Analisis-del-articulo-35-de-la-ley-20357-responsabilidad-del-superior-por-omision-en-crimenes-de-lesa-humanidad

Vista previa del material en texto

1 
 
 
 
 
 Universidad de Chile 
 Facultad de Derecho 
 Departamento de Ciencias Penales 
 
 
 
Análisis del artículo 35 de la ley 20.357: Responsabilidad del superior por omisión en 
crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra 
Memoria de prueba para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales 
 
 
 
 
 
Victoria de la Cuadra Palacios 
19.892.761-9 
 Profesor guía: Dr. Lautaro Contreras Chaimovich 
Santiago 
2022 
 
2 
 
 
Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del proyecto Fondecyt Regular Nº 1210463, 
“Hacia una superación de las limitaciones del Derecho penal chileno para hacer responsables 
como autores a los órganos superiores de las empresas”, a cargo del Profesor Dr. Lautaro 
Contreras. A él agradezco profundamente la oportunidad de participar en el proyecto y sus 
invaluables enseñanzas, junto con su gran paciencia y disposición a lo largo de todo el 
proceso de elaboración del trabajo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 
 
Para Joaquín Pineda e Ignacio Peralta. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4 
 
Índice 
 
Resumen…………………………………………………………………………………….7 
Introducción ..................................................................................................................... 8 
i. Planteamiento del problema y casos de partida…………………………………...8 
ii. Objeto de la investigación……………………………………………………….10 
iii. Finalidad de la investigación…………………………………………………….11 
iv. Método de investigación…………………………………………………………15 
v. Estructura de la investigación……………………………………………………15 
 
I. La responsabilidad del superior en el Derecho Penal Internacional y en 
especial en el Estatuto de Roma ........................................................................ 17 
1. Antecedentes históricos ..........................................................................................17 
a) Caso del General Tomo Tomoyuki Yamashita, juzgado por la Comisión Militar de 
los Estados Unidos en Manila, 1945………………………………………………17 
b) Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, del 8 de junio de 
1977……………………………………………………………………………….19 
c) Estatutos y jurisprudencia de los tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y 
Ruanda…………………………………………………………………………….20 
d) Estatuto de Roma………………………………………………………………….23 
2. La responsabilidad del superior en el Estatuto de Roma…………………………….25 
2.1 Naturaleza jurídica…………………………………………………………...25 
2.2 Tipo objetivo………………………………………………………………....31 
a. Sujeto activo……………………………………………………………..31 
aa) Consideraciones generales…………………………………………...31 
bb) Superiores militares………………………………………………….32 
cc) Superiores civiles…………………………………………………….35 
5 
 
dd) Control efectivo……………………………………………………..37 
b. Conducta típica……………………………………………………….....40 
aa) Consideraciones generales…………………………………………..40 
bb) Deber de prevenir la comisión de los crímenes……………………..43 
cc) Deber de reprimir la comisión de los crímenes o de denunciarlos ante 
la autoridad competente…………………………………………………46 
dd) Consideraciones finales……………………………………………..48 
2.3 Tipo subjetivo……………………………………………………………….48 
a. Superiores militares……………………………………………………..48 
b. Superiores civiles……………………………………………………….50 
 
II. Análisis del primer inciso del art. 35 de la ley 20.357……………………52 
 
1. Naturaleza jurídica………………………………………………………52 
2. Tipo objetivo…………………………………………………………….56 
2.1 Relación jerárquica…………………………………………………..56 
a) ¿Superior militar o también civil?.................................................56 
aa) El problema…………………………………………………..57 
bb) Posturas de la doctrina chilena………………………………59 
cc) Crítica a las posturas enunciadas…………………………….61 
dd) Propuesta…………………………………………………….67 
b) Control efectivo………………………………………………….69 
c) Jefes de iure y jefes de facto…………………………………….70 
2.2 Omisión……………………………………………………………...72 
a) Clasificación de la omisión contemplada en el art. 35 inciso primero 
de la ley 20.357………………………………………………….72 
b) Descripción del mandato y deberes específicos del superior……75 
2.3 Causalidad…………………………………………………………...78 
2.4 Crímenes base……………………………………………………….80 
a) Alcance de la expresión “otro”………………………………….80 
6 
 
b) Grado de ejecución……………………………………………...81 
c) Autoría y participación………………………………………….82 
d) Culpabilidad……………………………………………………..81 
3. Tipo subjetivo…………………………………………………………...84 
III. Análisis del segundo inciso de la ley 20.357………………………………86 
1. Naturaleza jurídica………………………………………………………87 
2. Bien jurídico protegido………………………………………………….89 
3. Tipo objetivo…………………………………………………………….90 
3.1 Relación jerárquica………………………………………………….90 
3.2 Omisión……………………………………………………………..91 
a) Norma de mandato infringida y características del deber de 
actuar…………………………………………………………….92 
aa) Momento en que surge el deber……………………………..92 
bb) Contenido del deber…………………………………………94 
b) Aviso oportuno……………………………………….………….94 
c) Autoridad competente…………………………….……………..95 
3.3 El hecho que no pudo impedirse…………………………….……....96 
4. Tipo subjetivo…………………………………………………………...97 
4.1 Error de tipo…………………………………………………….…...98 
4.2 Distinción entre dolo eventual y culpa consciente………...……….100 
IV. Conclusiones……………………………………………………...………..100 
Bibliografía……………………………………………………...………....110 
 
 
 
 
 
 
 
7 
 
Resumen 
La presente investigación tiene como objeto el estudio del artículo 35 de la ley 20.357, que 
contempla la responsabilidad penal del superior por omisión en crímenes de lesa humanidad, 
genocidio o delitos de guerra. La finalidad de la investigación es determinar los alcances 
típicos de la norma, a través de un análisis dogmático y comparado de la doctrina de la 
responsabilidad del superior. Para ello, primero se aborda el tratamiento que ha tenido la 
figura de la responsabilidad del superior en el Derecho Penal Internacional y en especial en 
el art. 28 del Estatuto de Roma, cuerpo normativo internacional del cual proviene la ley 
20.357 chilena. Luego, se procede al análisis de la naturaleza jurídica, el tipo objetivo y el 
tipo subjetivo del primer inciso del art. 35 de la ley 20.357. Finalmente, se examina la 
naturaleza jurídica, el bien jurídico protegido, el tipo objetivo y el tipo subjetivo del segundo 
inciso. Durante todo el trabajo se entregan propuestas sobre el alcance que, a juicio de esta 
investigación, tienen los elementos típicos del art. 35 de la ley 20.357. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
8 
 
 
Introducción 
 
i. Planteamiento del problema y casos de partida 
A lo largo de la historia de la humanidad se han cometido innumerables atrocidades. 
Matanzas, violaciones, torturas y desapariciones, por solo citar algunos ejemplos, forman 
parte innegable de la historia de los conflictos humanos. Sin embargo, no se han conocido 
sucesos de tanta gravedad como los ocurridos en el siglo XX, durante el cual se llegó a 
extremos como el Holocausto y genocidios que desafiaron numerosos campos del 
pensamiento. La disciplina jurídico-penal no fue la excepción1. 
Fue a propósito de ello que surgieron nuevas categorías jurídicas destinadas a evitar la 
impunidad y a expresar con suficiencia la gravedad de los hechos cometidos, junto con el 
desafío de encajarlas dentro de las categorías dogmáticas tradicionales2. 
En este contexto, se consolidó la responsabilidad del superior por omisión como categoría 
dogmática en el derecho penal internacional3. Como se desprende de su denominación, esta 
categoría corresponde a una figura de responsabilidad penal por omisión que se fundamenta 
 
1 Véase: Alejandro Kiss, «La responsabilidad penal del superior ante la Corte Penal Internacional», Zeitschrift 
für Internationale Strafrechtsdogmatik, n° 1 (2016): 40, http://zis-online.com/dat/artikel/2016_1_978.pdf . Cfr. 
Kai Ambos, La parte generaldel Derecho Penal Internacional (Montevideo: Konrad-Adenauer, 2005), 34-35. 
2 La idea de evitar la impunidad se recoge, por ejemplo, en el Preámbulo del Estatuto de Roma. En el mismo 
sentido, véase: Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011), 
38; Ana Garrocho, «Los delitos de omisión de los mandos militares y superiores civiles ante la comisión de 
crímenes internacionales en el Código Penal Español», Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, 3°, 
Época n°17 (2017): 84, http://revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/24460/19309 y Kai Ambos, 
«Impunidad, derechos humanos y derecho penal internacional», Nueva Sociedad, N°161, mayo-junio (1999), 
https://nuso.org/revista/161/memoria-impunidad-y-derechos-humanos/ . En la idea de encajar las nuevas 
categorías jurídicas con las categorías tradicionales, véase: Ambos, La parte general, 48-64, Kai Ambos, «La 
responsabilidad del superior en el Derecho Penal Internacional», Anuario de derecho penal y ciencias penales, 
Tomo 52, Fasc/Mes 1-3 (1999): 559-560, https://dialnet.unirioja.es/revista/108/V/52 ; Kiss, «La 
responsabilidad penal», 40 y Garrocho, «Los delitos de omisión», 59. En la exposición específica de las 
categorías desarrolladas por la jurisprudencia: Ambos, La parte general, 73-85. 
3 Si bien los orígenes de esta figura son bastante anteriores. Al respecto, véase Kiss «La responsabilidad penal», 
40-42; Ambos, «La responsabilidad del superior», 529; Ambos, La parte general, 295-296 y Garrocho, «Los 
delitos de omisión», 49-50. Respecto de la figura de responsabilidad del superior como categoría original del 
derecho penal internacional: Véase Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 312 y Kai Ambos, 
La parte general, 296. 
http://zis-online.com/dat/artikel/2016_1_978.pdf
http://revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/24460/19309
https://nuso.org/revista/161/memoria-impunidad-y-derechos-humanos/
https://dialnet.unirioja.es/revista/108/V/52
9 
 
en la falta de impedimento, prevención y represión de crímenes internacionales cometidos 
por subalternos, por parte de su superior jerárquico4. 
El caso del general japonés Tomoyuki Yamashita, condenado como superior en 1945 por la 
Comisión Militar de Estados Unidos por los crímenes ocurridos en Manila, Filipinas, entre 
los que se cuentan torturas y matanzas de aproximadamente 100.000 civiles5, y los casos 
tratados por los Tribunales Ad-Hoc creados para juzgar los genocidios cometidos en la ex 
Yugoslavia y en Ruanda son ejemplos obligados al momento de analizar la importancia que 
ha tenido el problema y su pertinencia para responsabilizar a los culpables, de forma 
suficientemente expresiva, por las atrocidades cometidas. Así, la jurisprudencia internacional 
ha tenido un rol fundamental en el establecimiento y delimitación de esta figura. 
Sin embargo, la figura de la responsabilidad del superior no ha sido únicamente desarrollada 
a través de la jurisprudencia. También se contiene en el derecho internacional 
consuetudinario6 y ha sido codificada en cuerpos normativos, entre los que se encuentran los 
Estatutos del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (1993), del Tribunal Internacional 
para Ruanda (1994) y el Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998), también llamado 
“Estatuto de Roma”7. Este último es un referente obligado al momento de analizar el régimen 
de responsabilidad del superior por omisión, pues a diferencia de otros instrumentos, dedica 
su artículo 28 exclusivamente a tipificar la responsabilidad de los jefes militares y otros 
superiores8. 
El Estatuto de la Corte Penal Internacional fue promulgado en Chile el año 2009, mediante 
el decreto 104 del Ministerio de Relaciones Exteriores, luego de la dictación de la ley 20.352, 
también promulgada en 2009, que implementó la reforma constitucional que autorizó al 
Estado de Chile para reconocer el Estatuto de Roma, que establece la Corte Penal 
Internacional como tribunal para conocer y juzgar crímenes de genocidio, lesa humanidad, 
 
4 Véase Kai Ambos, La parte general, 295-302. 
5 Véase Ambos, «La responsabilidad del superior», 529-534. 
6 Véase, Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 313-314 y James Stewart, «El artículo 28 del Estatuto 
de Roma», Conferencia entregada en la Cámara de Comercio de Bogotá, 1 de noviembre de 2018. International 
Criminal Court, The Office of the Prosecutor (2018): 1-2. 
7 Entre otros cuerpos legales que lo reconocen, al menos tangencialmente, véase Kiss, «La responsabilidad 
penal», 41-42. 
8 Respecto de la novedad del art. 28 del Estatuto de Roma: Véase Kiss, «La responsabilidad penal», 42-43 y 
Ambos, La parte general, 295. 
10 
 
guerra y agresión9 y contempla su jurisdicción como complementaria a las jurisdicciones 
nacionales10. En este contexto, en Chile se promulgó, en 2009, la ley 20.357, que tipifica 
crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes de guerra, con el objeto de adecuar la 
legislación chilena al Estatuto de Roma, recogiendo ciertas normas que en él se establecen11. 
El art. 35 de la ley 20.35712 reconoce el régimen de responsabilidad del superior por omisión, 
por los delitos previstos en la misma ley. A pesar de estar inspirado en el artículo 28 del 
Estatuto de Roma, presenta diferencias relevantes que ameritan su estudio y análisis a la luz 
del derecho penal chileno, con el desafío que ello implica a la hora de conciliar sus categorías 
con las propias del Derecho Penal Internacional. 
 
ii. Objeto de la investigación 
 
El objeto de esta investigación es el art. 35 de la ley 20.357, que tipifica crímenes de lesa 
humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra. La norma señala lo siguiente: 
 
Artículo 35.- Serán sancionados como autores de los delitos previstos en esta ley las 
autoridades o jefes militares o quienes actúen efectivamente como tales, en su caso, que 
teniendo conocimiento de su comisión por otro, no la impidieren, pudiendo hacerlo. 
 La autoridad o jefe militar o quien actúe como tal que, no pudiendo impedir el hecho, 
omitiere dar aviso oportuno a la autoridad competente, será sancionado con la pena 
correspondiente al autor, rebajada en uno o dos grados. 
 
 
9 De acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. 
10 Esta idea se recoge en el Preámbulo y en el art. 1 del Estatuto de Roma. 
11 Véase «Historia de la Ley N° 20.357», en la web oficial de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 
acceso el 12 de abril de 2021, https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4697/. Sobre la 
implementación de la ley 20.357 en Chile, véase Claudia Cárdenas, «La implementación de los crímenes de 
competencia de la Corte Penal Internacional en la ley N° 20.357», Revista de Derecho (Valdivia) vol. 23 no. 2, 
diciembre (2010): 23-44, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502010000200002 
12 En adelante, indistintamente, “art. 35”. 
https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/4697/
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502010000200002
11 
 
De la lectura de la disposición se desprende que en ella se contemplan dos regímenes de 
responsabilidad penal, uno en cada inciso. Esta investigación se hará cargo del análisis de 
ambos. 
 
iii. Finalidad de la investigación 
 
A partir del análisis de la norma objeto de esta investigación se presentan varios problemas. 
Uno de ellos concierne a si se trata de una norma de la parte general del Derecho Penal, es 
decir, perteneciente a las categorías propias de la teoría general de delito y de la pena, o si se 
trata de una norma de parte especial, en cuyo caso correspondería a una norma que designa 
una figura delictiva considerada de forma singular13. De la respuesta a esta interrogante se 
desprenderá el tipo de análisis a efectuary la vinculación de la norma con otras del 
ordenamiento jurídico chileno. Por lo tanto, se trata de un problema importante de abordar. 
Otro aspecto relevante dice relación con el sujeto activo del régimen de responsabilidad 
establecido en el art. 35 de la ley 20.357, pues si bien no hay mayor controversia respecto a 
que se trata de un superior, es decir, un sujeto en una posición de poder con subordinados a 
su cargo, sí es controvertida la pregunta sobre las características que debe exhibir. Esto es, si 
necesariamente debe tratarse de un superior militar o que actúe efectivamente como tal, o si 
también se contempla respecto de superiores civiles, considerando que la norma chilena se 
refiere únicamente a “las autoridades o jefes militares o quienes actúen efectivamente como 
tales”. 
Una interpretación a favor de la inclusión de superiores civiles se encontraría en el análisis 
de la figura de la responsabilidad del superior a partir del art. 28 del Estatuto de Roma, que 
contempla expresamente la responsabilidad del superior civil, y de otras normas 
pertenecientes a ordenamientos jurídicos extranjeros, como el español y el alemán, los cuales 
al igual que el art. 35 chileno se encuentran inspirados en el art. 28 del Estatuto de Roma y 
 
13 Véase Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Derecho Penal Chileno, Parte Especial (Santiago: 
Editorial Jurídica de Chile, 1993), 19, quienes entienden que una norma de parte especial designa una “figura 
delicitiva singularmente considerada”. 
12 
 
también contemplan la responsabilidad de superiores civiles14. Otro argumento en este 
sentido se encuentra en la interpretación de la ley 20.357 de acuerdo con las normas del 
Derecho Penal Internacional15. En contra de dichas interpretaciones se encuentra la posible 
interpretación del tenor literal de la ley y la excepcionalidad del régimen de responsabilidad 
del superior civil en el Derecho Penal Internacional. 
La importancia de despejar la interrogante sobre el sujeto activo de la norma en estudio radica 
en determinar, frente a la comisión de los delitos contemplados en la ley 20.357, a qué 
superiores se juzgará bajo la ley chilena y cuáles serán responsables ante la Corte Penal 
Internacional, de acuerdo con el carácter subsidiario del Estatuto de Roma frente a la ley 
nacional16. 
Una vez definido el carácter del superior –si es que se trata únicamente de superiores militares 
o si incluye a los superiores civiles-, debe determinarse, en concreto, qué se entiende por 
tal17. En primer lugar, es necesario atender al nivel de control que deben desplegar los 
superiores sobre sus subordinados, que en el art. 28 del Estatuto de Roma y en la doctrina 
comparada se denomina “control efectivo”, y que resulta decisivo para la configuración de 
la responsabilidad del superior18. También es necesario distinguir, en el caso de los superiores 
militares, entre los jefes de iure y de facto. Los primeros corresponden a aquellos superiores 
que cuentan con un cargo designado formalmente y los segundos, a quienes actúen como 
superiores militares, pero no cuenten con un nombramiento formal19. 
Otras interrogantes surgen a partir de que el art. 35 contempla una hipótesis de 
responsabilidad penal por omisión. Los delitos de omisión se caracterizan porque la norma 
de comportamiento cuya inobservancia trae como consecuencia la aplicación de la norma de 
 
14 Véase art. 615 bis del Código Penal Español y § 4 Völkerstrafgesetzbuch (VStGB). Sosteniendo la distinción 
entre superiores civiles y militares en la legislación española: Véase Garrocho, «Los delitos de omisión», 51-
55. 
15 Sobre la interpretación de la legislación interna conforme al derecho penal internacional, véase: Werle, 
Tratado de Derecho Penal Internacional, 221-222. 
16 Según lo establecido en el preámbulo y en el art. 1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. 
17 En un análisis de esta distinción: Nora Karsten, «Distinguishing Military and Non-Military Superiors», 
Journal of International Criminal Justice, 7 (2009): 983-1004. 
18 Sobre el control efectivo como requisito de la responsabilidad del superior: art. 28 del Estatuto de Roma, art. 
615 bis del Código Penal Español; Ambos, «La responsabilidad del superior», 573-576 y Karsten, 
«Distinguishing Military and Non-Military Superiors», 986-987. 
19 Refiriéndose a esta distinción, véase Karsten, «Distinguishing Military and Non-Military Superiors», 997. 
13 
 
sanción es una norma de mandato20 que, bajo determinados presupuestos, se concreta en un 
deber jurídico de actuar21. Por lo tanto, en el análisis de ambos incisos del art. 35 deben 
determinarse cuáles son las características de la norma de mandato y cuál es el deber jurídico 
en concreto al que están sometidos los superiores, junto con los presupuestos para su 
concretización y su respectivo fundamento. 
Otra problemática atiende a la clasificación de las omisiones establecidas en el art. 35 de la 
ley 20.357. Si se observa una clasificación formal de los delitos de omisión, que distingue 
entre omisión propia e impropia dependiendo de si las hipótesis de omisión se encuentran 
expresamente contempladas en la ley o no22, el art. 35 establece omisiones propias, puesto se 
encuentran tipificadas. 
Más interesante de abordar en esta investigación resulta el análisis del art. 35 bajo la 
distinción entre delitos de omisión propia e impropia que define los primeros como 
equivalentes a los delitos de mera actividad, es decir, el quebrantamiento de la norma de 
comportamiento radica en la omisión un deber de actuar, sin que se exija el acaecimiento de 
un resultado, y a los segundos como equivalentes a los delitos de resultado, por lo que, 
además de la omisión del deber de actuación, se exige la producción de un resultado para que 
se configure el tipo.23 Así, también será necesario, en ese caso, determinar cuál es el resultado 
que debe tener lugar. 
Si, bajo la distinción anterior, se determina que el art. 35 se trata de figuras de omisión 
impropia y por lo tanto para la configuración del delito debe constatarse el acaecimiento de 
un resultado, surge la pregunta acerca del vínculo causal que debe acreditarse entre la 
infracción de deber y el resultado exigido. Como se trata de una omisión, el vínculo causal 
no puede analizarse en los mismos términos que en el caso de un delito que sanciona un 
comportamiento activo. En este punto de la investigación, será necesario recurrir a las 
 
20 Santiago Mir, Derecho Penal Parte General (Barcelona: Reppertor, 2006), 309. Si bien el autor se refiere a 
una norma “preceptiva”. 
21 Armin Kauffman, Dogmática de los delitos de omisión, (Madrid: Marcial Pons, 2006), 29-30. 
22 Mir, Derecho Penal, 312-313 y Jesús Silva, El delito de omisión, concepto y sistema, (Barcelona: Librería 
Bosch, 1986), 322-324. 
23 Silva, El delito de omisión, 326-327. 
14 
 
categorías dogmáticas que se han desarrollado para tratar el problema de la causalidad en la 
omisión24. 
Otro de los problemas a analizar se presenta a partir del íter críminis, los tipos de 
intervención, la culpabilidad y el sujeto activo de los crímenes base. Puesto que la aplicación 
de ambos incisos del art. 35 supone que “otro” haya cometido los delitos contemplados en la 
ley 20.357, al respecto surgen varias interrogantes: el grado de ejecución en que debe 
encontrarse el delito, las características que debe exhibir el sujeto activo y su participación 
en el delito, y si debe tratarse de un injusto culpable o únicamente típico y antijurídico. 
También surge la pregunta de si el “otro” debe ser efectivamente un subordinado y en dicho 
caso, en qué nivel de subordinación debe encontrarse para hacer responsable al superior25. 
Otracuestión relevante se presenta al analizar la tipicidad subjetiva. No existe mayor debate 
respecto de que los delitos del art. 35 deben ser cometidos de manera dolosa. La controversia 
se produce respecto a la conducta imprudente, si se atiende a los orígenes de la figura en el 
derecho penal internacional y a su recepción en los sistemas comparados. El art. 28 del 
Estatuto de Roma contempla una hipótesis de imprudencia respecto al conocimiento por parte 
del superior de los delitos cometidos por los subordinados26, que también se recoge, por 
ejemplo, en el art. 615 bis del Código Penal Español. Por lo tanto, es necesario analizar si 
dicha hipótesis se encuentra cubierta por la ley chilena. 
En específico respecto al segundo inciso del art. 35 de la ley 20.357, aparecen otros 
problemas. De acuerdo con este régimen de responsabilidad, se sanciona con una pena más 
baja a la autoridad o jefe militar o quien actúe como tal que, no pudiendo impedir los que los 
delitos sean cometidos por sus subordinados, omita dar aviso oportuno a la autoridad 
competente. En este punto, surgen las preguntas sobre el bien jurídico protegido27, sobre las 
características particulares de la omisión y cuál es la autoridad competente a la que debe 
darse aviso. En relación con las características del sujeto activo y de los crímenes base, el 
análisis efectuado tendrá utilidad para ambos incisos de la norma objeto de investigación. 
 
24 En un análisis respecto de este problema en el art. 28 del Estatuto de Roma: Ambos, «La responsabilidad del 
superior», 577-578 y Ambos, La parte general, 311-316. 
25 Cfr. Kiss, «La responsabilidad penal», 57-58. 
26 Ambos, La parte general, 325-331. 
27 En un análisis sobre el tipo español, Garrocho, «Los delitos de omisión», 83-85. 
15 
 
Los aspectos enunciados no han sido explicados con detenimiento desde que la ley 20.357 
entró en vigencia. Actualmente, no existe claridad sobre la delimitación de los aspectos 
típicos de la norma objeto de la investigación, por lo que se presentan interrogantes que 
dificultan su aplicación. Esto amenaza con entorpecer la sanción de los hechos y puede 
resultar en impunidad, lo cual es justamente lo que este tipo de leyes trata de evitar. Por otra 
parte, una aplicación errónea de la ley también puede resultar en la trasgresión de los 
principios de culpabilidad y legalidad, fundantes del Derecho Penal. Por estas 
consideraciones, es necesario un estudio a cabalidad sobre los elementos típicos del art. 35. 
De acuerdo con lo explicado, la finalidad de esta investigación es establecer el alcance de los 
elementos típicos de la figura de la responsabilidad del superior por omisión establecida en 
el art. 35 de la ley 20.357. 
Antes de explicar el método y la estructura de la presente investigación, es necesario efectuar 
una advertencia preliminar: los aspectos relativos a los conceptos de crímenes de lesa 
humanidad, genocidio y delitos de guerra contemplados en la ley 20.357, no serán abordados 
en detalle en esta memoria, atendida la finalidad de la investigación y la extensión del trabajo. 
 
iv. Método de investigación 
 
Esta investigación seguirá el método dogmático y de derecho comparado, en especial en 
relación con el Derecho Penal Internacional. Puesto que la norma objeto de la investigación 
proviene del art. 28 del Estatuto de Roma y que la figura de la responsabilidad del superior 
es original del Derecho Penal Internacional, resulta indispensable recurrir a dichas fuentes 
para llevar a cabo la finalidad de la investigación. 
 
 
v. Estructura de la investigación 
 
En primer lugar, se hará una introducción sobre la figura de la responsabilidad del superior 
en el Derecho Penal Internacional, con especial enfoque en el artículo 28 del Estatuto de 
16 
 
Roma (Capítulo 1). A continuación se efectuará a un análisis pormenorizado de los aspectos 
típicos del primer inciso de la norma objeto de la investigación (Capítulo 2). Luego, se 
seguirá con el análisis de los aspectos típicos del segundo inciso del art. 35 de la ley 20.357 
(Capítulo 3). Finalmente, se expondrán las conclusiones finales del trabajo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
17 
 
I. La responsabilidad del superior en el Derecho Penal Internacional y en 
especial en el Estatuto de Roma 
 
1. Antecedentes históricos 
Como se adelantó en la introducción, la figura de la responsabilidad del superior que se 
analiza en esta investigación es relativamente nueva dentro de la ciencia jurídico-penal, pues 
se desarrolló durante el siglo XX, lo que la hace bastante posterior a las categorías 
tradicionales del Derecho Penal. Si bien la idea de responsabilizar al superior por la conducta 
de los subalternos tiene orígenes bastante anteriores28, se comenzó a perfilar como un modelo 
de atribución de responsabilidad penal luego del término de la Segunda Guerra Mundial29. A 
continuación se expondrá brevemente sobre las principales fuentes de esta figura en el 
derecho internacional, antes de analizar con mayor detalle el art. 28 del Estatuto de Roma30, 
que atendida su conexión con el art. 35 de la ley 20.357 chilena, es de mayor importancia 
para la finalidad de esta investigación. 
a) Caso del General Tomoyuki Yamashita, juzgado por la Comisión Militar de los Estados 
Unidos en Manila, 1945. 
El caso del general japonés Tomoyuki Yamashita, condenado y luego ejecutado por los 
crímenes cometidos por el ejército japonés en Manila, Filipinas a fines de la Segunda Guerra 
Mundial, corresponde a la primera sentencia en aplicar la responsabilidad del superior para 
afirmar la responsabilidad penal individual31, a pesar de que la decisión ha sido duramente 
 
28 Véase Alejandro Kiss, «La responsabilidad penal», 40-42 y Abraham Martínez, «La responsabilidad del 
superior militar. Especial referencia al ordenamiento jurídico español», en Alicia Gil y Elena Maculan. 
Intervención delictiva y derecho penal internacional: reglas de atribución de la responsabilidad en crímenes 
internacionales (Madrid: Dykinson, 2013), 228-232. 
29 Véase Alejandro Kiss, «La responsabilidad penal», 41 y Ambos, «La responsabilidad del superior», 529. 
30 En adelante, indistintamente, “art. 28” o “art. 28 del Estatuto de Roma”. 
31 Véase Kai Ambos, «La responsabilidad del superior», 529. 
18 
 
criticada por la defectuosa aplicación que efectúa de la figura32. Los hechos que motivaron 
la condena de Yamashita son los siguientes33: 
En octubre de 1944 el general Tomoyuki Yamashita tomó el mando del ejército japonés que 
se encontraba en Filipinas enfrentándose con el ejército estadounidense, fijando su centro de 
operaciones en la ciudad de Manila. En diciembre de 1944 se trasladó a Banguio, 
aproximadamente a 200 kilómetros de Manila y ordenó a las tropas bajo su dirección que 
abandonaran la ciudad. Dicha instrucción fue acatada por los militares, excepto por 20.000 
soldados navales que se quedaron. 
En febrero de 1945, el ejército estadounidense llegó a Manila y exigió a los japoneses que 
quedaban en la ciudad que se rindieran. Además de negarse, las tropas japonesas mataron y 
torturaron a aproximadamente 100.000 civiles. 
El general Yamashita fue acusado como responsable de trasgredir las leyes de guerra, al no 
haber ejercido sus deberes como comandante de las tropas militares japonesas, permitiendo 
que se cometieran los crímenes. El juicio se llevó a cabo ante una comisión militar 
estadounidense constituida especialmente para juzgar los crímenes cometidos en el sector del 
océano Pacífico, cuyo primer juicio fue el del general Yamashita. La defensa alegó que el 
general se encontraba al momento de los hechos a una distancia considerable de Manila y 
que sus comunicaciones habían sido cortadas, por lo que no podía enterarse de los crímenesque se estaban cometiendo por el ejército japonés. 
La comisión decidió condenar a Yamashita a la pena de muerte, por su responsabilidad como 
superior de los militares que habían cometido los crímenes, basándose principalmente en que 
su comisión fue generalizada y conocida, y en que el general no tomó el control que 
ameritaban las circunstancias. La defensa llevó el caso ante la Corte Suprema de Filipinas a 
 
32 Así, por ejemplo, Kai Ambos califica este caso como “el difícil debut de la doctrina de la responsabilidad del 
superior” (véase Kai Ambos, «La responsabilidad del superior», 529). En general sobre los orígenes poco claros 
de la responsabilidad del superior en el Derecho Penal Internacional, véase Thomas Weigend, «Consideraciones 
sobre la responsabilidad del superior en Derecho Penal Internacional», en Reyes, Autores, 125-128 y sobre su 
peculiaridad como figura de responsabilidad penal: Mirjan Damaska, «The shadow side of command 
responsibility», The American Journal of Comparative Law, vol. 49 (2001): 455-456. 
33 Sobre los hechos descritos, véase Ann Marie Provost, «Race and War Crimes: The 1945 War Crimes Trial 
of General Tomoyuki Yamashita», Human Rights Quarterly, vol. 14, n°3 (1992): 309 y ss. y Timothy Wu y 
Yong-Sung Kang, «Criminal liability for the actions of subordinates—The doctrine of command responsibility 
and its analogues in United States Law», Harvard International Law Journal, 38, 272, (1997): 2. 
19 
 
través de un recurso de habeas corpus antes de que el juicio terminara, pero el tribunal se 
excusó de conocerlo aduciendo que ello importaría una intromisión en la jurisdicción de 
guerra estadounidense. Luego de la condena, la defensa apeló ante la Corte Suprema de 
Estados Unidos, pero el tribunal desestimó el recurso, señalando que la Comisión Militar se 
había constituido de forma legal y que la condena de Yamashita estaba fundada 
correctamente según las leyes de guerra. Finalmente, Tomoyuki Yamashita fue ejecutado el 
23 de febrero de 1946. 
Como ya se señaló, la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del superior en el caso 
Yamashita ha sido criticada, en especial debido a la falta de comprobación del poder de 
mando efectivo con que contaba el general sobre las tropas de Manila, considerando que se 
encontraba a una gran distancia de la ciudad e incomunicado respecto de lo que estaba 
ocurriendo, lo que da cuenta de la aplicación de un concepto amplio de la responsabilidad 
del superior. A partir de esta consideración, se plantea que la condena de Yamashita presentó 
una contravención al principio de culpabilidad, dado que no se comprobó que el general 
japonés hubiera tenido conocimiento de lo que estaba ocurriendo ni capacidad para evitarlo34. 
 
b) Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, del 8 de junio de 1977. 
 
La mayoría de los autores35 sitúan los inicios del reconocimiento normativo de la figura de 
la responsabilidad del superior en los arts. 86 y 87 del Protocolo Adicional I a los Convenios 
de Ginebra de 194936, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados 
internacionales, del año 1977. 
 
34 Véase Provost, «Race and War Crimes», 328-338, quien además de criticar la aplicación de la doctrina de la 
responsabilidad del superior en el caso Yamashita, atribuye su condena a prejuicios racistas. También véase 
Kai Ambos, «La responsabilidad del superior», 534 y William Parks, «Command Responsibility for war 
crimes», 87-88. 
35 Por ejemplo: Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 312-314 (si bien solo lo reconoce en 
el art. 86.2); Kai Ambos, La parte general, 100 y Kiss «La responsabilidad penal», 42. 
36 Los Convenios de Ginebra, aprobados en 1864, 1906, 1929 y 1949, son tratados internacionales de derecho 
humanitario que tienen como objetivo regular las hostilidades cometidas con ocasión de conflictos bélicos, con 
el fin de proteger a las personas que no participan en ellos, así como a quienes ya no pueden hacerlo, como 
heridos, enfermos o prisioneros. Véase: «Los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales», en 
20 
 
Dichas disposiciones contemplan las hipótesis relativas a la omisión y a los deberes de los 
jefes dentro de un conflicto armado internacional, que establecen que el hecho de que la 
infracción a los Convenios y Protocolos sea cometida por un subordinado no exime 
necesariamente de responsabilidad penal a su superior, si este sabía o contaba con 
información que le permitiera concluir que las infracciones se estaban cometiendo, junto con 
el deber del superior de impedir las infracciones, y en el caso de que ello no sea posible, de 
reprimirlas y denunciarlas a las autoridades competentes37. 
 
c) Estatutos y jurisprudencia de los tribunales ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda. 
 
Los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia (TPIY) y Ruanda 
(TPIR) fueron creados en 1993 y en 1995 respectivamente, a través de resoluciones del 
Consejo de Seguridad Nacional de Naciones Unidas, con el objetivo de establecer reglas y 
tribunales para juzgar los crímenes internacionales cometidos en el contexto del conflicto 
entre las minorías étnicas en el territorio de la ex Yugoslavia (1991-1995) y durante el 
genocidio de Ruanda (1994)38. 
En los artículos 7.3 del Estatuto del TPIY y 6.3 del Estatuto del TPIR se contempla, de 
manera muy similar al Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, la responsabilidad 
del superior en caso de que sus subordinados comentan los crímenes contemplados en los 
Estatutos39. Respecto a la naturaleza jurídica de esta regla, la jurisprudencia del tribunal para 
 
la página web oficial del Comité Internacional de la Cruz Roja, acceso el 16 de junio de 2021, 
https://www.icrc.org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales . 
37 Para más información respecto de la figura de la responsabilidad del superior contemplada en este cuerpo 
normativo, véase: Yves Sandoz, Christophe Swinarski y Bruno Zimmerman, ed. Commentary on the Adittional 
Protocols of 8 June 1997 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (Geneva: Martinus Nijhoff Publishers, 
1987) 1011-1016 (números marginales 3540-3548). 
38 Véase Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 59-62. 
39 Los Estatutos señalan: “El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos … (2 a 5 en el 
caso de Yugoslavia y 4 a 2 en el caso de Ruanda) haya sido cometido por un subordinado no eximirá de 
responsabilidad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado iba a cometer 
tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran 
o para castigar a quienes los perpetraron.”. 
https://www.icrc.org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales
21 
 
la ex Yugoslavia ha establecido que se trata de una regla de responsabilidad sui generis40, 
opinión que encuentra apoyo y críticas en la doctrina41. 
La sentencia IT-96-21-T de 16 de noviembre de 1998, del Tribunal Internacional para la ex 
Yugoslavia corresponde a una de las primeras en que la jurisprudencia del tribunal ad-hoc 
aplicó la doctrina de la responsabilidad del superior42. Dado que lo que en ella se desarrolla 
ha sido citado en numerosas sentencias tanto del Tribunal para la ex Yugoslavia como el 
tribunal para Ruanda43, a continuación se exponen sus consideraciones principales44: 
En la acusación se atribuyó responsabilidad penal a Hazim Delić, Zejnil Delalić y Zdravko 
Mucić, en su calidad de comandantes del campo de prisioneros serbios “Čelebići”, por 
crímenes cometidos por sus subordinados, consistentes en matanzas, torturas, violaciones, 
tratamientoscrueles e inhumanos, confinamiento ilícito y saqueos45. 
En la sección dedicada al análisis de la normativa aplicable, el tribunal analiza los requisitos 
de la responsabilidad del superior, también denominada “responsabilidad de los mandos”46. 
Señala que a partir del artículo 7 inciso tercero del Estatuto del tribunal, es posible extraer 
tres elementos de la responsabilidad del superior: (i) La existencia de una relación superior-
subordinado, (ii) Que el superior haya sabido o tenido razones para saber que estaba a punto 
de cometerse o que se estaban cometiendo los crímenes y (iii) Que el superior no haya tomado 
 
40 Véase la sentencia de primera instancia del caso Halilović: Prosecutor vs. Sefer Halilović (Judgement, Trial 
Chamber I Section A), ICTY-01-48-T, de 16 de noviembre de 2005, parr. 78, razonamiento que se recoge en la 
sentencia de apelación en el caso Hadžhihasanović: Prosecutor vs. Enver Hadžhihasanović Amir Kubura 
(Judgement, Appeals Chamber), ICTY 01-47-A, de 22 de abril de 2008, par. 39. 
41 A favor de que corresponde una regla sui generis: Meloni, «Command Responsability», 631-633, planteando 
que en realidad se trata de un delito de omisión propia: Hector Olasolo, Tratado de autoría, 810-812. 
Refiriéndose a las distintas posturas con más detalle: Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 
314-315. 
42 El razonamiento contenido en esta sentencia se contempló en algunas posteriores como Blašić, IT-95-14-T y 
Aleksovski, IT-95-14. Para más referencias, véase Kai Ambos, «La responsabilidad del superior», 541. 
43 Véanse, por ejemplo: Prosecutor vs. Zlatko Aleksovski, IT-95-14-14, sentencia del 24 de marzo de 2000, 
parr. 72 ; Prosecutor vs. Tihomir Blašić, IT-95-14-A, sentencia del 29 de julio de 2004, parr. 217-218 ; 
Prosecutor vs. Ignace Bagilishema, ITCR-95-1A-A, sentencia del 3 de julio de 2002, parr. 27-62. 
44 Para más referencias sobre la sentencia, véase: Olivia Swaak-Goldman, «Prosecutor v. Delalic. No. IT-96-
21-T», The American Journal of International Law , Apr., 1999, Vol. 93, No. 2 (1999): 514-519. 
45 Sentencia de primera instancia del caso Delalić: Prosecutor vs. Zejnil Delalić, Zdravko Mucić, Hazim Delić, 
Esad Landžo (Judgement, Trial Chamber), ICTY IT-96-21-T, de 16 de noviembre de 1998, parr. 11-29. Hazim 
Delić también es acusado como responsable directamente, es decir, no en virtud de su responsabilidad como 
superior, por hechos similares. 
46 La sentencia se refiere indistintamente a este tipo de responsabilidad como “superior responsibility” y 
“command responsability”. 
22 
 
las medidas necesarias y razonables para prevenir la comisión de los crímenes o castigar a 
los perpetradores47. 
También se efectúan precisiones respecto a los aspectos de este tipo de responsabilidad penal, 
que se detallan brevemente a continuación. En primer lugar, se señala que el derecho 
internacional impone a los superiores el deber de prevenir que quienes se encuentren bajo su 
control cometan violaciones a las leyes internacionales, lo cual fundamenta la 
responsabilidad del superior48. Asimismo, se contempla la posibilidad de que tanto los jefes 
de iure como los jefes de facto puedan ser sujetos de la responsabilidad del superior49 y que 
tanto superiores militares como civiles puedan hacerse responsables como superiores50. 
Otros puntos importantes conciernen la necesidad, por un lado, de control efectivo por parte 
del superior para hacer aplicable este tipo de responsabilidad51 y, por otro, de que el superior 
haya sabido o debido saber que los crímenes se estaban cometiendo, excluyendo la aplicación 
de un modelo de responsabilidad estricta del superior52. 
Adicionalmente, se precisa que el deber de actuar que fundamenta la responsabilidad consiste 
en tomar las medidas razonables y necesarias, de acuerdo con las posibilidades materiales, 
para prevenir o castigar los crímenes de sus subordinados53 y que no es necesaria la prueba 
de la causalidad como elemento de la responsabilidad del superior54 . 
 
47 Véase Delalić: Prosecutor vs. Zejnil Delalić, Zdravko Mucić, Hazim Delić, Esad Landžo (Judgement, Trial 
Chamber), ICTY IT-96-21-T, de 16 de noviembre de 1998, parr. 346. 
48 Íbid., parr. 334. 
49 Íbid., parr. 354. 
50 Íbid., parr. 363. En el párrafo 378, se añade que la responsabilidad del superior civil solo puede afirmarse si 
estos cuentan con un grado de control sobre sus subordinados que pueda asimilarse al control que ejerce el 
superior militar. 
51 Íbid., parr. 378. 
52 Íbid., parr. 383. 
53 Íbid., parr. 395. En el párrafo 394, se añade que la determinación de si el deber ha sido cumplido está tan 
ligada a los hechos, que no es posible elaborar un estándar en abstracto al respecto. 
54 Íbid., parr. 398. No obstante, en los párrafos 399 y 400 el tribunal contempla que la causalidad es inherente 
a la responsabilidad del superior. Al respecto Meloni, «Command Responsibility», 629. 
23 
 
Finalmente, el tribunal condenó a Zdravko Mucić conforme a la responsabilidad del superior, 
en su calidad de jefe de facto55. Por otra parte, se consideró que no fueron probados los 
requisitos de la responsabilidad del superior respecto de Zejnil Delalić56 ni de Hazim Delić57. 
Otra aplicación relevante de la responsabilidad del superior, como ya se adelantó, se 
encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Ad-hoc para Ruanda58. Entre los puntos más 
relevantes se encuentran el razonamiento sobre la aplicación del régimen a superiores 
civiles59, señalando que lo definitorio es que este haya podido ejercer las medidas necesarias 
y razonables para la comisión de los crímenes, lo que debe determinarse caso a caso60, la 
exigencia del control efectivo sobre los subordinados61 y la posibilidad de que la 
responsabilidad del superior se configure a partir de la omisión del deber de crear o mantener 
un ambiente de respeto de la ley y de disciplina entre los subordinados, castigándosele por 
sostener un ambiente de impunidad62. 
 
d) Estatuto de Roma 
 
El Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma es el tratado internacional 
constitutivo de la Corte Penal Internacional, tribunal internacional que busca responsabilizar 
penalmente a individuos que han cometido crímenes internacionales, de acuerdo con las 
normas y principios contemplados en el Estatuto. Fue adoptado el 17 de julio de 1998, luego 
 
55 Esta categoría será abordada más adelante. 
56 Íbid., parr. 721. 
57 Íbid., parr. 289. 
58 Lo que aquí se señala respecto de la jurisprudencia del Tribunal Ad-hoc para Ruanda está fuertemente 
inspirado en James Williamson, «Command responsibility in the case law of the international tribunal for 
Rwanda», Criminal Law Forum, 13 (2002): 365-384. Véase también, en particular sobre el caso Akayesu, Greg 
Veeter, «Command Responsibility of Non-Military Superiors in the International Criminal Court», Yale Journal 
of International Law, 25 (2000), 132-136. 
59 Véase Williamson, «Command responsability», 366-367. 
60 Véase Prosecutor vs. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, sentencia del 2 de septiembre de 1998, parr. 491 y 
Prosecutor vs. Alfred Musema, ICTR-96-13-A, sentencia del 27 de enero de 2000, parr. 135. 
61 Véase Prosecutor vs. Clément Kayishema and Obed Ruzindana, ICTR-95-1-T, sentencia del 21 de mayo de 
1999, parr. 222. 
62 Véase Prosecutor vs. Ignace Bagilishema, ITCR-95-1A-T, sentencia del 7 de junio de 2002, parr. 50. 
24 
 
de la conferencia internacional convocada en Roma por las Naciones Unidas. Actualmente, 
el tratado tiene 123 estados parte63. 
El Estatuto de Roma es de gran relevancia para el derecho penal internacional64, pues se trata 
de un instrumento normativo que contiene reglas procesales, materiales y principios 
generales de derecho penalinternacional, lo que constituye un avance dentro de la 
disciplina65. 
Como se adelantó en la introducción, el art. 28, que se encuentra en la Parte III: De los 
principios generales de Derecho Penal66, contempla exclusivamente la hipótesis de la 
responsabilidad del superior, bajo el título “Responsabilidad de los jefes y otros superiores”, 
lo que es una novedad respecto de otros cuerpos normativos, en los cuales la responsabilidad 
del superior se contempla junto con otras hipótesis de responsabilidad individual67. 
En atención a su importancia para la finalidad de esta investigación, a continuación se analiza 
la figura de la responsabilidad del superior en el Estatuto de Roma68. 
 
63 «The States Parties to the Rome Statute», en la web oficial de la Corte Penal Internacional, acceso el 30 de 
junio de 2021, https://asp.icc 
cpi.int/en_menus/asp/states%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.asp
x. 
64 Al respecto, véase Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 72, quien se refiere al Estatuto 
de Roma como “el documento central del derecho penal internacional”. 
65 Cfr. Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 72-73. 
66 Para más detalle sobre esta sección del Estatuto, véase Kai Ambos «Principios generales de Derecho Penal 
en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», Revista de Derecho, U. Católica del Norte, N°8 (2001): 
199-229. 
67 Sobre esto, véase Kai Ambos, La parte general, 295, quien señala: “El art. 28 [del Estatuto de Roma] ha 
codificado por primera vez con pretensión de validez general los requisitos de esta extensión de la 
responsabilidad”. 
68 El art. 28 del Estatuto de Roma señala lo siguiente: 
Responsabilidad de los jefes y otros superiores 
Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la 
competencia de la Corte: 
a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes 
de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su 
autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas 
fuerzas cuando: 
i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban 
cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y 
ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su 
comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su 
investigación y enjuiciamiento. 
b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), 
el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido 
25 
 
2. La responsabilidad del superior en el Estatuto de Roma 
2.1) Naturaleza jurídica 
La interrogante que se pretende resolver en este apartado dice relación con qué tipo de regla 
es el art. 28 del Estatuto de Roma, que dispone lo siguiente: 
Responsabilidad de los jefes y otros superiores 
Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto 
por crímenes de la competencia de la Corte: 
a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable 
por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo 
su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de 
no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: 
i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que 
las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y 
ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para 
prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades 
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. 
b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas 
en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la 
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y 
control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos 
subordinados, cuando: 
i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información 
que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se 
proponían cometerlos; 
 
cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control 
apropiado sobre esos subordinados, cuando: 
i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase 
claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; 
ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y 
iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su 
comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su 
investigación y enjuiciamiento. 
26 
 
ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control 
efectivo; y 
iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para 
prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades 
competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. 
 
La discusión respecto de la naturaleza jurídica de esta regla se encuentra dividida tanto en la 
doctrina como en la jurisprudencia que aborda la responsabilidad del superior. A 
continuación, se efectúa una breve exposición de las principales posturas, seguida de la toma 
de posición por una de ellas. No obstante, es importante contemplar que el art. 28, al igual 
que el resto del Estatuto de Roma, es fruto de una discusión entre representantes de diversas 
culturas jurídicas y corresponde a la codificación de principios de derecho internacional que 
se han desarrollado progresivamente, por lo que puede resultar un ejercicio forzoso encajar 
la figura dentro de las categorías dogmáticas tradicionales de la disciplina jurídico penal69. 
Con todo, la determinación de la naturaleza jurídica es relevante para el análisis de otros 
elementos de la responsabilidad del superior, como se mostrará más adelante. 
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la hipótesis contemplada en el art. 28 es una de 
omisión70. Es decir, la responsabilidad penal del superior tiene aplicación cuando éste ha 
incumplido una norma de mandato que disponía que, en una determinada situación, el 
superior tenía un deber que no llevó a cabo71. A esto se añade que únicamente puede ser 
cometido por quien tenga la calidad de superior, por lo que hay quienes califican esta regla 
como un delito especial72. 
Sin embargo, que el art. 28 se trate de una regla de omisión no es un asunto pacífico en 
doctrina, pues se discute si corresponde a una regla de intervención73, una regla de 
 
69 Cfr. Thomas Weigend, «Consideraciones», en Reyes, Autores, 134 y Ambos, La parte general, 299. 
70 Véase: Ambos, La parte general, 296 y Meloni, «Command Responsibility», 620. 
71 En este sentido: Sentencia IT-96-21-T, del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, parr. 334 y Meloni, 
«Command Responsibility», 625-628. 
72 Véase: Ambos, La parte general, 296. 
73 Véase: Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 315. 
27 
 
imputación de responsabilidad ajena74 o una forma ampliada de responsabilidad75.No 
obstante, que se trate de una regla de intervención, de extensión de la responsabilidad o de 
imputación de responsabilidad ajena no es excluyente para afirmar que se trata de una 
hipótesis de omisión, lo cual se desprende de la redacción de la norma, que sin lugar a dudas 
contempla una conducta omisiva. 
Una vez despejado lo anterior, es necesario referirse a la clasificación de la omisión. Como 
se señaló en la introducción, la clasificación que resulta de mayor importancia para la 
finalidad de esta investigación es la distinción entre delitos de omisión propia e impropia que 
los diferencia por la exigencia o no de la producción de un resultado para la configuración 
del tipo76. 
Respecto de lo anterior, Kai Ambos señala que el art. 28 se trataría de un delito de omisión 
propia77, pues lo que se exige al superior correspondería a la satisfacción de los deberes de 
vigilancia mediante las acciones contempladas en el art. 28, pero no al impedimento del 
resultado consistente en los crímenes cometidos por sus subordinados. El tipo del art. 28 
consistiría en la infracción de los deberes de vigilancia de los subordinados, no exigiéndose 
además la evitación de un resultado78. 
En otra opinión respecto de la naturaleza jurídica del art. 28 del Estatuto de Roma, Héctor 
Olásolo, en un análisis a partir de la decisión de confirmación de cargos en el caso Prosecutor 
v. Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/0879, que es el único caso de la Corte Penal 
Internacional respecto de la responsabilidad del superior80, plantea que debe distinguirse 
 
74 Véase: Weigend, «Consideraciones», en Reyes, Autores, 133. 
75 Íbid y Ambos, La parte general, 295-334, quien trata la responsabilidad del superior como una extensión de 
responsabilidad. 
76 Véase: Silva, Los delitos de omisión, 324-327. 
77 Véase: Ambos, La parte general, 298. 
78 Íbid., p. 299. 
79 En lo que sigue, el análisis respecto del caso Bemba se referirá a la decisión de confirmación de cargos del 
15 de junio de 2009, atendido que las sentencias de primera instancia y de apelación no modificaron los aspectos 
pertinentes para esta investigación que fueron definidos por la Corte Penal Internacional en la primera decisión. 
80 En este caso se acusó ante la Corte Penal Internacional a Jean-Pierre Bemba Gombo, ex vicepresidente de la 
República Democrática del Congo, por su responsabilidad por delitos de guerra y crímenes de lesa humanidad, 
en el contexto del conflicto ocurrido en la República Centroafricana entre los años 2002 y 2003. En 2016, se lo 
condenó por su responsabilidad como superior, con lo cual se convirtió en el primer condenado por la Corte 
Penal Internacional en virtud del art. 28 del Estatuto de Roma. No obstante, en 2018, la Sala de Apelaciones de 
la Corte Penal Internacional absolvió a Jean-Pierre Bemba de todos los cargos, por estimar que se efectuó un 
juicio deficiente en cuanto a las capacidades con las que contaba el acusado. Para más información sobre este 
28 
 
entre la hipótesis de omisión por parte del superior de los deberes de reprimir los crímenes 
cometidos por sus subordinados y de denunciarlos ante la autoridad competente, por un lado, 
y la omisión de tomar las medidas para evitar su comisión, por otro81. 
La primera hipótesis correspondería a un delito de omisión propia, pues se trata únicamente 
de la inobservancia de un deber de actuar, sin que se exija un resultado para la configuración 
del tipo. Respecto de la segunda hipótesis, el autor señala que el art. 28, al referirse a que el 
superior será responsable “en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas 
fuerzas”, introduce un requisito de causalidad para la responsabilidad del superior82. 
Lo anterior podría llevar a la conclusión de que se está ante un caso de omisión impropia o 
“comisión por omisión”83. Sin embargo, Olásolo rechaza que dicha clasificación sea correcta, 
porque de tratarse de una comisión por omisión, el superior debería exhibir los mismos 
elementos subjetivos que los subordinados, lo que se descarta84. Por lo tanto, se trataría de 
un caso de responsabilidad accesoria, “en que el incumplimiento de los superiores facilita la 
comisión de los delitos por sus subordinados”85. 
Por otra parte, Gerhard Werle señala que el art. 28 corresponde a una forma de intervención 
sui generis, no a un delito de omisión86, planteando que el superior es responsable de los 
crímenes cometidos por los subordinados, pero en un grado inferior a estos, quienes los 
cometen como autores87. 
Finalmente, otra postura señala, acertadamente, que si bien hay que distinguir entre la 
infracción a los deberes contemplados en el art. 28, de reprimir los crímenes y denunciarlos 
ante la autoridad competente, por un lado, y el deber de evitar la comisión de los crímenes, 
 
caso, véase: «Bemba Case» en la página web oficial de la Corte Penal Internacional, acceso el 29 de julio de 
2021, https://www.icc-cpi.int/car/bemba . 
81 Véase Héctor Olásolo, Tratado de autoría y participación en Derecho Penal Internacional (Valencia: Tirant 
Lo Blanch, 2013), 812-813. Es importante señalar que en la misma sentencia, la Corte Penal Internacional 
señala que la responsabilidad del superior se entiende de mejor manera cuando se contempla que se incurre en 
responsabilidad penal por omisiones únicamente cuando existe una obligación legal de actuar (véase ICC-
01/05-01/08, parr. 405). 
82 Íbid. 
83 En la doctrina mayoritaria, ambos conceptos se utilizan como sinónimos, sin perjuicio de algunos reparos 
terminológicos. Al respecto, véase Silva, El delito de omisión, 318-319. 
84 Olásolo, Tratado de autoría, 814-815. 
85 Íbid, 815. 
86 Véase Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 315. 
87 Íbid. 
https://www.icc-cpi.int/car/bemba
29 
 
por otro, el primer caso corresponde a un delito de omisión propia y el segundo, a un delito 
de omisión impropia, en que al superior se lo responsabiliza únicamente si los subordinados 
han cometido los crímenes y por lo tanto, se exige que exista un resultado para la 
configuración del tipo y para que sea posible atribuir responsabilidad penal al superior88. 
De esta forma, la omisión del deber de prevenir los crímenes de los subordinados, establecido 
en la letra a) número ii) del art. 28, corresponde a una omisión impropia, pues en este caso el 
superior no es responsabilizado únicamente por una inobservancia del deber de prevenir, sino 
que además se lo responsabiliza por la no evitación de los crímenes, entendiendo su comisión 
como el resultado que exige la norma para la configuración del tipo. Al respecto, resulta 
especialmente ilustrativa la siguiente observación de Thomas Weigend: 
“(…) [E]l superior no es castigado ya por su mero actuar, sino solamente cuando y porque 
su inactividad está vinculada con la comisión de un crimen internacional por su 
subordinado; por tanto, el desencadenante y la razón de su castigo no es la inactividad en sí 
misma – como ocurre en los delitos de omisión pura [propia] – sino la no evitación del hecho 
del subordinado, esto es, del “resultado” dirigido contra el orden jurídico-internacional”89. 
De lo expuesto se desprende que si es que la conducta del superior ha consistido en una 
omisión del deber de prevenir los crímenes es indispensable que aquellos se hayan cometido 
por los subordinados para que sea responsable penalmente en los términos del art. 28. Es 
decir, contrario a lo planteado por Ambos, la norma del Estatuto de Roma no impone un deber 
general de vigilancia de los subordinados, cuya omisión se pueda constatar sin la comisión 
de crímenes por su parte, sino que el superior es responsable solamente si dichos crímenes 
han tenido lugar90. Ahondando más en el asunto, la argumentación de Ambos resulta 
cuestionable si se toma en cuenta que solouna vez que los crímenes que se han cometido es 
 
88 Véase Thomas Weigend, «Consideraciones», en Reyes, Autores, 134-135; Ana María Garrocho «La 
responsabilidad por omisión del superior. Reflexiones al hilo de la decisión de confirmación de cargos contra 
Jean Pierre Bemba Gombo», en Alicia Gil y Elena Maculan. Intervención delictiva, 152-153; Meloni, 
«Command Responsibility», 635; Volker Nerlich, «Superior Responsibility under Article 28 ICC Statute. For 
What Exactly is the Superior Held Responsible?», Journal of International Criminal Justice, n° 5 (2007): 675-
681. Si bien este último autor no se refiere al término “omisión impropia” o “comisión por omisión”, de su 
argumentación se extrae que lo que se imputa al superior es la producción de un resultado. 
89 Weigend, «Consideraciones», en Reyes, Autores, 135. 
90 En este argumento, muy ilustrativamente: Meloni, «Command Responsibility», 628. 
30 
 
posible identificar que el deber de prevenirlos no se ha seguido, y por lo tanto constatar la 
configuración del tipo. 
Una vez aclarado que en este caso se está ante una omisión impropia, corresponde hacerse 
cargo del argumento en contra de esta postura presentado por Olásolo, quien descarta que se 
trate de una omisión de estas características atendiendo a que se asimilaría a una “comisión 
por omisión” y bajo ese supuesto, requeriría que el dolo del superior fuera coincidente con el 
dolo específico exigido para los crímenes internacionales, que debe concurrir en los 
subordinados que los cometan91. 
Este argumento tampoco resulta acertado, pues si bien en gran parte de la doctrina se utilizan 
como sinónimos los términos “omisión impropia” y “comisión por omisión”92, el criterio de 
distinción, como se ha señalado repetidamente, corresponde a la exigencia del acaecimiento 
de un resultado para la configuración del tipo, sin atender a las exigencias del tipo subjetivo. 
Por lo tanto, resulta completamente plausible que si el dolo del superior no es coincidente 
con el dolo especial que debe exhibir el subordinado para ser responsable de ciertos crímenes 
internacionales, de igual forma pueda imputarse la responsabilidad del superior de acuerdo 
con el art. 28 del Estatuto de Roma93. 
Ahora bien, la omisión que se configura respecto de los otros deberes contemplados en la 
letra a) número ii) del art. 28, relativos a reprimir los crímenes cometidos por sus 
subordinados y ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes para efectos de su 
investigación y enjuiciamiento, es una omisión propia, pues en este caso la norma de 
comportamiento únicamente prescribe un deber de actuación para el superior – reprimir los 
crímenes y denunciarlos ante la autoridad competente, respectivamente – sin contemplar un 
resultado para la configuración del tipo y por lo tanto sin imponer al superior el deber de 
evitación del mismo94. 
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, en este caso el superior no es responsabilizado 
únicamente si es que se cometen los crímenes, pues el surgimiento de estos deberes solo tiene 
 
91 Olásolo, Tratado de autoría, 814. 
92 Véase, por ejemplo, Mir, Manual de Derecho Penal, 312-313. 
93 Esta posibilidad es incluso contemplada en el análisis respecto del tipo subjetivo del art. 28 del Estatuto de 
Roma. Al respecto, véase Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 321-322. 
94 Véase Ambos, La parte general, 299. 
31 
 
lugar una vez que ellos se han cometido, es decir, cuando ya no resulta posible su prevención. 
Es por esto que en estas hipótesis, el resultado no tiene relevancia alguna para la 
configuración del tipo, bastando la omisión del simple deber de actuar por parte del superior. 
En síntesis, el artículo 28 del Estatuto de Roma se trata de una regla de omisión. Respecto a 
la clase de hipótesis de omisión, si bien su clasificación de acuerdo con las categorías 
tradicionales puede resultar forzosa, es relevante para determinar otras características de la 
regla que son importantes, en lo cual se ahondará más adelante. 
La clasificación que resulta de mayor utilidad para la finalidad de la investigación es la que 
distingue entre delitos de omisión propia e impropia dependiendo de si es necesaria o no la 
producción de un resultado para que se configure el tipo. Sobre la base de esta distinción, es 
posible establecer que la regla del art. 28 que castiga la omisión del deber de prevenir que 
los subordinados cometan los crímenes es una regla de omisión impropia, mientras que la 
que castiga la omisión de reprimir los crímenes y de denunciarlos a la autoridad competente, 
es una regla de omisión propia. 
 
2.2. Tipo objetivo 
 
a. Sujeto activo 
 
aa) Consideraciones generales 
 
El art. 28 del Estatuto de Roma se titula “Responsabilidad de los jefes y de otros superiores”. 
Por lo tanto, de su lectura se desprende que el sujeto activo de la responsabilidad penal en 
virtud del art. 28 es un superior, es decir, una persona con rango jerárquico y otras personas, 
quienes son subordinados, a su cargo95. Sin embargo, el título formal de superior no es 
suficiente-y tampoco necesario en algunos casos96- para que un superior sea responsable bajo 
el art. 28 del Estatuto de Roma, pues se requieren además otros elementos, como el poder de 
 
95 Véase Ambos, La parte general, 302-303. 
96 Véase Nybondas, Command Responsibility, 76. 
32 
 
mando, autoridad y sobre todo, el control efectivo sobre los subordinados97. A continuación 
se exponen y analizan las consideraciones sobre el sujeto activo en el régimen de 
responsabilidad del superior en el Estatuto de Roma. 
En primer lugar, el artículo 28 se refiere a la responsabilidad de los “jefes y otros superiores”, 
indicando que se incluye más de un tipo de superior, lo que se confirma al analizar los 
apartados a) y b) de la disposición, que contemplan la procedencia de este régimen de 
responsabilidad respecto de superiores militares, en el primer apartado, y de superiores 
civiles, en el segundo. 
Por lo tanto, el art. 28 del Estatuto de Roma no limita la responsabilidad del superior a 
superiores militares98 lo que, siguiendo a Kai Ambos, se trata de un reconocimiento definitivo 
de la extensión de la responsabilidad del superior a los superiores civiles en el derecho penal 
internacional99. En conclusión, los sujetos activos en el art. 28 del Estatuto de Roma pueden 
ser superiores civiles y militares. Se establecen requisitos distintos para cada uno, los cuales 
se analizarán de forma separada. 
 
bb) Superiores militares 
 
En relación con los superiores militares, el art. 28 letra a) señala: “[E]l jefe militar o el que 
actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la 
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control 
efectivo, o su autoridad y control efectivo”. A partir de lo anterior se desprenden tres 
interrogantes: en primer lugar, qué se entiende por “el jefe militar”, en segundo lugar, qué se 
entiende por “el que actúe efectivamente como jefe militar” y finalmente, qué se entiende 
por las palabras “mando” y “autoridad”. El requisito del control efectivo, en atención a su 
 
97 Íbid, 304-311; Weigend, «Consideraciones», en Reyes, Autores, 139-140 y Werle, Tratado de Derecho Penal 
Internacional, 320-321. 
98 Véase Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 316. 
99 Véase Ambos, La parte general, 295-296. Debe tenerse en cuenta que la figura en sus orígenes se restringía 
a los superiores militares y que el Estatuto de Roma, a diferencia de otras codificaciones anteriores, distingue 
expresamente entre superiores civiles y militares. Sobre esto último, véaseOlásolo, Tratado de autoría, 781. 
33 
 
importancia y a que concurre respecto de los superiores militares y civiles, se abordará de 
forma separada. 
En primer lugar, se ha señalado que por “jefe militar” debe entenderse a un superior que ha 
sido formalmente facultado para desempeñar funciones militares100, las cuales se han 
identificado, en principio, con la pertenencia a las fuerzas armadas institucionales101. De esta 
forma, con el concepto “jefe militar” se alude a un jefe de iure102, es decir, que de acuerdo 
con la normativa vigente, cuenta con un rango militar de superior. Sin embargo, la 
concepción formal del superior militar no basta para determinar en qué consiste que se 
califique a un superior de “militar”, pues es necesario precisar qué es lo que define esta 
calidad103. 
En este punto, es especialmente ilustrativo lo planteado por Nora Karsten: lo que distingue 
a una unidad militar, y por lo tanto a un superior militar que actúa dentro de ella, es que su 
objetivo y su razón de ser, es decir, su ratio, es la participación en un combate o en un 
conflicto armado104. De esta forma, el jefe militar en los términos del art. 28 del Estatuto de 
Roma será aquel que dentro de una organización institucional cuyo propósito es el de 
participar en un conflicto armado, tenga atribuciones jerárquicas y subordinados a su cargo. 
Por otro lado, cuando el art. 28 se refiere a “el que actúe efectivamente como jefe militar”, 
alude al superior que, aunque exhibe las características enunciadas en el párrafo anterior con 
respecto al carácter militar de su organización, no cuenta con el título de militar de acuerdo 
con la normativa vigente. Es por esto que se le denomina jefe de facto105, pues no cuenta con 
una denominación formal de jefe militar, a pesar de que su conducta y sus atribuciones dentro 
de la estructura en la que se desempeña exhibe sus mismas características. Por lo tanto, la 
responsabilidad del superior no se refiere únicamente a los jefes de iure sino que se extiende 
 
100Véase Karsten, «Distinguishing Military and Non-Military Superiors», 990-991, a propósito del análisis de 
la decisión del caso Bemba. 
101 Íbid, 997. En el mismo sentido: Garrocho «La responsabilidad por omisión del superior», en Gil y Maculan. 
Intervención delictiva, 156. 
102Karsten, «Distinguishing Military and Non-Military Superiors» 990. 
103 Íbid, 998. 
104 Véase Karsten, «Distinguishing Military and Non-Military Superiors», 1001-1002. En una crítica a este 
criterio: Kiss, «La responsabilidad penal», 45-46. 
105 Íbid, 990. En el mismo sentido: Nybondas, Command Responsibility, 76-77. 
34 
 
a los jefes militares de facto,106 no limitándose exclusivamente a las fuerzas armadas 
formales107. Algunos ejemplos de jefes de facto son: fuerzas irregulares que no forman parte 
del gobierno, grupos rebeldes, guerrilleros, grupos paramilitares, milicias armadas, entre 
otros108 
Respecto de los conceptos de “mando” y “autoridad” en la letra a) del art. 28 del Estatuto de 
Roma, se señala que estas corresponden a un requisito de jerarquía que es distintivo de la 
relación entre superior y subordinado109, en la medida que los superiores solo se harán 
responsables por los crímenes de los subordinados que se encuentren bajo su mando y 
autoridad110. Por su parte, la Corte Penal Internacional, en la decisión de confirmación de 
cargos del caso Bemba, señala que las expresiones “mando” y “autoridad” tienen significados 
“cercanos pero diferentes”111, pues el término “autoridad” se referiría a la modalidad, forma 
o naturaleza en que los jefes militares o quienes actúen como tales ejercen control sobre sus 
subordinados, mientras el término “mando” aludiría a la autoridad que se posee sobre 
unidades armadas112. 
Los conceptos de “mando” y “autoridad” también se encuentran íntimamente relacionados 
con el requisito del control efectivo, que se abordará más adelante. 
 
 
 
 
 
106 Véase Íbid. La aplicación de la responsabilidad del superior a los jefes de facto también se recoge 
extendidamente en la jurisprudencia de los Tribunales Ad-hoc. Por ejemplo, véase Delalić: Prosecutor vs. Zejnil 
Delalić, Zdravko Mucić, Hazim Delić, Esad Landžo (Judgement, Trial Chamber), ICTY IT-96-21-T, de 16 de 
noviembre de 1998, parr. 354. 
107 Cfr. Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 318. Véase también Kiss, «La responsabilidad penal», 
44. 
108 Véase Garrocho, «Los delitos de omisión», 53 y ICC-01/05-01/08, parr. 410. 
109 Véase y Ambos, «La responsabilidad del superior», 570-571. 
110 Véase Olasolo, Tratado de autoría, 781-782. 
111 Véase ICC 01/05-01/08, parr. 413. 
112 Véase Íbid. Cfr. Olasolo, Tratado de autoría, 781, quien señala que de acuerdo con la Corte Penal 
Internacional, la expresión “mando” se aplica a superiores militares en sentido estricto y “autoridad” a quienes 
actúen como tales. En el mismo sentido, Nybondas, Command Responsibility, 77. 
35 
 
cc) Superiores civiles 
La aplicación de la responsabilidad del superior a superiores civiles, es decir, superiores que 
no exhiben las características de los superiores militares113, se encuentra expresamente 
establecida en la letra b) del art. 28 del Estatuto de Roma114, que contempla las “relaciones 
entre superior y subordinado distintas a las señaladas en el apartado a)”. 
En primer lugar, debe determinarse qué se entiende por “superior civil”. Si bien el art. 28 no 
utiliza expresamente el adjetivo “civil”, se ha señalado que al referirse a los superiores no 
comprendidos en el apartado a) de la norma, se estaría contemplando la responsabilidad 
respecto de los superiores civiles115. Sin embargo, al igual que en relación con los superiores 
militares, para un análisis completo es necesario clarificar qué es lo que distingue a un 
superior civil de uno militar. 
Al respecto, Maria Nybondas plantea que la distinción es compleja y que generalmente se 
resuelve caso a caso, encontrándose ejemplos en la jurisprudencia de los tribunales Ad-hoc 
de la ex Yugoslavia y de Ruanda116. No obstante, la autora señala que un criterio relevante 
se encuentra en que, a diferencia de los jefes militares de facto o de iure, el control de los 
superiores civiles, que, como se explicará más adelante, se requiere para afirmar la 
procedencia de la responsabilidad del superior, se ejerce sobre personas que tienen la calidad 
de civil117, no de militar o pertenecientes a una organización que pueda asimilarse a una 
militar, los cuales quedarían comprendidos bajo el art. 28 letra a), según se señaló más arriba. 
 
113 Para ejemplos y precisiones en esta distinción véase Karsten, «Distinguishing Military and Non-Military 
Superiors», 1001-1003. 
114 Sobre el reconocimiento jurisprudencia y en el Estatuto de Roma de la aplicación de la figura de la 
responsabilidad del superior a superiores civiles, véase Nybondas, Command Responsibility, 65-67. En el 
mismo sentido: Weigend, «Consideraciones», en Reyes, Autores, 140-141. 
115 Véase Nybondas, Command Responsibility, 69-70. 
116 Íbid, 71. Uno de los ejemplos más emblemáticos en la aplicación de la responsabilidad del superior a 
superiores civiles corresponde al caso Prosecutor vs. Alfred Musema, ICTR-96-13-A, en que se condenó a 
Alfred Musema, quien era el dueño de una fábrica de té en Kibuye, Ruanda, como superior en virtud del art. 6. 
3 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, en términos generales, por no haber prevenido o 
reprimido la comisión de crímenes contemplados en el Estatuto por parte de los empleados de la fábrica, quienes 
además utilizaron elementos de propiedad de la fábrica para cometerlos (ICTR-96-13-A, parr. 950-951). Es 
importante recalcar que Musema fue condenado por su responsabilidad individual en los