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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE SEGURIDAD SOCIAL ANÁLISIS DE LA JUBILACIÓN EN LA NUEVA LEY DEL I.S.S.S.T.E T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : FLORES DEL PRADO CÉSAR IVÁN ASESORA: LIC. ALENA GARRIDO RAMÓN MÉXICO, D. F. 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradecimientos: A mi madre María de Jesús Arteaga Sánchez Por estar siempre llena de paz, serenidad y sabiduría, tu paciencia, tu amor, tu entrega, dedicación y esfuerzo por cuidarme, por contar siempre contigo y creer en mí; mil gracias madre por todo el amor que recibí de ti te amo y agradezco a dios por tenerte en mi vida. A mi mom Mom te quiero mucho mi respeto y admiración, por tu cariño y amor que siempre me has dado, gracias por ser mi mami. A mis tías Magdalena, Rosa María, María de Jesús y Cecilia Marcela Reconozco y agradezco su apoyo, tolerancia, comprensión y cariño incondicional que he tenido siempre de todas ustedes. A mi asesora Lic. Alena Garrido Ramón Gracias por su inapreciable apoyo colaboración y confianza, que me brindo todo el tiempo gracias por su labor continua en esta máxima casa de estudios; mi gratitud y aprecio por su talento, inteligencia, esfuerzo e interés dedicados a mi persona como profesionista. A mis maestros Mi respeto y admiración a todos y cada uno de mis maestros por compartir sus conocimientos en cada una de sus clases, gracias por su valiosa aportación asesoramiento, experiencia fundamental para terminar mis estudios y lograr llegar a la meta final de mi carrera profesional. A mi B.M. Que siempre me animo con sus comentarios divertidos en los malos ratos que tenía, a la cual quiero mucho, siempre tendrá mi apoyo y comprensión para que se realice como mujer universitaria. A mis buenos amigos Benjamín, Carlos, Mauro y Raúl Por los buenos momentos compartidos durante la carrera, como aquellos fuera. César Iván Flores Del Prado expresa gratitud, admiración y afecto, a todo mis familiares, profesores y amigos. Abreviaturas: • ACTEMP - Apoyo a las Actividades de los Empleadores • ACTRAV - Apoyo a las Actividades de los Trabajadores • AFL - Federación Estadounidense del Trabajo • AFORES - Administradoras de Fondos para el Retiro • CCT - Contrato Colectivo de Trabajo • CEACR - Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones • CLS - Comité de Libertad Sindical • COEA- Carta de la Organización de los Estados Americanos • CONAFOVI - Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda • CONSAR - Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro. • D. F. - Distrito Federal • DOF - Diario Oficial de la Federación • FONAVI- Fondo Nacional de la Vivienda • FOVISSSTE - Fondo para la Vivienda del Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado • FSTSE - Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado • IMSS-Instituto Mexicano del Seguro Social • INFONAVIT - Instituto Nacional de Fomento Nacional de la Vivienda de los Trabajadores • INPC -Indice Nacional de Precios al Consumidor • ISSFAM - Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas • ISSSTE- Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado • JCA - Junta de Conciliación y Arbitraje • LFT- Ley Federal del Trabajo • LGPCR - Ley General de Pensiones Civiles y de Retiro • LGS - Ley General de Salud • lISSFAM - Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas • lISSSTE- Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado • LSAR - Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro • LSS - Ley del Seguro Social • OEA - Organización de Estados Americanos • OIT - Organización Internacional del Trabajo • PENSIONISSSTE - Fondo Nacional de Pensiones de los Trabajadores al Servicio del Estado • PIB - Producto Interno Bruto • RJP - Régimen de Jubilaciones y Pensiones • SCJN- Suprema Corte de Justicia de la Nación • SON - Sociedad De Naciones • SFP - Secretaria de la Función Pública • SHCP - Secretaria de Hacienda y Crédito Público • STPS - Secretaria del Trabajo y Previsión Social • TSJOF - Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal • UNAM - Universidad Nacional Autónoma de México ANÁLISIS DE LA JUBILACIÓN EN LA NUEVA LEY DEL I.S.S.S.T.E ÍNDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………I CAPÍTULO 1 MARCO CONCEPTUAL 1.1 Trabajador 1 1.2 Trabajador de Confianza 2 1.3 Salario 9 1.4 Patrón 12 1.5 Relación de Trabajo 16 1.6 Jubilación 25 1.7 Contrato de Trabajo 28 1.8 Pensión 31 1.9 Relaciones Laborales 33 1.10 Seguridad Social 35 CAPÍTULO 2 MARCO HISTÓRICO 2.1 Primera Guerra Mundial de 1914 - 1918 38 2.2 Asamblea de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 1925 53 2.3 William Beverdige 59 2.4 Convenios Celebrados con la OIT, Respecto a la Seguridad Social 62 CAPÍTULO 3 MARCO LEGAL E INSTITUCIONAL 3.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 67 3.2 Ley Federal del Trabajo 1931 y de 1970 72 3.3 Ley del Seguro Social 75 3.4 Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado 82 3.5 Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas 89 3.6 Jurisprudencias y Tesis Aisladas 92 CAPÍTULO 4 DESARROLLO DEL TEMA 4.1 Ley del ISSSTE del 31 de Marzo de 2007 102 4.2 Cambios Corporativos y Régimen Financiero 107 4.3 Seguro de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez 113 4.4 Sistema de Cuotas Individuales con Cuota Social 119 4.5 Pensión Mínima Garantizada 123 4.6 Migración al Nuevo Sistema (Opciones de Transición) 125 4.7 PENSIONISSSTE 135 4.8 Puntos de Contacto y de Conflicto entre la Nueva Ley y la Vieja Ley 145 4.9 Los Artículos de la Nueva Ley del ISSSTE Declarados Inconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia de la Nación 152 4.10 Creación de una Secretaría de Seguridad Social 155 Conclusiones 159 Fuentes Consultadas 161 I INTRODUCCIÓN Esta obra nos surgió con la finalidad de dar una perspectiva veraz a una figura no tipificada en nuestro aparato jurídico; la relación entre el esfuerzo del Estado por dar condiciones de vida dignas y el fin de la vida laboral de los trabajadores, es ahora discutido y sopesado, entre dividir la carga a nuevas instituciones o mantener algunos ideales de seguridad social nunca definidos por la ley. En este respecto se encuentra la Jubilación. Bien, en el presente trabajo daremos el estudio de la figura jurídica de la Jubilación, dentro de todo este caótico contexto actual, en el qué no se sabe a bien que rumbo tomar; con los métodos de investigación jurídica desde el principio, nos encargaremos de incluir una definición integral de trabajador, trabajo, relación laboral, el fin de dicha relación y las figuras pertinentes. No sólo legal, sino, referente a la persona como un rostro que vemos a diario; y con todas sus connotaciones (cultural, social, biológica, etc.).También abordaremos las consecuencias que tuvo el ignorar las corrientes jurídicas del Derecho del Trabajo a lo largo de la historia y las debacles que siguieron; así como, reconocer el trabajo e ingenio tanto de tratadistas como de instituciones internacionales para dar certeza a esta rama. Además de dar un comparativo de la legislación actual con su predecesora y otras leyes que atañen a la Seguridad Social. Los órganos e Institutos que regulan el servicio y las condiciones en que la Seguridad Social llega a la gente. Muchas voces basadas en la libertad de expresión de la que gozamos en este país, llaman a decir que los cambios recientes para miles son un acto que violenta la esfera jurídica e intereses personales de quienes están dentro de una Institución de Seguridad Social, además de dudar de la representación que II nos da nuestro aparato legislativo. Ante estos supuestos daremos nuestra opinión. Así como una propuesta para mejorar la manera de canalizar los recursos y ayudar a los trabajadores a quienes se les otorgue la Jubilación. Los problemas financieros de las instituciones y la intrusión de la banca múltiple como posible solución; son sólo algunas de las dificultades que afrontaremos al profundizar en este tema. 1 CAPÍTULO 1 MARCO CONCEPTUAL Como empezar una explicación sin antes entender plenamente los conceptos que se manejan, para empezar definiremos al trabajador de acuerdo a la ley, la cual también nos incluye lo que se entiende por trabajo. Definiciones afines como relación de trabajo, salario y la terminación del vinculo laboral. Además de distinciones existentes entre los trabajadores, no sólo por el lugar sino por el cargo o funciones que desempeñan. 1.1 TRABAJADOR De acuerdo al artículo 8 de la Ley Federal del Trabajo: “Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.” Con esto como fondo, lamentamos que en lugar de sólo una definición, den dos. Aunque claro la complejidad no emana directamente de la capacidad de entenderla, sino de, malinterpretarla. El conflicto de intereses es la causal de que nuestras leyes no opten, por dar definiciones completas e integrales de lo que el ser humano desarrolla en su vida diaria, ya que de haber una norma que lo integrara como ente jurídico, económico, político, social, cultural y biológico por decir sólo una pequeña parte, se prestaría a una mala interpretación. Al no demostrar con prueba plena cada ámbito en que nos desarrollamos en un mundo material, no olvidemos que en todo proceso jurídico las pruebas vienen siendo de dicho proceso lo más importante: el alma. 2 El origen etimológico de la palabra trabajo es incierto. Algunos autores señalan que proviene del latín trabs, trabis, que significa traba, toda vez que el trabajo se traduce en una traba para los individuos porque siempre lleva implícito el despliegue de determinado esfuerzo. Otros encuentran su raíz en la palabra laborare o labrare, que quiere decir laborar, relativo a la labranza de la tierra. Otros más, ubican la palabra trabajo dentro del vocablo griego thilbo, que denota apretar, oprimir o afligir, no se sabe a ciencia cierta cuando comienza a verse la carga verdadera que los individuos llevan para la subsistencia y a separarse de la sobrevivencia biológica, es decir, cuando la actividad tuvo su autonomía de las demás actividades del hombre. Para nosotros, la palabra que denota la actividad física o mental de la cual depende la subsistencia de la persona sin importar grado de estudios o habilidad especial para realizarla es: el trabajo. Y trabajador es quien realiza dicha actividad a cambio de una remuneración o un lucro; la remuneración puede ser de cualquier tipo, incluso, en especie. Si para realizar dicha actividad se dan reglas especializadas es más fácil declarar que trabajo se realiza, pero debe estar presente que obtiene; ¿por qué lo hace y para quién? Con estas sencillas preguntas nos da una idea de muchas otras cuestiones que más adelante veremos. 1.2 TRABAJADOR DE CONFIANZA Trabajadores de confianza: son los que regula la Ley Federal del Trabajo en su “Artículo 9.- La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la designación que se dé al puesto. Son funciones de confianza las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general, y las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento.” 3 También al respecto están los artículos 182 a 186 y 127 fracs. I y II; el resto de los trabajadores no comprendidos dentro de esta definición, ni contratados con este título, son llamados de base. De acuerdo con la Ley Federal del Trabajo reglamentaria del artículo 123 de nuestra Constitución. La cual comprende para los trabajadores del Apartado A del 123, que sea el Instituto Mexicano del Seguro Social, el encargado de brindar los servicios de Seguridad Social a los trabajadores que se contemplan en el ordenamiento. Mientras el Apartado B del artículo 123 constitucional, es la base jurídica que hace que los trabajadores al servicio del Estado tengan su lugar como tales, y regula las relaciones entre los Poderes de la Unión, el gobierno del Distrito Federal, los trabajadores de cada Estado de la República y sus trabajadores. Y es regido en lo que a Seguridad Social refiere por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. El artículo 108 constitucional determinará quiénes son servidores públicos (para efectos de responsabilidad); es evidente, pero los artículos que dan la base a las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado son además: • El artículo 73 fracción X constitucional señala la facultad del Congreso de la Unión para legislar en materia laboral; • El artículo 115 fracción VIII constitucional determina la relación laboral a nivel municipal y remite al artículo 123 constitucional; • El artículo 116 fracción VI constitucional consagra la relación de trabajo entre el Estado y sus trabajadores, misma que se regirán por el artículo 123 constitucional y sus leyes reglamentarias; estos son los que consideramos los más importantes para el entendimiento del tema. 4 La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado: es la ley reglamentaria del Apartado “B” el artículo 123 constitucional promulgada el 27 de diciembre de 1963 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1963, pero eso se vera más adelante. Por ahora con la simple vista de quienes tienen Derechos en el ISSSTE es más que suficiente para entender la relación laboral de la que se debe encargar el estado y sus responsabilidades con los Derechos de sus trabajadores, la jubilación es la que nos importa por ahora. Así que para nosotros son trabajadores de confianza: aquellos que desempeñan los puestos enumerados en el artículo 5o. de la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado y los que deban considerarse como tales por que así lo establezca la disposición legal que formalice la creación del puesto que ocupen. “Artículo 5o.- Son trabajadores de confianza: I.- Los que integran la planta de la Presidencia de la República y aquéllos cuyo nombramiento o ejercicio requiera la aprobación expresa del Presidente de la República; II.- En el Poder Ejecutivo, los de las dependencias y los de las entidades comprendidas dentro del régimen del apartado B del artículo 123 Constitucional, que desempeñan funciones que conforme a los catálogos a que alude el artículo20 de esta Ley sean de: a).- Dirección, como consecuencia del ejercicio de sus atribuciones legales, que de manera permanente y general le confieren la representatividad e implican poder de decisión en el ejercicio del mando a nivel directores generales, directores de área, adjuntos, subdirectores y jefes de departamento. 5 b).- Inspección, vigilancia y fiscalización: exclusivamente a nivel de las jefaturas y sub-jefaturas, cuando estén considerados en el presupuesto de la dependencia o entidad de que se trate, así como el personal técnico que en forma exclusiva y permanente esté desempeñando tales funciones ocupando puestos que a la fecha son de confianza. c).- Manejo de fondos o valores, cuando se implique la facultad legal de disponer de éstos, determinando su aplicación o destino. El personal de apoyo queda excluido. d).- Auditoría: a nivel de auditores y sub-auditores generales, así como el personal técnico que en forma exclusiva y permanente desempeñe tales funciones, siempre que presupuestalmente dependa de las Contralorías o de las Areas de Auditoría. e).- Control directo de adquisiciones: cuando tengan la representación de la dependencia o entidad de que se trate, con facultades para tomar decisiones sobre las adquisiciones y compras, así como el personal encargado de apoyar con elementos técnicos estas decisiones y que ocupe puestos presupuestalmente considerados en estas áreas de las dependencias y entidades con tales características. f).- En almacenes e inventarios, el responsable de autorizar el ingreso o salida de bienes o valores y su destino o la baja y alta en inventarios. g).- Investigación científica, siempre que implique facultades para determinar el sentido y la forma de la investigación que se lleve a cabo. 6 h).- Asesoría o Consultoría, únicamente cuando se proporcione a los siguientes servicios públicos superiores; Secretario, Sub-secretario, Oficial Mayor, Coordinador General y Director General en las dependencias del Gobierno Federal o sus equivalentes en las Entidades. i).- El personal adscrito presupuestalmente a las Secretarías particulares o Ayudantías. j).- Los Secretarios particulares de: Secretario, Sub-Secretario, Oficial Mayor y Director General de las dependencias del Ejecutivo Federal o sus equivalentes en las entidades, así como los destinados presupuestalmente al servicio de los funcionarios a que se refiere la fracción I de este artículo. k).- Los Agentes del Ministerio Público Federal y del Distrito Federal. l).- Los Agentes de las Policías Judiciales y los miembros de las Policías Preventivas. Han de considerarse de base todas las categorías que con aquella clasificación consigne el Catálogo de Empleos de la Federación, para el personal docente de la Secretaría de Educación Pública. La clasificación de los puestos de confianza en cada una de las dependencias o entidades, formará parte de su catálogo de puestos. III.- En el Poder Legislativo: A. En la Cámara de Diputados: Secretario General, Secretarios de Servicios, Coordinadores, Contralor Interno, Directores Generales, Directores, Subdirectores, Jefes de Departamento, Secretarios Particulares, Secretarías 7 Privadas, Subcontralores, Auditores, Secretarios Técnicos, Asesores, Consultores, Investigadores, Secretarios de Enlace, Titulares de la Unidad o Centro de Estudios, Agentes de Resguardo Parlamentario, Agentes de Protección Civil, Supervisores de las áreas administrativas, técnicas y parlamentarias, y el personal del Servicio de Carrera. B. En la Auditoría Superior de la Federación: Auditor Superior, Auditores Especiales, Titulares de las Unidades, Directores Generales, Directores, Subdirectores, Jefes de Departamento, Auditores, Visitadores, Inspectores, Asesores y Secretarios Particulares, Vigilantes, Supervisores de las áreas administrativas y técnicas. C. En la Cámara de Senadores: Secretarios Generales, Tesorero, Coordinadores, Contralor Interno, Directores Generales, Directores, Subdirectores, Jefes de Departamento, Secretarios Técnicos, Secretarios Particulares, Subcontralores, Auditores, Asesores, Consultores, Investigadores, Agentes de Resguardo Parlamentario, Agentes de Protección Civil, Supervisores de las áreas administrativas, técnicas y parlamentarias, Enlaces y Secretarías Privadas. Con independencia del nombramiento expedido, en todos los casos a que se refiere esta fracción, será considerado trabajador de confianza cualquiera que desempeñe las siguientes funciones: a) Dirección, como consecuencia del ejercicio de sus atribuciones legales, que de manera permanente y general le confieren la representatividad e implican poder de decisión en el ejercicio del mando. b) Inspección, vigilancia y fiscalización: cuando estén considerados en el presupuesto de la Cámara de Diputados, así como el personal técnico que en 8 forma exclusiva y permanente esté desempeñando tales funciones ocupando puestos que a la fecha son de confianza. c) Manejo de fondos o valores, cuando implique la facultad legal de disponer de éstos, determinando su aplicación o destino. d) Auditoría: a nivel de auditores y subauditores generales, así como el personal técnico que en forma exclusiva y permanente desempeñe tales funciones, siempre que presupuestalmente dependa de la Contraloría o de las áreas de Auditoría. e) Control directo de adquisiciones: cuando tengan la representación de la Cámara de Diputados con facultades para tomar decisiones sobre las adquisiciones y compras, así como el personal encargado de apoyar con elementos técnicos estas decisiones y que ocupe puestos presupuestalmente considerados en estas áreas de la Cámara de Diputados con tales características. f) En almacén e inventarios, el responsable de autorizar el ingreso o salida de bienes o valores y su destino o la baja y alta en inventarios; g) Todos aquellos trabajadores que desempeñen funciones que por su naturaleza sean análogas a las anteriores. IV.- En el Poder Judicial: los Secretarios de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, los Secretarios del Tribunal Pleno y de las Salas;” Así los trabajadores de confianza pueden ser numerarios, de planta o supernumerarios. Pese a que dicha ley no regula las relaciones entre los 9 trabajadores de confianza y los titulares de las dependencias, sus clasificaciones se aplican por extensión a este tipo de trabajadores en la mayoría de los casos. También cabe mencionar que por el tipo de nombramiento pueden ser definitivos, provisionales, interinos, por obra o tiempo determinado. Esto es referido por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en la Subsecretaría de Egresos. 1.3 SALARIO Dado que al parecer dentro de la definición de trabajo falta algo muy importante y que es el problema antes expuesto sobre la motivación del ser humano para tergiversar los términos: la remuneración; por la prestación del servicio personal subordinado, o como preferimos apreciar la actividad física o mental encaminada a obtener una remuneración para la subsistencia. Ya que como se dice en todos lados nada es de a gratis. Para esto se utiliza el término de pago o salario, así que siguiendo con el contexto la definición normativa de salario es de acuerdo al art. 82 de la Ley Federal del Trabajo: “Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo.” Otra definición es: “… Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por sus labores desempeñadas. Puede ser en efectivo y con prestaciones en especie.”1 Esto nos hace la clara referencia de que es el pago en gran medida lo que debería definir el trabajo, desde el inicio de la pelea por los Derechos mínimos del trabajadory mucho mas atrás en la esclavitud el hombre luchó para que el 1 GARRIDO RAMÓN, Alena Derecho Individual del Trabajo, Oxford University Press, México 2006 pág. 82 10 trabajo del hombre le sirviera a él mismo y no para fortalecer a los poderosos, o según otros los dueños de los medios de producción; igualdad, desde la perspectiva de cada individuo en circunstancias justas frente a otro, y hasta el principio de trabajo igual paga igual, no discriminar y no abusar. Dentro de toda esta ansiedad que experimentamos los seres humanos con respecto a definir que es el trabajo por el momento, y dado que este es sólo el marco conceptual cabría destacar las definiciones que hemos apoyado no sólo como individuos aislados sino como ente jurídico internacional: En la Declaración de Derechos Sociales del Tratado de Versalles (1919) se afirma que: ''el principio rector del Derecho internacional del trabajo consiste en que el trabajo no debe ser considerado como mercancía o artículo de comercio. Este principio, a petición de la delegación mexicana, fue recogido posteriormente en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948.”2 Al manifestarlo en otro documento, que fue en la Constitución mexicana de Apatzingán en 1814; donde se elevo el ideal de trabajo a la categoría de Derecho universal del individuo. Con esto también entramos a la integración del salario; que es clara en el artículo 84 de la L. F. T. donde marca la forma como se integra. Se trata de una figura o institución fundamental del Derecho Laboral que representa el sustento material de los trabajadores y una aspiración a un mejor nivel social, personal y familiar, reactivando así el ideal de justicia. 2 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Décimo Tercera Edición, UNAM Porrúa , México, 1999 pág. 1068 11 Las relaciones de trabajo y sus vínculos jurídicos no pueden verse sólo por el salario; se puede dar una interacción humana sin necesidad de un intercambio pecuniario y aun, realizarse un trabajo sin recibir un sueldo. También tenemos: “El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria y las gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por sus servicios. Se excluyen los siguientes conceptos: Instrumentos de trabajo El ahorro Las aportaciones adicionales del patrón por concepto de cuotas del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez. Aportaciones al INFONAVIT Alimentos y habitación cuando se entreguen de forma onerosa Las despensas en especie o en dinero Los premios por asistencia y puntualidad si no rebasa el 10% del Salario Base de Cotización Las cantidades aportadas para fines sociales El tiempo extraordinario de acuerdo a la LFT”3 Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo más un extra por su fijación contractual y establecido por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra forma convenida. El salario se integra con los pagos hechos en efectivo, por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, así como prestaciones en especie, y cualquier otra cantidad o prestación que se entregue 3 BETANCOURT PARTIDA, Carlos Enrique. El ABC del seguro social International Thomson, México, 2004 pág. 17 12 al trabajador por su trabajo. Viéndolo así como el valor de cambio o precio de la fuerza de trabajo. 1.4 PATRÓN Aquí es donde se llega a una gran separación, nuestro siguiente punto a analizar, la división que hace el Derecho en una de las partes fundamentales del eje tripartita de la seguridad social, el patrón. Se le atribuye esta figura: “A la persona que recibe los servicios del trabajador también se le conoce con diversas denominaciones encontrándose entre otras, las de empleador, patrono, patrón, empresario, etc., lo cual sucede en la doctrina y en la legislación nacional.”4 Definiéndolo también como: “Es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. Persona que dirige o manda en alguna cosa, que es propietario de una fabrica o negocio y que contrata trabajadores. En lo que respecta al trabajo a domicilio, se considera como patrón a las personas que encargan el trabajo, independientemente de que suministren o no los útiles y materiales de trabajo. Cabe precisar que dependiendo del trabajo especial del que se trate, la L. F. T. define a quien debe considerarse como patrón.”5 En nuestro Derecho positivo denomina como patrón de acuerdo al artículo 10 de la L. F. T.: “Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. 4 DÁVALOS MORALES, José Derecho del Trabajo Primer Tomo, Novena Edición, Porrúa, México, 1999 pág. 90 5 SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo Diccionario de Derecho Laboral, Diccionarios jurídicos, Oxford University, México,2005 pág. 116 13 Si el trabajador, conforme a la pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de uno o varios trabajadores, el patrón de aquel, lo será también de estos.” Pero la ley a pesar de lo escrito anteriormente es fácilmente manipulable, es como decir, el que firma el cheque; esto sólo ha logrado que las grandes empresas se salven de dar las cantidades monetarias a que los trabajadores tienen Derecho por muchas causas; por ejemplo al sufrir un accidente muchas veces las empresas se deslindan de la obligación de pagar con la simple excusa de que ellas no contrataron sino la persona encargada de reclutar al personal extra que se solicito, o contratando a otras empresas que busquen y manden personal a sus instalaciones. Pero esto nos devuelve a la problemática de la remuneración como medio de prueba de la relación personal subordinada. Muy vaga la relación económica no tiene por que dar como resultado ningún vinculo más que el financiero. Por precaución señalaremos que el intercambio pecuniario o monetario, así como de prestaciones proporcionadas por alguien no da de hecho la relación jurídico laboral que nos concierne, para fincar las responsabilidades que emanan de nuestro máximo rector en el Derecho mexicano. Pese a la jurisprudencia y las leyes locales así como diferentes y constantes modificaciones en la legislación federal, es una lastima, que no se reforme o se especialice un reglamento por lo menos, sobre quién es el responsable de la relación laboral, en último y más alto nivel con respecto al trabajador; es decir, hasta que punto en la escala jerárquica del lugar de trabajo, sería posible realmente obligar a un patrón a responder. Para abreviar dejar de lado a los empleadores e intermediarios en las relaciones del trabajo y de la seguridad social, asignar un marco económico mínimo, un eje rector de las finanzas de los patrones, en especial, para los que 14 se señalan como personas morales, ya que es aquí, donde encontramos mayores conflictos a la hora de responder en las obligaciones. Darle un valor real cuantificable o proporcional del valor total o del lucro que obtiene la persona moral, para que, sea sobre esa base de donde se haga un cálculo exacto para responder la obligación. Lo que queremos es un sistema para saber para quien se trabaja y que beneficio recibe esa persona por el trabajo realizado. Pero esto lo veremos más adelante. Volver a ver la filosofía del Derecho ¿Qué es el ser?, ¿Para qué se realiza ciertaacción?, etc. Regresar a ver realmente como se define una persona por su empleo, dentro de nuestros muchos intereses se menciona que es al Estado a quien le toca proveernos a todos los que residimos en su territorio de las condiciones básicas para un adecuado desarrollo y evolución dentro de la sociedad para todo individuo, en concreto le toca encargarse de todas aquellas situaciones en las que los seres humanos por la dificultad de la tarea no se puede organizar o regular de una manera practica. Y todo esto para dejarnos de dar medias definiciones temerosas de fincar verdaderas responsabilidades y obligaciones a quienes las tienen. Proponer no algo justo sino eficaz, que ayude a la mayoría a saber ¿qué hace?, ¿para quién?, ¿por qué?, ¿cómo?, ¿cuándo? y ¿dónde? “Según Frank Von Liszt acción es el movimiento corporal voluntario que produce consecuencias en el mundo exterior”6 ; pese a que esto es Derecho Penal es completamente válido y correcto. El poder definir acción y trabajo, pero el Derecho no es ciencia, es sólo la adecuación de una conducta exteriorizada que se ajusta a la norma de Derecho positivo. Si la acción no está 6 http://www.derecho.unam.mx/papime/TeoriadelDelitoVol.II/uno.htm 16/07/2007 15:30 hrs. 15 legislada o regulada o incluso mencionada en una fuente de Derecho, éste no actúa, gran diferencia con cualquier elemento del desarrollo humano. Las ramas de la ciencia, en especial la física no deja de actuar por qué no se esté presente, el Derecho si. Nosotros no existimos solamente para ver las reglas ya dictadas actuar sobre el universo, nosotros las hacemos. Por esto mismo las definiciones que afectan nuestra esfera jurídica deben ser más claras y profundizar en la problemática más que en el léxico. Si podemos hacer alguna transferencia de las ramas científicas o dogmáticas que enriquezcan nuestra legislación deberíamos hacerlo sin falta. Utilizar una definición de trabajo mayormente influenciada por términos técnicos de los que no se dude. Dentro de nuestro sistema, las relaciones de trabajo burocrático fueron substraídas al marco del Derecho Administrativo para regular a nivel tanto constitucional como legal, las vinculaciones laborales entre el Estado y otros entes de carácter público, con el personal a su servicio. Por todo esto pensamos que la definición correcta de Patrón es aquélla que incluya al ser humano en todas sus acepciones y con todas y cada una de sus responsabilidades con otro igual. Claramente esta definición de trabajo no es imposible, después de todo hemos pasado de una simple definición de diccionario como: “De patrono y éste, a su vez del latín patronus. // La persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores...”7 A otras mucho más complejas. 7 Diccionario General de Lengua Española Larousse, México, 2007 pág. 837 16 La grandeza de quienes tenemos la preparación y el entendimiento para saber el significado de los términos jurídicos no consiste en aprovecharlo sino en ayudar a quien no lo entiende, ésta debería ser la regla principal y no sólo otra en el juego. Después de todo esto se podría definir al patrón como: La persona física o moral que tiene el conjunto de facultades para dirigir, administrar, pagar, sancionar y controlar la prestación del trabajo personal subordinado. Y que a su vez el Estado, como Patrón que tiene a su cargo la administración de los bienes públicos como propios, para disponer de ellos en las actividades anteriormente descritas, debe de regirse con las mismas reglas. 1.5 RELACIÓN DE TRABAJO Este es uno de los temas mas difíciles de abordar desde su perspectiva única, ya previendo que la relación de trabajo es la vía de las relaciones sociales; y dado que no hay una figura que se le parezca en ninguna otra rama ella es el tronco en el que los constituyentes del 1917 lograron algo único, y eso es dar a los Derechos de los hombres trabajadores un rango superior dentro del universo jurídico. Y más que cualquier otra cosa el Derecho del Trabajo debe de regir e igualar las fuerzas de trabajo con los medios de producción. La gran problemática se ve al intentar responder las dudas de cómo se crea, modifica, desarrolla o extingue la relación jurídica. Hasta ahora la comprobación del vinculo es una prioridad para la representación jurídica ante los problemas laborales legales que surgen; esto por el eje dual que se le da a cualquier relación jurídica, derechos y obligaciones. Una forma de decirlo es la siguiente: “El elemento básico de todos los contenidos jurídicos no es el Derecho subjetivo, sino la relación jurídica”8. Esto 8 DE BUEN, Demofilo La Teoría de la Relación Jurídica en el Derecho Civil Porrúa, España, 1940 pág. 185 17 viene a cuento, al decir que cualquier relación prevista en una norma tiene que conllevar una relación jurídica, no por ser una relación simplemente, sino por la facultad que tiene para ser apreciada desde la perspectiva del Derecho. Pese a que la seguridad del trabajador rescinde en la premisa básica de trabajar para vivir, esto depende directamente de que tipo de trato se lleva a cabo para prestar sus servicios, es decir la acción de la cual proviene el conocimiento, en nuestro Derecho es el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo principalmente; ya que nos define: “Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le de origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.” A este texto sólo le incrementaríamos para un mejor entendimiento que no importa cualquiera que sea su forma o denominación, así como, factores de fondo que la propicien. El Estado es el eje rector de la sociedad y, por tanto, el sujeto que más fielmente debe cumplir con las normas que dicta nuestro aparato legislativo. Por esto, se buscó la visión de la rama más antigua y desarrollada del Derecho, es decir, el Derecho Civil, al buscar las nominaciones contractuales que éste contempla y de las que se tenía que apartar. 18 Pero en el supuesto de una litis, en donde el Estado es el patrón y el juez, dependemos de la aclaración de figuras jurídicas inscritas en nuestros medios de impartición de justicia, para dar una solución dividiendo al Estado en entes paraestatales y descentralizados, independientes de los órganos de justicia. Por ello la subordinación y sus efectos no sólo pueden llevar a cabo la respuesta de lo que una relación laboral significa; el pago por la prestación que tanto e desestimado viene a auxiliar quien tiene la capacidad de corregir el mal rumbo dado a un caso, no debe ser el jefe inmediato y rector del trabajo personal subordinado el responsable sentenciado en la pena, sino quien puede responder por el perjuicio ocasionado, esto en el caso del gobierno, ya que no podemos fraccionar la composición de este en responsabilidad, seguir la línea jerárquica es la forma mas simple, pero no de la unidad sino del conjunto. Es por ello que la definición de relación de trabajo al igual que los otros conceptos son más de lo que la ley nos dicta, es el conjunto de las fuentes del Derecho haciendo uso de un sólo punto, es la regulación de responsabilidades y derechos así como su control a través de la voluntad libre de las partes al vincularse jerárquicamente y en una acción personalsubordinada por una compensación. Sin que se olvide de todos los factores dictados en nuestras leyes, ordenamientos, jurisprudencia, doctrina y costumbres. Nace en cuanto las voluntades se obligan, ya sea de forma contractual o no; al ser parte del vínculo jerarquizado de forma personal y subordinada, es decir cualquier forma y denominación da el mismo resultado. Las modificaciones de una relación son, por así decirlo, unilaterales ya que el Derecho protege que el trabajo y las condiciones en que este se realiza, por ello 19 los trabajadores refutados como patrones, deben de tener, mantener y respetar la dignidad y calidad de vida de la fuerza trabajadora así como de sus dependientes y en ningún caso perder lo ya ganado, a excepción de que de no hacerlo se pierda la fuente de trabajo y eso sólo para salvaguardar, manteniendo lo ganado en pausa hasta que las condicione sean normales. En su desarrollo la relación tiene la opción de crecer en cuanto a su temporalidad y atribuciones, es decir, prolongar la duración y dar una mayor responsabilidad aumentando la jerarquía o el llamado escalafón; crecer para obtener una mejor calidad de vida y una mayor confianza dentro del ámbito laboral con el desarrollo del tiempo. Aquí es donde la antigüedad cuenta para la administración del personal; esto sólo entre muchos otros factores para desenvolvernos en el entorno laboral, como el conocimiento, especialización, etc. Para por fin llegar a la extinción del vínculo, en ese caso la ley tiene muchos supuestos: en el Titulo Segundo Capítulo V de la Ley Federal del Trabajo se dan los supuestos de terminación de las relaciones de trabajo: “Artículo 53. Son causas de terminación de las relaciones de trabajo: I. El mutuo consentimiento de las partes; II. La muerte del trabajador; III. La terminación de la obra o vencimiento del termino o inversión del capital, de conformidad con los artículos 36, 37 y 38; IV. La incapacidad física o mental o inhabilidad manifiesta del trabajador, que haga imposible la prestación del trabajo; y V. Los casos a que se refiere el artículo 434.” También el: “Artículo 434. Son causas de terminación de las relaciones de trabajo: 20 I. La fuerza mayor o el caso fortuito no imputable al patrón, o su incapacidad física o mental o su muerte, que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la terminación de los trabajos; II. La incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación; III. El agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva; IV. Los casos del artículo 38; y V. El concurso o la quiebra legalmente declarado, si la autoridad competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la empresa o la reducción definitiva de sus trabajos.” Después de todo el terminar con una fuente de sustento implica y conlleva ciertas normas, inscritas en el articulo 435: “En los casos señalados en el articulo anterior, se observaran las normas siguientes: I. Si se trata de las fracciones I y V, se dará aviso de la terminación a la junta de conciliación y arbitraje, para que esta, previo el procedimiento consignado en el artículo 782 y siguientes, la apruebe o desapruebe; II. Si se trata de la fracción III, el patrón, previamente a la terminación, deberá obtener la autorización de la junta de conciliación y arbitraje, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 782 y siguientes; y III. Si se trata de la fracción II, el patrón, previamente a la terminación, deberá obtener la autorización de la junta de conciliación y arbitraje, de conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza económica.” Pero claro que siempre puede haber responsabilidad de los sujetos, en nuestro Derecho hay una cantidad de formas de imputar la responsabilidad, y es por ello que sólo pondremos aquellas que se vinculan al patrón y las que no dan ésta al trabajador, aunque sólo sea de una manera general: “Artículo 47. Son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el patrón: 21 I. Engañarlo el trabajador o en su caso, el sindicato que lo hubiese propuesto o recomendado con certificados falsos o referencias en los que se atribuyan al trabajador capacidad, aptitudes o facultades de que carezca. Esta causa de rescisión dejara de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios el trabajador; II. Incurrir el trabajador, durante sus labores, en faltas de probidad u honradez, en actos de violencia, amagos, injurias o malos tratamientos en contra del patrón, sus familiares o del personal directivo o administrativo de la empresa o establecimiento, salvo que medie provocación o que obre en defensa propia; III. Cometer el trabajador contra alguno de sus compañeros, cualquiera de los actos enumerados en la fracción anterior, si como consecuencia de ellos se altera la disciplina del lugar en que se desempeña el trabajo; IV. Cometer el trabajador, fuera del servicio, contra el patrón, sus familiares o personal directivo administrativo, alguno de los actos a que se refiere la fracción II, si son de tal manera graves que hagan imposible el cumplimiento de la relación de trabajo; V. Ocasionar el trabajador, intencionalmente, perjuicios materiales durante el desempeño de las labores o con motivo de ellas, en los edificios, obras, maquinaria, instrumentos, materias primas y demás objetos relacionados con el trabajo; VI. Ocasionar el trabajador los perjuicios de que habla la fracción anterior siempre que sean graves, sin dolo, pero con negligencia tal, que ella sea la causa única del perjuicio; VII. Comprometer el trabajador, por su imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en el; VIII. Cometer el trabajador actos inmorales en el establecimiento o lugar de trabajo; IX. Revelar el trabajador los secretos de fabricación o dar a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa; 22 X. Tener el trabajador mas de tres faltas de asistencia en un periodo de treinta días, sin permiso del patrón o sin causa justificada; XI. Desobedecer el trabajador al patrón o a sus representantes, sin causa justificada, siempre que se trate del trabajo contratado; XII. Negarse el trabajador a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades; XIII. Concurrir el trabajador a sus labores en estado de embriaguez o bajo la influencia de algún narcótico o droga enervante, salvo que, en este ultimo caso, exista prescripción medica. Antes de iniciar su servicio, el trabajador deberá poner el hecho en conocimiento del patrón y presentar la prescripción suscrita por el medico; XIV. La sentencia ejecutoriada que imponga al trabajador una pena de prisión, que le impida el cumplimiento de la relación de trabajo; y XV. Las análogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere. El patrón deberá dar al trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisión. El aviso deberá hacerse del conocimiento del trabajador, y en caso de que este se negare a recibirlo, el patrón dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la rescisión, deberá hacerlo del conocimiento de la junta respectiva, proporcionando a esta el domicilio que tenga registrado y solicitando su notificación al trabajador. La falta de aviso al trabajador o a la junta, por si sola bastara para considerar que el despido fue injustificado.” Como podemos apreciar la ley da una protección al trabajador y define las formas de justificar la pérdida del empleo para alguien con faltas graves, pero siempre intentando que la relación continúe. Y ahora dando resposabilidaa los demás miembros de la relación: 23 “Artículo 51. Son causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el trabajador: I. Engañarlo el patrón, o en su caso, la agrupación patronal al proponerle el trabajo, respecto de las condiciones del mismo. Esta causa de rescisión dejara de tener efecto después de treinta días de prestar sus servicios el trabajador; II. Incurrir el patrón, sus familiares o su personal directivo o administrativo, dentro del servicio, en faltas de probidad u honradez, actos de violencia, amenazas, injurias, malos tratamientos u otros análogos, en contra del trabajador, cónyuge, padres, hijos o hermanos; III. Incurrir el patrón, sus familiares o trabajadores, fuera del servicio, en los actos a que se refiere la fracción anterior, si son de tal manera graves que hagan imposible el cumplimiento de la relación de trabajo; IV. Reducir el patrón el salario del trabajador; V. No recibir el salario correspondiente en la fecha o lugar convenidos o acostumbrados; VI. Sufrir perjuicios causados maliciosamente por el patrón, en sus herramientas o útiles de trabajo; VII. La existencia de un peligro grave para la seguridad o salud del trabajador o de su familia, ya sea por carecer de condiciones higiénicas el establecimiento o porque no se cumplan las medidas preventivas y de seguridad que las leyes establezcan; VIII. Comprometer el patrón, con su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en el; y IX. Las análogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias semejantes, en lo que al trabajo se refiere.” Pese a los muchos supuestos en los cuales las personas pueden vincular la responsabilidad debe ser más que nada para proteger al trabajador, ya que éste es a nuestro parecer, el espíritu que los legisladores quisieron dar al involucrar y dar a las leyes laborales su actitud proteccionista ante su desventaja en una 24 lucha de factores. Y, que si bien, la fuerza trabajadora es mayor en número está en total desventaja al faltarle los medios de producir su propio sustento en un mundo donde nuestro contrato social nos limita muchas libertades y da restricciones; además los patrones tienen por lo general una mejor preparación y amparo en el Derecho individual, en lugar de la necesidad colectiva. De ésta manera podemos decir que para que exista la relación laboral, no es necesario que quien presta sus servicios dedique todo su tiempo al patrón ni que dependa económicamente de él. El verdadero criterio que debe servir para dilucidar una cuestión como la presente es el concepto de subordinación jurídica establecida entre el Patrón y el Trabajador, a cuya virtud aquél se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del trabajo, según convenga a sus propios fines; es sólo la disposición de la fuerza de trabajo que se halle en una persona para que cree el vinculo que se busca. Correlativo a este poder jurídico es el deber de cumplimiento del trabajador a las órdenes del patrón. La facultad de mando presenta un doble aspecto: jurídico y real. Por consiguiente, para determinar si existe relación de trabajo, debe atenderse menos a la dirección real, que a la posibilidad jurídica de que esa dirección se actualice a través de la imposición de la voluntad patronal; teniendo como fin para uno el salario y para el otro el cumplimiento de una tarea asignada. La relación laboral nace por parte del patrón con el uso indiscriminado de la fuerza de trabajo de una persona, para conseguir un lucro o beneficio que será remunerado; y para el trabajador con la recepción de un pago en dinero o en especie por el trabajo personal subordinado que realice. Esto con un acuerdo de voluntades tácito o escrito. Por tanto la relación laboral es la interrelación que se lleva a cabo entre dos personas encaminado a crear un vinculo subordinado de empleo. 25 1.6 JUBILACIÓN De acuerdo a las definiciones que se nos dan; la siguiente la consideramos bastante buena al dar al servicio del Estado todo el valor que se debería, ya que nuestra administración, organización y control es lo que hace el incremento de la riqueza de la Nación: “Retiro otorgado a un trabajador o a un empleado del servicio público o de la administración pública, por haber cumplido un determinado número de años de servicios, con pago mensual de una remuneración calculada conforme a una cuantía proporcionada del salario o sueldo percibido. Se da asimismo el nombre de jubilación al importe de toda pensión otorgada por incapacidad proveniente de un riesgo profesional o por presentarse ciertas circunstancias que permiten el disfrute de una retribución económica, generalmente establecida en un contrato de trabajo o en disposiciones legales específicas. La palabra viene del latín yobel que significa júbilo, quizás por la satisfacción que produce a la persona alcanzar tal beneficio.” 9 Esto sin dejar de lado a grandes personajes como Joaquín Escriche, quien conceptúa la jubilación simplemente como:”La relevación del trabajo o carga de algún empleo, conservando al que le tenia los honores y el sueldo en todo o en parte” 10 Aunque en los últimos años nos hemos dado cuenta de que la jubilación no es exactamente para las personas de mayor edad en la sociedad, ya que de las fuentes de trabajo y un mundo que corre más rápido en sus quehaceres, nos ha dado por resultado personas que empiezan jóvenes a trabajar y terminan sus años de servicio de igual manera; en la edad madura, pero no de la tercera; 9 Diccionario Jurídico Colección Textos Universitarios, CD, Sisthemis Obras Electrónicas, Themis, México, 2004 10 ESCRICHE Y NARTIN, Joaquín Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia Librería de la Vda. De Ch. Bouret, México, 1925 pág. 681 26 además de los avances en la medicina que han logrado hacer mas longeva a la población y con una mayor calidad de vida que hace unas décadas. Otra definición de la misma palabra es: “Del latín jubilare. Es la declarada por una empresa o una institución que permite a una persona al alcanzar cierta edad o por haber sufrido algún riesgo de trabajo, retirarse de su trabajo y continuar recibiendo un salario como pensión, gracias a los años que ha trabajado y cotizado a la Seguridad Social.”11 Pero esta definición nos trae la interrogante de definir lo que es la pensión y encontrando: “(Del latín pensio-onis, cantidad que se asigna a uno por méritos o servicios propios.) Retribución económica que se otorga a trabajadores o empleados públicos al retirarse de sus actividades productivas, ya sea por haber cumplido determinado periodo de servicios o por padecer de alguna incapacidad permanente para el trabajo...”12 Pese a que ambas definiciones se parecen, hay sutiles diferencias que no creemos necesario enfatizar, por lo que respecta a nosotros uno de los primeros puntos lo da la invalidez que puede sobrevenir al trabajador por los accidentes derivadas de la actividad desempeñado o a circunstancias ligadas a este, como un fenómeno natural o un ataque imprevisto por estar ligado a una empresa o a la actividad que desarrolla de manera personal. Con respecto a este supuesto otra forma de decirlo es: “...prestación de vejez en alusión a la etapa de la vida de toda persona en la cual las condiciones físicas, el estado de salud o la pérdida del control motor o mental son manifiestos y, en consecuencia, la pérdida de la capacidad para la realización 11 SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, Op.cit. pág. 100 12 Diccionario Jurídico Op. Cit. 27 de cualquier actividad.”13 Pese a esto no creemos necesario por la definición elque sea una persona mayor, ya que los accidentes ocurren a cualquier edad. Por esto y otros factores es que opinamos que no sólo se integra de la capacidad del trabajador, sino de aportaciones del patrón quien lleva la administración y control del trabajo, haciendo que sea este quien verdaderamente conoce la rentabilidad del negocio y su utilidad, de la que el trabajador tiene derecho, además de que el estado y su primicia de seguridad social es para garantizar en todo momento a los gobernados una buena calidad de vida y sobretodo condiciones dignas; así que a continuación daremos definiciones de lo que conlleva este argumento: Tanto las cotizaciones del patrón como del trabajador son las aportaciones financieras a la seguridad social a cargo de cada uno respectivamente, pero las sindicales son aparte: “Contribución ordinaria prevista en los estatutos, sindicales que paga el trabajador sindicalizado a la asociación profesional a la que pertenece. La asociación sindical tiene como objetivo contribuir al sostenimiento del sindicato para que pueda realizar sus objetivos y fines.”14 Con esto hay ya un eje de tres partes que deben llevar la carga de responsabilidad para mantener a quienes ya cumplieron con su trabajo o están incapacitados para realizarlo como resultado de ejercer alguna actividad. Aquí es donde el estado a partir de su relación de trabajo, como patrón tiene que contribuir a la seguridad social, pero con los medios que el trabajador da. Tristemente la realidad es, que el estado pasó esa responsabilidad a quienes podían cobrar por encargarse de ella, es decir, a nuestras instituciones de banca múltiple, evitando así su responsabilidad o pidiendo ayuda para satisfacerla de una manera muy arbitraria y en contra de los trabajadores. La verdad la respuesta no importa ya que en su prisa por que nadie dijera nada 13 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Derechos del pensionado y del jubilado Cámara de Diputados LVII Legislatura, UNAM, México, 2000 pág. 27 14 Ibídem pág. 45 28 han hallado el interés de todos los trabajadores al servicio del estado, pero eso se verá mas adelante. Dejando por ahora que la jubilación de los trabajadores al servicio del estado es como lo dice el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: “Retiro otorgado a un trabajador o a un empleado del servicio publico o de la administración publica, por haber cumplido un determinado numero de años de servicios, con pago mensual de una remuneración calculada conforme a la cuantía proporcionada del salario o sueldo percibido”.15 1.7 CONTRATO DE TRABAJO En si la definición legal también emana del artículo 20 de la LFT: “... Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos.” Acuerdo al que llega un grupo de trabajadores representados por un sindicato, con un patrón o un grupo de patrones, con una empresa o una industria, en su carácter de unidad económica de producción, es decir el elemento básico, la fuerza de trabajo; también la distribución de bienes o servicios, para establecer las condiciones de trabajo bajo las cuales los trabajadores prestarán un servicio personal subordinado y los patrones acatarán las obligaciones de naturaleza individual y social, a través de la asignación de beneficios y compromisos recíprocos, ajustados a la labor que van desarrollar los trabajadores. Otra forma de dar el concepto es: “Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se 15 Instituto de Investigaciones Jurídicas Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo I-O, Decimotercera Edición, UNAM Porrúa México, 1999 pág. 2181 29 obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe. Las condiciones de trabajo deben hacerse constar por escrito cuando no existan contratos colectivos aplicables. Se harán dos ejemplares, por lo menos, de los cuales quedará uno en poder de cada parte. En este sentido el escrito en que consten las condiciones de trabajo deberá contener: I. Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio del trabajador y del patrón; II. Si la relación de trabajo es por obra o tiempo determinado o tiempo indeterminado; III. El servicio o servicios que deban prestarse, los que se determinarán con la mayor precisión posible; IV. El lugar o los lugares donde debe prestarse el trabajo; V. La duración de la jornada; VI. La forma y el monto del salario; VII. El día y el lugar de pago del salario; VIII. La indicación de que el trabajador será capacitado o adiestrado en los términos de los planes y programas establecidos o que se establezcan en la empresa, conforme a lo dispuesto en esta Ley; y IX. Otras condiciones de trabajo, tales como días de descanso, vacaciones y demás que convengan el trabajador y el patrón. La falta de este escrito no priva al trabajador de los derechos que deriven de las normas de trabajo y de los servicios prestados, pues se imputará el patrón la falta de esa formalidad. ”16 16 http://www.e-mexico.gob.mx/wb2/eMex/eMex_Contrato_de_trabaj_o 14/10/2008 9:30 hrs. 30 De acuerdo a Sánchez Castañeda Alfredo, en su diccionario da diferentes casos de definición por así decirlo, esto es dadas las diferentes condiciones en que patrones y trabajadores se vinculan: “Contrato; del latín contractus. Acuerdo o convenio entre personas o agrupaciones por el que se obligan a ser algo y a exigir su cumplimiento”.17 “Contrato Colectivo de Trabajo.- Convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos”18 “Contrato Ley.- Convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una rama determinada de la industria, y declarado obligatorio en una o varias entidades federativas, en una o varias zonas económicas que abarquen una o más de dichas entidades, o en todo el territorio nacional. “19 Todas estas definiciones son correctas; pero el razonar una sola que pudiese responder a las inquietudes de los trabajadores, en especial a los que trabajan al servicio del Estado seria ésta.- El contrato de trabajo puede ser definido como aquél acuerdo por medio del cual una persona, denominada patrón, acuerda con otra, denominada trabajador, la prestación de un servicio, ya sea a plazo fijo o a plazo indeterminado, o para obra determinada, de forma personal, bajo dependencia o subordinación y a cambio de un salario o remuneración. En todo contrato de trabajo encontramos los siguientes elementos: • Plazo (como regla general se entiende que el contrato es a plazo indeterminado), 17 SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo Op. Cit. pág. 36 18 Ibidem pág. 36 19 Ibidem pág. 41 31 • Prestación personal, • Subordinación y • Pago por los servicios prestados. Esto independientemente de la forma de contratación, ya sea a través de otra persona o empresa, si se trata de un ente jurídico u organización, el resultado es el mismo. Las personasunidas por este acuerdo se reputan unas y otras con denominaciones jurídicas precisas, así como derechos y obligaciones mutuos; relevantes en cualquier situación de conflicto o responsabilidad legal con el Estado. 1.8 PENSIÓN La definición seria: “(Del latín pensio-onis, cantidad que se asigna a uno por méritos o servicios propios.) Retribución económica que se otorga a trabajadores o empleados públicos al retirarse de sus actividades productivas, ya sea por haber cumplido determinado periodo de servicios o por padecer de alguna incapacidad permanente para el trabajo. Pago periódico de una cantidad en efectivo que se hace a los familiares o beneficiarios de dichos trabajadores o empleados cuando éstos fallecen y aquellos reúnen las condiciones fijadas en las leyes, convenios colectivos o estatutos especiales, por tener Derecho a tales percepciones. Cuotas asignadas por instituciones de seguridad social a los asegurados o a sus causahabientes cuando éstos hayan llenado los requisitos establecidos para su disfrute”.20 Tema por demás escabroso al pensar que la seguridad social fue creada para proteger a los más vulnerables. Dentro de este esquema las pensiones son un esquema financiero que obtiene los ingresos de un lugar para transferirlos a 20 Diccionario Jurídico Op. Cit. 32 otro. En teoría las personas que trabajan aportan lo que recibirán al dejar de trabajar. Pero generaciones de políticos tomaron decisiones erróneas que heredaron ese Frankenstein que ahora amenaza al Estado mexicano. Las pensiones son insuficientes, injustas y financieramente inviables. Estadísticamente el 60 por ciento de la población carece de cualquier tipo de protección cuando llega a la tercera edad caracterizada por enfermedades y por volverse el sector más vulnerable. ¿Por que no tomar medidas concretas para dar una ayuda económica mínima a este sector? Luego están quienes tienen derecho a una pensión y que se dividen en dos grandes categorías. En la primera están los millones que reciben del Seguro Social un apoyo mensual que les resulta insuficiente y tienen como principal tarea sobrevivir con dignidad pese lo minúsculo de su ingreso. Mientras los jubilados empleados del gobierno federal, paraestatales, organismos descentralizados, universidades públicas, luz y fuerza, etc. Es comparativamente privilegiado al gozar de varias prestaciones y además de percibir enormes cantidades (y esto sin hablar de los expresidentes) aunque sólo para algunos niveles. Así la pensión se obtiene al no poder desarrollar una actividad productiva derivada de un estado de invalidez. En fin, la pensión es la compensación o remuneración de cierta cantidad que a través de los años se le descontó al trabajador que prestó su servicio personal subordinado retirado en forma de renta vitalicia, para cubrir sus necesidades básicas y cubrir con seguridad sus gastos de una manera adecuada de acuerdo con un plan establecido en las leyes o bien, emanado del contrato de trabajo por medio del cual se relacionaron, ya que el patrón puede dar mas de lo que la ley manda pero no menos. Y en su mayoría popularmente se usa para cubrir los gastos de personas que sufrieron una lesión que las inhabilita de forma 33 permanente o parcial para ejercer la actividad que se venia ejerciendo. Así la pensión también se puede dar por vejez, invalidez o riesgos de trabajo. 1.9 RELACIONES LABORALES Con respecto a este tema, la forma más eficaz de comprenderlo seria la siguiente. “Denominación que se da al tratamiento jurídico de la prestación de servicios por una persona a otra, mediante el pago de un salario, con independencia del acto que haya motivado la vinculación laboral.”21 Esto no es muy creativo y mucho menos original, pero fácil de entender y sobre todo libre de complicaciones, dando una forma de ver la relación laboral con la perspectiva del salario como base de una contratación; por ello creo mejor aunque un poco más complejo el dar otra definición: “La relación jurídica laboral surge como tal desde que hay una prestación de servicios entre dos personas (empresario y empleado) la cual tiene las características de libertad, voluntariedad, productividad, ajeneidad, dependencia y subordinación. De estas, las que diferencian a la relación laboral de otras relaciones de prestación de servicios son la ajeneidad, la dependencia y la subordinación. No son relaciones jurídicas laborales las que se dan por aquellos trabajadores que hacen suyo el fruto de su propio trabajo o que no dependen de su empleador (funcionarios, autónomos, etc.) ”. 22 De esto se da el funcionario en los trabajos del gobierno; que es precisamente sobre la figura que hablaremos, pero, ¿que es un funcionario?; Hay varias formas de verlo pero trataremos con definiciones como la siguiente.- Servidor publico: “Es aquel ciudadano investido de un cargo, empleo o función publica, 21 Ibídem 22 http://mailxmail.com/curso/emresa/derecholaboral/capitulo2.htm 15/10/2007 12:30 hrs. 34 ligado por un vinculo de régimen jurídico, profesionalmente por tanto, al cuadro del personal del poder publico. Tal vinculo puede ser directo (servidor de la administración publica centralizada) o indirecto (servidor de la administración publica paraestatal).”23 Así los servidores públicos se pueden clasificar de muchas formas encontrando como correcta la siguiente: “1.- Empleado: aquél que presta sus servicios para algún órgano del Estado en virtud de un nombramiento, generalmente desempeña funciones relacionadas a actividades de apoyo al funcionario. Su labor no implica poder de decisión, disposiciones de la fuerza pública o representación estatal. 2.- Funcionario: aquél que dispone de un poder jerárquico respecto de los empleados, dicho poder es de capacidad de mando de decisión y disciplina. Es conocido en la administración pública como "mandos medios" y parte de los "mandos superiores". Abarca desde los jefes de departamento hasta los subsecretarios. 3.- Altos funcionarios: son aquellos funcionarios que se desempeñan en el ámbito federal y que son elegidos por elección popular. Ejemplo de ello es el presidente de la república, los diputados, los senadores, los ministros de la suprema corte de justicia (ello en virtud de que son propuestos por el presidente de la república pero son ratificados por el legislativo en donde se encuentran los representantes del pueblo por ello se le considera elección popular), los secretarios de estado, etc.”24 23 ACOSTA ROMERO, Miguel. Derecho Burocrático Mexicano: Régimen Jurídico Laboral de los Trabajadores al Servicio del Estado Tercera Edición, Porrúa, México 2002 pág 78 24http://www.contraloria.df.gob.mx/contraloria/cursos/MARCOJURIDICO/paginas/cspfe.php 14/10/2007 9:30 hrs. 35 1.10 SEGURIDAD SOCIAL Son los organismos o instituciones que forman parte del sistema de gobierno encaminados a la protección y cuidado de la clase trabajadora, de sus familias o dependientes y de la comunidad misma, es decir, todo nuestro ámbito social y ambiente natural; contra los riesgos derivados del trabajo y de la existencia en general. “La seguridad social y el Derecho del trabajo, disciplinas dinámicas que se incrustaron en esa nueva vertiente del orden jurídico que es el Derecho social, parten de la consideración del hombre como integrante de un núcleo social bien diferenciado; no como el sujeto abstracto de relaciones de contenido estrictamente jurídico. La seguridad social, en ese avance de la solidaridad colectiva, comprende una amplia gama de servicios esenciales para preservar y mejorar la condición humana (asistenciales, clínicos, económicos, sociales,culturales, deportivos, etc.). La seguridad social, en su acepción moderna, descarta la idea privativa consistente en considerar ''la culpa'' del trabajador en la producción del riesgo y la consiguiente exoneración del propietario de los medios de producción. Hoy se reconoce que la economía genera el riesgo, que éste es socialmente creado y sus consecuencias deben ser socialmente compartidas. Resultaría injustificable exculpar a la clase patronal, creadora real del riesgo.” 25 Su creación: corresponde a la necesidad de asegurar y mejorar la condición humana por lo que la seguridad social considera medidas asistenciales, clínicas, culturales y deportivas. Otra forma de verla es. “El sistema… de 25 Diccionario Jurídico Op. Cit. 36 Seguridad Social se configura como un sistema publico y obligatorio que tiende a la protección de todos los ciudadanos ante situaciones de necesidad. La protección que proporciona la Seguridad Social se integra, así, de prestaciones públicas. Tanto contributivas como no contributivas o asistenciales.”26 De acuerdo con el artículo segundo de la ley de salud: la seguridad social tiene por objetivo garantizar el Derecho a la salud incluyendo la asistencia médica de subsistencia, este servicio debe ser constante y dado de manera prioritaria en caso de un accidente ya sea del trabajador o de sus dependientes, y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo asegurándose de dar un adecuado desarrollo social, así como el otorgamiento de una pensión en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, esta será garantizada por el estado, como el único capaz de hacer justicia y repartir con esta misma todo lo que se integra en nuestra sociedad. Con un carácter especial se puede ver a todos los organismos que se encargan de la seguridad social y el camino dado a cada uno, como por ejemplo: El servicio de solidaridad social (artículo 214 de la Ley General de Salud) consiste en el apoyo a los grupos marginados carentes de capacidad contributiva suficiente para incorporarse al sistema de aseguramiento existente; la Secretaría de Desarrollo Social participa en programas para el desarrollo la vivienda, la Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda (CONAFOVI) y trabaja en coordinación con el Instituto Nacional de Fomento Nacional de la Vivienda de los Trabajadores (INFONAVIT), y el FOVISSSTE; etc. Mas adelante veremos cuál es su ámbito de acción preciso en nuestro tema y como es que se realizan las acciones así como las cotizaciones, pagos, etc. 26 AGUILERA IZQUIERDO, Raquel. Pensiones privadas: obligaciones de las empresas y garantías de los trabajadores Estudios de derecho laboral, Civitas, México 2001 pág. 17 37 CAPÍTULO 2 MARCO HISTÓRICO Los movimientos sociales que dieron origen a las instituciones de gobierno surgieron en su mayoría en el último siglo, esto a partir de luchas internas iniciadas por la población trabajadora; pero las figuras legales que se asentaron en nuestro sistema jurídico emanan de muchos lugares, sin embargo, a nuestro parecer, su llegada se pudo dar gracias al seguimiento que se le dio a la Primera Guerra Mundial. El conflicto bélico en donde las reglas cambiaron, la guerra dejó de librarse de forma personal y la tecnología empezó a ser usada para crear ventajas nunca antes vistas. Así mismo, las modernas formas de gobierno y las más avanzadas redes de comunicación dieron una amplia cobertura informativa al mundo acerca del conflicto. Pero, encima de esto fue la caída de una de las potencias y las reformas laborales de otras dos las que dieron la pauta, no sólo las técnicas de guerra cambiaron; la forma de ver el mundo y las formas de gobierno, en especial la administración, ya no se veían internamente. Todos aquellos involucrados dieron una lección al mundo sobre avances en instituciones, adelantos tecnológicos, culturales y sobre todo en el derecho; llegaban a otros continentes con la premisa de modernidad. Las nuevas figuras jurídicas establecieron los nuevos derechos que ahora gozamos. Pero más que ver la guerra, analizaremos los factores que la rodearon tanto en lo económico, político y social, para dar por resultado el comienzo bien planteado de la seguridad social, desde las instituciones y las leyes; hasta la salida de una potencia por no dar crédito a las necesidades de su fuerza trabajadora. 38 2.1 PRIMERA GUERRA MUNDIAL El conflicto militar que comenzó el 28 de julio de 1914 al enfrentarse el Imperio Austro-Húngaro y Serbia; se transformó en el enfrentamiento armado de prácticamente todo el continente europeo; cuando la declaración de guerra austro-húngara se extendió a Rusia el 1 de agosto de 1914 y pasó a ser una guerra mundial ya que participaron 32 naciones, y fue finalizada en 1918. Los dos frentes que se enfrentaron fueron las denominadas ‘aliadas’ o ‘potencias asociadas’ y entre las que se encontraban Gran Bretaña, Francia, Rusia, Italia y Estados Unidos contra la coalición de los llamados Imperios Centrales, integrada por Alemania, Austria-Hungría, el Imperio otomano y Bulgaria. La causa inmediata del inicio de las hostilidades fue el asesinato del archiduque Francisco Fernando de Habsburgo, heredero al trono austro-húngaro, cometido en Sarajevo (Bosnia, entonces parte del Imperio Austro-Húngaro) el 28 de junio de 1914 por el nacionalista serbio Gavrilo Princip; en si fue una excusa, ya que, las causas profundas del conflicto remiten a la historia europea del siglo XIX, concretamente a las tendencias económicas y políticas que imperaron en Europa desde 1871, año en el que fue fundado y emergió como gran potencia el II Imperio Alemán. Los factores reales que desembocaron en la Primera Guerra Mundial fueron el impetuoso espíritu nacionalista que se extendió por Europa en el siglo XIX e inicios del XX, la rivalidad económica y política entre las distintas naciones y el proceso de militarización y la carrera armamentística que caracterizó a la comunidad internacional en esos tiempos, a partir de dos sistemas de alianzas enfrentadas. A partir de la Revolución Francesa y las Guerras Napoleónicas que habían difundido por toda Europa el concepto de democracia, extendiéndose así la idea de que las poblaciones que compartían una lengua, principios políticos o directrices cuando menos análogos podían considerarse una cultura propia y por ello tenían derecho a formar estados independientes. Sin embargo, el 39 principio de la autodeterminación nacional fue totalmente ignorado por las fuerzas dinásticas (como los Zares) que decidieron la ruta a tomar en el Congreso de Viena (1815). Muchos de los pueblos que deseaban su autonomía fueron sometidos a dinastías o en otros casos a otras naciones tal como le sucedió a los estados alemanes, que quedaron divididos en numerosos ducados, principados y reinos de acuerdo con los términos del Congreso de Viena; Italia también fue repartida en varias unidades políticas Las revoluciones y los fuertes movimientos nacionalistas que se desplegaron por la Europa del siglo XIX consiguieron impactar y neutralizar por llamarlo de algún modo gran parte de las imposiciones acordadas en Viena, la independencia de los Países Bajos en 1830; la unificación de Italia fue culminada en 1861, y la de Alemania en 1871. Sin embargo, los conflictos nacionalistas seguían sin resolverse en otras áreas de Europa a comienzos del siglo XX Dentro del impulso que tuvo el Nacionalismo la Revolución Industrial, iniciada en Gran Bretaña, Alemania y Francia desde finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, provocó un gran incremento de productos manufacturados y por ende el despido masivo de mucha mano de obra que aun tenia un trabajo
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