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1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN ANÁLISIS DE LA MEDIACIÓN Y DE LA FIGURA DEL MEDIADOR EN LA LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO PRESENTA JAQUELIN MERINO GONZÁLEZ ASESOR: MTRO. JORGE OSVALDO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ México Mayo 2014 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 “Si el hombre fracasa en conciliar la Justicia y la libertad, fracasa en todo” Albert Camus Dedico el presente trabajo a: Dios que me permitió realizarlo, a mis padres que me han apoyado en todo lo que me he propuesto, desde luego a mis hermanos que también son parte de mis éxitos. 3 Doy Gracias A: A la Universidad, que me formo; especialmente a mí asesor Mtro. Jorge Osvaldo Hernández Hernández, por brindarme su apoyo invaluable durante este arduo proceso. Y a todos y cada uno de aquellos que de manera directa o indirecta me impulsaron para que realizara este esfuerzo. 4 ÍNDICE Introducción………………………………………………………………………………………………………………….7 CAPÍTULO I DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA COMO GARANTÍA EN EL ESTADO MEXICANO 1.1. Definición de Justicia…………………………………………………………………………................................. 14 1.1.1. División de Justicia………………………………………………………………………………..…..…. 16 1.1.2. Desde el punto de vista Actual………………………………………………………………………….. 17 1.1.3. Diferencias entre Justicia y Derecho………………………………………………………………….. .17 1.1.5. Justicia Alternativa……………………………………………………………………………………….. 18 1.2. Derecho de Acceso a la Justicia en el Estado Mexicano. 1.2.1. Garantías y Derechos Fundamentales……………………………………………………………...…. 19 1.2.2. Derecho de Acceso a la Justicia…………………………………………………………………..……. 22 1.2.3. El Derecho de Acceso a la Justicia como Derecho Humano………………………………………... 24 1.3. Fundamento Legal. 1.3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos………………………………………………29 1.3.2. Jurisprudencia……………………………………………………………………………………………. 32 1.3.3. Ley que establece el Instituto de Acceso a Justicia del Estado de Campeche. a) De las Características……………………………………………………………………...………. 34 b) De las Atribuciones del Instituto…………………………………………………………………... 37 c) De la Estructura Orgánica…………………………………………………………………...…….. 39 d) De los Beneficiarios………………………………………………………………………...………. 40 e) De los Derechos…………………………………………………………………………………….. 41 CAPÍTULO II MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 2.1. Litigio. 2.1.1. Definición de Litigio…………………………………………………………………..…………………………….. 43 2.1.2. Distinción entre Litigio y Proceso……………………………………………………………………………….… 44 2.1.3. Elementos de Litigio……………………………………………………………………………………… 45 2.2. Medios de Resolución de Conflictos. 2.2.1. Distinción entre los Distintos Tipos de Medios de Solución de Conflictos…………………………………… 48 2.2.1.1. Adversariales y No Adversariales……………………………………………………………...…….. 48 2.2.1.2. Autotutela, Autocomposición, Heterocomposición…………………………………………………. 49 2.2.1.2.1. Autodefensa o Autotutela……………………………………………………………….… 49 2.2.1.2.2. Autocomposición…………………………………………………………………………… 54 a) Desistimiento…………………………………………………………………………….… 55 b) Allanamiento……………………………………………………………………………….. 55 c) Perdón del Ofendido……………………………………………………………………… 56 d) Transacción………………………………………………………………………………... 58 2.2.1.2.3. Heterocomposición……………………………………………………………………….... 58 2.2.2. Los Medios Alternativos de Solución de Conflictos…………………………………………………………….. 59 2.2.2.1. Concepto……………………………………………………………………………………………...… 61 2.2.2.2. Marco Legal…………………………………………………………………………………………….. 62 A) Internacional………………………………………………………………………………………… 63 B) Nacional……………………………………………………………………………………………... 65 2.2.2.3. Los No Adversariales. 2.2.2.3.1. La Negociación……………………………………………………………………...……………….. 66 2.2.2.3.2. La Transacción……………………………………………….………………………………………. 68 2.2.2.3.3. La Conciliación……………………………………………….………………………………………. 69 2.2.2.3.4. La Mediación……………………………………………………………………………….………… 71 2.2.2.4. Los Adversariales. 5 2.2.2.4.1. El Proceso Jurisdiccional……………………………………………………..…………… 71 2.2.2.4.1.1. Elementos del Proceso. a) Los Sujetos………………………………………………………………………. 72 b) El Objeto…………………………………………………………………………. 72 c) El Conflicto…………………………………………………………………….… 72 2.2.2.4.1.2. Principios del Proceso………………………………………………………………...… 72 2.2.2.4.2. El Arbitraje……………………………………………………………….…………………………… 73 2.2.2.4.2.1. Clases de Arbitraje…………………………………………………………………...….. 75 CAPÍTULO III LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 3.1. Mediación. 3.1.1. Concepto……………………………………..…………………………………………………………… 76 3.1.2. Elementos de la Mediación. a) Los Mediados………………………………….……………………………………………………. 79 b) El Mediador………………………………………………………………………………………….. 79 c) El Acuerdo…………………………………………………………………………………………… 79 3.1.3. Características de la Mediación……………………………………...…………………………………. 79 3.1.3.1. Ventajas de la Mediación……………………………………………………………………. 81 3.1.3.2. Principios de la Mediación…………………………………………………...……………… 88 3.1.4. Tipos de Mediación………………………………………………………………………………………. 91 3.1.4.1. Mediación Pública y Mediación Privada……………………..…………………………….. 92 3.1.4.2. Mediación Judicial y Extrajudicial……………………………………….………………….. 93 3.1.4.3. Mediación como Sistema de Gestión de Conflictos (Mediación Facilitadora) y Mediación como Sistema de Resolución de Conflictos (Mediación Evaluativa)…………………...…………………………………………….…………………. 94 3.1.4.4. Mediación por Materia……………………………………………………………………….. 95 3.2. Antecedentes Históricos de la Mediación. 3.2.1. En otros países…………………………………………………………...………………………………. 97 3.2.2. En México. a) Quintana Roo…………………………………………………………………….…………..……. 105 b) Querétaro………………………………………………………………………………….….…… 105 c) Baja California Sur………………………………………..………………………………..……… 106 d) Aguascalientes……………………………………………………..…………………….……….. 107 e) Puebla………………………………………………………………………………..………….…. 107 f) Oaxaca………………………………………………………………………………………..…….. 108 g) Distrito Federal…………………………………………………………………..…………….….. 108 h) Jalisco……………………………………………….……………………………………………… 108 i) Estado de México………………………………………………………………………..……….... 109 j) Chihuahua…………………………………………………………………………………...…..…. 110 k) Guanajuato………………………………………………………………………….…………...… 110 l) Tabasco………………………………………………………..……………………………………. 110 m) Colima………………………………………………………………………………………………. 111 3.3. Marco Jurídico que regula la mediación. 3.3.1. Fundamento Constitucional……………………………………………………………………………. 111 3.3.2. Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal………………………………. 112 3.3.3. Código de Procedimientos Civiles…………………………………………………………….…….... 113 3.3.4. Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal……………...... 114 3.4. Diferencias con otros medios de resolución de conflictos. a) Negociación…………………………………………………………………….……………………………. 116 b) Conciliación………………………………………………………………………………………………….. 116 c) Arbitraje……………………………………………...………………………………………………………..117 3.5. Procedimiento de Mediación…………………………………………………………………………….………… 117 3.5.1. Derechos Y Obligaciones de los Mediados…………………………………………….……………. 117 3.5.2. Etapas del Procedimiento de Mediación………………………………...…………………………… 118 a) Premediación………………………………………………………………………………………. 119 b) Etapa Inicial………………………………………………………………………….…………….. 119 c) Explicación del Conflicto……………………………………………….…………………………. 120 6 d) Delimitación del Conflicto………………………………………………………………………… 120 e) Generación de Posibles Soluciones……………................................................................... 121 f) Etapa Final……………………………………………………………………………………….…. 121 CAPÍTULO IV EL MEDIADOR Y SU FUNCIÓN COMO TERCERO EN LA MEDIACIÓN 4.1. El Mediador. 4.1.1. Concepto………………………………………………………………………………………………… 124 4.1.2. Generalidades del Mediador…………………………………………………………………………... 127 4.1.3. Tipos de Mediador A) Quienes actúan como promotores públicos y constructores del área………………………… 129 B) Quienes practican y ejercen la mediación como forma de vida de tiempo completo……….. 129 C) Quienes ofician de mediadores pero sin considerarse ni ser profesionales de la mediación.129 4.1.4. Tácticas que utiliza un Mediador…………………………………………………………...…………. 130 4.1.5. Características del Mediador………………………………………………………………………….. 130 A) Personales…………………………………………………………………….…………………… 133 B) Sociales……………………………………………………………………………………………. 133 C) Profesionales……………………………………………………………………………………… 134 4.1.6. Diferencias entre los distintos terceros con relación al Mediador. 4.1.6.1. El Mediador y el Juez………………………………………………………………………. 136 a) Diferencias……………………………………………………………………………….. 137 4.1.6.2. El Mediador y el Árbitro………..…………………………………………………………… 138 a) Diferencias……………………………………………………………………………….. 138 4.1.6.3. El Mediador y el Amigable Componedor…………………………………………………. 139 a) Diferencias…………………………………………………………………………….…. 139 4.1.6.4. El Mediador y el Conciliador…………………………………………………………….… 139 4.1.7. Mediador Público. 4.1.7.1. Requisitos del Medidor Público………………………………………………………….... 140 A) Procedimiento de Selección…………………………………………………………… 143 4.1.7.2. Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. A) Antecedentes………………………………………………………………..… 144 B) Marco Jurídico……………………………………………………………….… 145 C) Objeto del Centro de Justicia Alternativa…………………………………... 148 D) Funciones del Centro de Justicia Alternativa……………………………….150 E) Estructura Orgánica del Centro de Justicia Alternativa…………………… 151 a) Dirección General…………………………………………………… 151 b) Direcciones de Área……………………………………………….... 153 c) Unidad de Gestión y Seguimiento……………………………….… 154 d) Unidad de Registro y Monitoreo………………………………….... 154 4.1.7.3. Obligaciones del Mediador Público……………………………………………………….. 155 4.1.8. El Mediador Privado. a) Concepto…………………………………………………………………………………………. 159 4.1.8.1. Requisitos del Medidor Privado………………………………………………………….... 161 4.1.8.2. Centros Privados de Mediación…………………………………………………………… 162 4.1.8.3. Obligaciones del Mediador Privado………………………………………………………. 165 A) Obligaciones para con el Centro de Justicia Alternativa……………………………….… 165 B) Obligaciones del Mediador Privado en el Procedimiento de Mediación………………... 166 4.1.9. Limitante y Sanciones para el Mediador. 4.1.9.1. Impedimentos para poder actuar como Mediador………………………………………. 169 4.1.9.2. Procedimiento Disciplinario del Mediador Público………………………………………. 170 4.1.9.3. Procedimiento Disciplinario para el Mediador Privado………………………………..... 172 4.2. Propuesta…………………………………………………………………………………………………...……….. 175 Conclusiones……………………………………………………………………………………………………………… 177 Bibliografía………………………………………………………………………………………………………………… 181 7 Introducción Los seres humanos han formado asociaciones desde el comienzo de su historia, con distintos fines y persiguiendo distintos objetivos tales como la obtención de su propia alimentación, así como la protección de los miembros que componían dichos grupos. Éstos fueron formando conjuntos de personas cada vez más complejos. Comenzando con las tribus, hasta las modernas sociedades de hoy en día, de igual forma tal y como se han ido desarrollando estas. Desde luego que han surgido diferencias, entre los integrantes de la misma. Derivado ello es que la sociedad determinó el establecimiento de figuras que se encargaran de decidir sobre las mismas, de tal forma las partes involucradas en estas diferencias se presentaran ante sus miembros, los cuales eran elegidos por ser gente de mayor conocimiento y experiencia que los hacía aptos para intervenir en la solución de tales diferencias, pudiendo ser estas de cualquier tipo. Desde el inicio de la sociedad como ente, el concepto de “Justicia” ha surgido así como su aplicación. De la convivencia de los miembros de una comunidad así como las situaciones en las que el concepto debe aplicarse, deviene una evolución en su significación y aplicación de la misma. Es por ello que el concepto se convierte en algo de por sí difícil de definir y también de aplicar. Cualquier Estado soberano debe brindar a sus ciudadanos el acceso e impartición de ésta. La Justicia es un derecho fundamental y humano, el cual está protegido desde la práctica internacional, hasta las Constituciones de cualquier Estado moderno. La forma que han adoptado éstos para la protección, del mencionado derecho es mediante los llamados métodos adversariales. Desde muy temprana edad de la sociedad como ente ha surgido la concepción de “Justicia”. Derivado de la convivencia de los miembros de una comunidad, como comentábamos en el párrafo anterior, se presentan situaciones en las que existe la necesidad de aplicarla, desde la concepción que las primeras organizaciones sociales entendían por ésta, por lo tanto la justicia ha evolucionado hasta convertirse, sino en una verdadera protección con la que los ciudadanos de cualquier Estado soberano cuentan, pues su importancia ha sido traducida en un derecho fundamental y humano, protegido, desde la 8 práctica internacional, hasta las Constituciones de cualquier Estado moderno, la forma que han adoptado éstos para la protección, del mencionado derecho es mediante los llamados métodos adversariales. Aunque los Estados han adoptado como mejor forma de conflicto a los métodos adversariales. Por el nivel de especialización sobre todo se requiere para ser el agente que determine la solución, sin embargo; estos medios, han caído en muchos de los vicios que siempre se encuentran en una sociedad, siendo esta misma, quien comenzó a tergiversar la esencia original de dichos métodos. A raíz de esta problemática es que el Estado busca opciones para resolver los conflictos de sus ciudadanos desde una visión de apertura y compromiso de las partes, pues el Poder Judicial, que es el Órgano encargado de dirimir entre los conflictos que ellos presentan, se ve rebasado por la actualidad en que se encuentra la sociedad hoy en día, en la que no puede esperar tanto tiempo a que su conflicto sea resuelto. Lo anterior causa no solo insatisfacción en aquellos que acuden ante este poder para ventilar sus problemáticas, sino que; genera en el gobernado un sentimiento de injusticia por parte de aquellos que debieran garantizar en todo momento la justicia. Dentro de este ámbito, surge la que últimamente ha sido nombrada “Justicia Alternativa” la cual está compuesta de distintos métodos, que difieren en cuanto la sustanciación, dejando la responsabilidad de la solución en las partes, dentro de esa visión y apertura que señalamos con anterioridad, en ellas. La mediación, ha cobrado relevancia, en estos últimos años como un método que permite a los gobernados, acceder a una justicia más participativa desde el punto de vista de la concentración de la misma a través de los órganos jurisdiccionales que fueron creados para ello, concientizando a los individuos de las responsabilidadesque adquieren al vivir en un Estado de Derecho. Si bien es cierto que existe por parte del Estado mismo la obligación de procurar a sus integrantes una serie de protecciones que les permita vivir dentro de un status de confort, ya que para eso fue creado, desde sus orígenes más remotos. También es cierto que los mismos adquieren responsabilidades con relación a esos mismos derechos. De la misma manera no negamos que este ente soberano ha quedado a deber en cuanto al fin para el cual fue creado, tampoco lo exentamos de aquellas cosas que le han ido pervirtiendo su primigenio objetivo, pero si creemos que debe haber una conciencia por parte de los ciudadanos de cualquier nación 9 en cuanto a las situaciones que generan los conflictos, que se ventilan ante una instancia jurisdiccional, a nivel general, pues todos vivimos en la misma sociedad y por lo tanto todos tenemos los mismos derechos y obligaciones. Muchas son las ventajas de la mediación, la primera sin lugar a dudas lo que ya mencionábamos en supralíneas, otra importantísima ventaja es la de permitir la descongestión de los asuntos que tramitan los juzgados, lo cual permite que se le dé una mejor atención a aquellos asuntos que implican un nivel mayor de especialización y por lo tanto los que no pueden tramitarse por la vía de la mediación. Incluso como parte de la intensión de los legisladores capitalinos está la instrucción expresa en los Códigos de Procedimientos, tanto en materia Civil, como en materia Penal de recomendar a aquellos que asisten a la substanciación de sus conflictos vía mediación, desde luego dependiendo de la naturaleza del conflicto pues no todos los casos son viables para ser mediados. La mediación es el medio por el cual, consideramos, se puede atender a los requerimientos que surgen de las necesidades constantes por justicia, que existen en nuestra nación; por medio de lo que ya dijimos, generando concientización, apertura, flexibilidad en la manera en la que se hacen las cosas, pero sobre todo en ese empujar para mantener nuestra ciencia en constante desarrollo, se acomode de acuerdo al entorno que le toque vivir. Como elemento de la mediación se encuentra el mediador, que es aquel tercero que aparece en la escena como un agente facilitador de la negociación que sostienen los mediados. Su función básicamente es la de conducir el procedimiento, pues a través de éste se logrará que las partes, por sí mismas consigan generar puntos de acuerdo, y alcancen una solución satisfactoria para las mismas. La figura del mediador se ha desarrollado de tal forma que existen hoy en día mediadores “privados”, que son especialistas en alguna materia de aquellas que se encuentran contempladas, en este caso la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, sin que dependan del mismo Poder, y que les permita a las partes mediar su controversia. Aunado a ello, se vuelve a su vez 10 en factor determinante para que no suceda. Uno de los problemas que hoy en día vemos que ha causado una gran cantidad de males en cuanto a impartición de justicia se refiere es la acumulación de expedientes pues el mediador privado es una vía factible, legal, y acorde a las demandas de la sociedad, porque tener que trasladarse al Centro de Justicia Alternativa, cuando se puede realizar la mediación en una oficina que cuente con un mediador certificado para realizar sesiones de mediación. Aún más si se permite la apertura de las personas jurídicas como tal. En el ordenamiento mencionado con anterioridad, se podría atender a un número mayor de gente y el nivel de atención que se les daría sería multidisciplinario surge entonces la pregunta ¿cuántos despachos jurídicos cuentan con asesores de otras disciplinas distintas al derecho?, la respuesta es muy sencilla: un mínima cantidad y en su mayoría son contadores, debido a su formación profesional no cuentan con las habilidades jurídicas que se requiere siendo crudos en cuanto a las problemáticas que contempla la ley. Realmente no todas son situaciones de carácter contable las que se tramitan en la mediación, de ahí que pensamos que debería incluirse a las personas jurídicas en este rubro. Tomando en consideración todos los factores referidos con anterioridad, para llegar al objetivo de esta tesis decidimos plantearnos el desarrollo de la misma de tal forma que cualquier persona que lea este trabajo de investigación pueda ser capaz de entender y comprender la importancia de los métodos alternativos de solución de conflictos, esto por medio del desarrollo de los capítulos que componen este proyecto: En el primer capítulo de este trabajo de investigación tenemos como tema que abre la reflexión del presente proyecto. Como lo referimos oportunamente dentro del contenido de la misma tesis, indudablemente al hablar de derecho, surge, aunado al concepto, la idea de justicia vista la misma como la meta determinada a alcanzar del propio derecho. Teniendo en cuenta esto es que a lo largo del capítulo inicial se desarrolla el concepto de justicia enfocado desde todas las aristas posibles comenzando con la conceptualización. Se considera desde luego el punto de vista de la filosofía y aun de la religión que hace de este tema uno de los ejes centrales de su mensaje. Dimos un especial interés a la distinción de que de ella hace Aristóteles recordando que dentro de esta separación que él hace nombra a una de “sus 11 justicias”, por así decirlo, como justicia legal. También retomamos las concepciones actuales que se hacen de la justicia, desde luego también planteamos su distinción. Como el tema central de nuestra investigación son las formas no litigiosas de resolver el conflicto a la que en la praxis se le conoce como Justicia Alternativa, la cual es una cuestión que no podríamos dejar pasar. Dentro de este capítulo hacemos mención de un concepto que se ha tomado realce en los últimos tiempos como son los Derechos Humanos y su relación y distinción con la Justicia Alternativa, porque se relacionan y porque la Justicia Alternativa es una opción para cumplir con el propósito de los denominados “Derechos Humanos”. En el capitulo segundo hablamos de los “Medios de Solución de Conflictos” entendidos estos como todos y cada uno de los sistemas o formas de solucionar una problemática existente y latente. Desde luego la primera imagen que viene a nuestra mente es la dos personas enfrentadas una a la otra, y un juez que se encuentra en medio de ellas y él cual determina que es lo que corresponde en “derecho” a cada una de las partes. En este capítulo no solo hablamos de la forma jurisdiccional en que pueden ser tratados los conflictos; comenzamos por definir que es el litigio y su distinción con el proceso, los elementos que los componen para dar paso a la clasificación de los métodos de solución de conflictos; desde la clásica división hecha por los tratadistas del derecho procesal, así como en contenciosos y no contenciosos, que a nuestros juicio serían las dos grandes ramas en las que se deberían categorizar. Como se verá en el desarrollo de este punto existen métodos que propugnan más a que un tercero decida el conflicto en base a su experiencia y conocimiento, aunado a que está dotado de la investidura del poder que el Estado le confiere para conocer y decidir sobre el asunto, mientras que del otro lado de la moneda existen formas poco conocidas y convencionales que también son efectivas y perfectamente legales para zanjar el conflicto que se les denominará métodos alternativos de solución de conflictos y que son descritos en este apartado con todas las implicaciones que conlleva; de igual manera hacemos una breve reflexión de la actualidad que en términos procesales se vive con el actuar del procedimiento jurisdiccional, y de ahí es que se toman fuerza los medios alternativos. En la terceraparte de este trabajo de investigación entramos de lleno al tema de la mediación, que es tema central de este proyecto. La mediación como se puede constatar en el desarrollo de todo el 12 trabajo, es un tema que comienza a ser mirado no solo como algo aislado sino que ha comenzado a posicionarse en las reflexiones jurídicas y en los estudios de algunos tratadistas. Como se menciona en el capítulo segundo, este método ha tenido una muy considerable aceptación en otros países y de hecho es común que los ciudadanos de estos países acudan ante un centro de mediación que a los propios tribunales. La mediación entendida como el procedimiento amistoso en que las partes deciden someter su controversia, dicho procedimiento es llevado a cabo por un tercero que pueden designar ellas misma o les puede ser asignado por los propias tribunales, y que concluirá con el acuerdo de mediación, al que se le puede considerar toda infraestructura que tiene sus orígenes remotos a la par misma de la historia de la civilización. Cuando comienzan a entenderse conceptos tales como “propiedad”, partiendo de esto es que empiezan a surgir los conflictos entre los seres humanos, en este apartado hablaremos un poco de la historia de la mediación tanto en el ámbito nacional como internacional, delimitamos también ligado a ello los elementos que componen a la mediación. Referimos los principios en que este tipo recursos está basado, y los valores a los que deberá apegarse tales como la voluntariedad de las partes que es uno de los ejerces rectores de este tipo de procedimientos. Desde luego que todo procedimiento enfocado en promover la paz social, debe tener el sustento legal que la norma le dé, para eso hacemos hincapié en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que será nuestro marco legal en esta tesis. Dentro de este mismo capítulo determinamos en qué se diferencian la mediación de otros métodos alternativos de solución de conflictos, precisamos a detalle cómo se sustancia el procedimiento de mediación. En el cuarto apartado nos enfocamos en hablar del mediador, una figura que causa la disyuntiva por su característica como tercero en el procedimiento y de la cual aquellos que no se muestran a favor de los medio alternativos, toman como punto de controversia la presencia de este personaje, pues al encontrarse presente en la tramitación de las sesiones de mediación y actuar como un agente facilitador del dialogo, haciendo pensar para muchos que su desarrollo es el mismo que el que realiza el juez con las partes en litigio. Aquí es donde se separa la función de uno y de otro, pues –y es lo que más hacemos notar en este apartado- mientras el juez decide con base en los elementos que las partes utilicen para convencerlo de quien mereciere más la decisión de este, en la mediación el mediador no opina, no sugiere 13 y mucho menos puede tomar parte en la problemática de los mediados pues su función solamente consiste en generar en ellos el estimulo necesario para que los mismos propongan la vía más adecuada para resolver su conflicto por lo que en este hecho que se distingue principalmente el mediador del juez. Debido a que el mediador debe tratar los asuntos que se le asignen para realizar la mediación, es imprescindible que el mismo cubra ciertas características, desde su formación profesional, como dentro del proceso de selección. En este apartado tratamos un asunto que pudiera generar polémica por el hecho de que aparece la figura del mediador privado, que debe encuadrarse en las mismas características del mediador público, pero que se distingue debido a que este agente no opera dentro de una estructura “de gobierno”, por llamarlo de alguna manera, es más bien un actor independiente, que puede ejercer funciones de mediador, sin depender directamente del Centro de Justicia Alternativa, si vinculado porque es el Centro el que se encargará de tener el control de los centros privados de mediación y de la certificación de los mediadores que allí trabajen Con esta apertura –nos referimos al medidor privado- se logra una cercanía mucho mayor, para que los ciudadanos alcancen la correcta impartición de justicia que debe garantizar cualquier Estado Soberano. 14 CAPÍTULO I DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA EN EL ESTADO MEXICANO. 1.1. Definición de Justicia La justicia es el concepto más difícil de definir porque su transcendencia para derecho es ampliamente conocida, tal y como lo expresa Daniel Kuri Breña de la siguiente manera: “La justicia es el centro y el eje de toda construcción jurídica”.1 Por lo tanto la justicia es todo para el Derecho, en ella está basada la existencia misma de la ciencia jurídica, en este sentido el derecho gira relación de ese valor supremo, por ella misma el Derecho trata de estructurar las relaciones humanas ya que, como se recordará, el Derecho cumple con una función social importantísima: normar al hombre que vive en sociedad, reglamentar precisamente las relaciones surgidas entre los individuos y de los mismos ciudadanos, respecto del ente superior de donde surge el derecho. Es significativo señalar que para el derecho la intima relación que existe con la justicia, va a definir la existencia misma de él, ya que toda norma jurídica, siempre aspira a ser una norma justa, como se comentó en líneas superiores la justicia es el valor supremo que aspira a alcanzar el derecho, ella misma es la señal que nos sirve para descubrir el campo propio de lo jurídico, dicho en palabras de Radbruch “ella constituye el punto de partida en la investigación del concepto de derecho”.2 Es conveniente aclarar que el derecho no tiene por objeto a la justicia desde el punto de vista moral personal, en donde la justicia propia, es la virtud –en términos filosóficos- que existe en cada uno de los individuos que integran la sociedad para ser justos; a esta clase de justicia la denominaremos “justicia subjetiva” -porque está enfocada en el sujeto-, por el contrario al derecho la que le importa es la denominada justicia objetiva –aquella que debe exteriorizarse-, la que se manifiesta en las relaciones humanas, “el derecho ayuda a la realización objetiva de la moral en el sector de la justicia, pero no resta ni agrega nada a la justicia subjetiva, practicada, no por la imposición jurídica sino en obsequio del deber moral”.3 El término justicia, comúnmente utilizado en el que hacer de la ciencia jurídica, entre todos y cada uno de los protagonistas que convergen él, ha sido interpretado y definido por distintos pensadores, juristas y tratadistas del derecho, dado que es una constante de la vida social, el tema de la correcta impartición de la misma, por lo tanto es de suma importancia definir que es Justicia. 1 Kuri Breña, Daniel, Introducción Filosófica al Estudio del Derecho, México, Jus, p.103. 2 De Garay, Luis, ¿Qué es el Derecho?, 4a. ed., México, Jus, p. 33. 3 Ibídem, p. 34. 15 Etimológicamente la palabra justicia viene del latín iustitia, que a su vez proviene de ius, que significa, derecho, justicia en un sentido filosófico, es el “Principio moral que lleva a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece”4. Muchos son los tratadistas que han manifestado su postura en torno a la justicia, desde los primeros pensadores de la historia de la humanidad, y todos y cada uno de ellos coinciden en que en ella existe una relación de igualdad, de proporcionalidad y armonía entre los individuos, por ejemplo los pitagóricos la conciben como una correspondencia o igualdad proporcional entre los términos contrapuestos, para Platón “es una armonía entre los elementos constitutivos del Estado, por lo cual cada uno debe hacer lo que es propio y dedicarse a lo que corresponde”. Aristóteles que consideraa la Justicia como una de la cuatro virtudes cardinales, la define en su Libro V de su Ethica, “que la más bella de las virtudes parece ser la justicia; y ni la estrella de la tarde, ni la estrella de la mañana son tan dignas de admiración”, el mismo Aristóteles concibe otra definición de Justicia, pero esta vez no en el sentido poético en la que se manifestó la anterior definición sino desde un punto de vista más estricto y referida al Estado, en ella nos dice ”consiste en una proporcionalidad en la distribución de honores, funciones, bienes y cargas y en una equivalencia en el cambio entre la prestación y la contraprestación, entre la trasgresión y la pena” Ulpiano quizá el más famoso por su definición de Justicia, define a la justicia como “la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es suyo” Para Fernando Aranda Fraga, “justicia se define como la concordancia con el derecho vigente. Uno de los propósitos fundamentales de la humanidad es que en el mundo impere la justicia”5, considerado a la justicia desde un punto cósmico, se entiende como justo que cada cosa en el Universo, ocupe su lugar sin estorbar o interferir en la existencia del orden al que pertenece, y por lo consiguiente, cuando alguna cosa usurpa ese lugar, a dicha acción se le considerara injusta, entonces la corrección de esa situación anormal o el castigo a tal exceso es lo que se denomina Justicia. El concepto que en este apartado estamos definiendo, también ha sido objeto de estudio de la teología, y ¿Cómo no habría de ser objeto de estudio?, ya que como ha sido definido de desde un principio por Aristóteles la justicia es considerada como las más importante de las cuatro virtudes cardinales, ya que para el cristianismo, la “virtud” es infundida por Dios, porque la justicia proviene de él, hay una interesante expresión del concepto en cita, que menciona la Biblia, en su salmo 89, versículo 14 “Justicia y juicio son el cimiento de tu trono; Misericordia y verdad van delante de tu rostro”. 4 Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima segunda edición, http://lema.rae.es/drae/?val=justicia. 5 Aranda Fraga, Fernando, “Idea de Justicia”, Justicia y Derechos Humanos, Diccionario Latinoamericano de Bioética, Bogotá, 2008, http://www.bioeticas.org/bio.php?articulo30 16 Considerando lo anterior, tenemos que el más reconocido de los tratadistas, religiosos que han estudiado y definido a dicha virtud, considerándola desde lo hecho por Aristóteles, es Sto. Tomas de Aquino, que en la Suma Teológica, tratado sobre la Justicia, artículo XII, dice que “la Justicia porque es una virtud cardinal, tiene adjuntas otras virtudes, tales como la misericordia, la libertad, y otras virtudes de este genero...socorrer al desgraciado, acto que pertenece a la misericordia o a la piedad, y ser liberal en su beneficios, cosa que pertenece a la liberidad, son atributos, por cierta reducción a la justicia, como la virtud principal”. 1.1.1. División de Justicia. Retomando a Aristóteles, y su definición más formal del concepto que definimos en el presente apartado, existe un doble significado, lo cual deriva en una clasificación de la justicia atendiendo a las relaciones de los individuos; En primer lugar tenemos que se divide en primera instancia en justicia general y particular, a su vez la particular se subdivide en conmutativa y distributiva a la que también se la ha denominado justicia social. La Justicia General es “llamada también legal, es una virtud especial y propia que no debe confundirse con la justicia como rectitud, tiene por objeto disponer al individuo o entidad miembro de una sociedad a dar a esta lo que debe darle para promover por su parte el bien común de la misma. Justicia que debe resplandecer sobre todo por la autoridad que tiene la misión de encausar al bien común de la sociedad, mediante prudentes leyes, la actividad de cada uno de los miembros de la misma.”6 La Justicia Particular, mantiene cierta relación en cuanto ha definición con las anteriores en razón de que nos dice que consiste en dar a cada uno lo que es debido con cierta igualdad, atendiendo a la división antes señalada, tenemos que: Justicia Conmutativa: es la que se refiere a relaciones personales, es la justicia de los cambios o permutas, cosiste en dar a los demás lo que sea recibido de ellos conforme a una estricta igualdad aritmética, en ella existe la reciprocidad, esta justicia tiende a restaurar el orden, la igualdad entre los sujetos, la justicia conmutativa, impone el deber de restituir.7 Justicia Distributiva: esta concierne a la sociedad respecto de sus miembros y consiste en dar a cada uno de ellos, proporcionalmente su importancia social y sin mirar a las personas, la parte de bienes o carga comunes que le corresponde. La igualdad aquí no es aritmética, si no proporcional, en cuanto debe tratar a cada cual en proporción con sus méritos o necesidades. 6 Núñez, Carlos Humberto, Prontuario de Filosofía”, 4a. ed., Madrid, Tesoro, p.321. 7 Ibídem, p.322. 17 1.1.2. Desde el Punto de Vista Actual Para concluir con la definición de Justicia, mencionaremos algunos conceptos acuñados por autores contemporáneos, Grocio, considera su concepto desde el punto de vista del iusnaturalismo, dice que la justicia se funda en la ley natural y que esta no difiere de la ley positiva, de ahí surge el hecho que considere que la las leyes positivas son justas porque son expresiones de la ley natural, para Thomas Hobbes, la justicia se define en términos de “justicia e injusticia”, esto lo plasma en su obra El Leviatán, que nos dice que la justicia solo puede existir en el estado civil, que la misma no existe en estado de naturaleza, porque lo que existe es un estado de vaciedad jurídica, no hay ley lo que impide la existencia misma de la sociedad, es por eso que es justo quien cumple y respeta las leyes sancionadas por el soberano, podemos vislumbrar que conforme a este pensamiento, se establece la importancia del Estado, al mencionar la facultad sancionadora de este; concluiremos con la definición de Norbeto Bobbio, al respecto de la justicia y su relación con el derecho de la siguiente manera: “El conjunto de valores, bienes o intereses, para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que sabemos dar el nombre de derecho"8. Con el auge de la importancia que han tomado los derechos humanos, surge una nueva corriente que explica la justicia, considerando la importancia de dichos derechos, como es la famosísima Teoría de la Justicia, Rawls, su enfoque va directamente al conjunto, a la sociedad en esta concepción de Justicia la finalidad es tornar a la sociedad en una más justa. 1.1.3. Diferencias entre Justicia y Derecho La justicia y el derecho son dos términos correlativos: no es concebible el uso del uno sin el otro, como quedó aclarado en el tema anterior, la justicia es el ideal a alcanzar por el derecho. No obstante, su diferencia o distinción es patente: Mientras la justicia definida por Ulpiano, -la justicia es un hábito, es la voluntad firme y contante de dar a cada uno lo suyo-, es el fundamento específico del Derecho, por lógica el derecho, es en cambio, la realización de la justicia. Dicho de otra manera la justicia es la norma universal e inmutable, -ella es lo genérico- válida para todos los pueblos, sin distinción de raza de condición social, de idiosincrasia, en fin de cualquier estructura de defensa de los pueblos, en cuanto expresión del sentido de lo justo ideal –porque es lo que se desea alcanzar aunque en algunas ocasiones no se logre con mucho éxito-; el Derecho es la determinación concreta de lo justo válida, para cada Estado, dentro de la sociedad que compone ese Estado, como normaparticular y circunstancial, lo antes expuesto es la principal diferencia. 8 https://www.google.com.mx/#q=concepto+de+justicia+de+bobbio, 18 Para dejar clara la distinción presentamos el siguiente cuadro JUSTICIA DERECHO Pertenece al fuero interno, juzga las acciones del hombre- porque es una virtud-, la justicia se encuentra exenta de todo lo que al derecho lo distingue Este es externo, juzga las acciones manifestadas del hombre que producen consecuencias jurídicas –porque es una técnica de control social- Es caduco, modificable, su afán es aproximarse más a la justicia. Como nos ha sido presentado, la justicia y el derecho si bien están íntimamente relacionados, no son lo mismo, uno pretende realizar a la otra, y es como ya se dijo su afán primordial. 1.1.4. Justicia Alternativa No existe una definición específica del término “Justicia Alternativa”, pues dicho concepto está definido a través de la descripción que se hace de los medios auxiliares al proceso jurisdiccional, que en leguaje corriente se han denominado como “Medios Alternativos de Solución de Conflictos”, pero que juegan un papel primordial en el acceso a la justicia, ya que en opinión de los defensores de esto tipo de recursos, estos “nos acercan más a la equidad y la justicia que la vía judicial en la solución de conflictos”9 y es más factible acceder a la verdadera justicia a través de estos métodos ya que las situaciones de los particulares son más fácilmente resueltas desde esta clase de procedimientos que se encuentran que los estrictamente jurisdiccionales. En este momento surge a luz un concepto que no se había definido, pero que es parte del todo que significa la justicia, estamos hablando de la equidad, que se entiende como “proporción y equilibrio, es decir, la conciliación y la paridad entre los derechos y las obligaciones de quienes participan en una relación jurídica”10 Se ha definido que es Justicia, para el concepto que estamos definiendo, algunos consideran que la justicia es la correcta aplicación del derecho positivo, a situaciones concretas, determinadas, ya hemos dicho que la justicia está lejos de lo que engloba al derecho, por lo que la justicia está lejos del positivismo, “la justicia va más allá de lo que determina el derecho positivo, lo que determina el derecho positivo, lo que inspira y preceptúa el derecho natural o intrínsecamente justo”11 derivado de lo anterior concluimos la 9 Gorjon Gómez, Francisco J. y Steele Garza, José G., Métodos alternativos de solución conflictos, México, Oxford University Press, 2008, p.3. 10 Alvarez Ledesma, Mario I., Introducción al derecho, McGraw-Hill, México, 1999, p. 323. 11 Gorjon Gómez, Francisco J. y Steele Garza, José G., Óp. Cit., nota 8, p. 4. 19 justicia que se considera imparte el Estado es imperfecta, pues el Estado solo aplicará lo que está contemplado en la ley positiva, de ahí surge la opinión de que los medios alternativos nos permiten alcanzar plenamente la justicia, pues en la solución intervienen directamente las partes, alcanzado de esta forma la justicia plena, al colocar a las partes en un verdadero estado de equidad, ya que la solución alcanzada es determinada por las mismas, por lo que no existe desigualdad entre ellas, pues a ambas les interesa concluir con la situación que las llevó a recurrir a la justicia alternativa. Para determinar con la precisión adecuada la amplitud de la “Justicia Alternativa” (aquella que alcanzan las partes involucradas en un conflicto, a través de que ambas solucionen su problemática por medio de los procedimientos alternativos de resolución de disputas), desarrollaremos con precisión cuales son los medio alternativos de resolución de conflictos en el capítulo 2. 1.2. Derecho de Acceso a la Justicia en el Estado Mexicano 1.2.1. Garantías y Derechos Fundamentales. En el punto que a continuación desarrollaremos, trataremos de abordar un definición para cada uno de estos conceptos, así como la diferencia que existe entre ellos, porque aunque los términos se utilicen de manera regular como sinónimos, no por ello quiere decir que en realidad lo sean, muy por el contrario, difieren uno del otro, en relación con lo que define cada uno. Comencemos hablando de lo que se entiende como derechos fundamentales, desde el punto de vista doctrinal, “son aquellos que están consagrados en la Constitución, es decir, en texto que se considera supremo dentro de un sistema jurídico determinado, precisamente por estar consagrados en el texto constitucional, los dota de un estatuto jurídico privilegiado”12, de acuerdo con el sentido de la anterior redacción entendemos, que la característica para que un derecho se ha considerado como fundamental, es porque debe estar contemplado en la constitución, esto debido a que la expresión máxima de protección consagrada en cualquier Estado está precisamente en la constitución, que como lo describe Kelsen en la Teoría Pura del Derecho, la constitución es la norma fundamental, y de ella se derivan subnormas, de lo anterior se entiende, que se considere, el acceso a la justicia como un derecho humano, que alcanzado el grado de ser además fundamental –si nos apegamos a esta arista que le da la doctrina a los derechos fundamentales- ya que para alcanzar la protección de cualquier derecho, en cualquier materia, debe existir la premisa de que está contemplado por el Estado, primero considerando que existe la certeza de que dichas pretensiones, tendrán respuesta, a través de un sistema implementado para dar solución a los problemas planteados ante él. 12 Carbonel, Miguel, Los Derechos Fundamentales, México, Porrúa, 2005, p. 2. 20 Para comprender mejor, lo que define a una garantía, para ser considerada como derecho fundamental, la doctrina, ha considerado cuatro planos de análisis, primero tenemos el que corresponde a la dogmática jurídica, en este plano, como hemos visto en la definición anterior, lo que delimita a un derecho como fundamental es porque dicho “derecho” está contemplado en la constitución o en algunos tratados internacionales; el segundo plano, es que corresponde a la teoría de la justicia de igual forma a la filosofía política, aquí lo importante es explicar que ciertos valores sean recogidos por el derecho positivo como derechos fundamentales, de esta manera se “justifica la necesidad de incorporar como derechos nuevas expectativas o aspiraciones de las personas y de los grupos que viven en sociedad”13, en este nivel de análisis, no es necesario que la constitución los recoja para que sean considerados derechos fundamentales, lo que impera en este plano, es que se de atención a las necesidades que presenta el colectivo, como parte integrante del Estado; el tercer nivel de estudio de los derechos fundamentales está definido por la teoría del derecho, “la cual tiene por objeto construir un sistema de conceptos que nos permita entender qué son los derechos fundamentales”14, la característica de este tipo de análisis, no va enfocado si está o no en la constitución, si es de relevancia o importancia para la sociedad, no, la más importante en este plano, es que la definición sea adecuada al contexto que se esté analizando, y que dicha definición sea entendible en cualquier ordenamiento jurídico, con independencia de cuales sean los derechos que contempla dicho ordenamiento, por último, tenemos el que está asociado con la sociología en general y a la sociología jurídica en particular, “se trata de estudiar el grado de eficacia que los derechos han tenido y tienen en la realidad, así como los factores que inciden en esta eficacia, los grupos sociales que presionan para que se creen nuevos derechos o aquellos que se oponen alos consagrados”.15 Ya hemos hablado de los distintos niveles en que pueden estudiarse los derechos fundamentales y cuáles son los términos en que se distingue el ser considerado como derecho fundamental, generalizando todos los planos que mencionamos en el párrafo anterior concluimos lo siguiente: Los derechos fundamentales son considerados en la medida que protegen los intereses más vitales de los ciudadanos, independientemente de cualquier circunstancia que pueda caracterizar sus existencia. Después de haber tratado el tema de lo concerniente a qué define o caracteriza a los derechos fundamentales, consideramos que es importante, en el marco del mundo globalizado en que vivimos el hecho de que tales derechos deben ser universales, debido a que la esencia de lo que protegen debe ser generalizada para toda persona, en cualquier parte del mundo, sin importar su situación económica, etc. Como ya se mencionaba al principio del presente apartado, aunque generalmente sea considerado el concepto que desarrollamos, a la par de otros conceptos tales como garantías individuales 13 Carbonel, Miguel, Óp. Cit., nota 7, p. 3 14 Ib. 15 Ibídem., pp. 3 y 4 21 o derechos humanos, de manera indistinta, como si todos ellos fueran lo mismo, resulta ser que no lo es, es por eso que a continuación distinguiremos, las diferencias que existen entre cada uno. Quizá parte de la confusión surge del hecho de que en nuestra carta magna se intitulan los derechos y protección consagrados en ella, como garantías individuales, aunado a eso, tenemos que en la doctrina mexicana, también se ha manifestado esta misma confusión, que es lo que le sucede a Burgoa, cuando intenta distinguir entre derechos del hombre y garantías individuales, que al respecto nos dice: “Los derechos del hombre se traducen sustancialmente en potestades inseparables e inherentes a su personalidad; son elementos propios y consustanciales de naturaleza como ser racional, independientemente de la posición jurídico-positiva en que pudiera estar colocado ante el Estado y ante sus autoridades, en cambio las garantías individuales equivalen a la consagración jurídico- positiva de esos elementos, en el sentido de investirlos de obligatoriedad e imperatividad, para atribuirles respetabilidad por parte de las autoridades estatales y del Estado mismo. Por ende, los derechos del hombre constituyen, en términos generales, el contenido parcial de las garantías individuales, considerando a éstas como meras relaciones jurídicas entre los sujetos de que hemos hablado: gobernados, por una lado y Estado y autoridades, por el otro”.16 Como podemos notar en la definición de Burgoa, nos dice que los derechos del hombre están dotados de ciertas características, pero que no importa en qué posición de la jerarquía jurídica estén colocados, y que estos pertenecen parcialmente a las garantías individuales, que las anteriores son las que están consagradas y que están investidas de la obligatoriedad, que les da el Estado; nosotros consideramos que esta determinación con relación a los derechos del hombre es incorrecta, ya que como se ha venido desarrollando en el tema, los derechos fundamentales del hombre están considerados independientemente de si están o no contemplados en la norma suprema, ellos están enfocado en la protección de los intereses más trascendentales que considera la sociedad, y que deben estar considerados dentro del texto constitucional, claro que por ende deben estar contemplados, pero nos son parte de una garantía son la base de la protección. En este sentido se ha pronunciado Fix-Zamudio, el cual nos dice: “el concepto de garantía no puede ser equivalente al de un derecho. La garantía es el medio, como sus nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original en caso de que haya sido tergiversado, violado, no respetado. En sentido moderno una garantía constitucional tiene por objeto reparar violaciones que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales”17, de igual forma Ferrajoli, señala que “garantía es una expresión del léxico jurídico moderno con la que se designa cualquier técnica 16 Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, 35a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 177 y ss. 17 Fix-Zamudio, Héctor, “breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal”, en Ferre MacGregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, t. I. pp. 273 y 283 22 normativa de tutela de un derecho subjetivo”,18 como ya hemos visto con las anteriores definiciones queda claro, que las garantías solo son el medio, no son el derecho, solo son una manera en que se garantiza que el derecho violentado será restituido, quedando de esta manera mucho más claro el porqué no es posible equiparar a las garantías con los derechos, por ellas se verán respetados los mismos. Continuando con Ferrajoli, nos dice que las garantías son obligaciones que se derivan de los derechos, nos dice Ferrajoli que hay una clasificación de las mismas, puede haber garantías positivas o también llamadas primarias o sustanciales (obligaría al Estado y a los particulares, en cuanto a la protección de algún derecho fundamental) y negativas, denominada de igual forma como secundarías o jurisdiccionales (generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho), para terminar el tema de garantías, quisiéramos exponer la clasificación de Ferrajoli: “Las garantías primarias son precisamente las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos establecidos en algún texto normativo, por su lado, las garantías secundarias son la obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando constaten, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y por tanto viole también las garantías primarias”.19 Leemos que existe una clara diferencia entre los derechos fundamentales y las garantías, y como estas últimas derivan de los primeros, y cuál es la materia que atiende cada uno, para terminar con el tema, concluiremos retomando a Ferrajoli, los derechos fundamentales, son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar”20 a lo que agregaríamos, que esos deben estar considerados en la Constitución o en los tratados internacionales. Por lo anteriormente expuesto, tenemos claro lo que es una garantía y que es un derecho fundamental, por lo que en lo subsecuente del presente capitulo, utilizaremos el termino de derechos fundamentales para exponer el tema de este capítulo, suelen caer en la confusión de denominarlos indistintamente. 1.2.2. Derecho de Acceso a la Justicia. Dentro de la encomienda que tiene el Estado para con sus gobernados esta el que definiremos en este punto, el cual va dirigido a la salvaguarda de los derechos de los mismos, que forma parte de uno de 18 Ferrajoli, Luigi, Garantías, Jueces para la democracia, Madrid, núm. 38, julio de 2002, p.39. 19Ibidem, p. 40. 20 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p.37. 23 los motivos por los cuales surge el estado y la sociedad misma, a fin de evitar una anarquía y sin lugar a dudas la violación de los derechos de los ciudadanos. Lo cual nos lleva al análisis del párrafo segundo del artículo 17 constitucional, en donde se va a manifestar ya en forma el derecho de acceso a la justicia, como derecho contemplado en la norma suprema y que es eltema central del presente capítulo, con el fin de hacer más adecuado el estudio comenzaremos por definir, “El derecho de toda persona a tener un ámbito en cual hacer valer el derecho de que se crea asistida y de lograr la satisfacción de éste” 21 de esta manera es como define el derecho de acceso a la justicia, el jurista uruguayo Marabotto Lugaro, en el su trabajo, elevándolo a nivel de derecho fundamental, en México también importantes trataditas han abordado el tema, conceptualizándolo, como derecho a la tutela jurisdiccional, tal como lo hace José Ovalle Favela, el cual la da un sentido distinto desde que lo define de distinta manera pues al respecto menciona. Podemos definir el derecho a la tutela jurisdiccional, como el derecho público subjetivo que toda persona tienen de acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes; así para que dichos tribunales emita una decisión jurisdiccional sobre la pretensión a la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolución.22 Podemos concluir que la anterior definición está más enfocada en un ámbito de carácter procesal, pues manifiesta elementos que, por lo general son considerados, dentro de los conceptos de la teoría del proceso. En este mismo sentido se pronuncia González Pérez, al definir como derecho a la tutela jurisdiccional de esta forma: “es el derecho de toda persona a que le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de la otra, esta pretensión se atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”.23 Lo que más llama de atención de la anterior definición, es que para él, el derecho de la tutela jurisdiccional, emanada de los órganos encargados de impartirla, es hacer justicia, pero, con la salvaguarda que dentro del desarrollo del proceso, el Estado, a través de estos órganos, debe garantizar el mismo, -refiriéndonos al derecho-, y a los particulares que deciden ventilar sus pretensiones ante estos. 21 Marabotto Lugaro ,Jorge A. “Un Derecho Humano Esencial: el Acceso a la Justicia”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2003, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf 22 Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, 5a. ed., México, Mc Graw Hill, 1997, p.289. 23 González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1984, p.29. 24 Por otra parte este derecho es considerado como un derecho fundamental para Sánchez Gil, el cual expone, “Este derecho fundamental consiste en la facultad de los gobernados a recurrir a los órganos jurisdiccionales para obtener de ellos la tutela de sus derechos, y no quedar indefensos ante su violación”24, para este autor, el acceso a la justicia, es elevado a nivel de derecho fundamental, con lo cual nos da, margen a entender, que este tipo de protecciones que el Estado, tiene encomendada, es de categoría especial, pues como menciona esta definición el hecho de que no sea atendida la pretensión del particular, en esta definición se considera como tener al ciudadano en estado de indefensión, lo cual es gravísimo, porque el derecho esta creado precisamente para salvaguardar a los habitantes en sus derechos, y si no cumple su función protectora no tiene sentido de ser del mismo –hablando del derecho en sus sentido en su función de protección-. 1.2.3. El Derecho de Acceso a la Justicia como Derecho Humano. Los derechos humanos, es un término, actualmente utilizado con muchísima frecuencia, es un tema que sin duda está en boga, y que siempre será tema de análisis y reflexión, de tal forma su importancia que es de trascendencia en el tema que nos ocupa, ya que como se ha desarrollado a lo largo del presente trabajo de investigación, el acceso a la justicia es considerado un derecho fundamental, y la importancia de lo protección del mismo está consagrada a nivel internacional en algunos de los tratados que a continuación mencionaremos. Sin lugar a duda el Instrumento que marcó un punto trascendental en cuanto a la determinación del concepto de en sí, como de la protección de los mismos, es en primera instancia la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, documento que estas inspirado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, decretada por la Asamblea Nacional Francesa, 26 de agosto de 1789, misma que toma como antecedente a la Declaración de Independencia de los Estados Unidos Norteamérica redactada por Thomas Jefferson –tomando como cuerpo central las ideas de John Locke- y proclamada por los representantes de los Estados Unidos de América, el 4 de Julio de 1776, que retoma el espíritu filosófico de la ilustración -siglo XVIII-; la cual tiene un interesante preámbulo que nos permitiremos transcribir, ya que como mencionamos, nos resulta interesante, porque es antecedente de la encomienda del Estado Democrático para con sus ciudadanos y porque en definitiva es un antecedente histórico sin lugar a dudas del tema que planteamos, Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que 24 Sánchez Gil, Rubén, El derecho de acceso a la justicia y el amparo mexicano, http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/243_279.pdf 25 esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos. Leemos, que el texto anterior, nos habla de una gran cantidad de conceptos que son susceptibles de análisis, en primer lugar tenemos que para la Asamblea Francesa, los derechos humanos están contemplados como derechos naturales, es decir, son facultades que hombre posee desde el momento de en qué forma parte del conglomerado social, aún sin que goce plenamente de las facultades de ejercicio, solo por el simple hecho de ser considerado parte del todo que compone a cualquier Estado democrático, nos dice que son inalienables y sagrados, con lo cual son revestidos de una importantísima consideración, ya que deben ser inviolables, en segundo término, que los ciudadanos podían reclamar como fines de toda institución política antes los actos de cualquiera de los poderes del Estado, recordándonos que el olvido de los derechos del hombre, el total descuido de ellos, sin menor duda acarrearía tragedias como las que ya hemos presenciados en esta época, quizá lo más importante de esta declaración es que favorece la libertad de los ciudadanos, si bien es cierto no es mencionada directamente en todo sentido en el contexto de cada uno de los artículos lo que se busca en esencia el defender ante todo la libertad del ciudadano. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, ha sido punto clave en la determinación de la defensa de los derechos fundamentales del hombre, este cuerpo normativo, toma su sentido como instrumento vinculante, durante el siglo XX, después de los acontecimientos vividos en la mancha más obscura de la civilización actual que ha sido el genocidio perpetradopor los nazis, vulnerando totalmente la libertad, y los derechos fundamentales del hombre, después de loa horrores vividos durante este periodo, surgió la necesidad de crear un documento que diera certeza jurídica y que al mismo tiempo reconociera la dignidad personal y los derechos del hombre, la declaración universal de que hablamos, fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Antes de seguir avanzando, consideramos es que conveniente hacer la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales, tal y como se ha visto “el término derechos fundamentales nace en el seno de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, sobre todo toma relieve en Alemania bajo la denominación de grundrechte adoptada por la constitución de ese país en 1949”.25 25 Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1991, p.26. 26 Debido a su naturaleza “los derechos humanos son una categoría más amplía y que, en la práctica, se suele utilizar con menos rigor jurídico que la de los derechos fundamentales”,26 hemos dicho que los derechos fundamentales son aquellos que ha sido considerados en la constitución y en los tratados internacionales, por lo que los anteriores le dotan de obligatoriedad, al estar contemplado en ellos, en cambio con los derechos humanos no pasa, lo mismo, sin bien es cierto existe una documento que los contempla, también es cierto que los derechos ahí mencionados, no son los únicos que pueden o deben considerarse como derechos humanos, al respecto se pronuncia Carbonel “se hace referencia a los derechos humanos como expectativas que no están previstas de forma clara en alguna norma jurídica, con el objeto de reclamar lo que a algunas personas les puede parecer una actuación indebida de las autoridades”.27 Para dejar más claro el tema citaremos una vez a Perez Luño, el cual nos da una clara explicación de la distinción entre ambos derechos: Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiene a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional y que suelen gozar de una tutela reforzada. Con el texto anterior se establecido en de manera conceptual la diferencia existente entre los derechos fundamentales y los derechos humanos, es verdad que los derechos humanos han sido reconocido en los tratados internacionales, pero como nos dice la anterior definición estos van dirigidos mas en relación con las exigencia vividas dentro de cierto contexto social-histórico, y por lo tanto están vinculadas a la necesidades humanas, que quizá no están contempladas jurídicamente, los derechos fundamentales por su parte poseen una peculiaridad que es el hecho de que institucionalmente reconocidos y garantizados por el derecho positivo. Al exponer lo anterior, no queremos decir que ambos derechos están separados totalmente, por el contrario, lo que en realidad queremos exponer, es que los derecho fundamentales son derechos humanos que han alcanzado el grado de constitucionales. Hemos leído en supralíneas, que el derecho fundamental de acceso a la justicia, es otorgado por los órganos establecidos por el Estado, y solo él es el único facultado y obligado a prestarlo, ese acceso 26 Carbonel, Miguel, Óp. Cit., nota 7, p. 8. 27 Ídem. 27 deber ser real y no tan teórico, con la cual sea menor la brecha que existe entre norma y la realidad, este derecho se manifiesta a nivel interno, pero existe también un nivel internacional de regulación de los derechos fundamentales humanos, y no es excepción el acceso a la justicia. Como ya hemos mencionado, anteriormente la Declaración Universal de los Derechos Humanos, marco un parte aguas en cuanto reconocimiento de diversos derechos universales fundamentales; para el tema que nos ocupa tomaremos como referencia, los artículos que contemplan específicamente el acceso a la justicia, como un derecho humano, tal y como lo contemplan los artículos 7, 8 y 10, que a la letra dicen: Artículo 7.- Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación. Artículo 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Artículo 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Los artículos anterior mente citados, dejan plasmado y definido que en relación con el derecho en análisis existe un marco legal regulatorio que contempla la primacía de cualquier norma de derecho positivo, sea nacional o internacional, del principio de igualdad ante la ley, implícito esta la obligación de los órganos jurisdiccionales de considerar a todos los ciudadanos de cualquier Estado, sin menoscabo de sus derechos fundamentales, en conjunto los tres artículos, están enfocados con relación al derechos de acceso a la justicia, tal y como es considerado en la declaración se considera este derecho en términos de lo que hemos venido estudiando, además de la declaración multicitada, existen otras regulaciones internacionales que consideran al acceso a la justicia, dentro del marco regulatorio internacional. A continuación señalaremos dos acuerdos internacionales que se relacionan con el tema que estamos abordando, La Convención Americana sobre Derechos Humanos, enuncia: Artículo 8. Garantías Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal 28 formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. De igual forma el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles señala en su Artículo 14 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”, vemos como en ambos ordenamientos son similares, hemos reiterado en muchas oportunidades que la primordial tarea del derecho a la tutela jurisdiccional es como su nombre lo indica es el derecho de cualquier ciudadanos de acudir ante un tribunal y ser oído por este, aunado a la par de dicho órgano le asista y es aquí cuando otro de los puntos a analizar en los artículos, ya que en ellos se establece que los encargados de determinar el derecho deben ser personas competentes que lo que nos indica, que debe de ser una persona especializada en materias especificas, las que vean de los asuntos ante ellos ventilados, ya que el desconocimiento de la naturaleza de la pretensión ventilada ante ellos,también puede ser considerado una violación al derecho de acceso a la justicia, debido que ante la ignorancia de determinada materia por lógica causa una inadecuada, -si es que le podemos decir así- satisfacción de la pretensión invocada, en totalidad imparcialidad, -ya que si existiera una parcialidad por parte del órgano jurisdiccional, existiría un violación-. Rescatan algo que es muy recúrrete y que a nuestro criterio es parte de la vulneración a la tutela jurisdiccional, nos referimos a lo que algunos denominan como tortuguismo procesal, pues como se ha leído establecen que la decisión que sea determinada por los tribunales debe ser dentro de un “plazo razonable” lo que nos da a entender que el proceso sea cual fuere elegido para ventilar las controversias, debe ser expedito, -ya que como ocurre en el proceso laboral- sin dejar pasar años para determinar la resolución de asuntos de relevancia, -quizá no para el juzgador, pero para el interesado sin lugar a duda son cuestiones de vital importancia-, en conjunto con los artículos que hemos analizado, tenemos claro la protección del derecho al acceso a la justicia esta normado no solo como algo sin trascendencia ni importancia, sino que para el derecho actual, son de tal trascendía porque esta protección es la base de la significación misma del derecho. Para quisiéramos comentar que creemos importante considerar a los medios de justicia alternativa como una forma de protección del derecho de que es temas de estudio del presente apartado, ya que como se ha venido desarrollando durante todo el capítulo, el derecho de acceso a la justicia es un derecho fundamental de los gobernados, porque a través de ellos logramos la paz social, la ventaja de este tipo de recursos, es que las parte pueden acceder a los centros especializados para resolver sus conflictos, ya que para que las misma puedan participar en un proceso es necesario que sean asistidas por un profesional del derecho, lo cual se traduce en un desprendimiento económico que muchas de la veces no 29 se tiene, además como bien es sabido y como se ha expuesto en la presente investigación el proceso jurisdiccional es tedioso y largo, por lo que en las condiciones mencionadas se está violentando el efectivo acceso a la justicia, es por eso que consideramos que los medios alternativos son una opción que nos ayuda a alcanzar el acceso a la tutela jurisdiccional, que mencionan todos los tratados internacionales que nuestro país ha suscrito. 1.3. Fundamento Legal 1.3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos El Estado es el ente superior designado por los ciudadanos, mediante el contrato social, por el cual se rige, a través de la Constitución, la cual define los parámetros en los que esa misma sociedad regida por el ese contrato, ha de conducirse, pero que al mismo tiempo establece cuales son los deberes que el Estado debe cumplir para con aquellos que decidieron sujetarse a esa pacto, para que de este modo esta entidad pueda alcanzar el fin para el cual fue creado que es el bien común de sus subordinados. La Constitución es la formalización del pacto social, a través de ella, se nos rige y por ella misma estipulan los derechos que nos brindan seguridad, tanto a nuestra persona, como a nuestros bienes o posesiones y nuestras libertades, pero ¿qué es la constitución?, es importantísimo definirla ya que, el presente apartado está dedicado precisamente al marco jurídico que enmarca el derecho de acceso a la justicia que es el tema central de este capítulo. Para definir a la norma superior, tenemos la clásica definición de Hans Kelsen, mismo que en su Teoría Pura del Derecho la define de la siguiente manera “constitución se entiende como “la norma o normas positivas que regulan la producción de normas jurídicas generales”28, esto debido a que como él mismo señala por lo general el orden jurídico no es un conjunto de normas que se encuentren todas en un mismo nivel, existe siempre una norma jerarquizante que determine el marco al que deberán apegarse todas las demás normas que surjan de ella misma, así como su producción, es por eso que hablando en el sentido de la defensa de los derechos fundamentales que consigna nuestra constitución está el tema que nos ocupa en este capítulo. Es así que en nuestro orden jurídico tenemos lo que algunos tratadistas como Héctor Fix-Zamudio han denominado “Justicia Constitucional” la cual explica que la misma “está formada por un conjunto de protecciones que el constituyente ha establecido para reintegrar el orden fundamental infringido o violado por los órganos del poder”29, con la anterior definición entendemos que la norma suprema, establece ámbito de protección que el Estado, a través de la constitución se compromete para con su gobernados, y 28 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, 1982, p. 232. 29 Fix-Zamudio, Héctor, Las Garantías Constitucionales en el Derecho Mexicano, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2119/5.pdf 30 eso es defenderlos de la posible perturbación en su derechos fundamentales sufrida incluso por los órganos por él mismo designados para dicha protección, sin duda el más claro ejemplo lo vemos plasmado en tan famoso “Juicio de Amparo”, que si bien es cierto no es el tema principal de este análisis, es importante señalarlo porque en la actualidad se ha convertido en el medio más importante para la protección de esos derechos consignados en nuestra Carta Magna. Dentro del ámbito de protección de los derechos que contempla la Norma fundamental que menciona Kelsen, está desde luego la protección al acceso a una justicia pronta y expedita, misma que está contemplada en el Artículo 17 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, sobre la cual muchos tratadistas han vertido sus análisis y estudios al respecto, los cuales señalaremos con posterioridad, a continuación transcribimos: Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos. Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial. Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público. Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil De texto anterior, lo que nos interesa en especial los párrafos primero y segundo, claro que todo en el artículo es importante, en especial el texto que menciona los medios alternativos de resolución de conflictos que vemos contemplado
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