Reporte de lectura Neoconstitucionalismo - Israel Hernández (1)

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Hristo Israel Hernández Quiñones						4°C 	T/V 
Teoría de los Derechos Humanos	 	 Maestro: José de Jesús Becerra Ramirez
REPORTE DE LECTURA: NEOCONSTITUCIONALISMO
1. ¿Qué puede entenderse por neoconstitucionalismo?
El autor Luis Prieto Sanchís comienza por mencionar que este término así como el de constitucionalismo contemporáneo sirve para aludir a ciertos aspectos de una nueva realidad jurídica. El constitucionalismo encarna un tipo de Estado de Derecho, es el modelo de una forma de organización política, asimismo, es una teoría del derecho que explica las características de este modelo, además se entiende por constitucionalismo como una ideología política que defiende esta fórmula, y finalmente, se podría llamar al constitucionalismo como una filosofía jurídica que afecta la definición de Derecho y la función del jurista, esto mediante la conexión del derecho y la moral, obediencia, neutralidad, etc.
Una teoría descriptiva del derecho debe dar cuenta de las consecuencias o implicaciones de un sistema jurídico. El constitucionalismo como ideología política considera que el Estado constitucional de Derecho representa la mejor forma de ideología política, esto presenta ciertos problemas como la objeción democrática o de supremacía del legislador, mientras existen más constituciones y garantías, se reducen las esferas de decisión de las mayorías parlamentarias, esto no debe confundirse con el patriotismo constitucional, ya que el constitucionalismo es una forma de organizar el estado de derecho y el patriotismo es hacer de la constitución un elemento de integración política y social.
El constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de Derecho e incorpora valores y principios morales, es por eso que existe la conexión de Derecho y Moral. Esto tiene varias consecuencias como la validez de las normas, ya que dependen de su adecuación formal a la constitución y no solo de su existencia, además se crearía un constitucionalismo dogmático el cual adopta un punto de vista comprometido por parte del jurista, así como una labor constructiva y no solo descriptiva. Finalmente se podría postular una forma de obligación de obediencia moral a las normas jurídicas, de lo cual el autor no está de acuerdo ya que obliga a modificar nuestras creencias entre estas relaciones entre Derecho y Moral.
Por su parte, el autor opina acerca del garantismo, mencionando que es una orientación mas estimulante del pensamiento jurídico y que alienta la formación del primer Estado de Derecho. Autores como Ferrajoli consideran que es la otra cara del constitucionalismo, y que se encarga de formular técnicas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos reconocidos constitucionalmente. El neoconstitucionalismo no agota la riqueza de contenidos y exigencias derivadas del garantismo, especialmente en la esfera Penal, pero el garantismo solo prospera en el marco del Estado constitucional de derecho, ya que dice que la regla de las mayorías no ha de valer siempre y para todo.
La democracia que promueve el garantismo es someter el juicio de validez de las leyes no solo a criterios formales o relativos al órgano competente, sino también a criterios sustantivos que proporcionan los derechos constitucionales, tanto civiles como políticos y sociales. El garantismo defiende una concepción de Estado como instrumento al servicio de la protección de derechos, los cuales aparecen como valores morales externos al orden jurídico, y desempeñan una función crítica, lo cual nos lleva a la asunción de un punto de vista externo y a la deslegitimación ético-política del derecho y estado.
La defensa de un Estado constitucional de Derecho es un requisito indispensable para concebir al poder y a los órganos que lo ejercen, como instrumentos sometidos a derechos constitucionales. La labor del jurista debe consistir no sólo en la descripción, sino descubrir y criticar los desajustes entre “ser” y “deber ser” del Derecho, esto entre los valores prometidos en la constitución y la realidad donde los operadores jurídicos, empezando por el legislador, frustra este fin. La ciencia del derecho debe tener una función crítica de denunciar antinomias que violan por acción las lagunas que frustran por omisión el programa constitucional.
2. El modelo de Estado constitucional de Derecho
Constitución y constitucionalismo tienen múltiples significados, algunos descriptivos y otros valorativos. Aquí se entenderá por neoconstitucionalismo como una forma de organización política que es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas, la primera concibe la constitución como regla de juego de la competencia social y política, que asegura la autonomía de los individuos como sujetos privados, donde ellos sean quienes desarrollen su plan de vida y adopten decisiones colectivas en cada momento histórico (modelo norteamericano de supremacía constitucional).
La segunda tradición concibe la constitución como encarnación de un proyecto político bien articulado, como el programa directivo de una empresa de transformación social y política, la constitución no se limita a fijar las reglas del juego, sino que participa en el juego, condicionando las futuras decisiones colectivas mediante el reconocimiento de derechos, principios, agenda política, modelo económico, educación, sanidad, etc. Esto quería tomar forma de un texto jurídico supremo, pero quería perpetuarse en el ejercicio por parte del titular (pueblo mediante representantes). Es erróneo pensar que la constitución se compone sólo de reglas, o que todo son constituciones revolucionarias, pretende determinar quién manda (en el primer caso) y en el segundo caso debe condicionar qué debe mandarse.
La noción del poder constituyente del neoconstitucionalismo es más liberal que democrática, ya que existen límites frente a las decisiones de la mayoría, en la segunda tradición se habla de una constitución transformadora que condiciona de modo importante las decisiones de la mayoría, donde el protagonismo le corresponde al legislador y la última palabra se encomienda a los jueces. El neoconstitucionalismo viene a conjugar ambos modelos: Constituciones normativas garantizadas (genera obligaciones inmediatamente exigibles), su carácter garantizado significa que sus preceptos pueden hacerse valer a través de los procedimientos jurisdiccionales existentes para la protección de derechos.
La constitución ya no sólo limita al legislador al establecer el modo de producir el Derecho, sino que también lo limita al predeterminar amplias esferas de regulación jurídica. 
El desbordamiento constitucional es la inmersión de la constitución dentro dle ordenamiento jurídico como una norma suprema y garantizada, los operadores jurídicos ya no acceden a la constitución mediante legisladores sino directamente, la constitución pretende decirle esas cosas a todo operador jurídico y no solo a los legisladores, la organización jerárquica entre los órganos estatales no desaparece pero se atenúa cuando cada uno de ellos quiere mantener línea directa con la constitución.
La rematerialización de la constitución supone un desplazamiento de discrecionalidad, y la diferencia debe ser esencial. Para la justicia constitucional es importante la confluencia de estas dos tradiciones y la incorporación de derechos, principios, directivas, etc. El constitucionalismo ofrece una versión fuerte del Estado constitucional de Derecho mediante los elementos del carácter normativo, superioridad jerárquica en el sistema de fuentes, eficacia o aplicación directa, garantía constitucional, presencia de denso contenido normativo que tiene como destinatario a los ciudadanos, rigidez constitucional.
3. El neoconstitucionalismo como teoría del derecho
Esta nueva teoría se resume en 5 epígrafes: Más principios que reglas; Más ponderación que absunción; Omnipresencia de la constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes; omnipotencia judicial en lugarde autonomía del legislador ordinario; coexistencia de una constelación plural de valores, a veces contrarios, en lugar de homogeneidad ideológica.
Para el sistema de fuentes la existencia de una constitución y justicia constitucional reviste importancia, ya que supone que la ley deja de ser la fuente suprema de producción jurídica y el parlamento el único sujeto competente para pronunciar la última palabra en todos los casos. Lo decisivo no es la existencia de una constitución sino de sus cualidades materiales (tipología de sus normas) ya que al ofrecer un contenido denso compuesto de normas, principios, etc, es difícil concebir un problema que no encuentre orientación en la constitución.
La constitución es una norma que está presente en todos los conflictos, es por eso que el constitucionalismo desemboca en la omnipotencia judicial. La constitución ya no es solo la norma suprema que va dirigida a condicionar la labor legislativa y aplicable por los jueces, sino que tiende a proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurídicos a fin de configurar en conjunto el orden social. Guastini ve la función política de las constituciones como límite al poder o como instrumento de modelación del orden social. Podría decirse que no hay norma sustantiva de la constitución que no encuentre frente a sí otras que sean capaces de suministrar razones para una solución contraria.
Podría pensarse que las constituciones del neoliberalismo son un despropósito o un monumento a la antinomia, ya que parecen normas contrarias entre sí, sin embargo en el caso del neoconstitucionalismo los principios predominan sobre las reglas, y en este caso las normas constitucionales no aparecen como reglas. Cuando las reglas entran en conflicto puede suponerse que una de ellas no es válida o una opera como excepción a la otra (especialidad), pero cuando se trata de principios ambos siguen siendo válidos. El autor Zagrebelsky menciona que la constitución debe verse como centro a alcanzar que como centro del cual partir, no puede pensarse como el centro del que todo deriva
La teoría del Derecho pretende explicar las características y el funcionamiento de los sistemas jurídicos. No se puede negar el impacto que ha tenido el constitucionalismo sobre el modo de concebir la norma jurídica y la necesidad de considerar componentes como los principios. Finalmente se menciona a Comanducci el cual comenta que la teoría del derecho neoconstitucionalista resulta ser nada más que el positivismo jurídico de nuestros días