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Análisis de la interrupción legal del embarazo como una función del Estado y una garantía individual y social de las mujeres en México T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS POLÍTICAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (OPCIÓN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA) P R E S E N T A JUAN EDUARDO BARBOSA MAYA ASESOR DE TESIS: LIC. JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ FRAGOSO CIUDAD UNIVERSITARIA, OTOÑO DE 2014 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Índice Introducción 1 Capítulo 1. Marco Teórico: Aspectos Generales 9 1.1 El Estado 9 1.2 El Gobierno 17 1.3 La Administración Pública 22 1.4 La Administración Pública y el principio de legalidad 30 1.5 El aborto y la interrupción legal del embarazo 33 1.6 La interrupción legal del embarazo como una función del Estado 35 1.7 La interrupción legal del embarazo como una garantía individual 40 1.8 La interrupción legal del embarazo como una garantía social 51 Capítulo 2. Impacto en México de la Interrupción legal del embarazo del Distrito Federal 56 2.1 Reforma del 2001 57 2.2 Reforma del 2003 60 2.3 Reforma del 2007 64 2.4 Código Penal para el Distrito Federal 71 2.5 Ley de Salud del Distrito Federal 73 2.6 Impacto de la Interrupción legal del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación en México 78 2.7 Propuestas a los gobiernos de las entidades federativas respecto al Impacto de la Interrupción legal del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestación en México 96 Capítulo 3. Análisis de la normatividad que regula la interrupción legal del embarazo en México 98 3.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 99 3.2 Tratados Internacionales 101 3.3 Ley General de Salud 106 3.4 Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica 109 3.5 Normas Oficiales Mexicanas (NOM) 110 3.6 Leyes Estatales que regulan los servicios de salud en materia materno-infantil, de planificación familiar y educación para la salud 112 3.7 Códigos penales estatales que determinan en qué casos la interrupción del embarazo es legal 126 Capítulo 4 Las entidades federativas ante la interrupción legal del embarazo, propuestas y sus retos 141 4.1 Propuestas en materia administrativa a los gobiernos de las entidades federativas 142 4.2 Solicitudes de información y sus respectivas respuestas emitidas por los gobiernos de las entidades federativas 143 4.3 Propuestas derivadas del análisis de las respuestas a las solicitudes de información realizadas a las entidades federativas 169 4.4 Propuestas en materia penal a los gobiernos de las entidades federativas 176 4.5 Los retos para los gobiernos de las entidades federativas ante la interrupción legal del embarazo 180 Conclusiones 183 1 Introducción. I Objetivo de la investigación. El objetivo del presente trabajo de investigación es verificar cómo se aseguran y protegen los derechos de las mujeres a decidir de forma libre, responsable e informada sobre el número y esparcimiento de sus hijos, y a la protección de la salud en México, respecto a la regulación de los servicios de salud relacionados a la interrupción del embarazo que tienen la obligación de prestar las instituciones de salud locales en sus respectivos ámbitos de competencia. II Planteamiento del problema. Del 27 abril de 2007 al 30 de junio de 2014 se han llevado a cabo 123,642 interrupciones legales del embarazo en el Distrito Federal1 derivado de la reforma que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó el 24 de abril del 2007, que integró la figura de la interrupción legal del embarazo y estableció que el delito de aborto existe si se realiza después de las 12 semanas de gestación. La pena se redujo, con una sanción de 3 a 6 meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad. Se impuso de 5 a 8 años de prisión a quien haga abortar a una mujer sin su consentimiento y de 8 a 10 años si existe violencia física o moral. Asimismo, se regularon los servicios de salud sexual y reproductiva a través de lineamientos específicos, mejorando la reglamentación de temas importantes como la objeción de conciencia. Se dio acceso a servicios de consejería médica, 1 Grupo de Información en Reproducción Elegida, página de internet: https://www.gire.org.mx/nuestros- temas/aborto/cifras; Instituto de las Mujeres del Distrito Federal, página de internet: http://www.inmujer.df.gob.mx/wb/inmujeres/interrupcion_legal_del_embarazo; Secretaria de Salud del Distrito Federal, página de internet: http://www.salud.df.gob.mx/portal/index.php/servicios-y- especialidades/208 https://www.gire.org.mx/nuestros-temas/aborto/cifras https://www.gire.org.mx/nuestros-temas/aborto/cifras http://www.inmujer.df.gob.mx/wb/inmujeres/interrupcion_legal_del_embarazo http://www.salud.df.gob.mx/portal/index.php/servicios-y-especialidades/208 http://www.salud.df.gob.mx/portal/index.php/servicios-y-especialidades/208 2 social y jurídica, ofreciendo información, difusión y orientación, así como suministro de métodos anticonceptivos. Cabe señalar que esta modificación normativa tiene su principal antecedente en la reforma al Código Penal para el Distrito Federal del 18 de enero de 2001, derivado de la iniciativa presentada por el ejecutivo local el 14 de agosto del 2000, impulsada por la entonces Jefa de Gobierno Interina del Distrito Federal, María del Rosario Robles Berlanga. Del total de las interrupciones legales del embarazo realizadas, 72.7% de las mujeres (89,888) son habitantes del Distrito Federal, mientras que el 23.9% (29,550), migran del Estado de México y 3.4% (4,204), de otras entidades y el extranjero, que en suma representan 27.3% del total, es decir, 33,754 mujeres que interrumpen su embarazo de forma legal y no son residentes del Distrito Federal2. Del 27 de abril al 31 diciembre de 2007 se practicaron 4,799 procedimientos. Durante 2008 fueron 13,404 y 20,687 en 20133, lo que significa un incremento del 54% en esos años, lo que implica también un incremento en el número de mujeres que son habitantes del Estado de México y otras entidades federativas. En 2008, un total de 2,865 mujeres del Estado de México acudieron al Distrito Federal para interrumpir su embarazo, en 2013 fueron 5,1874, lo que significa un incremento del 81%. Por otra parte, el número de mujeres de otras entidades federativas y el extranjero tienen un comportamiento parecido, de 402 en 2008 pasaron a 737 en 2011, lo que representa un incremento del 83%, aumento más pronunciado que el general en el mismo periodo. Según datos de la Secretaria de Salud Federal y el Consejo Nacional de Población, hasta 2007 los problemas durante el embarazo, parto y/o puerperio son la cuarta causa de muerte entre mujeres de 15 a 24 años. Asimismo, la Secretaria 2 Ídem. 3 Ídem. 4 Ídem. 3de Salud reporto en 2006 la atención de 7,000 abortos en el país, estimando que por cada aborto con registro oficial se llevan a cabo 4 de manera clandestina5. Si lleváramos este estimado a las cifras sobre interrupción legal del embarazo solo en el Distrito Federal, estaríamos hablando de casi medio millón de abortos clandestinos en condiciones no reguladas por las autoridades sanitarias, sin mencionar la inseguridad y la poca higiene de los establecimientos. Legal o no, la interrupción del embarazo, o aborto, es un asunto de carácter social, político y económico que debe ser atendido por el Gobierno a través de planes, programas, proyectos y políticas instrumentadas por la Administración Pública y conforme a las leyes locales que regulan la materia. Lo anterior se sustenta en el impacto que tiene éste fenómeno en la salud de la población femenina mexicana. La ley, según Bonnin, es la expresión del interés general, la suma de intereses particulares que se vuelven una necesidad, es la guía y limite sobre la cual la Administración Pública actúa. El principio de legalidad es el que sujeta al servidor público a guiar sus acciones conforme a la norma. En ese sentido, según la Ley General de Salud6 artículos 3º fracciones IV, V y XI, y 13 apartado B, fracciones I, IV y VI, es obligación de los gobiernos de las entidades federativas regular los servicios de salud relacionados a la interrupción del embarazo. La Ley General de Salud es solo un marco general de referencia que, además de establecer las bases y modalidades de acceso a los servicios de salud, regula la concurrencia entre la federación y las entidades federativas en materia de salud. 5 Secretaría General del Consejo Nacional de Población, “Principales causas de mortalidad en México 1980 – 2007”, Documento de trabajo para el XLIII Periodo de Sesiones de la Comisión de Población y desarrollo “Salud, morbilidad, mortalidad y desarrollo”, Nueva York, 12 a 16 de abril de 2010, página 29. 6 Ley Reglamentaria del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece el derecho a la protección de la salud. 4 Se respeta la soberanía de los Estados de la República, ya que la Ley distribuye facultades específicas entre ambos ámbitos de gobierno para una mejor prestación de los servicios de salud, en el entendido de que el derecho a la protección de la salud está establecido en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, un interés general expresado en la ley suprema del país. Ante el impacto de la interrupción del embarazo en México y la obligación de los gobiernos locales de atender ésta necesidad, surgen las siguientes preguntas: ¿por qué se incrementa el número de mujeres no residentes en el Distrito Federal que acuden a las instituciones de salud de la capital para interrumpir su embarazo?, ¿bajo qué causas se puede interrumpir el embarazo de forma legal en las demás entidades federativas?, y ¿cómo se regula la prestación de los servicios de salud relacionados con la interrupción del embarazo? Tomando en cuenta las cuestiones anteriores, la hipótesis planteada en la presente tesis es que en las entidades federativas no se aseguran y protegen los derechos de las mujeres a decidir de forma libre, responsable e informada sobre el número y esparcimiento de sus hijos, y a la protección de la salud, por la falta, escasa, poco clara y/o ineficiente regulación normativa de los servicios de salud relacionados con la interrupción del embarazo. En la búsqueda de verificar esta hipótesis y dar respuesta a las preguntas de investigación trazadas, no se pretende describir la interrupción legal del embarazo del Distrito Federal como la panacea o como el ejemplo a seguir para la demás entidades federativas, no se trata de decir si es correcto o incorrecto interrumpir un embarazo, el propósito es analizar el marco general de acción en el que la Administración Pública presta los servicios de salud en la materia, encontrando las principales características, diferencias y similitudes en la normatividad local, relacionarlas y llegar a conclusiones y propuestas que coadyuven a proteger y asegurar los derechos de las mujeres establecidos en el artículo 4º constitucional. 5 III Estructura de la Tesis El capítulo 1 de esta tesis aborda el marco teórico de la investigación. Se define al Estado como la organización política de la sociedad, al Gobierno como el conjunto de instituciones públicas que representan y ejercen el poder del Estado, y a la Administración Pública como el conjunto de órganos de Gobierno encargados de la ejecución de la normatividad para el logro de los objetivos y fines del Estado. Se describe al Estado Mexicano como la organización política del pueblo mexicano, en el que reside la soberanía nacional, que se dota de una estructura político-administrativa que se divide en 3 poderes, con una forma de gobierno republicana, representativa, democrática, laica y federal. Se refiere a la Administración Pública en sus 3 ámbitos de gobierno (federal, estatal y municipal) como la encargada de la ejecución de la ley, expresión del interés general y que rige la acción gubernamental a través del principio de legalidad. Conceptualmente se define al aborto como la interrupción del embarazo que puede constituir eventualmente un delito, siendo legal siempre y cuando el ordenamiento jurídico del Estado lo permita. Se concibe como una función del Estado porque a través de la Administración Pública atiende a las mujeres antes, durante y después del embarazo, y en su caso, en la interrupción del mismo. También se explica como una garantía individual ya que protege los derechos de igualdad, no discriminación y a decidir de forma libre, responsable e informada sobre el número y esparcimiento de los hijos, así como una garantía social porque asegura el derecho a la protección de la salud, establecidos en los artículos 1º párrafos primero, segundo y quinto, y 4º párrafos primero, segundo y cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En el capítulo 2 se analiza el impacto que tuvo la interrupción legal del embarazo en México, hecho que motivó la presente investigación. Se mencionan las reformas del 18 de enero de 2001, 26 de diciembre de 2003, y 24 de abril de 2007, 6 a través de las cuales se modificaron las causas de exclusión de responsabilidad penal por el delito de aborto, se obligó a las instituciones de salud a practicar la interrupción legal del embarazo, se reguló la objeción de conciencia y se permitió a la mujer interrumpir voluntariamente su embarazo dentro de las primeras 12 semanas de gestación, reduciendo la pena de prisión con la posibilidad de sustituirla por trabajo a favor de la comunidad. Se examina la normatividad que regula los servicios de salud en la materia en el Distrito Federal, es decir, el Código Penal y la Ley de Salud. Se estudian los datos estadísticos que hay desde el 27 de abril de 2007 hasta el 30 de junio de 2014, describiendo el perfil de las mujeres, su procedencia, edad, educación, religión y ocupación. Definido el marco teórico en el que se desenvuelve la investigación y descrita la motivación de la misma, en el capítulo 3 se aborda la normatividad que regula la interrupción del embarazo en México, principal instrumento de actuación para la Administración Pública, la cual debe ser observada y aplicada por las autoridades sanitarias en sus respectivos ámbitos de competencia. Se estudia, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece el derecho a la protección de la salud, diversos tratados internacionales que vinculan jurídicamente al Estado Mexicano, y la Ley General de Salud, reglamentariadel artículo 4º constitucional, que establece la obligación de las entidades federativas de regular y prestar los servicios de salud relacionados con la interrupción del embarazo. Se revisa, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, las Normas Oficiales Mexicanas, las leyes estatales que regulan los servicios de salud, y los códigos penales estatales que establecen bajo qué causas la interrupción del embarazo es legal. 7 El Reglamento contiene disposiciones generales y específicas, y obliga a las entidades federativas a observar y aplicar las Normas Oficiales Mexicanas emitidas por la Secretaria de Salud del Gobierno Federal, que establecen criterios y lineamientos específicos. El análisis que se realiza en el capítulo 3 nos proporciona parte de la evidencia necesaria para saber cómo se protegen y aseguran los derechos de las mujeres establecidos en el artículo 4º constitucional. Esta evidencia consiste en la forma, criterios y bases que regulan la interrupción del embarazo en las leyes estatales de salud y los códigos penales locales. La evidencia restante se presenta en el capítulo 4, ésta consiste en las respuestas de las entidades federativas a las solicitudes de información realizadas a través de las leyes de transparencia y acceso a la información pública locales. En estas, se solicitaron los lineamientos específicos de organización y operación de los servicios de salud relacionados con la interrupción del embarazo, o en su caso, su disposición homóloga. Este ejercicio fue de gran utilidad para verificar si las autoridades sanitarias conocen, observan y aplican los instrumentos normativos generales y específico a los que están sujetos. Derivado de la investigación, se realizan sugerencias a las entidades federativas. Estas son generales y especificas dependiendo del resultado del análisis y los aspectos y elementos estudiados. Las sugerencias giran alrededor del mejoramiento de la regulación general y específica, y del diseño e implementación de planes, programas, proyectos y políticas públicas en relación a los servicios de salud sexual y reproductiva. A lo largo de la investigación se encontraron aspectos positivos y negativos, elementos que suman y restan a la protección de los derechos de las mujeres. El principal reto para los gobiernos de las entidades federativas es precisamente hacer lo que están obligados a hacer, proteger esos derechos establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 8 Los gobernantes y servidores públicos que integran los poderes locales deben hacer frente al reto que implica la interrupción legal del embarazo. Para ello, es necesario contar con vocación de servicio, conciencia de la realidad social, capacidad para tomar decisiones, conocimiento pleno de la normatividad, preparación para enfrentar y resolver problemas, y la voluntad para realizar los cambios necesarios en la Administración Pública. 9 Capítulo 1. Marco Teórico: Aspectos Generales 1.1 El Estado. El Estado es la organización política de la sociedad. Es el conjunto de personas con un origen común que se organiza para la alcanzar ciertos objetivos y metas. Para evitar conflictos y amenazas que vulneren su integridad, se dota de una estructura político-administrativa. Diversos son los teóricos del Estado, a continuación se muestra el CUADRO 1 en el que son abordados, así como sus principales obras y aportaciones. CUADRO 1 “TEÓRICOS DEL ESTADO” Autor Principal (es) obra (s) sobre el Estado Aportación Platón La República Su idea fundamental es la búsqueda de la justicia, ésta entendida como la armonía de la sociedad, así como de las virtudes cardinales consistentes en la misma justicia, la templanza, la fortaleza y la prudencia. También resalta el contraste del mundo de las ideas, perfecto, intangible y eterno; y el mundo real, imperfecto, tangible y temporal. Las formas de gobierno que plantea son la Aristocracia, Timocracia, Oligarquía, Democracia y Tiranía. Aristóteles La Política Considera al hombre con un animal político (zoon politikon), que tiene como objetivo la felicidad. Las Constituciones de los Estados determinan su forma de gobierno. Las formas de gobierno de Aristóteles son 3 puras, la monarquía, aristocracia y república; y 3 impuras, tiranía, oligarquía y democracia, 10 dependiendo del número de personas en el poder y los intereses que persiguen. Nicolás Maquiavelo El Príncipe y Discursos sobre la primera década de Tito Livio Su teoría política marca el nacimiento del Estado moderno. Establece las formas en que se obtiene, conserva y consolida el poder. Sus formas de gobierno son la monarquía y la república. Thomas Hobbes Leviatán, o La materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil Su principal aportación es la teoría del estado de naturaleza del hombre. Según ésta, el ser humano pre-social es malo por naturaleza, el hombre es el lobo del hombre y la ley es la del más fuerte. Este estado de naturaleza termina cuando las personas, mediante un pacto, convenio o contrato, crean al Estado, entidad soberana que ejerce su poder sobre la sociedad que le da vida, y su razón de ser es dar seguridad a sus integrantes. Hobbes es considerado una de los principales teóricos contractualistas de la teoría del Estado. Jean-Jacques Rousseau El Contrato Social y Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres Es considerado el principal contractualista de la teoría del Estado. Considera que el hombre es bueno por naturaleza, idea contraria a la de Hobbes y su visión del ser humano. Sus principales aportaciones son el pueblo soberano y la voluntad general. También menciona que el origen de la desigualdad entre los hombres es la propiedad y el deseo que genera. Es partidario, no explícitamente, del estado de naturaleza del hombre. 11 John Locke Ensayo sobre el Gobierno Civil Considera que la propiedad, la libertad, la vida y la felicidad son derechos anteriores al contrato social. El objetivo del Estado es proteger esos derechos, sobretodo el de propiedad. Es pionero de la idea de que la soberanía reside en el pueblo. Anticipándose a Montesquieu vislumbra la división de poderes, clasificándolos en ejecutivo y legislativo. Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu El Espíritu de las Leyes Aporta la teoría de la división de poderes del Estado. Es un precursor liberal y resalta la importancia de la ley en la sociedad como medio de regulación del comportamiento y conducta de las personas. Karl Heinrich Marx El Capital El Estado es producto de la lucha de clases, la clase dominante detenta los medios de producción y explota a la clase trabajadora, naciendo así el valor agregado de los bienes o plusvalía, consistente en el trabajo mismo. Se le conoce también por su método, el materialismo dialectico. Es el principal teórico crítico del capitalismo y propone el socialismo o “Estado obrero” como el medio para llegar a una sociedad sin Estado, o comunismo, donde no exista la explotación de una clase sobre otra y la igualdad y la libertad sean reales. 12 Georg Wilhelm Friedrich Hegel La Fenomenología del Espíritu Su método es la dialéctica. Sus principales planteamientos parten de la contradicción. Según este autor, los pueblos al liberarse del yugo de un régimen, ejercen ese mismo poder sobre la población a fin de mantener el poder que arrebataron. A través de esta contradicción y del aprendizaje continuo de las experiencias sociales o catástrofes sociales, se llega a la libertadreal de la ciudadanía. En el plano académico se postula su método mediante la comparación de una tesis y una antítesis que dan como resultado la síntesis. Hans Kelsen Teoría General del Estado y Teoría pura del Derecho Su principal aportación es la pirámide de Kelsen. La norma superior, de carácter general y abstracto, es la punta de la pirámide, de la que parte el resto de las normas, inferiores, particulares y concretas. Establece una relación Estado-Derecho, en la que el Derecho regula y circunscribe al Estado. Hermann Heller Teoría del Estado Teórico Hegeliano que plantea la integración de la clase obrera en la estructura social, cultural y política del Estado. Para Heller el Estado es un concepto moderno que se caracteriza por ser una unidad de dominación independiente al interior y exterior, con medios de poder y delimitado territorialmente. Elaboración propia con base en apuntes de las clases de la materia de Filosofía y Teoría Política I y II 13 José Castelazo nos menciona que el Estado, “desde Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Hobbes, Rousseau y una mirada a pensadores posteriores, sustenta sus componentes esenciales en tres elementos: 1) el “gobierno”, investido de autoridad y medios para imponerla; 2) en una interrelación racional y equilibrada con la “sociedad”; 3) en un “territorio” determinado”7. El gobierno es el conjunto de instituciones públicas que materializan el poder del Estado que regulan la vida social. El territorio es la zona geográfica donde se asienta el Estado y es regulada por las leyes nacionales e internacionales. Serra Rojas dice que “el estado es un producto social, una obra humana que se integra a lo largo de un proceso histórico, pletórico de luchas sociales y de intensa transformación de los grupos”8. En ese sentido, las personas y los pueblos le dan origen como resultado de su propio devenir histórico y sus conflictos. Es la organización que está por encima de la sociedad, se constituye a través de un acto soberano, se asienta en un territorio delimitado, e instituye una autoridad para ejercer el poder a efecto de proporcionar seguridad al interior y al exterior. Ricardo Uvalle sostiene que “el Estado es la instancia que nace de las entrañas de la sociedad para asegurar su reproducción. Es la organización política de la sociedad que se sitúa por encima de la misma para paliar el conflicto de las clases sociales que por ser carácter irreconciliable requiere de él como fuerza consistente y concentrada”9. Uvalle parte de la premisa de que el Estado surge y nace de la sociedad de la que está por encima para su protección. Max Weber postula que “el Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un territorio determinado reclama para sí el monopolio de la violencia física…el 7 Castelazo, José R., “Administración Pública: Una Visión de Estado”, Instituto Nacional de Administración Pública, México, 2007, página 10. 8 Serra Rojas, Andrés, “Derecho Administrativo”, Octava Edición, Tomo Primero, Porrúa, México, 1977, página 19. 9 Uvalle Berrones, Ricardo, “El gobierno en acción, la forma del régimen presidencial de la administración pública”, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, página 85. 14 Estado es la única fuente del derecho a la violencia”10. Ejerce su autoridad sobre la sociedad mediante el gobierno, teniendo la facultad de coaccionar el comportamiento de cualquiera de sus integrantes por medio del uso de la fuerza legítima. El CUADRO 2 pretende explicar gráficamente los elementos del Estado. Elaboración propia con base en la información presentada en este apartado 1.1.1 El Estado Mexicano. El Estado Mexicano es el conjunto de personas, con una historia común, que le da origen a través de un acto soberano. Considerando lo que dice Serra Rojas, los diversos procesos históricos, conflictos y transformaciones de los grupos sociales del pueblo mexicano dieron vida a la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos de 1917, avanzada en relación a los derechos que protege y los fines que persigue. 10 Weber, Max, La política como vocación, en “El político y el científico”, Editorial Coyoacán, México, 2004, página 19. Territorio Sociedad Gobierno 15 Considerada como una de las primeras y más avanzadas constituciones, la de 1917, reconocía y reflejaba la desigualdad social que vivía el pueblo mexicano. Fue producto de los conflictos y diferencias sociales. Desde su origen, los artículos 3º, 27 y 123 contemplaban la educación obligatoria y gratuita, los bienes propiedad de la nación mexicana y los derechos laborales, respectivamente. Los principales antecedentes constitucionales que contribuyeron al ideario y vida nacional, y son base de la ideología y estructura de la Constitución Federal vigente son los siguientes: CUADRO 3 “ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1917” Constitución Principal (es) característica (s) Constitución de Cádiz de 1812 Primer ley fundamental que considera al Estado Mexicano una nación independiente con un gobierno monárquico moderado. Los Sentimientos de la Nación de 1813 Redactado por José María Morelos y Pavón que reafirma la independencia y soberanía de la nación mexicana, considera la división de poderes y la abolición de la esclavitud, entre otras. Constitución de Apatzingán de 1814 Considera una forma de gobierno republicana. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 Estableció una forma de gobierno republicana, la división de poderes y la religión católica como única. 16 Constitución o las Siete Leyes de 1835 Producto del conflicto entre centralistas y federalista, triunfando los primeros, se estableció el poder central y se suprimieron los congresos locales. Bases orgánicas de 1841 y 1843 Las primeras tenían características federalistas, y la segunda características centralistas. Acta constitutiva y de reformas de 1847 Se establecen las garantías individuales, elección directa de senadores, diputados, presidente de la República y magistrados de la Suprema Corte, estableció el derecho de petición y el amparo, y faculto al Congreso para anular las leyes locales contrarias al Pacto Federal. Constitución de 1857 Constitución liberal que estableció el federalismo, la libertad de expresión, libertad de imprenta, abolición de la esclavitud, y la separación del Estado y la Iglesia. Elaboración propia con base en apuntes de las clases de la materia de Derecho Constitucional Volviendo a la idea del Estado Mexicano, encontramos los 3 elementos: gobierno, sociedad y territorio. El gobierno mexicano es el conjunto de instituciones públicas que representan y ejercen la autoridad del Estado; el pueblo mexicano rige su vida social a través de sus leyes; y el territorio está determinado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y es reconocido por el Derecho Internacional. Uvalle dice que nuestro Estado surge de las entrañas del pueblo mexicano, es la organización política de éste, y tiene por objeto asegurar su reproducción y dirimir los conflictos sociales. En ese sentido, “…es producto de revoluciones, reformas y cambios institucionales. Su trayectoria denota las dificultades que ha remontado 17 para asegurar su derecho a vivir”11. México ha enfrentado grandes retos a lo largo de su historia, y derivado de ello se ha consolidado como el Estado que es hoy. Desde esta perspectiva, el doctor Uvalle, señala lo siguiente: “El Estado mexicano es fruto de condiciones históricas y políticas que tienen su antecedente más acabado durante el periodoen que gobierna la dinastía de los Borbones durante el siglo XVIII. Su ascendencia nacionalista la empieza a configurar desde el periodo del México independiente y se acentúa con la vigencia de las leyes de reforma. Es un Estado nacido de revoluciones políticas, de la lucha contra órdenes políticos injustos y antidemocráticos –porfiriato- y de la necesidad de estructurar a la sociedad con el rango de nación. Es un Estado que tiene como horizonte la revolución política de 1910, así como el movimiento constitucionalista que alcanza en 1917, su mejor expresión al aprobarse y entrar en vigencia la Constitución que actualmente rige la vida política del país.”12. Los retos, conflictos y problemas que se generan día a día, ya sean de carácter estructural o coyuntural, deben ser atendidos por el Estado Mexicano a través de las instituciones públicas que conforman al Gobierno, su subsistencia depende de la forma en que se enfrenten los retos, conflictos y problemas que afectan al pueblo. 1.2 El Gobierno. El Gobierno se define como el conjunto de instituciones públicas que representan y ejercen el poder del Estado para cumplir con los objetivos y fines establecidos en la Constitución o ley fundamental mediante la implementación de medios de 11 Uvalle Berrones, Ricardo, Condiciones, tiempos y procesos de la reforma del Estado mexicano, en “La Administración Pública Mexicana ante el Futuro”, Revista de Administración Pública, No. 100, Instituto Nacional de Administración Pública A. C., México, 1999, página 93. 12 Ibíd., página 101. 18 ejecución establecidos en leyes secundarias. Es el conjunto de poderes públicos que atienden el interés general, éstos se dividen en ejecutivo, legislativo y judicial. Cada uno lleva a cabo las actividades necesarias dentro de su ámbito de competencia para responder al interés general a través de facultades, funciones y atribuciones. Castelazo describe el concepto de gobierno de la siguiente manera: “Etimológicamente hablando, el término gobierno proviene de dos antiguas raíces, una griega y una latina. La primera es “kibernan”, conducir o gobernar, para Platón; y la segunda “gubernacullum”, que pasa al español antiguo como “gobernallo”, término que designa al timón de una embarcación. El timón asegura el rumbo y controla el equilibrio de la nave; de ahí surge el haber adoptado estas acepciones por analogía, para nombrar a la institución que representa al Estado (el gobierno) y al capitán de la nave identificarlo como “kibernetes” o en términos modernos, gobernante”13. Utilizando la descripción de Castelazo, las instituciones son el timón del Estado. El gobernante no es el gobierno, es solo un depositario temporal del poder del Estado, orientado hacia el logro de los objetivos y metas de éste, su actuación al frente de las instituciones públicas se rige y guía por las leyes que emanan y dependen de la Constitución. Hablamos del principio de legalidad, aquel al que se sujeta todo gobernante, funcionario y servidor público, quienes están obligados a hacer todo conforme a la ley que les otorga facultades, funciones y atribuciones, limitados por competencias, ámbitos y jurisdicciones territoriales. Carrillo Landeros define al Gobierno de la siguiente manera: 13 Castelazo, José R., op. cit., supra, nota 7, página 26. 19 “como forma de dirección y organización de las acciones a cargo del Estado, le compete realizar funciones de índole política (manejo, conservación y consolidación del poder) y de naturaleza administrativa (captación de recursos, dotación de servicios, preservación de orden; entre otras). Tales funciones de una manera más específica pueden ser de carácter legislativo, ejecutivo y judicial, y las realizan órganos especializados que tienen la autoridad y responsabilidad en cada materia y obedecen a la tradicional división de poderes...existe además de esta división la relativa a los niveles de gobierno, que también se representa con un enfoque tripartito en el que se hace mención de un gobierno federal, uno estatal y uno municipal.”14. El Estado a través de su estructura política maneja, conserva y consolida el poder y gestiona los recursos públicos mediante su estructura administrativa. La estructura político-administrativa opera y ejecuta las actividades y funciones que son llevadas a cabo a través del Gobierno, no solo desde el punto de vista de la división de poderes, sino también en 3 ámbitos de gobierno, el federal, el estatal y el municipal. Como fuente de poder, responde al sistema político para su conservación y consolidación, es decir, a las interacciones de poder, a los conflictos e interrelaciones sociales, a las leyes y al interés general. Es tangible, parte de la estructura política del Estado, y a diferencia del Estado, que es un ente, una idea abstracta y general, es orgánico, una realidad concreta y específica. 1.2.1 La forma de gobierno en México El Gobierno Mexicano es la estructura político-administrativa establecida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que delimita la base jurídica sobre la cual actuará, mediante facultades, funciones, atribuciones y ámbitos de competencia. 14 Carrillo Landeros, Ramiro, “Metodología y Administración”, México, Ed. Limusa, 1989, página 114. 20 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Título Segundo, Capítulo I, De la Soberanía Nacional y de la Forma de Gobierno, artículos 39, 40 y 41, primer párrafo, dicen lo siguiente: “Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Republica representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estado libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental. Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.”.15 Los tres artículos antes citados describen el origen y los elementos, características y aspectos que conforman al Estado Mexicano. Se define la forma de gobierno, su composición y la división de poderes. La soberanía nacional, según el artículo 39, nace y es inherente al pueblo. Todo poder público dimana de éste y es instituido en su beneficio, teniendo en todo momento el derecho de modificar su forma de gobierno mediante el ejercicio del poder supremo del que es titular. 15 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, texto vigente, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014, página 44. 21 El artículo 40 determina una forma de gobierno republicana, representativa, democrática, laica y federal, conformada por Estados libres y soberanos, en lo que respecta a su régimen interior, pero unidos y sujetos por el pacto que implica la Constitución Federal. El artículo 41 establece la división de poderes, determina que el pueblo ejerce su soberanía mediante los poderes de la unión en sus ámbitos de competencia. El artículo 49 divide“el Supremo Poder de la Federación en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.” El CUADRO 4 presenta la división de los poderes de la unión, con los artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos que los atañe y las instituciones públicas que los conforman. Elaboración propia con base en la información presentada en este apartado Gobierno Poder Legislativo Artículos 50 al 79 Congreso de la Unión, conformada por las Cámaras de Diputados y Senadores Poder Ejecutivo Artículos 80 al 93 Administración Pública Centralizada y Paraestatal Poder Judicial Artículos 94 al 107 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito 22 1.3 La Administración Pública. La Administración Pública es el gobierno en acción. Es el conjunto de órganos y acciones públicas del Gobierno que se encargan de la aplicación y ejecución de la ley con el propósito de cumplir con los objetivos y metas del Estado. El termino administración proviene del latín administratio. La palabra está compuesta por ad (a, ir, hacia) y ministrare (servir, cuidar). Se utilizaba en la antigua Roma para referirse a todas las actividades que consistían en la prestación de servicios a otras personas. Por otra parte, ministrare deriva del sustantivo minister “el que sirve o ayuda”. Minister, a su vez, proviene de minis, que refiere a lo “menor”, contrario a magis que se refiere a lo “mayor”. Es así que el minister era el subordinado al magister, se encargaba de funciones operativas, cercanas a la ciudadanía. Es decir, administrare significa la satisfacción de las necesidades inmediatas de la sociedad. Puede ser definida como una ciencia, una disciplina, una técnica o un arte. Para efectos de ésta investigación se abordara la Administración Pública en el sentido de dejarla completamente tangible y concreta, es decir, como la acción del Gobierno del Estado. Sin embargo, es pertinente ahondar en el análisis del concepto. En ese sentido Aguilar Villanueva nos proporciona las siguientes consideraciones: “la organización de acciones –normativamente reglamentada y estructurada- para la realización de finalidades que le son predadas y ordenadas autoritativamente por el gobierno del Estado y que resultan de las decisiones (planes, programas, acciones) que éste toma a la luz de las necesidades y proyectos del Estado mismo. La Administración 23 Pública es un sistema de acción y una organización de actores inscrita en el Estado y a servicio del gobierno del Estado.”16. Si bien, las consideraciones de Aguilar Villanueva se plantean en el sentido tradicional, el autor realiza un análisis más profundo respecto a los elementos, características y aspectos de los objetos de estudio que le dan su contenido esencial. Aguilar Villanueva describe cómo “el movimiento de la sociedad ha convertido a la administración pública en su causa y efecto, en su agente y consecuencia […] Hoy, el Estado y su administración no solo resuelven problemas sociales y políticos, sino que son el origen de la cuestión social y política, por lo que la administración pública hace y por lo que deja de hacer y por la manera como lo hace o deja de hacerlo”17. El autor hace un listado de diversos elementos que debe contener el concepto de administración pública: i) los fines del Estado contemplados en la Constitución, ii) los fines del gobierno delineados en los planes, programas, proyectos y políticas, iii) la disposición, distribución u organización de los actores y acciones para la realización de los fines del Estado y el gobierno, iv) la disposición, distribución u organización de los recursos, medios e instrumentos para que los actores lleven a cabo las acciones que permitan cumplir los fines del Estado y gobierno, v) las operaciones o procedimientos realizados por los actores a través de los recursos, medios e instrumentos y, vi) los efectos (el impacto) que causan conjuntamente la organización de los actores, acciones, recursos, medios e instrumentos para alcanzar los fines del estado y gobierno en contraste con los objetivos y metas planteados en la Constitución. 16 Aguilar Villanueva, Luis, “Los objetos de conocimiento de la Administración Pública”, en El estudio de la Administración Pública en México. Ayer y Hoy (IV), Revista de Administración Pública, Instituto Nacional de Administración Pública, no. 54, abril-junio, 1983, página 364. 17 Ibíd., página 362. 24 Desde este punto de vista, reconoce a la norma como un elemento esencial en la comprensión moderna de la Administración Pública, porque “sin apego a la ley, producto de la argumentación pública de la razón, resulta imposible un fin estatal- gubernamental.”18. Por la importancia de la ley se transita del Estado liberal al Estado de Bienestar y así al actual Estado Social de Derecho, que “…organiza y administra una sociedad civil cada vez más consciente de sus posibilidades y limites, de sus fracaso…”19, el Estado Social de Derecho es una vía, para dar cumplimiento a los fines estatal-gubernamentales y solucionar los problemas públicos de la sociedad, mediante un trabajo cooperativo y coordinado, ya sea mediante políticas gubernamentales, públicas o sociales, como las llama Castelazo. El doctor Ricardo Uvalle Berrones en su obra “La Recuperación Conceptual y Metodológica de la Administración Pública”, en la Revista Convergencia, año 10, número 33, de la UAEM, año 2003, páginas 249 a 272, analiza el concepto de Administración Pública, su importancia académica, su recuperación conceptual, su objeto de estudio y su método de investigación. El artículo parte de que la importancia de la Administración Pública como una ciencia radica en el constante cambio de la vida pública y de la necesidad de que las instituciones también cambien. En un entorno donde las ciencias sociales se están repensando, es primordial que la Administración Pública considere como elementos de referencia las condiciones sociales, la acción ciudadana, la misión de los gobiernos y el papel rector del Estado en los sectores de la sociedad. Citando a Popper, explica cómo a partir de los elementos de la construcción de las teorías, la Administración Pública debe considerar los nuevos elementos y paradigmas sociales y no encerrarse en los teóricos pioneros y clásicos. En ese sentido, plantea a las políticas públicas como su objeto de estadio. 18 Ibíd., página 377. 19 Ibíd., página 378. 25 De acuerdo a la premisa inicial, planteamos que existen otros elementos u objetos de estudio relevantes que han surgido con gran impacto en la vida institucional y pública en la sociedad como las organizaciones no gubernamentales, los órganos constitucionales autónomos, las políticas públicas, y las políticas ciudadanas. Se considera de vital importancia la recuperación conceptual de la Administración Pública, ubicándose en un análisis más allá de las posturas ortodoxas y de las concepciones del Estado de Bienestar, pero también más allá del anterior Estado Liberal, es decir, el Estado Social de Derecho. El punto de inflexión a través del cual se puede considerar a la Administración Pública en un estado de recuperación, es mediante el estudio de los conceptos de problemas públicos y políticas públicas. Se cita al doctor Uvalle, quien menciona lo siguiente: “Sin alusión a los problemas públicos, la administración Pública es un conjunto de prácticas, rutinas, y patrones administrativistas […] Son pues, los problemas públicos, el elemento medular para que la administración pública defina elparadigma que la revalores como un campo que combina alcances concretos, empíricos y argumentativos propios del conocimiento moderno entendido en la lógica de la contrastación, la hipótesis, la reconstrucción teórica y la construcción de los argumentos.”20. Ahora bien, relativo a la concepción de la Administración Pública, Uvalle hace un planteamiento sencillo pero esclarecedor. Como ciencia, necesita un objeto de estudio y un método de investigación definido que le permita conseguir y consolidar dicha categoría en el espacio científico. Las políticas públicas como 20 Uvalle Berrones, Ricardo, “La Recuperación Conceptual y Metodológica de la Administración Pública”, en Revista Convergencia, año 10, número 33, de la UAEM, año 2003, páginas 249 a 272. 26 objeto de estudio, y el positivismo como método de investigación son el planteamiento sobre el que gira ésta postura. Las políticas públicas como objeto de estudio es aceptable en el sentido de dar apertura a la ciencia de la Administración Pública y no solo circunscribirla al poder ejecutivo del Estado, relacionándola con la sociedad cambiante, la realidad que se transforma a cada momento, el Gobierno, sus decisiones, y el impacto de éstas. El positivismo como método de estudio se enfoca a los hechos sociales, materia indispensable para proveer un método científico determinado que permita la constante creación y consolidación de conocimiento, permitiendo el cambio mediante paradigmas facticos que se presentan en la realidad práctica. Lo público surge como un espacio accesible y compartido, donde las organizaciones de la sociedad civil toman protagonismo en la generación de condiciones de bienestar social a través de la producción de bienes y servicios públicos. La pugna de que la Administración Pública sea una ciencia con un objeto de estudio y método de investigación definidos va más allá de la administración de recursos humanos, materiales, financieros y tecnológicos; y por el contrario se enfoca en ser una vía a través de la cual la sociedad satisfaga sus necesidades y resuelva sus problemas en el marco del Estado de Derecho, privilegiando la participación ciudadana como una vía para que ésta se desarrolle, crezca, se coordine y coopere, para que mejoren las condiciones y la calidad de vida de la sociedad. Por todo lo anterior, la concebimos como el conjunto de acciones, planes, programas, proyectos y políticas que se diseñan en el seno del gobierno, en su caso, con participación de la ciudadanía, implementándose en la realidad social para el logro de los objetivos del Estado, y se ejecutan con fundamento en la 27 normatividad jerarquizada a partir de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para reconocer y sancionar los derechos contenidos en ella. Serra Rojas dice que “tratándose de la administración pública estos objetivos se refieren a fines de interés general...el fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósito de lucro…” 21 . El interés general o bien común es definido por la sociedad que crea al Estado y lo deja plasmado en su constitución, siendo la Administración Pública la que instrumenta los medios conforme a la ley para alcanzarlos. Uvalle quien subraya lo siguiente: “La Administración Pública es el medio para dirigir a la sociedad. Por ello se articulan proyectos de vida, se impulsa la vida económica, se proporcionan servicios públicos, se protege a la sociedad y se definen políticas de desarrollo y bienestar. Su tarea básica, se refiere a lo que es la sociedad y hacia dónde quiere llegar [...] es el gran medio que permite al estado gobernar la sociedad. Su misión institucional se relaciona con los objetivos que dan vida a los proyectos de un país... Permite que el Estado mediante acciones de gobierno pueda dirigir mejor a la sociedad... es considerada como el gobierno de la comunidad, tiene como meta, conservar, transformar y preservar la sociedad aspirando a elevar sus condiciones y niveles de vida.”22 Es mediante servicios que la Administración Pública atiende todas estas necesidades y problemas públicos. Se encarga de ejecutar las leyes, que son la expresión del interés general, a efecto de crear las condiciones adecuadas para el desarrollo de la sociedad, elevando la calidad de vida de las personas a las que se debe. 21 Serra Rojas, Andrés, op. cit., supra, nota 8, páginas 72 y 78. 22 Uvalle Berrones, Ricardo, “Las transformaciones del Estado y la Administración Pública en la sociedad contemporánea”, Toluca, Estado de México, IPEM y UAEM, 1997, páginas 159 a 161. 28 1.3.1 La Estructura de la Administración Pública en México. La Administración Pública en México para su ejercicio se divide en 3 ámbitos de gobierno, federal, estatal y municipal. Cada uno se circunscribe a su competencia y jurisdicción territorial, como es el caso de las entidades federativas y los municipios. La organización de la Administración Pública se rige por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por las constituciones locales de las entidades federativas y las leyes orgánicas municipales que establecen facultades, funciones y atribuciones para las autoridades gubernamentales, bases, modalidades, criterios de organización y distribución de competencias para la prestación de los servicios en los que concurren los 3 ámbitos de gobierno. La Administración Pública Federal se organiza de acuerdo al artículo 90 Constitucional, señala que esta “será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.”23. La Administración Pública Centralizada está conformada por las Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica. Anteriormente la Procuraduría General de la República estaba considerada dentro de la Administración Pública Centralizada, sin embargo, mediante la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014, que modifica el artículo 102 Constitucional, se crea la Fiscalía General de la República, con el objetivo de darle el carácter de órgano público autónomo, así como personalidad jurídica y patrimonio propios. La Administración Pública Federal Paraestatal está conformada por organismos descentralizados, empresas de participación estatal, instituciones nacionales de 23 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., supra, nota 15, página 80. 29 crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito, instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y fideicomisos. La Administración Pública en su ámbito estatal parte del artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece que la república mexicana se encuentra compuesta por estados libres y soberanos en cuanto a su régimen interior. Cada estado o entidad federativa divide sus poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de acuerdo a las constituciones estatales respectivas en las que se definen facultades, funciones y atribuciones para las autoridades locales. El poder ejecutivo en el ámbito estatal lo ejerce el gobernador de la entidad federativa a través de una Administración Pública Estatal centralizada y paraestatal; el poder legislativo recae en cada Congreso Local, conformada por una cámara de diputados; el poder judicial se encuentra a cargo de los TribunalesSuperiores de Justicia. Los nombres institucionales de cada autoridad dependen de las denominaciones que las constituciones locales determinan, así como la forma de las estructuras político-administrativas de los gobiernos estatales. Cada entidad federativa ejerce sus funciones administrativa, legislativa y judicial con soberanía y autonomía, siempre y cuando no contravengan lo que dispone la Constitución Federal y los Tratados Internacionales ratificados y firmados por el Estado Mexicano. El artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que “los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre…”24. En cada municipio, las funciones ejecutiva y legislativa son ejercidas por el Ayuntamiento respectivo, por lo que respecta a su régimen interior, con fundamento en lo establecido en las leyes orgánicas municipales de cada entidad 24 Ibíd., página 103. 30 federativa, o en normas homologas, y en los reglamentos orgánicos de cada Administración Pública Municipal. La función jurisdiccional no es ejercida por el Ayuntamiento, sin embargo, en la búsqueda de alguna actividad o servicio que homologue dicha función se encuentran los procedimientos administrativos de arbitraje, los recursos administrativos de inconformidad y los conflictos civiles dirimidos en los procedimientos administrativos desahogados ante los jueces u oficiales conciliadores y calificadores, según sea el caso. Las actividades del Estado son distribuidas a autoridades de carácter local para que la prestación de los servicios, que son el producto final de todo plan, programa, proyecto o política, respondan de manera adecuada a las necesidades y problemas de la población, derivado del crecimiento poblacional y la gran diversidad de la estructura social. 1.4 La Administración Pública y el principio de legalidad. El principio de legalidad es el vínculo entre la Administración Pública y el interés general y el impacto social de su acción. Según Charles-Jean Baptiste Bonnin, la ley es la expresión del interés general, y a ésta le corresponde: “…crear la acción administrativa, impulsar la administración según lo exija la común necesidad, dirigir sus procedimientos y vigilarlos como lo pide el bien público […] La administración es el resorte que debe hacer sentir a los ciudadanos la bondad de las leyes y la sabiduría del gobierno…”25. 25 Bonnin, Charles-Jean Baptiste, Compendio de Principios de Administración, 1829, en “Principios de la Administración Pública”, Revista de Administración Pública, Número Especial, Instituto Nacional de Administración Pública, A.C., México, Noviembre de 1982, página 86. 31 El quehacer gubernamental, en cualquiera de sus ámbitos o niveles de gobierno, está sujeto al principio de legalidad, el cual lo podemos definir de la siguiente manera: “En general, “legalidad” significa conformidad a la ley. Se llama “principio de legalidad” aquel en virtud del cual “los poderes públicos están sujetos a la ley”, de tal forma que todos sus actos deben ser conforme a la ley, bajo la pena de invalidez.”26. Tanto planes, programas, proyectos y políticas públicas, diseñadas e implementadas por la Administración Pública, así como las diversas normas y lineamientos que emite (todos ellos actos de poder), deben encontrarse conforme a la ley, y atienden el interés general o necesidad social, su fin es mejorar la calidad de vida de las personas a través de la ejecución de la ley. En ese sentido, Bonnin también nos dice lo siguiente: “Es pues evidente que el estado social está cimentado sobre este principio: “el hombre nació para vivir en sociedad, y la sociedad tiene por fundamento su conservación y las relaciones con sus semejantes que son el elemento de la asociación política y la causa de su perpetuidad.” Pero, ¿quién las garantiza?, el interés público, que también está fundado en el interés particular. Y ¿Quién cimenta estos intereses y los conserva en la sociedad?, la acción de las leyes aplicadas por los magistrados, o de otro modo, su ejecución efectuada por la administración pública.”27. El hombre es social, de ello surge la necesidad de asociarse y conservarse en comunidad, que se garantiza por el interés común, interés que se traduce en la 26 Carbonell, Miguel, “El Principio de Legalidad”, traducción del autor en colaboración con Karla Pérez Portilla, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, página 117. Artículo encontrado en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/22/9.pdf. 27 Bonnin, Charles-Jean Baptiste, op. cit., supra, nota 25, página 92. 32 ley, expresión social a la que se sujeta la acción gubernamental, el principio de legalidad. Sin embargo, se considera de suma importancia señalar los principios de la Administración Pública que Bonnin menciona y que citamos a continuación: “Estableceremos, pues, como principios fundamentales. 1. Que la administración nació con la asociación o comunidad. 2. Que la conservación de esta es el principio de la administración. 3. Que la administración es el gobierno de la comunidad. 4. Que la acción social es su carácter, y su atribución la ejecución de las leyes de interés general.”28. Bonnin no es explícito en el sentido de mencionar el principio de legalidad, sin embargo, deja clara la importancia y naturaleza de la ley y su vínculo con la Administración Pública. La ley es el principio y límite de la Administración Pública, la cual se mueve libremente en este cuadro legal. El doctor Omar Guerrero nos menciona lo siguiente: “El Estado moderno está caracterizado por el sometimiento de toda actividad de la administración pública al derecho […] La administración pública es supeditada íntegramente a la ley, bajo el principio de legalidad.”29. Todo interés general o necesidad social que se presenta en la sociedad se expresa en la ley y esta es ejecutada por la Administración Pública, el impacto de 28 Ibíd., página 97. 29 Guerrero Orozco, Omar, “Principios de Administración Pública”, Unidad de publicaciones ESAP, Exposición realizada en la Aula Máxima de la Escuela Superior de Administración Pública, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 8 de septiembre de 1997, página 31. 33 su acción está encaminado a atender ese interés o necesidad, su fin es mejorar las condiciones y la calidad de vida de las personas. 1.5 El aborto y la interrupción legal del embarazo. Según la Real Academia Española, la palabra aborto deriva del latín abortus y significa la “interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas. Éste puede constituir eventualmente un delito.”30 Esta definición, la encontramos dividida en dos partes y de las cuales se hace el siguiente análisis. La primera, describe la esencia del concepto, interrumpir el embarazo. Las causas pueden ser naturales o provocadas, es decir, el embarazo se interrumpe por causas no controladas de la persona que aborta, o bien, por causas inducidas, en las que la voluntad de una persona, ya sea la mujer que está embarazada o un tercero, provocan la interrupción. La segunda hace una relación que implica un efecto legal de la acción, en el que se constituye un delito que debe ser perseguido y castigado, en el entendido de que el castigo tiene como objetivo que la conducta no se reproduzca de manera continua y cotidiana en la sociedad. La Real Academia Españoladefine que la acción de abortar deriva del latín abortare y significa “interrumpir de forma natural o provocada el desarrollo del feto durante el embarazo.”31 En esta definición también encontramos los elementos descritos con anterioridad, excepto el que contempla la posibilidad del delito. Por lo demás, deja intacto la característica natural, o bien voluntaria, de la interrupción del embarazo. La palabra que nos da la diferencia conceptual entre el aborto y la interrupción legal del embarazo radica precisamente en el carácter legal del segundo concepto, 30 http://lema.rae.es/drae/?val=aborto 31 Ídem. 34 el cual exige la condición de que la normatividad del Estado lo permita, ante dicha acción no existen consecuencias jurídicas que lo castiguen bajo cualquiera de los supuestos que señalan expresamente las leyes. No sólo se exenta de castigo la interrupción del embarazo, sino que el Gobierno del Estado, a través de la Administración Pública, debe atender a las mujeres, proporcionándoles los servicios de salud correspondientes para que se lleve a cabo la interrupción del embarazo sin riesgo alguno para su salud, en el marco de lo que señala la normatividad en la materia, respetando en todo momento sus derechos. El doctor Jorge Carpizo nos plantea lo siguiente respecto al aborto: “En principio, un aborto, sea de la naturaleza que, es un problema humano difícil, y casi siempre traumático para la mujer; incluso cuando lo decide con plena libertad y no existen otros factores como una violación o un incesto. Alternativas para evitar el aborto siempre serán preferibles; por ello hay que profundizar en la educación sexual y en el uso de métodos anticonceptivos.”32 El aborto es una situación indeseable de carácter humano, traumático para la mujer dependiendo de los factores internos y externos a ella, por esa razón es necesario que se mejore el diseño e implementación de planes, programas, políticas y proyectos en materia de salud sexual y reproductiva que fomente una adecuada planificación familiar en toda la población. El abortar es un acto complejo para la mujer porque “…involucra su intimidad como ser humano, y a diversos derechos fundamentales suyos como la dignidad, la libertad de decisión, la igualdad de género, el derecho a no ser discriminada y la 32 Carpizo, Jorge y Diego Valadés, “Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia”, México, D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, página 1. 35 protección de la salud, tanto física como síquica”33. Estos derechos deben ser asegurados y protegidos por las instituciones del Estado a través de la adecuada regulación de los servicios de salud relacionados a la interrupción del embarazo, ya que de lo contrario se estarían violando los derechos de la mujer. Para entender la interrupción legal del embarazo, es necesario explicar y analizar su naturaleza como una función del Estado y como una garantía individual y social de la mujer. Como función del Estado, obliga al Gobierno a proteger y salvaguardar el derecho a la protección de la salud establecido en el artículo 4º constitucional. Como garantía individual respeta los derechos de igualdad, no discriminación y libertad a decidir el número y esparcimiento de los hijos. Como garantía social se asegura el derecho a la protección de la salud, que implica la atención de la mujer embarazada por parte de las instituciones de salud del Estado. 1.6 La interrupción legal del embarazo como una función del Estado La Organización Mundial de la Salud define la salud como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”34, al igual que la Ley General de Salud artículo 1º Bis, disposición reglamentaria del artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El Estado como rector de la vida social, económica y política tiene la obligación de crear las condiciones necesarias para el incremento de la calidad de vida y el desarrollo integral de su población. El disfrute de una adecuada salud es una condición necesaria para el incremento en la calidad de vida y desarrollo integral de las personas. 33 Ídem. 34 http://www.who.int/suggestions/faq/es/ 36 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, diversos tratados internacionales ratificados y firmados por el Estado Mexicano, la Ley General de Salud, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, las Normas Oficiales Mexicanas, las leyes estatales de salud, los códigos penales locales, y los lineamientos de las entidades federativas que regulan los servicios de salud, le otorgan a las autoridades sanitarias facultades, funciones y atribuciones en sus ámbitos de competencias para mejorar la salud, la calidad de vida y el desarrollo de los mexicanos. La interrupción legal del embarazo se circunscribe a los servicios en materia de salud sexual y reproductiva y es una función del Estado porque le impone la obligación de que atienda la necesidad de la mujer de interrumpir su embarazo en los supuestos permitidos por la ley. La Organización Mundial de la Salud define la salud sexual de la siguiente manera: “un estado de bienestar físico, emocional, mental y social relacionado con la sexualidad; no es meramente la ausencia de enfermedad, disfunción o debilidad. La salud sexual requiere acercamiento positivo y respetuoso hacia la sexualidad y las relaciones sexuales, así como la posibilidad de obtener placer y experiencias sexuales seguras, libres de coerción, discriminación y violencia. Para que la salud sexual se logre y se mantengan los derechos sexuales de todas las personas deben ser respetados, protegidos y cumplidos.”35. La interrupción legal del embarazo es parte de los servicios de salud sexual y reproductiva porque permite a las mujeres obtener bienestar físico, mental, emocional y social en su sexualidad y porque respeta y protege los derechos sexuales de la mujer, reconociéndole su capacidad de decidir sobre el número y 35 http://www.sexarchive.info/ECS5/definicion_4.html http://www.sexarchive.info/ECS5/definicion_4.html 37 esparcimiento de sus hijos y obligando al Estado a prestar los servicios de salud para que la mujer interrumpa su embarazo. Por todo lo anterior, es preciso analizar la normatividad que regula la prestación de esos servicios de salud y verificar al mismo tiempo la capacidad de las instituciones del Estado para asegurar y proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres (asunto que se analizará en el capítulo 3 y 4). Todo servicio que la Administración Pública presta a la sociedad tiene un fundamento legal que determina su propia capacidad de responder y el interés general, pero lo más importante aún, tiene un impacto en la condición y calidad de vida de las personas. Si en la ley se encuentra expresado el interés general, y ésta le otorga capacidades a la Administración Pública para actuar de tal forma que se atienda el interés general, entonces el impacto del Gobierno en acción se traducirá en una mejor condición y calidad de vida para la población. 1.6.1 Las funciones del Estado. La actividad estatal se lleva a cabo a través de funciones. Serra Rojas nos dice que “el Estado tiene tres funciones esenciales: a) La función legislativa, que es la función encaminada a establecer las normas jurídicas generales… b) La función administrativa, que es la función encaminada a regular la actividad concretay tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser ejecutada particularizando su aplicación… 38 c) La función jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho…”36. Las funciones del Estado pueden ser analizadas desde el enfoque formal y el material. Se pueden clasificar desde el punto de vista del órgano que las realiza (formal) o desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función (material). Se tomará como base de análisis el criterio formal, dando mayor importancia al enfoque de la Administración Pública, función administrativa del Estado, ya que para efectos de entender la interrupción legal del embarazo como una función del Estado es necesario abordar su actividad ejecutiva y particularizadora. De acuerdo con Gabino Fraga, “…con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo…”37. A través de la función administrativa se crea una esfera limitada y circunstancial en la que se atiende un asunto específico. Por otro lado, para poder particularizar la norma es necesario un conjunto de normas generales y específicas que lo establezcan. La Administración Pública es la acción del Estado, de la misma forma en la que la sola voluntad y pensamiento no son suficientes, las acciones del Estado se materializan aplicando la normatividad que faculta a los servidores públicos. En ese sentido Serra Rojas nos explica que “…La función administrativa es una función práctica, concreta, particular, sus efectos son limitados, circunstanciales…” 38 . Para poder entender la interrupción legal del embarazo desde la perspectiva de la Administración Pública, necesitamos concebirla como una acción práctica, concreta, particular, limitada y circunstancial del poder ejecutivo del Estado, que al atender directamente a las mujeres que quieren 36 Serra Rojas, Andrés, op. cit., supra, nota 8, página 40. 37 Fraga, Gabino, “Derecho Administrativo”, Porrúa, México, D. F., 2009, página 53. 38 Ibíd., página 63. 39 interrumpir su embarazo, cuando es permitido por la ley, particulariza las leyes, reglamentos y demás disposiciones generales. Hechas estas consideraciones, se busca justificar el enfoque de análisis utilizado, dada la necesidad de limitar el objeto de estudio y definir la interrupción legal del embarazo como una función administrativa en la que se particulariza la ley a cada mujer que necesita interrumpir su embarazo. Serra Rojas apunta y analiza: “Comprendiendo el criterio formal y el material decimos que la función administrativa es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo el orden jurídico y limita sus efectos a los actos jurídicos concretos o particulares y a los actos materiales, que tiene por finalidad la prestación de un servicio público o la realización de las demás actividades que le corresponden en sus relaciones con otros entes públicos o con los particulares, reguladas por el interés general y bajo un régimen de policía y control”.39 La interrupción legal del embarazo es una función del Estado, porque: i) A través de su función administrativa, particulariza la ley a cada mujer que necesita interrumpir su embarazo, siempre y cuando la ley lo permita; ii) A través de su función legislativa crea las leyes y en su caso reglamentos generales, que aseguran a la mujer el acceso a los servicios de salud para que sea atendida; y iii) A través de su función jurisdiccional o judicial, dirime las controversias derivadas de la misma aplicación, o en su caso interpretación de la 39 Serra Rojas, Andrés, op. cit., supra, nota 8, página, página 58. 40 ley, se decide y resuelve entorno a la legalidad, validez y competencia de las normas que castigan o no la interrupción del embarazo, y que regulan la actividad de las instituciones de salud que brindan los servicios de atención a las mujeres. La interrupción legal del embarazo como función del Estado se ampara en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que protege y asegura los derechos de las mujeres a la no discriminación, a la igualdad, a la libertad de decidir el número y esparcimiento de los hijos, y a la protección de la salud. 1.7 La interrupción legal del embarazo como una garantía individual. La interrupción legal del embarazo es una garantía individual porque asegura los derechos a la igualdad, a la no discriminación, y a decidir de forma libre, informada y responsable sobre el número y esparcimiento de los hijos. La protección de estos derechos sustenta la interrupción legal del embarazo como una garantía, sin embargo se considera fundamental realizar un análisis previo de lo que se entiende del concepto de garantía individual. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 1º, párrafos primero y segundo señalan lo siguiente: “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de 41 la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”40. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales ratificados y firmados por el Estado Mexicano son la ley fundamental del país. Establecen las bases de la organización del Estado, así como la obligación de las instituciones públicas de respetar y proteger de las personas, asegurándoles la protección más amplia posible. Según la Real Academia Española la palabra garantía “proviene de garante; entre sus aceptaciones destacan “efecto de afianzar lo estipulado”, “cosa que asegura o protege contra algún riesgo o necesidad”, “seguridad o certeza que se tiene sobre algo” y, en su definición constitucional, los “derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.”41. Desde el enfoque del derecho público una garantía es el medio constitucional por el cual toda persona tiene la capacidad de gozar y ejercer un derecho. Ignacio Burgoa nos dice lo siguiente: “…la palabra “garantía” proviene del término anglosajón “warranty” o “warantie”, que significa la acción de asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant), por lo que tiene una connotación muy amplia. “Garantía” equivale, pues, en su sentido lato, a “aseguramiento” o “afianzamiento”, pudiendo denotar también “protección”, “respaldo”, “defensa”, “salvaguardia” o “apoyo”. Jurídicamente, el vocablo y el concepto “garantía” se originaron en el derecho privado…”42. Si bien es cierto que su origen pertenece al derecho privado, también lo es que su uso en la esfera pública y en los campos de estudio de la Administración Pública es ampliamente aceptado y utilizado. Una garantía es el medio por el cual una 40 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., supra, nota 15, páginas 1 y 2. 41 http://lema.rae.es/drae/?val=garant%C3%ADa 42 Burgoa, Ignacio, “Las Garantías Individuales”, Porrúa, México, 1981, página 161. http://lema.rae.es/drae/?val=garant%C3%ADa 42 persona, hace valido y ejercita un derecho, ya sea en la esfera privada o pública, de manera general, se enfoca
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