo o prefiera ponerle fin. Sin embargo, la situación dentro de las veintidós primeras semanas de gestación no se aleja demasiado de cuanto ahora se ha descrito habida cuenta de que las indicaciones que establece la ley para finalizar la gestación en ese tiempo no tienen mayor alcance. Esta situación se ve con particular claridad en relación con la primera indicación. En efecto, afirmar que una mujer puede solicitar la interrupción voluntaria del embarazo cuando exista grave riesgo para su vida o salud es prácticamente lo mismo que dejarlo libre durante ese período de tiempo. 
No es una conclusión forzada si tenemos en cuenta que salud´ significa, según la propia ley[footnoteRef:9] el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades´. Estamos, por tanto, ante un término cuyo contenido rellena la mujer embarazada según estime oportuno. El establecimiento de esta primera indicación concluye en establecer un nuevo plazo, más dilatado que el general, para obtener de un modo voluntario y libre la práctica del aborto. Con este sistema de plazos y de indicaciones que, como se ha analizado, se configuran como una ampliación del plazo ordinario, se banaliza el propio embarazo. [9: Artículo 2 de la ley orgánica 2/2010. ESPAÑA. ] 
Bien parece que en un período de al menos veintidós semanas la mujer gestante no tuviera apenas nada importante en su seno o sometido a riesgos, pues el mayor riesgo que puede haber -como es que peligre la vida del feto- se considera una consecuencia más de su situación. Este sistema de plazos que permiten la finalización de la gestación a voluntad de la embarazada dentro de ese tiempo, junto con la adquisición de naturaleza jurídica de derecho -frente a la antigua despenalización-, permiten comprobar que el aborto se ha convertido, prácticamente, en un medio anticonceptivo más entre los ya existentes hasta este momento o, desde otra perspectiva, en un medio de planificación familiar. Esta idea adquiere más vigor si tenemos en cuenta que la ley orgánica 2/2010 rebaja la edad para solicitarlo a 16 años sin necesidad de consentimiento de los padres, con lo que acaba estando equiparado a la solicitud de anticonceptivos o píldoras postcoitales en las farmacias.
El resultado de esta banalización del embarazo y del aborto como remedio ordinario para evitar los que no son deseados puede dar lugar a un efecto contrario al pretendido por la propia ley, es decir, que en lugar de evitar esos embarazos, su número aumente. Como lo han manifestado algunos diputados durante la tramitación de la ley, es posible que se acelere el progresivo ritmo de ignorancia, irresponsabilidad y frivolidad que sufre la juventud española acerca de las relaciones sexuales. Otros concluyen que medidas de este tipo desconocen el impacto físico y psíquico que dejan en la mujer. 
Estamos, por tanto, ante unas medidas de arriesgadas consecuencias que parten de considerar que unos medios de actuación excepcionales son, en realidad, comunes y ordinarios[footnoteRef:10]. [10: ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ. ASPECTOS ÉTICO-JURÍDICOS DE LA REGULACIÓN DEL ABORTO EN ESPAÑA. ESTUDIO REALIZADO A PARTIR DE LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE 3 DE MARZO, DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 23 (2010). ] 
4. TIPOS DE ABORTO Y DELITOS 
La expresión aborto deriva de la expresión latina Abortus: Ab=mal, Ortus=nacimiento, es decir parto anticipado, privación de nacimiento, nacimiento antes del tiempo. Nuestro ordenamiento legal en el capítulo de aborto, tutela la vida humana dependiente, es decir de aquella vida humana que no tiene la calidad de persona, es un ser concebido pero no nacido, una esperanza de vida intra uterina. 
El feto no es todavía una persona humana, pero tampoco es una cosa. El feto solo deviene en persona con el nacimiento, por lo que su aniquilamiento no constituye delito de homicidio. 
Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión. Para la ejecución del delito se requiere: - que la mujer esté embarazada - que el embrión o feto esté vivo. 
En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto. Nuestro código penal, considera al aborto terapéutico como único caso no punible. Contempla así mismo nuestro ordenamiento dos condiciones para el aborto: - Ética, cuando la mujer resulta embarazada como consecuencia de una violación. - Eugenésica, cuando existe la probabilidad que el niño nazca con graves taras físicas o psíquicas.[footnoteRef:11] [11: http://distancia.upla.edu.pe/libros/derecho/05/DERECHO_PENAL_ESPECIAL_I.pdf ] 
4.1. EL AUTOABORTO 
I. Tipo penal
Artículo 114 del Código Penal.
II. Tipicidad objetiva
Se evidencian dos conductas delictivas, fácilmente diferenciables:
Cuando la propia gestante ocasiona el aborto
Se conoce con el nombre de aborto activo, aparece cuando la propia mujer en estado de gestación se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma medicamentos prescritos por el personal médico para impedir el aborto.
Cuando la gestante presta su conocimiento para que otro le practique el aborto:
Se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga aun tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo; la mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita únicamente a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero la haga abortar.
Según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del hecho punible por las circunstancias fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas, con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del artículo 115 del Código penal.
El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al acto). También se exige que el consentimiento sea jurídicamente valido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgarlo.
III. Bien jurídico protegido
La vida producto del embarazo. La vida en formación.
IV. Sujeto activo
Puede ser cualquier mujer en estado de gestación, mayor de 18 años, solo la mujer embarazada puede ser agente u autor del delito, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestandoo en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito.
El tercero que coopera o interviene en el aborto también se constituye en sujeto, pero su conducta se subsume al tipo penal 115 del Código Penal. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautoría con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal 114, la acción del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal 115 del C.P., siendo la penalidad más grave en este último supuesto.
V. Sujeto pasivo
La victima solo puede ser el producto del engendramiento. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus condiciones de viabilidad.
VI. Tipicidad subjetiva
Necesariamente se requiere la presencia del dolo. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está dirigida a conseguir la muerte del feto.
No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser humano en formación deje de existir y por el contrario, este es expulsado con vida se cometerá homicidio al ser aniquilado después.
Si llega a determinarse que el aborto se produjo por un actual culposo de la gestante o del tercero la conducta será atípica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura del aborto culposo.
VII. Antijuricidad
En esta etapa se determinara si en dicha conducta concurre o no alguna causa de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable.
Si en caso no concurriera alguna causa de justificación estamos ante una conducta típica y antijurídica.
VIII. Culpabilidad
El operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o consiguió que un tercero se lo practique es imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufre alguna anomalía psíquica.
Una vez verificado que dicha autora es imputable corresponderá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario a derecho. Aquí fácilmente podría presentarse la figura de error de prohibición cuando por ejemplo la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.
IX. Consumación
Tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión.
La participación es posible, por ejemplo participe seria el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con finalidad de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyo con el dinero para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedió voluntariamente.
X. Tentativa
Es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se agenciado de los elementos abortivos se dispone a practicarse el aborto, sin embargo circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una acalorada discusión y forcejeo logro evitar la consumación del hecho delictivo.
4.2. ABORTO CONCENTIDO 
El protagonismo de la mujer en el caso de un aborto consentido es indudable, y ha obligado a que el Derecho Penal plantee “si le puede exigir a la embarazada la continuación de un embarazo no querido, bajo la amenaza de la pena (principio de no exigibilidad de otra conducta)”[footnoteRef:12]. Además, debe aceptarse que en el aborto se presenta un conflicto de intereses entre la vida intrauterina y los citados derechos de libertad y determinación de la gestante, que siempre se encontrarán comprometidos cuando se trata de un embarazo no deseado. [12: . ZÚÑIGA, Laura. “La regulación penal del aborto consentido en Derecho Comparado”. En: Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial SAN MARCOS. Lima, 2003. Pág. 642.] 
Se pueden entonces señalar a grandes rasgos, a fin de proporcionar una visión general, las dos posiciones contrapuestas sobre el tema: a) “Incondicionada en contra del aborto es la postura que defiende que la vida del embrión o la del feto deben preservarse desde el mismo momento de la concepción, sin admitir ninguna diferencia de tutela en todo el proceso de embarazo ni aceptar excepción alguna en base a posibles conflictos con otros intereses.”[footnoteRef:13] [13: GONZÁLES RUS, Juan José. Compendio de Derecho penal Es pañol– Parte es pecial. Editorial MARCIAL PONS. Madrid, 2000. Pág. 74.] 
En esta posición tenemos la doctrina oficial de la Iglesia Católica, que por siglos sostuvo, apoyada en los planteamientos de Aristóteles, San Agustín y Tomás de Aquino, respecto a la animación; y b) “Incondicionada a favor del aborto, es la posición de quienes defienden la plena liberalización del aborto sobre la base del reconocimiento absoluto de la libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo, bien porque el feto es una pars ventrix que queda sometida a su arbitrio, bien porque el derecho a tener hijos correlativamente debe implicar el derecho a no tenerlos; esto es: el derecho al aborto.” Estos últimos son los que proclaman el derecho absoluto al aborto, e inclusive plantean la posibilidad de permitirlo hasta en el noveno mes de embarazo[footnoteRef:14]. Esta posición la consideramos insostenible: Primero, por razones jurídicas, en virtud de la protección de vida humana conforme lo establece la Constitución del Estado y, en segundo lugar, por el grado de conciencia social. Sobre estas posturas, la legislación penal plantea dos sistemas: un sistema de plazos y un sistema de indicaciones o indicadores. El primero propone la impunidad de todo aborto consentido dentro de las doce primeras semanas de gestación. En ese sentido, “unas veces, por considerar que antes de los tres meses de gestación no hay vida digna de protección penal (sobre la base de la distinción entre embrión y feto o entre vida como puro proceso biológico y vida humana). Otras, porque el valor de la vida del embrión hasta ese momento es menor que el de otros intereses de la madre, fundamentalmente su vida, integridad, intimidad y el libre desarrollo de la personalidad que deben prevalecer sobre aquélla”[footnoteRef:15]. Después se regresará sobre este punto para esbozar una posición al respecto. El segundo es el “sistema de las indicaciones, basado también en el conflicto de intereses, se diferencia de la teoría del plazo en que concede la preferencia general a la protección de la vida del nasciturus, salvo que concurran circunstancias que en el caso concreto hagan prevalecer los intereses de la madre. [14: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. Cit. Pág. 115] [15: GONZÁLES RUS, Juan José. Ob. Cit. Pág. 74] 
 Así ocurre cuando el embarazo supone un peligro para la vida o la salud de la madre (indicación médica o terapéutica); cuando el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual (la mal llamada indicación ética); cuando sea probable que el feto vaya a nacer con graves malformaciones (indicación eugenésica); o, cuando el nacimiento suponga un grave quebranto económico y social para la embarazada o su familia (indicación social). En estos casos, la protección de la vida del feto, dentro de los plazos legalmente establecidos, debe ceder ante los intereses de la madre, que se consideran preferentes.”
I. Bien jurídico protegido 
En torno al bien jurídico protegido en el delito de aborto tenemos tres posiciones claras:[footnoteRef:16]a) vida humana en formación; b) la esperanza de vidadel nasciturus; c) el interés demográfico del Estado. [16: CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y otros. Manual práctico de Derecho penal. Parte es pecial. Tomo I. Editorial TIRANT LO BLANCH. Valencia– España, 2002. Pág.87] 
Todo planteamiento acerca del delito de aborto pasa por establecer cuál es el interés tutelado para el Derecho penal. En ello existe una posición que, partiendo de la definición constitucional de protección del concebido, considera que el bien jurídico protegido es la vida producto de la concepción, la vida del feto o “la tutela de la vida prenatal[footnoteRef:17]; sin embargo, no faltan autores para quienes el bien jurídico protegido es el interés demográfico del Estado o la perpetuación de la especie[footnoteRef:18]. En contra de la utilización de los términos “vida humana dependiente”, para referirse al feto o embrión humano, se ha llamado la atención señalando que ello es impreciso, pues el recién nacido también tiene dependencia de las personas mayores[footnoteRef:19]. [17: BOIX REIG, Javier y otros. Comentarios al Código Penal de 1995. Volumen I. Editorial TIRANT LO BLANCH. Valencia – España, 1996.] [18: GONZALES RUS, Juan José; COBO DEL ROSAL, Manuel y otros. Compendio de Derecho penal es pañol. MARCIAL PONS. Madrid- Barcelona, 2000. Pág. 76.] [19: BOIX REIG, Javier y otros. Ob. Cit. Pág. 768.] 
Asimismo, se plantea que “la caracterización del bien penalmente protegido, y del objeto material del delito, fuertemente anudado a aquel, afronta dos retos fundamentales: la precisión de su inicio en el proceso biológico que desata la fecundación y la respuesta a la cuestión de la viabilidad intrauterina como requisito del objeto de la protección.”[footnoteRef:20] Posición casi totalmente abandonada es de quienes lo definen como “el interés demográfico del Estado”, pues como da cuenta Laurenzo Copello[footnoteRef:21], en el presente, entre los autores españoles sólo Queralt sostiene esta afirmación como el objeto de tutela del aborto. Entre otras razones, esta posición es rechazada por su inconsistencia, en tanto la protección dependería de las fluctuaciones de crecimiento de la población; máxime si esta posición colisiona en la actualidad precisamente con las políticas de salud reproductiva, que tienden al control de la natalidad, la planificación familiar, y la difusión de métodos de anticoncepción. “Si el planteamiento aludido tuviera alguna coherencia y fuera consecuente con sus puntos de partida debería también plantear la necesidad de configurar como delito la esterilización y el uso de medios y métodos anticonceptivos.”[footnoteRef:22] Respecto a la posición de considerar como bien jurídico tutelado “la esperanza de vida”, ésta se fundamenta en que “el concebido no constituye todavía una vida humana en sentido estricto –sobre todo antes de la 12° semana– dado que no posee forma humana, sus órganos no se han desarrollado y carece de actividad cerebral propia del sistema nervioso central.” Posición que es inexacta, puesto que el embrión o el feto materialmente no es ninguna esperanza de vida, constituye una realidad. Por ello, incurre en error el sostener que “la fundamentación parte de la falta de certeza sobre la existencia de vida humana en el ser en gestación. En la etapa prenatal, dicen los partidarios de esta tesis, sólo existe la expectativa del nacimiento de un nuevo ser humano al término de la gestación, de donde se sigue que no puede ser la vida humana el objeto de tutela, sino en todo caso la esperanza de que ésta surja, el valor sociocultural que representa el futuro miembro de la sociedad.”[footnoteRef:23] [20: CANCIO MELIÁ, Manuel y otros. Comentarios al Código penal. Editorial CIVITAS. Madrid, 2000. Pág. 421.] [21: LAURENZO COPELLO. Patricia. Ob. Cit. Pág. 271.] [22: CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 63] [23: LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 276.] 
II. Objeto material
Tal como bien señala Creus[footnoteRef:24] “la acción típica únicamente puede concebirse con la existencia de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se logró dicho embarazo (fecundación por medio de contacto carnal, por inseminación artificial, implantación de un óvulo fecundado)”. En ese sentido, no puede existir aborto donde no hay embrión, ya que aquello que se protege no es el embarazo sino el concebido; por lo tanto, “las maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada creyéndose que lo está, son atípicas como aborto y sólo podrán caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer”. Inclusive, tampoco hay delito de aborto a pesar de la existencia de un embrión o feto, si este se encuentra sin vida al momento de la acción abortiva. Bien razonado, “se infiere que lo que se pune en estas figuras no es la realización de las maniobras abortivas, sino la muerte del feto”. Está bastante claro que es condición de este delito que, al momento del aborto, el concebido se encuentre vivo, pues si antes hubiera muerto la conducta deviene atípica. En ese sentido el artículo 244º del Código Procesal penal peruano prescribe que “en caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismo, las causas que lo determinaron.” Entonces, no basta que haya un feto con vida, sino que es necesario que la conserve en el momento del hecho, aunque por sus condiciones o las de la madre no sea viable. Otros autores exigían, además, que posea viabilidad intrauterina “como aptitud para desarrollarse fisiológicamente hasta alcanzar el nacimiento.”[footnoteRef:25] “En definitiva: capacidad de evolución fisiológica para nacer vivo, concepto absolutamente distinto de la viabilidad extrauterina, o capacidad para vivir separado del claustro materno, que no es en absoluto necesaria”[footnoteRef:26]. Bajo esta definición “sólo pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos de un proceso fisiológico de gestación y no de desarrollos patológicos. En particular, no habrá aborto por falta de objeto material en: 1) la extracción o la expulsión provocada de un feto muerto o cuya falta de viabilidad uterina consta con certeza; 2) la destrucción del fruto de la concepción no viable expulsado espontáneamente (también porque la muerte no sería consecuencia de la interrupción provocada de un proceso fisiológico de gestación); 3) la mola (óvulo fecundado y abortivo, que se hace parásito del organismo materno) debe equipararse al feto muerto. Los seres deformes o monstruosos constituyen objeto material del aborto; (…) En los embarazos ectópicos, en los que el óvulo fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina, hay un objeto material digno de protección hasta tanto no se afirme su falta de viabilidad o el peligro para la vida o salud de la madre.” [24: CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte es pecial. Tomo I. 5° edición. Editorial ASTREA. Buenos Aires, 1996. Pág. 62] [25: LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 294.] [26: GONZÁLES RUS, Juan José. Ob. Cit. Pág. 77.] 
Por ello, que debe excluirse “del ámbito del objeto material todo producto cuya continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Es ésta una nota que diferencia claramente la tutela de la vida prenatal de la postnatal: mientras en ésta era absolutamente irrelevante la viabilidad futura del ser ya nacido, en la vida prenatal debe tomarse muy en consideración tal viabilidad”[footnoteRef:27] intrauterina. Se plantea, entonces, que los embriones no viables, es decir, incapaces de desarrollarse hasta el nacimiento, no son objeto del delito de aborto, “en otros términos: si el embrión y el feto, o, si se admite así, también el pre-embrión, han de ser nasciturus para merecer protección penal (para que su destrucción pueda ser catalogada como delito de aborto) o, en general, protección jurídica. Por la respuesta afirmativa se inclina claramente la doctrina penal en lo que a su investigación afecta específicamente, que es la delimitación del objeto material y del bien jurídico protegido en el delito de aborto.”[footnoteRef:28]En todos estos casos el comportamiento debe considerarse atípico. Sin embargo, esta posición de la viabilidad es criticada debido a que el tipo penal de aborto no hace distingo en el resguardo de la vida humana, sea ésta viable o no, por lo cual la protección legal no establece diferencia alguna, “el feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por mas inviable que sea el feto tiene protección penal.”[footnoteRef:29] [27: . BOIX REIG, Javier y otros. Ob. Cit. Pág. 770. 33 . CANCIO MELIÁ, Manuel y otros. Ob. Cit. Pág. 4] [28: CANCIO MELIÁ, Manuel y otros. Ob. Cit. Pág. 422.] [29: SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Pág. 163.] 
III. Sujeto activo 
Es autor del delito de aborto consentido cualquier persona que realiza el aborto con el consentimiento de la embarazada, y que, por tanto, tiene la cobertura del artículo 115º del Código penal peruano. Es indiferente que posea el título de médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, pues en caso de concurrir esta cualificación se le aplica - conforme el artículo 117º del Código penal- la misma pena privativa de libertad, sólo que además se le impone la pena de inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8.
IV. Sujeto pasivo 
La determinación del sujeto pasivo se encuentra en función de la posición que este tenga frente al bien jurídico, en tanto sostengan la posición del interés demográfico del Estado, será el sujeto pasivo la comunidad o el Estado que la representa. 
Si se trata de entender como bien jurídico protegido la vida humana del embrión o feto, se encuentra dividida la opinión de quienes consideran que el sujeto pasivo es el nasciturus (el que habrá de nacer) 44, y de quienes defienden que el sujeto pasivo es la comunidad.
V. El consentimiento 
El aborto consentido tiene como principal característica el consentimiento de la gestante, pero ello no significa que el consentimiento en el aborto exima de responsabilidad a la mujer que lo prestó; la diferencia sólo radica en que su conducta se adecua mejor a otro tipo penal, aquel que corresponde al tipo en el que la mujer sí presta su consentimiento para la acción abortiva (artículo 114º del Código penal peruano). Salvo el caso del aborto terapéutico, “no sólo se refleja un conflicto de intereses: la vida o salud de la madre y la vida del concebido y una nítida solución a favor del interés preponderante (vida o salud de la mujer gestante), sino que se promueve el respeto a otro interés y valor jurídico de suma trascendencia: el consentimiento. Tal es la magnitud e importancia de este requisito que aun obrando a favor de la conservación de la vida e integridad corporal de la madre a través de la interrupción del aborto, la responsabilidad penal subsiste claramente si es que no se respeta la voluntad de la madre o no se obra según su consentimiento, al menos presunto”[footnoteRef:30]. [30: CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 199.] 
VI. El tipo subjetivo 
Es un delito de contenido netamente doloso, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra tipificado el aborto culposo. El dolo puede ser cometido en cualquiera de sus modalidades; la ley no señala mayor sanción si se trata de un tipo dolo determinado. En este delito el dolo abarca el conocimiento de la existencia de vida humana intrauterina, además de saber que con su conducta está destruyendo al concebido; sin embargo, también pueden representarse varias posibilidades de error, inclusive de estar salvando la vida del embrión.
VII. Antijuridicidad
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
VIII. Culpabilidad
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el abortante es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en el país tal conducta no es punible. Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad ex culpante, la conducta no será culpable.
IX. Consumación
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al exterior.
X. Tentativa
Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras abortivas no son idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.
4.3. ABORTO NO CONCENTIDO 
I. Tipo penal
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto sufrido se regula en el tipo penal del artículo 116 del código sustantivo en los términos que siguen. el que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
II. Tipicidad objetiva
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo.
La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que "según se desprende de ladenuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar". Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa. La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador.
En otro aspecto, también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre en forma más radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga enseña que "se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".
Resulta interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipificar el delito de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que los profesores Hurtado Pozo y Roy Freyre encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias criticó tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado". Igual criterio alega Prado Saldarriaga, quien comparte opinión con Bramont Alias y señala que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el tipo penal en análisis.
III. Aborto no consentido seguido de muerte
El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupción de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previó una consecuencia letal que pudo y debió prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.
IV. Bien jurídico protegido
Indudablemente, en principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro interés como sostienen Hurtado Pozo, Villa Stein y Bramont-Arias Torres/García Cantizano.
No obstante, aparece obvio que, de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la víctima.
V. Sujeto activo
Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la mujer embarazada.
VI. Sujeto pasivo
En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto de la concepción, y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo. Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como sujeto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consentimiento.
VII. Tipicidad subjetiva
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.
VIII. Antijuridicidad
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica. 
IX. Consumación
Como ocurre con las demás figuras deaborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva.
X. Tentativa
No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta. Ocurrirá, por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.
4.4. ABORTO ABUSIVO 
I. Tipo penal
El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos: El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.
II. Contenido 
De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor.
En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin él.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio Bramont- Arias Torres/Garda Cantizano enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. 
Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave. Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía.
En aquel sentido, Prado Saldarriaga afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condición personal del sujeto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional.
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión, valiéndose precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica.
En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan. Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando esté prohibido. Es una conducta punible de comisión solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa.
Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein, cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
4.5. ABORTO TERAPEUTICO
El aborto terapéutico puede ser inducido de muchas maneras; la elección depende del tiempo de desarrollo del embrión, salud de la madre, contexto socioeconómico y especialmente el acceso a los servicios médicos.
Las complicaciones más frecuentes producidas por el aborto terapéutico son: la pérdida excesiva de sangre, al igual que la perforación e infección uterina y un aborto incompleto, estas ocurren muy rara vez cuando el procedimiento lo realiza legalmente un médico competente en instalaciones adecuadas para tal fin[footnoteRef:31]. [31: http://abortoterapeuticoenelperu.blogspot.pe/ ] 
I. ¿Asesinato o derecho?
El aborto terapéutico puede ser visto de muchas maneras, tanto como un asesinato o como derecho de la mujer, cada una con posturas e ideas diferentes. Al final la decisión es simplemente el ser o dejar ser.
Diferencias entre aborto y aborto terapéutico
Aborto: Pérdida del embarazo antes de las 20 semanas de gestación. Puede ser:
Aborto espontáneo: pérdida de un feto durante el embarazo por causas naturales.
Aborto inducido o provocado: se llama así al resultado de maniobras practicadas deliberadamente con ánimo de interrumpir el embarazo. La técnica más empleada sigue siendo la dilatación cervical con bujías de Hegar y la evacuación mediante legrado instrumental o vacuo extracción con aspiración por vacío, manual o mecánico.
Aborto terapéutico: Aborto que tiene por fin resguardar la salud de la madre, debe existir una intervención externa que ponga fin a la vida del ser que se encuentra en gestación.
Aborto terapéutico en el Perú.- El aborto terapéutico es la interrupción del embarazo por razones preventivas y/o curativas que se realiza cuando la vida y la salud de una mujer están en riesgo. En el Perú está permitido por ley.
Conforme a lo establecido en el artículo 119º del Código Penal no es punible el aborto cuándo es: Practicado por unmédico. Con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera. Cuándo es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
II. ¿En qué casos está permitido?
Conforme a lo establecido por los y las asistentes a l Taller de Sociedades Médicas para identificar el Perfil Clínico para el Aborto Terapéutico realizado el 13 de agosto de 2005, estos son sólo algunos de los casos por los que se puede solicitar la interrupción del embarazo por razones terapéuticas:
Insuficiencia respiratoria, demostrada por la existencia de una presión parcial de oxígeno menor de 50 mm de mercurio y saturación de oxígeno en sangre menor de 85%.
Insuficiencia cardiaca provocada por cardiopatía congénita o adquirida, hipertensión arterial o cardiopatía isquémica.
· Epilepsia rebelde al tratamiento.
· Insuficiencia renal crónica.
· Cáncer invasivo de cuello.
· Anancefalia.
· Mujeres en diálisis.
· Embarazo ectópico no roto.
· Neoplasia maligna del aparato gastrointestinal que requiera. Tratamiento quirúrgico, radio y quimioterápico.
· Síndrome de hiperestimulación ovárica refractario al tratamiento.
· Hipertensión arterial crónica y evidencia de daño de órgano blanco y/o comorbilidadasociada.
· Hiperemesis gravídica refractaria al tratamiento.
· Insuficiencia hepática crónica causada por hepatitis B y C.
· Diabetes mellitusavanzada.
III. Consentimiento de la mujer o de su representante 
De acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley General de Salud, ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento o el de la persona legalmente llamada a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Con excepción de las intervenciones de emergencia. En caso que los representantes legales de las absolutas o relativamente incapaces, negaren su consentimiento, el médico tratante o el establecimiento de salud, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos. En el caso de las adolescentes, la ley 27201, 14 de noviembre de 1999, modificando el Código Civil, establece que la edad mínima de mujeres y varones para prestar su consentimiento para contraer matrimonio es de 16 años. Además, otorga capacidad a las/os mayores de 14 años para reconocer a sus hijos/as, reclamar o demandar los gastos de embarazo o parto, y demandar la tenencia o alimentos. En ese sentido, y de acuerdo con los Lineamientos de Políticas en Salud de las/os adolescentes, se considera que el Estado deberá garantizar el acceso universal de adolescentes a atención integral y diferenciada en los servicios públicos y privados de salud; con especial énfasis en Salud Mental, Sexual y Reproductiva, entre otras. Con esta finalidad el marco legal normativo deberá permitir el ejercicio del derecho a la salud de las/os adolescentes. Debe quedar claro, que en caso del aborto terapéutico, es la mujer gestante quien tiene la titularidad para decidir la interrupción del embarazo, ya que la vida y/o la salud que podrían afectarse de continuar con el proceso de gestación, son precisamente las de ella[footnoteRef:32]. [32: El ABORTO terapéutico en el Perú. Dra. María Jennie Dador Tozzini. ] 
IV. Acciones legales ante la negación del derecho a acceder al aborto terapéutico
Existen barreras administrativas que afectan el acceso de las mujeres a los servicios de salud que deberían hacerse cargo de la interrupción legal del embarazo. Frente a esta situación, frente a esta situación deberían existir vías legales que permitan ejercer este derecho en un tiempo razonable. El Código Procesal Constitucional regula los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo y acción de cumplimiento, entre otros. La Acción de Amparo procede en defensa de los derechos: a la igualdad y a no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole; a ejercer públicamente cualquier confesión religiosa; a la información, opinión y expresión; a la participación individual o colectiva en la vida política del país; y a la salud, entre otros derechos fundamentales. 
La acción de cumplimiento procede cuando se amenaza o viola los derechos constitucionales por omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Sin embargo, si bien estas acciones fueron pensadas para ser expeditivas y resolverse en cuestión de pocos días, en la práctica toman meses, y a veces años, lo cual las torna en ineficaces para hacer valer el derecho al aborto terapéutico, en los casos en que las y los prestadores de salud lo denieguen. Por último, existe también la posibilidad de presentar una queja ante la Defensoría del Pueblo, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 162 de la Constitución Política, corresponde a esta institución defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad –enunciado que incluye al derecho a la salud–; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal. Sin embargo, es importante mencionar que las recomendaciones que emite la Defensoría del Pueblo no son de obligatorio cumplimiento.
4.6. ABORTO SENTIMENTAL O ETICO 
I. Concepción y características
Citamos a CASTILLO ALVA, quien citando a HUTADO POZO sostiene que: la historia legislativa del Artículo 120° advierte que dicho precepto fue introducido a último momento en la expedición y vigencia del C.P. de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores proyectos, en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se consignaba su naturaleza eximente de responsabilidad penal al recibir el mismo tratamiento jurídico que el aborto terapéutico. Su inclusión, consulta y debate previo, y ulterior vigencia se debió a la influencia de ciertos grupos de presión afines de la protección absoluta del concebido, siendo, además, una manifestación clara de cómo en el Perú se legisla de una manera informal.
Además CASTILLO ALVA manifiesta que en el Perú sucede como en pocas legislaciones del mundo sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el mismo de modo mayoritario en el mundo se considera como una conducta licita o autorizada por el ordenamiento jurídico, redunda que en Perú se castiga el aborto el aborto embriopático y aborto ético o sentimental cuando en otras latitudes se lo tiene por permitido hace ya mucho tiempo.
II. Concepto de aborto sentimental.
Según SALINAS SICCHA, tradicionalmente se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual.
III. Tipo penal
El tipo penal del aborto sentimental que describe nuestra legislación vigente, se encuentra en el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, que prescribe la siguiente: "El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente"
Como se puede evidenciar, lo que describe el primer párrafo del art.120° del Código Penal de 1991, es el aborto realizado por una mujer que ha sido ultrajada, es decir, que ha sido objeto de una agresión sexual injusta, y se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situación que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyección de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a través del embarazo, situación que le enrostra cada día, el acto indigno del que fue objeto,