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“ANALISIS DE LA PROTECCION A NIVEL INTERNACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR EN OBRAS LITERARIAS Y LA LEGISLACION EN MEXICO” UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: BETSABEL ISIDORO BASILIO ASESOR: Dr. JOSÉ EUSEBIO SALGADO Y SALGADO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradezco las facilidades otorgadas por la Embajada de Francia en México a través de la Casa de Francia, el Departamento de Cultura de la Embajada de la República Federal de Alemania en México y las Embajadas de España y la República de Argentina en México. A mi madre, Angelina Basilio Carlos Gracias por tu amor incondicional, por estar siempre a mi lado, por creer en mí, y por ser una gran amiga, mujer y madre. Al Dr. Manuel Fagoaga Ramírez (q.e.p.d.) Por la gran enseñanza de vida que recibí de él como ser humano y como profesor. Al Dr. José Eusebio Salgado y Salgado Por su amistad, tiempo, dedicación y ejemplo como profesionista. A la Universidad Nacional Autónoma de México y la Facultad de Estudios Superiores Acatlán, mi alma mater por todo lo que recibí durante mi formación universitaria y a quien siempre dedicaré mis logros profesionales. CAPITULADO Pág. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………………….... VII Capítulo I. JUSTIFICACIÓN Y PLANTEAMIENTO 1.1. Entorno social…………………………………………………………………………………..….. 11 1.1.1. Panorama Mundial ……………………………………………………………….… 12 1.1.2. Panorama Nacional…………………………………………………………………. 15 1.2. La obra literaria en particular ………………………………………………………………….…. 20 1.2.1. ¿Qué es un libro?….………………………………………………………………... 22 1.2.2. El escritor como parte primordial en el desarrollo de la sociedad……………... 24 1.2.3. El escritor, pieza principal en la cultura de un país……………………………… 26 1.2.4. El literato como fuente real del derecho.…………………………………………. 27 Capítulo II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE AUTOR 2.1. Historia del Derecho de Autor….…………………………………………………………………. 31 2.1.1. Los Derechos de Autor en Europa….…………………………………………..… 42 2.1.1.1. España.…………………………………………………………………..… 43 2.1.1.2. Francia.…………………………………………………………………..… 48 2.1.1.3. Alemania.………………………………………………………………...… 51 2.1.2. América Latina.……………………………………………………………………… 53 2.1.1.1. Argentina..………………………………………………………………..… 54 2.1.1.2. México..…………………………………………………………………….. 60 2.2. El Derecho de Autor en México…..………………………………………………………………. 60 2.2.1. Antecedentes Históricos de la Legislación sobre Derecho de Autor..………… 63 Capítulo III. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE AUTOR 3.1. El Derecho Intelectual y el Derecho de Autor………………………………….…..… 72 3.1.1 Concepto………………………………………………………………….…… 73 3.1.2 La Declaración Mundial sobre Propiedad Intelectual…………………..… 74 3.2. Teorías y tesis doctrinales sobre el Derecho de Autor…………………………….… 79 3.2.1. Tesis del Derecho de Autor como Derecho Personal………….……..… 80 3.2.2. Tesis del Derecho de Autor como Derecho Real…………….………..… 80 3.2.3. Tesis del Derecho de Autor como Derecho Real de Propiedad….…… 82 3.2.4. Tesis del Derecho de Autor como Derecho de Naturaleza Propia…….. 84 3.2.5. Teoría Clásica……………………………………………………….………. 86 3.2.6. Teoría Ecléctica…………………………………………………………...… 86 3.2.7. Teoría del Privilegio………………………………………………………… 87 3.2.8. Teoría de la Autonomía………………………………………………….… 88 3.3. Objeto del Derecho de Autor……………………………………………………….… 89 3.4. Sujeto del Derecho de Autor……………………………………………………..…… 90 3.5. Derechos Morales……………………………………………………………….....….. 94 3.6. Derechos Patrimoniales…………………………………………………………....… 100 Capítulo IV. EL DERECHO DE AUTOR EN MÉXICO 4.1. Concepto de Derecho de Autor……...………………………………………………………….. 112 4.2. Ley Federal de Derechos de Autor de 1996…………………………………………………… 114 4.2.1. Nacimiento del derecho de autor………………………………...…………………. 116 4.2.2. Características del derecho de autor…………………………………………….… 118 4.2.3. Facultades del autor…………………………………………………………………. 121 4.2.4. Protección de los derechos conexos……………………………….……………… 123 4.3. Instituto Nacional de Derechos de Autor (INDAAUTOR)…………………………….………. 125 4.3.1. Antecedentes…………………………………………………………………….…… 125 4.3.2. Funciones, facultades y obligaciones del Instituto……………………………….. 126 4.4. Registro Público del Derecho de Autor……………………………………………………...… 128 4.4.1. Antecedentes…………………………………………………………………………. 128 4.4.2. Funciones y facultades………………………………………………………………. 129 Capítulo V. CONTEXTO INTERNACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR 5.1. Tratados Internacionales ………………………………………………………………………... 134 5.1.1. Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas….... 136 5.1.2. Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) …………………………… 141 5.1.3. Convención Universal sobre Derechos de Autor……………………………….… 143 5.1.4. Convención Interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias, Científicas y Artísticas …………………………………………………………………….… 147 5.2. Derecho Internacional de Autor…………………………………………………………………. 149 5.2.1. Protección del Derecho de Autor………………………………………………...…. 150 5.2.2. Modalidades del Derecho de Autor……………………………………………….... 151 5.3. Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI)……………………………………... 152 5.3.1. Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos……... 155 5.4. Organización de la Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) …………………………………………………………………………………………………………… 156 5.5. Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA)…………………………………………. 157 Capítulo VI. ANÁLISIS DE MARCOS JURÍDICOS INTERNACIONALES DEL DERECHO DE AUTOR APLICABLES A OBRAS LITERARIAS Y LA LEGISLACIÓN EN MÉXICO 6.1. Europa…………………………………………………………………………………………..…. 161 6.1.1. España y México………………………………………………………………….…. 163 6.1.1.1. Análisis de aspectos relevantes………………………………………… 184 6.1.2. Francia y México…………………………………………………………………….. 186 6.1.2.1. Análisis de aspectos relevantes……………………………………..…. 195 6.1.3. Alemania y México…………………………………………………………….….…. 198 6.1.3.1. Análisis de aspectos relevantes……………………………………..…. 207 6.2. América Latina …………………………………………………………………………………… 210 6.2.1. Argentina y México……………………………………………………………….….. 210 6.2.1.1. Análisis de aspectos relevantes…………………………………….….. 215 CONCLUSIONES………………………………………………………………………………………………... 221 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………………………….. 232 VII INTRODUCCIÓN Ni abogado, ni periodista, ni maestro: lo único que me importaba era escribir y tenía la certidumbre de quesi intentaba dedicarme a otra cosa sería siempre un infeliz. Que nadie deduzca de esto que la literatura garantiza la felicidad: trato de decir que quien renuncia a su vocación por razones prácticas, comete la más impráctica idiotez1, apunta Mario Vargas Llosa, al hablar de su vocación. Desde que se sabe de la existencia del hombre en la tierra ha sido creativo, en todas partes del mundo hay vestigios de ello: ruinas arquitectónicas, cerámicas, pinturas rupestres, códices, pergaminos; el hombre siempre ha buscado una manera de expresarse, de transmitir lo que siente y lo que piensa a otros; sin embargo, en muchas ocasiones sabemos poco de los autores y de las circunstancias en que produjeron las obras que nos legaron. Acertadamente Oscar Wilde califica a un cínico es un hombre que conoce el precio de todo pero el valor de nada, podemos citar muchos casos en la antigüedad de ello, donde había sociedades en las que el hecho de escribir era considerado una actividad inútil hasta degradante. Antes de la invención de la imprenta el autor era el primer transmisor de su obra, posteriormente otras personas por vía oral se encargaban de difundir ese trabajo y por estas circunstancias resultaba muy difícil apropiarse de la producción intelectual de alguien más, pero no imposible, tomaré como ejemplo a los Diálogos de Platón, se sabe que 17 de los 36 son apócrifos, pues se ha demostrado que él sólo escribió realmente 19 de sus Diálogos. 1 Vargas Llosa, Mario. Historia Secreta de una Novela, Barcelona, Ed. Océano / Tusquets, 2001, p. 14 VIII Posteriormente las obras se copiaban a mano, habitualmente para uso privado o por algún interés especial de conservación en bibliotecas y archivos, en ese entonces el derecho de un autor estaba adherido a la venia de los detentadores de la ortodoxia eclesiástica y secular, el ser escritor era una actividad peligrosa sometida al riesgo de caer en infortunio a menos que se tratara de un cortesano, clérigo o caballero porque en esos casos su nombre si era mencionado y honrado, no así en el caso de un juglar que más bien omitía su nombre por temor a las represalias, en este panorama, el autor ocupaba un papel secundario y generalmente si se deseaba encontrar a uno era principalmente porque las autoridades querían identificar a los responsables de los escritos políticos que le resultaban inconvenientes, no obstante había escritores cuya autoría preferían no mantener en el anonimato, un claro ejemplo es la disputa que Hobbes se atrevió a mantener con el obispo Cronwell, por la creación de su Leviatán para luego expresar sus ideas al respecto. De aquellas situaciones ha pasado mucho tiempo hasta nuestros días, actualmente un escritor puede expresarse libremente, pero, ¿cuál es el valor que se le otorga a las obras de carácter literario en la sociedad actual?, ¿qué impacto tiene en la cultura de una sociedad?, ¿por qué proteger un libro?, ¿qué trascendencia tiene en la realidad social?, ¿cuáles son sus alcances en la legislación vigente?, ¿cuál es el impacto jurídico?, ¿nuestras leyes en México determinan instrumentos suficientes para enfrentar los distintos escenarios a que se enfrentan los autores? Países como España, Francia, Alemania en Europa y Argentina en América Latina, son Estados que por su sistema legal y por el avance en el tema a tratar, resultan idóneos para realizar un análisis en perspectiva con la legislación en México, es por esta razón que son precisamente estos y no otros el que se encuentren en el presente trabajo. La presente tesis pretende realizar un análisis tomando como referencia a las legislaciones de los países señalados, pero de manera mucho más enfática la regulación internacional del Derecho de Autor, que por su trascendencia, importancia, grado de avance y relevancia no se puede dejar de lado, enfocándose a la regulación de obras literarias con el fin de hacer evidente la IX necesidad de adecuar a la Ley Nacional los instrumentos internacionales de los qué México es Parte. Como expondré más adelante, la autoría se sigue manifestando en los diversos avances tecnológicos, una obra litería no se limita a un libro como lo conocíamos en la sociedad hasta principios del siglo pasado, la autoría ya no se manifiesta en una forma tan individualizada y personal como en épocas anteriores. Es por todo lo anterior que pretendo exponer un panorama internacional para contrastarlo con lo establecido en el marco legislativo vigente en el país para la protección del Derecho de Autor, partiendo del desarrollo histórico del concepto de autor, su naturaleza jurídica, el reconocimiento legal de los derechos de autor en el mundo, la situación nacional y analizando los puntos más trascendentales en cuanto a normas de derecho de autor se refiere de los países mencionados con antelación y México. Mi propósito es vislumbrar desde una óptica jurídica, los derechos de autor en obras literarias, la regulación legal, de Derecho Público, en México, que a mi punto de vista debe adecuarse a los instrumentos internacionales idóneos, pues si bien México es Parte de los tratados internacionales más importantes sobre la materia, al contrario de otros Estados, no existe una preocupación real para adecuar la norma a estos, ni a las necesidades actuales a las que se enfrenta el autor, pues cabe recordar que las normas jurídicas son de observancia general y en caso de controversia son las armas más importantes con las que cuenta un individuo. Por ello es menester seguir el ejemplo de Estados que ante esta realidad se están preocupando además de formar parte de los más recientes y eficaces tratados internacionales, por adecuar esto a sus legislaciones y de crear mecanismos más apropiados ante las manifestaciones tecnológicas y vertientes cada vez más amplias del Derecho de Autor. 10 CAPÍTULO I. JUSTIFICACIÓN Y PLANTEAMIENTO 11 Capítulo I. JUSTIFICACIÓN Y PLANTEAMIENTO 1.1. Entorno social En el principio era la Palabra, y la Palabra estaba ante Dios, y la Palabra era Dios1, esas son las líneas con las que comienza el Evangelio de San Juan y que contienen un significado trascendente en muchos sentidos, no sólo en el ámbito espiritual, y es que las palabras son una característica que nos distingue a los humanos de las otras especies que existen en el planeta, si bien no sólo es una característica que nos diferencia sino que es parte vital de nuestra evolución, nos permite interactuar con los de nuestra especie, con las palabras se crea vida o se da muerte, casi todas las ideas religiosas coinciden en decir que „es una espada de dos filos‟, transforma civilizaciones o modifica el rumbo histórico de sociedades, es un medio para la expresión artística. “El hombre se entiende sólo cuando participa con otros seres humanos en la construcción de la sociedad. Los intentos de realización y crecimiento que son puramente individuales no alcanzan sino limitadas metas y sólo transforman el entorno cuando entra en juego la voluntad y la acción de los demás. Aristóteles decía del bien común ser aquello que sólo en común se alcanza y sólo en común se apetece: sin duda, la cultura, la educación y la expresión del arte es parte de ese grupo de bienes comunes, porque hablar de cultura es hablar de desarrollo en común, de consagración en un grupo y de permanencia en el futuro”2 Desde que el hombre empezó a hablar, se gestó un cambio radical en la vida no sólo de quienes pudieron hacerlo, sino de sus sucesores. En las creaciones del espíritu humano se trasmiten los ideales de una nación, se propagan juicios, se transmiten conocimientos, los hallazgos y progresos de todas las disciplinas,esto es a través de las palabras utilizadas y distribuidas mediante diferentes medios ya sean orales, materiales y/o electrónicos, es por ello que se debe garantizar las condiciones y otorgar los medios de protección creando un sistema legal y administrativo, por ello me permito hacer referencia al autor mexicano Carlos Fuentes, cuyo pensamiento expresa claramente el papel de un escritor en su 1 “Evangelio de San Juan”. La Biblia. Pamplona, Editorial Verbo Divino, 2002, 41ª Edición, Capítulo 1, versículo 1 2 Serrano Migallón, Fernando. México en el Orden Internacional de la Propiedad Intelectual. Tomo I, México, Ed. Porrúa, 2000, p. XI 12 entorno cuando señala que este tiene una función social: recordarlo y escribirlo todo. „Si el pueblo se olvida de lo que le ocurrió o no sabe qué les sucedió a sus antepasados, el papel del escritor es contárselo, y debe pasarlo a la forma escrita para que no se pierda. Además, de este modo todas las informaciones quedarán seguras para las futuras generaciones‟ 3 , por este trabajo no poco importante un autor, merecidamente, debe obtener un reconocimiento que se traduzca en la remuneración equitativa por la distribución y/o explotación de sus obras, ya que como indica Heidegger “si algo caracteriza a una obra, es el hecho de ser creada”4, si existe una obra se puede aseverar que hay, o ha habido, autor, o autores. 1.1.1. Panorama Mundial „Ningún hombre es una isla‟, palabras escritas por Ernest Hemingway en su obra Por quién doblan las campanas, las naciones, igual que los hombres, por más que estén ubicadas en rigurosos límites geográficos y políticos, no son islas en el sentido de aislamiento que tiene la palabra. Cuando los hombres perdieron aquel miedo heredado al mar conocieron tierras creídas inexistentes y míticas al otro lado del océano, viendo la posibilidad de nuevas rutas marítimas de comercio, un ejemplo muy claro es España que tras sólo veintinueve años de haber descubierto América en 1521 “el comercio marítimo se mostraba promisorio, ya que había un muy importante tráfico marítimo de intercambio, no sólo con la Metrópoli, sino con los virreinatos españoles de América: Perú, Río de Plata y Nueva Granada, amén de otras colonias americanas y algunas potencias europeas como los reinos de Francia y de los Países Bajos.”5 América, por ser un continente multirracial y multicultural, no acaba de ser descubierta. Y para ser imaginada hay que tener en cuenta la prolongación cultural y la continuidad política de Europa que se hace en América, hay una gran estela de la continuidad cultural. La vida americana hoy día es el resultado de lo que le siguió a la conquista europea: un continente cuya civilización es 3 Prof. Ms. José Ricardo Dordron de Pinho. Entrevista a Carlos Fuentes. Revista Electrónica del Instituto de Humanidades. Vol. VI, Número XXII, Brasil, Julio-Septiembre 2007. 4 Heidegger M. Arte y Poesía. Traducción y prólogo de S. Ramos, México, Fondo de Cultura Económica, 1958, p. 104 5 Salgado y Salgado, José Eusebio. Panorama del Derecho Mexicano. Derecho Marítimo. México, Ed. Mc Graw Hill, 1997, p. 3 13 multirracial y multicultural, donde la producción intelectual es tan importante o más que la producción material en el proceso de la construcción de los países por la razón de que aquélla es la base o fundamento de ésta y en el mundo de hoy, tiene tan alto valor estratégico para la satisfacción de las necesidades, que en varios países del mundo los autores logran remuneraciones equitativas por la explotación de sus obras. Ya hace poco más de tres décadas Mauro Cappelletti anticipaba las transformaciones que por entonces ya se venían gestando en el campo de la justicia, al decir que habría „sucesivas „oleadas‟ reformadoras, tendientes a consagrar un mayor y más efectivo acceso a la justicia‟.6 Hoy las fronteras entre las naciones tienden a estrecharse, la palabra globalización ya no se refiere sólo al aspecto económico, va más allá, por lo que es indiscutible que las creaciones artísticas traspasan con facilidad los límites territoriales, la cultura no sólo pertenece a una nación, ya es internacional; sin embargo, no hay que perder de vista que al hablar de materia internacional, es imprescindible hablar que los sujetos más importantes son los Estados, pues como acertadamente menciona en su obra Modesto Seara Vázquez: “la sociedad internacional está basada en igualdad jurídica de todos los Estados, y esta afirmación es el axioma fundamental sobre el que descansa todo el Derecho Internacional. La realidad nos muestra, sin embargo, que es falsa […], los Estados no tienen en la vida internacional los mismos derechos y obligaciones […] Es verdad que tal desigualdad jurídica y política es un reflejo de la desigualdad real entre Estados, y que sería absurdo pretender que Estados de 800 millones de habitantes tuvieran los mismos derechos y obligaciones que otros que apenas llegan a medio millón de habitantes, pero también lo es que esa desigualdad no tiene una base jurídicamente establecida, sino que es derivada de una acción política que no refleja exactamente las exigencias de una justa distribución de las 6 Gidi, Antonio. La Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, México, Ed. Porrúa, 2003, p. XV 14 responsabilidades internacionales en función de las potencialidades de cada Estado.”7 Así como la evolución constante de los Estados, la celeridad con que se desarrollan todo tipo de medios e instrumentos de comunicación y reproducción salta a la vista, esto abre nuevas perspectivas al creador y productor de obras intelectuales y artísticas y de su difusión a través de las diversas naciones, tal y como habla la teoría del choque de civilizaciones al explicar los grandes movimientos políticos y culturales de la Historia Universal por medio de las influencias recíprocas que ejercen entre sí las diversas civilizaciones. Significativos pero pocos desarrollos legislativos han tenido lugar en el curso de esta década en América Latina y el Caribe, no así en el continente europeo, donde hasta el día de hoy cuentan con legislaciones actualizadas y más acordes con la realidad social, en el área de derechos de autor los avances reflejan la creciente importancia de esos derechos en el marco económico, en este lado del Atlántico países como Argentina y Chile han realizados modificaciones en sus leyes para adecuarlas a los Convenios más importantes, esto sólo por mencionar un ejemplo; sin embargo, es claro que la creación intelectual no sólo compromete aspectos económicos, ni puede ser reducida a consideraciones de mercado. Ella involucra valores socio-culturales que no pueden ser medidos en términos puramente monetarios, empero es innegable el hecho del impacto en la economía de los países en los que se generan o difunden obras protegidas, como las diferencias importantes entre la concepción que prevalece en el copyright angloamericano y la que sigue la tradición europea continental. Esas diferencias reflejan los distintos fundamentos de los derechos en uno y otro ámbito. “Mientras que el copyright se centra en la prevención de la copia sin autorización, el «derecho de 7 Seara Vázquez, Modesto. Derecho Internacional Público, México, Ed. Porrúa, 2004, 21ª Edición, p. 19 http://es.wikipedia.org/wiki/Historia_Universal 15 autor» se preocupa más por la recompensa no sólo económica, sino también moral, del individuo que ha realizado una actividad creativa.”8 “Las reformas en muchas legislaciones, han acentuado laatención sobre los aspectos del régimen legal que fortalecen los alcances y aseguran un ejercicio efectivo de los derechos, especialmente en un contexto de rápida difusión de la tecnología digital. Así, de acuerdo con la Comisión de las Comunidades Europeas la protección de los derechos de autor y los derechos afines se ha convertido en uno de los componentes esenciales del marco legislativo preciso para asegurar la competitividad de las industrias culturales. Sólo una protección efectiva de estos derechos puede fomentar la inversión necesaria para el desarrollo de las actividades de creación y de innovación, que constituyen una de las claves del valor añadido y de la competitividad de la industria europea, puesto que ha quedado de manifiesto que la industria sólo invierte en las diferentes actividades de creación en la medida en que puede.”9 1.1.2. Panorama Nacional México arribó a la independencia como joven país dentro de un entorno político ya formado. No creció conforme fueron madurando las instituciones políticas en el continente del que forma parte, mucho menos de los cuatro restantes, “tomó su lugar en la mesa de Occidente cuando ya las reglas políticas básicas estaban hechas. Desde su nacimiento nuestro país tuvo que enfrentarse con una comunidad internacional no pocas veces hostil y siempre plagada de intereses. Una de las materias en que México ha incrementado constantemente su participación, en la misma medida en que su propia conformación económica, productiva y cultural se lo han permitido y exigido, es el campo de la propiedad intelectual”10 y es que en el trabajo de los escritores existe una actividad creadora, susceptible de generar derechos de autor más allá de lo reconocido en estos días en la legislación mexicana. 8 Emery, M. La importancia económica del derecho de autor y los derechos conexos. Ponencia presentada en el simposio de la 0MPI para América Latina y el Caribe, Cartagena, 1997. 9 Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. París - Buenos Aries, UNESCOICERLALCIAVALIA, 1993. 10 Serrano Migallón, Fernando. Op. Cit., p. XII 16 Nuestro país ha firmado y ratificado diversos tratados en diferentes materias, pero algo que hace falta de manera sustancial es el incorporarlos a la legislación, cuántos de los impartidores de justicia y quienes nos dedicamos al derecho desconocemos los tratados en las materias en las que litigamos o de las que se supone estamos especializados, como invocar alguno si desconocemos el contenido de los mismos o peor aun el ignorar si existe un tratado al que podamos acudir. Basta señalar lo que Hans Kelsen llamó la construcción escalonada del orden jurídico o como la mayoría conocemos como la Pirámide de Kelsen y que me permito reproducir en el siguiente esquema: Constitución Tratados Internacionales Leyes Federales Leyes Comunes Reglamentos Reglas Nacionales Decretos Circulares Oficios La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 133, establece que los tratados internacionales que estén de acuerdo a la misma y que hayan sido aprobados por el Senado de la República, tienen el carácter de Ley Suprema, además de ello la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto como lo demuestran los siguientes criterios más recientes emitidos por esta: 17 Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Apéndice 2000, Tomo I, Const., P.R. SCJN, Página: 1958, Tesis: 2810 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la 18 Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Amparo en revisión 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.-11 de mayo de 1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.-Ponente: Humberto Román Palacios.-Secretario: Antonio Espinoza Rangel. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, noviembre de 1999, página 46, Pleno, tesis P. LXXVII/99. 19 Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXV, Abril de 2007, Página: 6, Tesis: P. IX/2007 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional. Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. 20 El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete. Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V., se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se refiere esta tesis aislada. Por lo anterior, se demuestra la importancia que tiene el derecho internacional en la impartición de justicia en la vida interna del país, la falta de armonización de las normas en esta materia provocaría la obstaculización no sólo del marco jurídico adecuado con la realidad social interna e internacional de México sino de la libre circulación de los productos y servicios concernidos. Por otra parte, sin el suficiente grado de armonización a escala comunitaria, los mercados que se abran a los nuevos servicios corren el riesgo de permanecer divididos, impidiendo así el desarrollo de servicios que requieren una explotación en un mercado más amplio que el nacional para ser rentables. 1.2. La obra literaria en particular “Si la impresión mecánica fue el medio más trascendente para la comunicación durante muchas centurias, el siglo XX marcó su ocaso o su convivencia con otros medios para afrontar los requerimientos de las sociedades de masas, exigentes de cantidades innumerables, de temáticas increíbles y de soportes variados y, con seguridad, este proceso inabarcable de expansión de la 21 creatividad ha permitido remodelar el debate sobre su definición, a partir del comienzo del periodo denominado sociedad de la información.”11 Para Hermenegildo Baylos en la creación de una obra interviene “la exaltación de los valores individuales de la persona humana, la posesión de medios técnicos para la multiplicación y difusión de la obra, y la influencia social del pensamiento, de la técnica y del arte en la concepción y organización de la vida humana.”12 Actualmente el hablar de una obra literaria no sólo se limita a libros, debido a la creciente innovación tecnológica y la fortaleza de los autores en el contexto económico actual, no está exclusivamente en la forma de presentación, hoy en día se puede encontrar una obra literaria en distintos formatos a parte de la clásica: un libro, hoy se puede conseguir Don Quijote de la Mancha obra de Miguel de Cervantes Saavedra en CD, audiocassettes y en Internet en los distintos formatos que ofrecen los software; hablando de Internet, específicamente en obras literarias, el creador tiene un mercado todavía más amplio, pues posee un control más efectivo sobre su obra, pues hoy por hoy existe una preocupación cada vez más grande por tener más seguridad del entorno digital por parte de la comunidad internacional. Al ser cuestionado Carlos Fuentes sobre cuál es su visión sobre las diferentes formas de abordar la literatura como las nuevas tecnologías respondió que „finalmente, los lectores van a ser una elite, un grupo reducido pero muy importante, van a ser una secta monacal. Lo que me llama la atención es que al mismo tiempo que se reducen los lectores aumentan los escritores. Hay como cien escritores interesantes en América Latina. En cada país hay diez ó doce. Hay una explosión de la escritura. No sé si acabaremos por leernos los unos a los otros, como decían los bogotanos: me lees y te leo, pero espero que no sea así, espero que la literatura siempre sea el resguardo 11 Becerra Ramírez, Manuel (Compilador). Estudios de Derecho Intelectual en Homenaje al Profesor David Rangel Medina, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 31 12 Baylos Corroza, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial, Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual, Derecho de la Competencia Económica, Disciplina de la Competencia Desleal, Madrid, Ed. Civitas, 1978, p. 119 22 fundamental de la imaginación y de la palabra sin la cual lo demás no funciona. Es el único arte que usa lo que todos usamos diariamente para convertirlo en arte. Aquí estamos hablando y te puedo decir: buenos días, sírveme el desayuno, ¿qué tiempo está haciendo? y, al mismo tiempo, con esas palabras voy a escribir, si soy Cervantes «El Quijote» y si soy Shakespeare «Hamlet». Ese es un desafío enorme que no tiene el músico, que no tiene el pintor y que tiene el escritor: convertir constantemente el cobre de la palabra en el oro de la palabra. Es muy importante y si eso no existe, como decimos en México, «nos lleva a la chingada» (sic)‟13 Literatura es “es el arte cuyo fin es la representación e interpretación de la realidad en todas sus formas por medio del lenguaje”14 dice el profesor Gabino Castrejón, la Ley Federal del Derecho de Autor en su artículo 13, señala las ramas de las obras que reconoce la Ley y su fracción primera se refiere a la Literaria, pero ¿qué hace el que una obra se convierta en literaria?, la forma en que está organizada, los recursos de los que se vale para contar la historia, los niveles del lenguaje, el tiempo en que es narrada la historia, los personajes y sus características, todo aquello que se refiera a la forma en que se estructura la obra. La unión de estos dos elementos, en especial si son originales y con un estilo particular, hace que una obra se convierta en literatura, un texto se vuelve literario en el momento en que lo que importa no es lo que se dice. 1.2.1. ¿Qué es un libro? “El capitalismo se está reinventando así mismo en forma de redes y empieza a dejar atrás los mercados. En este proceso están desarrollándose nuevas formas de poder institucional, más imponentes y más peligrosas que las que sociedad alguna haya experimentado durante largo reinado de la era del mercado.”15 13 Entrevista realizada a Carlo Fuentes, en la Ciudad deBuenos Aires, Argentina, durante la presentación de sus obras: Cuentos Naturales y Cuentos Sobrenaturales, por la periodista Carmen de Carlos, publicada el 20 de noviembre de 2007. 14 Castrejón García, Gabino Eduardo. Ley Federal del Derecho de Autor, México, Cárdenas Velasco Editores S.A. de C.V., 2005, p. 49 15 Becerra Ramírez, Manuel (Compilador). Op. Cit., p. 30 23 El derecho de autor ha sido un hijo de la tecnología desde su comienzo y es que no existía la necesidad de derechos de autor antes de la Gutenberg, siglos después videocasetes, CD, Internet y diferentes aplicaciones han hecho imperiosa la necesidad de crear una protección jurídica y es que el derecho de autor ocupa un lugar central en algunas de las áreas de mayor dinamismo económico, como la del software, con ventas anuales en el mundo que superan los cien mil millones de dólares, otro caso ilustrativo es el de la edición en CD-ROM, el número de lectores se duplicó anualmente entre los años 1993 y 1995, alcanzando en este último año los 45 millones de unidades, desde 1987 y, especialmente, a partir de 1995, el número de títulos comercializados aumentó enormemente. Este número se triplicó entre 1994 y 1997, cuando se produjeron cerca de 20.000 títulos. En 1996, el mercado europeo de software alcanzaba los 35 millones de dólares; la emergencia y difusión de Internet, obras de audio o material impreso «a pedido», el progreso en las técnicas de reproducción digital, incluyendo los discos compactos, continuará abriendo, en el futuro inmediato, nuevos ámbitos de aplicación del derecho de autor. Desde hace ya varios años los canales de venta se multiplicaron a escalas insospechadas, ya han quedado superadas las ventas en librería, la suscripciones y las ventas por correspondencia; hoy el mundo del derecho de autor, a causa de la digitalización de las obras, y sus nuevas formas de explotación hacen menester el conocer no sólo la legislación nacional aplicable sino los tratados internacionales ratificados por un Estado, los cuales deben incorporarse a la legislación, sobre todo en estos momentos en que – en plena era multimedia – el tema de derechos de autor debe ser de gran interés, pues su contenido y alcance rebasa fronteras territoriales, mentales y espirituales. “En el decurso histórico siempre ha existido la figura social del creador, anterior a su reconocimiento por el derecho como autor, cuya característica distintiva e invariable fue la de ser considerado un típico ejemplo de paternidad de la transgresión, porque la creación es sinónimo de originalidad, pero esto sólo ocurre cuando es posible romper el orden social, político, científico o cultural existente o estatuido; en forma paralela, únicamente cuando esta condición de ruptura se 24 produce, puede existir el crecimiento de una comunidad, al menos, en tonto cualquier nueva producción sea realizada con un mínimo de contenido ético.”16 1.2.2. El escritor como parte primordial en el desarrollo de la sociedad En una ponencia en Barcelona, José Saramago, afirmó acerca de los escritores: „no queremos ser un referente moral, sólo somos parte de los 7.000 millones de personas del planeta y tenemos la suerte de usar las palabras porque hemos aprendido a expresar una parte ínfima de lo que llevamos dentro‟, en el mismo foro Arturo Pérez-Reverte dijo „escribo para crear otro mundo, para saldar cuentas con la historia o porque me pagan…‟ y el escritor Pere Gimferrer, en un tono mucho más académico, afirmó „la poesía puede aspirar a crear un doble del mundo y, a la vez, incidir en el mundo social y en la vida moral del lector' lo que, a su juicio, logró el "mayor poeta" conocido, Dante Alighieri en 'La Divina Comedia'. En su opinión, el compromiso de un escritor „puede manifestarse en su propia obra o en su comportamiento público como ciudadano‟. En este último caso, sin embargo, advirtió de que, „por el hecho de ser un personaje público, a veces el comportamiento no es neutral o uno siente que no puede ser totalmente neutro‟. Esta actitud „no está relacionada con la creación sino con la objetiva visibilidad del escritor en la sociedad.‟17 La escritora y directora de la Biblioteca Nacional en España Rosa Regás apunta que „El papel del escritor es escribir, el hecho de que sea comprometido es un asunto aparte, una decisión personal. Su influencia dependerá de sus ideas y de los medios que acojan estas ideas‟18. El escritor Carlos Fuentes durante una entrevista en Buenos Aires señala que „Ha habido un enorme cambio en la posición del intelectual en América Latina, el momento aquel, hace cincuenta o sesenta años en el que Pablo Neruda decía: “todos llevamos el cuerpo de nuestros pueblos porque si nosotros no hablamos, no hay quién hable, hoy ya no existe. Hay prensa, Congresos, sindicatos, asociaciones, corporaciones de todo tipo que asumen la voz de aquellos a los que representan...” El papel del 16 Ídem. 17 http://e-barcelona.org/index.php?name=News&file=article&sid=5011. Ciclo de conferencias realizadas en Barcelona, España. 18 http://www.elpais.com/edigitales/entrevista.html?encuentro=2066. Entrevistas digitales, periódico El País. 25 escritor ya no es tan esencial como hace medio siglo. Eso no quiere decir que no pueda optar por asumir una voz política o tener una voz política si así lo desea él o ella. Yo no le impongo eso a nadie porque creo que bastante función positiva cumple el escritor escribiendo porque sin lenguaje y sin imaginación una sociedad se desbarata.‟19 “La comprensión del fenómeno de la creatividad y su relación social pueden sostenerse que en el desarrollo de la humanidad se encuentran, en principio, dos periodos estrictamente determinables a partir del nacimiento de la imprenta de tipos móviles en el siglo XV, la que ha marcado su etapa previa y la posterior, aunque Johannes Gutenberg no haya tenido el propósito de cambiar el curso de la historia. No existen dudas de que las transformaciones sociales de fines del siglo XVIII, fundadas en la teorías expuestas por los filósofos y economistas liberales, como John Locke, Jean Jacques Rousseau, Charles de Montesquieu, David Ricardo o Adam Smith, tuvieron su cuota de influencia en la conceptualización de la creatividad, pero cada pueblo aportó sus particularidades y sus distintas formas de organizar los derechos individuales de sus gentes en la perspectiva política y jurídica.”20 Un estudio del impacto del trabajo de un autor en la contribución del derecho de autor al PNB (Producto Nacional Bruto) fue realizado, por primera vez, en los Estados Unidos a fines de los años cincuenta, ahí se demuestra que las industrias basadas en el copyright daban cuenta de un 2% de aquél. Cerca de veinte años más tarde, un nuevo estudio indicó una contribución del 2,8%. El conjunto de industrias implicadas eran por importancia cuantitativa el segundo, detrás solamente de los servicios médicos y de salud, pero por delante de la agricultura, la industria del automóvil y de la maquinaria eléctrica. Por ejemplo, el valor añadido de las industrias relacionadas con el derecho de autor representaba el 6,6% del PNB en Suecia en 1982. Ese mismo año, el porcentaje era del 2,4% en los Países Bajos, mayor que el atribuible a la industria química, la hotelería o el conjunto del transporte marítimo y acero. Aquellas industrias significaban el 2,6 % del PNB en Gran Bretaña, mayor que el de las industrias del automóvil y de la alimentación, y ocupando medio millón de 19 Entrevista realizada en la Ciudad de Buenos Aires a Carlos Fuentes, Op. CIt. 20 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador). Derecho de la Propiedad Intelectual. Una Perspectiva Trinacional, México, Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas,2000, p. 31 26 trabajadores. En 1985, en Finlandia el porcentaje era del 3, 98%, con el 3, 36% de la población empleada. Este tipo de estudios se basa en la identificación de las industrias «del derecho de autor» y en el cálculo de su valor agregado. Estas industrias comprenden empresas que contribuyen a la producción y comercialización de obras protegidas por el derecho de autor en distintos puntos de la cadena de valor. 1.2.3. El escritor, pieza principal en la cultura de un país Humberto Herrera Meza acertadamente escribe en su obra que “La educación, la ciencia y la cultura: condiciones insustituibles para el bienestar de las personas y el progreso de los pueblo. Es difícil encontrar personas o pueblos que rechacen la premisa anterior. Cada día es mayor la conciencia de que el desarrollo de un país y el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas, están fuertemente ligadas a la posesión de una educación satisfactoria, al avance de la ciencia y la distribución equitativa de la cultura.”21 Según Carlos Fuentes, la obra literaria tiene algunas funciones esenciales, como dar nombre y dar voz. Considera que esto es lo que tiene que hacer el escritor, principalmente para intentar hacer que la política llegue a ser tan bien hecha como la cultura, ya que la continuidad de aquélla presenta mucha deficiencia, mientras la de ésta se hace con verdadera seriedad.22 El escritor crea una nueva realidad a partir de los datos culturales que se viven para llegar, a través de las ideas y el lenguaje, a una acción política que permita una mejora en el nivel de vida. Por ello, la literatura se convierte en el nuevo mundo en algo vital y urgente, capaz de proporcionar vida y cultura. 21 Herrera Meza, Humberto Javier. Iniciación al Derecho de Autor, México, Ed. Limusa, 1992, p. 17 22 Entrevista realizada en la Ciudad de Buenos Aires a Carlos Fuentes, Ibídem. 27 1.2.4. El literato como fuente real del derecho En mayor o menor grado todos los seres humanos tenemos la capacidad de crear, por ello la relevancia social del trabajo de los escritores ya que de sus obras se beneficiará la sociedad, por lo que sus obras adquieren un ropaje jurídico. Una obra literaria, es producto del constante avance de la inteligencia humana, que traspasa fronteras, dando lugar a situaciones jurídicas complejas que se resuelven con la intervención de normas jurídicas denominadas Derechos de Autor, así como del Derecho Internacional, pues nos encontramos en la actualidad en un mundo cada vez más globalizado y no hay que perder de vista que la mayoría de las sociedades seguimos siendo consumistas, por lo que no se puede considerar el que las obras literarias en sus distintos formatos desaparezcan. El hombre crea sus obras con fines estéticos o simplemente para incrementar su cultura. La creación de una obra musical, literaria o científica, son producto del intelecto del hombre; por tanto son susceptibles de protección jurídica, son componentes del campo del Derecho de la Propiedad Intelectual. Los estudios sobre la propiedad intelectual, específicamente sobre derechos de autor han sido recientes, principalmente desde la perspectiva jurídico-económica. En rigor, tal enfoque es indispensable para comprender la naturaleza y efectos de los derechos de autor y aunque han recibido una atención relativamente menor no por ello son menos importantes. La propiedad intelectual “posee peculiaridades que la han hecho especialmente apta para su desarrollo en tierras mexicanas […], su vertiente comercial se identifica con un país siempre deseoso de mejores niveles de vida y que al paso de los años, particularmente en el final del siglo XX, se ha empeñado en desarrollarse económicamente pese a todos los obstáculos y, por el otro, su vertiente creativa y cultural, sobre todo si se toma en cuenta que uno de los factores de unidad de la conciencia mexicana es su pasión por la creación, por la transformación de la realidad en objetos útiles y hermosos […]” 23 por ello, no puede sorprendernos la cantidad de normas jurídicas internacionales en esa materia de los que México es parte. 23 Serrano Migallón, Fernando. Ibídem., p. XII 28 “El derecho es un discurso social y, como tal, dota de sentido a las conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo opera como el gran legitimador del poder y el habla, convence, seduce y se impone a través de las palabras de la ley. Este discurso jurídico instituye, dota de seguridad, faculta a decir o a hacer. Su sentido remite al juego de las reacciones de dominación y a la situación de las fuerzas en pugna, en un cierto momento y lugar.”24 El papel de los creadores de obras del espíritu queda expuesto en la Carta de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), adoptada en 1986, que dice “los autores de obras literarias […], desempeñan una función espiritual cuyo beneficio se extiende a toda la humanidad, se perpetua en el tiempo e influye esencialmente en la evolución de la civilización. Debe, pues, el Estado asegurar la más amplia protección al autor no sólo considerando el esfuerzo personal de éste, sino también por lo que afecta al bien social”25 es un hecho innegable el que la ruptura de los conceptos tradicionales y la inseguridad o la ineficacia de las normas jurídicas vigentes afectan la legitimidad del poder y desdibujan los comportamientos individuales o grupales y es que “el derecho significa más que las palabras de la ley. Organiza un conjunto complejo de mitos, ficciones, rituales y ceremonias, que tienen que fortalecer las creencias que el mismo inculca y fundamenta racionalmente y que se vuelven condición necesaria de su efectividad. También la teoría deberá hacerse cargo de explicar esa curiosa combinación de la razón y del mito, propia del derecho moderno, que es por otra parte, el horizonte histórico sobre el que nuestras notas se recortan.”26 “La aparición de nuevos y sofisticados medios y mecanismos de fijación y divulgación de las obras ha sugerido, en más de una ocasión, que al derecho de autor tradicional se lo juzgue como una disciplina jurídica en proceso de extinción, o bien, como un “cadáver viviente”. Por ello, y siendo el contrato la vía idónea de transmisión de los derechos de uso y explotación de las obras de creación, la actualización y el fortalecimiento de los contratos y principios contractuales del derecho 24 Ruiz, Alicia E.C. Derecho, Democracia y Teorías Críticas a Fin de Siglo, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 11 25 Grandes Principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo. Estudio de Derecho Comparado. Madrid- UNESCO/CINDOC, UNESCO/CINDOC, 1997, 3ª Edición, p. 39 26 Ruiz, Alicia E.C., Op. Cit., p. 13 29 de autor a las nuevas formas y tecnologías de utilización de las obras se antoja ya como una tarea no sólo necesaria sino impostergable y urgente”.27 27 Caballero Leal, José Luis. Derecho de Autor para Autores, México, Fondo de Cultura Económica, 2004, 2ª Reimpresión, p.p. 24 - 25. 30 CAPÍTULO II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE AUTOR 31 Capítulo II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE AUTOR 2.1. Historia del Derecho de Autor Luis Gil en su obra Censura en el mundo antiguo, describió un mundo “como una sociedad aristocrática, amante de la guerra y de los deportes, de los placeres de la buena mesa y del amor, en la que florecieron las primeras manifestaciones de la literatura griega, la épica y la líricay donde los poetas se identificaron con los gustos y la mentalidad de la nobleza, cantando los ideales heroicos o dando rienda suelta a las explosiones de sus sentimientos individuales en composiciones concebidas para su difusión oral y ejecución en un momento determinado, fuera éste la solemnidad de una fiesta religiosa, la alegría de un banquete o el duelo de una ceremonia fúnebre”.1 “Entre el poeta y su obra no existió una clara diferencia, la escritura apenas se empleó con otros fines que los meramente utilitarios y la polis, para esa época en período de desarrollo, no tuvo tiempo de reflexionar sobre los problemas que podrían haberse producido en su seno, ni en el conflicto de las ideas personales de sus miembros con las creencias, las instituciones y la forma de vida de la tradición, aunque en las antiguas creaciones literarias se haya podido encontrar muestras de algo característico del mundo griego: el gusto por el debate de las opiniones y el aprecio por la expresión sincera y elocuente de éstas. Podría sostenerse, consecuentemente, que en el mundo antiguo existió alguna admiración puramente estética respecto de la figura del creador, tanto como puede inferirse de la lectura de los poemas homéricos el lugar ocupado en ellos por los discursos y la sorprendente libertad de la palabra de los héroes”2. “En la antigüedad, Atenas y Roma conocieron sin duda alguna el derecho moral del autor o al menos trazas, de lo que hoy en día así se denomina, por la existencia de algunas prerrogativas; la personalidad del autor le permitía protestar contra lo que se denominaba „plagio‟”3, dicho derecho se refería única y exclusivamente a la creación literaria, teniendo un alcance limitado. 1 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador). Derecho de la Propiedad Intelectual. Op. Cit., p.p. 36 - 37 2 Gil, Luis. Censura en el mundo antiguo, Madrid, Alianza Universidad, 1983, pág. 30 3 M. C. Dock. Étude sur le droit d‟auteur. Sobre el conjunto de la evolución histórica (Traducción). Ponencia. París, LGDJ, 1963. 32 “Los cientistas reconocieron una serie de indicadores vinculados con la producción intelectual; uno de éstos es la referencia al libro griego más antiguo, Los Persas de Timoteo, contenido en un rollo de papiro descubierto alrededor del siglo IV a. C. en una tumba de Abusir, sitio cercano a Menfis, cuya propiedad se atribuyó a un músico de Jonia. Sin embargo, este testimonio no es concluyente porque ciertos autores, entre los que se encuentre Turner, niegan la posibilidad de que éste haya sido un ejemplar único”4. “El propósito fundamental de las obras líricas en el mundo antiguo estuvo dirigido a recoger los acontecimientos de la época, como emblema mayoritario e inseparable de la información, objetivo que fue extendiéndose a lo largo de muchos siglos y de muchas otras obras literarias, sin que por ello se desempeñaran o se excluyeran otros contenidos, como los encontrados en la carta geográfica de Anaximandro o en las Periegesis de Hecateo. La alta valoración helénica por la creación literaria y el discurso político no impidió que ciertas personas, en función de sus dones naturales o adquiridos, los utilizaran fortuitamente como meros instrumentos para suplir otros medios económicos de vida, pero siempre constituyeron actividades individuales o aisladas de quienes poseían las capacidades para su ejercicio, sin alcanzar las peculiaridades propias de una actividad comercial ni obtener recepción del sistema jurídico”5. “El ensayista supervisaba la puesta en circulación de sus obras y se reservaba el porcentaje de las ganancias que hubiesen podido corresponderle sobre su obra literaria, dado que si hubiese existido un cierto nivel de organización del comercio librario, el autor habría podido arriesgar estas ventajas sin ninguna compensación; ello no ocurrió, aunque probablemente en la Atenas del siglo V haya habido alguna persona que hubiese asumido las funciones del editor, aun desconociendo los métodos comerciales”6. 4 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador). Ibídem., p. 32 5 Ídem. 6 Turner, Eric G. Los Libros en Atenas de los Siglos V y VI antes de Cristo, Madris, Alianza Universidad, 1995, p. 41 33 Con la finalidad de evitar que los actores atenienses de manera voluntaria o no mutilaran o modificaran las obras literarias durante las representaciones teatrales, las autoridades, favoreciendo a los autores se implementó la obligatoriedad del depósito de copias de los a originales en un archivo oficial. “A pesar de que entre las mercancías embarcadas en las naves había ciertas referencias a los libros, ello no fue una práctica habitual y, por otra parte, pudo verificar que Éupolis mencionó la compraventa de éstos en Atenas”7. “La vieja Roma se apropió del placer griego por la literatura, por los poetas épicos, por los historiadores y por los oradores, pero no existen registros ciertos anteriores a la actividad de Tito Pomponio Ático, quien es considerado como el primer librero romano; sin embargo, su emprendimiento fue una labor sólo comprensible por su amistad con Cicerón y sin que aquél hubiera demostrado algún interés mercantil por la edición de otros autores o, en todo caso, había sido contrario a ello; así se pudo referir que, aunque hubiese habido algún beneficio económico entre las partes, el objetivo primordial de ambos fue la difusión de las ideas 8, del intercambio epistolar entre Cicerón y Ático, hubiera quedado configurada una especie de derecho exclusivo de publicación de las obras del primero a favor de su amigo, aunque éste hubiera desconocido las técnicas editoriales.9 En Roma los autores no se conformaban con la fama, sino que obtenían beneficios económicos de sus obras. “La protección de creaciones del espíritu se manifiesta por primera vez en privilegios que al principio sólo fueron otorgados por el emperador, luego también por los estamentos del imperio, con el efecto de que al titular le quedaba reservado el derecho exclusivo de explotar el objeto materia del privilegio.”10 7 Ídem. 8 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador), Ibídem., p. 34 9 Ídem. 10 Allfeld, Philipp. Del Derecho de Autor y Del Derecho de Inventor. Traducción de Ernesto Volkening, Col. Monografías Jurídicas, Santa Fe de Bogotá, Ed. Temis S.A., 1999, p. 8 34 “También fue condenado el plagio como algo deshonroso y en la primera se reprimía la „piratería‟ literaria, el derecho romano condenaba el robo de manuscritos de manera especial y permite ver que el manuscritos era considerado como la materialización de un tipo de propiedad especial, la que un autor posee sobre su creación.”11 “Una compensación poética todavía inédita se podía ceder, a cambio de un cierto beneficio, a personas que se enorgullecían de escritos ajenos y querían presentar la obra como una creación propia. De ello existen ejemplos en Marcial. Al escritor que no era independiente económicamente le aguardaba un destino poco envidiable, pues se hallaba expuesto al arbitrio de su protector, tanto para bien como para mal, y obligado, en esencia, a dar satisfacción a sus gustos y deseos”12 “Los pagos que pudieron haber recibido los autores, especialmente de obras literarias (en prosa o en verso), tuvieron el carácter de dádivas entregadas por las personas que facilitaron la comunicación de tales creaciones, tal como fue descrito por Marcial, en ocasiones bajo sus propios nombres y sin que se les asegurase la independencia económica, es decir, sosteniendo relaciones humillantes de acuerdo con otras conclusiones de Kleberg”13. Cicerón en una ocasión escribió: “Has vendido estupendamente mi discurso en defensa de Ligurio. De todo lo que escriba en el futuro,te confiaré la propaganda y la venta”14; en otra ocasión expresó su voluntad diciendo: “Me gustaría que mis libros no fueran editados por nadie más que por ti”15 . Es evidente que las obras literarias motivaron algunas inquietudes jurídicas en el mundo antiguo. 11 Herrera Meza, Humberto Javier. Op. Cit.., p. 23 12 Kleberg, Tönnes. Comercio Librario y Actividad Editorial en el Mundo Antiguo, Madrid, Alianza Universidad, 1995, p. 87 13 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador), Ibídem., p. 36 14 Ibídem., p. 66 15 Ídem. 35 Baylos Corroza estableció su tesis que “habría habido un cierto reconocimiento de derecho moral de autor en todo ese período, tanto en Grecia como en Roma y hasta la aparición de la Edad Media, tiempo durante el cual se produjo una desvalorización del creador, del mismo modo, ese teórico advirtió que aquella situación sólo comenzó a revertirse a partir de la Revolución Francesa, época en la cual, a pesar de la exaltación de la individualidad humana y de la consagración de los nuevos derechos, por su propia concepción iusnaturalista, únicamente se reconoció la titularidad de índole patrimonial, en la que el disfrute económico fue el único valor susceptible de tutela, en una imagen unilateral del derecho proveniente de los siglos XV y XVI”16. No obstante hay quienes opinan que los derechos de autor surgen después de la imprenta en el siglo XV, sin embargo son claros los antecedentes de que chinos y coreanos ya conocían técnicas de impresión mucho antes, y que la idea de la propiedad sobre los resultados del trabajo intelectual ya existía varios siglos antes del invento de Juan Gutenberg, “que las obras de producción intelectual (manuscritos, pinturas o esculturas) eran protegidas por las leyes generales de la propiedad. El autor era el poseedor y propietario de un objeto que podía vender a quien quisiese. En esa época, por otra parte, era muy difícil reproducir las obras (tenía que hacerse a mano); el plagio era raro y severamente criticado por la opinión pública”17. “A diferencia de lo que ocurrió durante mucho tiempo con los textos vulgares, en los cuales la forma dominante del texto manuscrito fue la del registro (o, como se dice en italiano, del libro- zibaldone). Escritos en cursivas, de pequeño o mediano formato, carentes de adornos, copiados o hechos copiar por sus propios lectores, asociaron sin orden aparente textos de naturaleza muy diversa, en prosa y en verso, devotos o técnicos, documentales o poéticos, habiendo sido producidos por laicos ajenos a las instituciones tradicionales de la producción manuscrita y para quienes el gesto de la copia era una obligación previa de la lectura, por lo que esas compilaciones se caracterizaban por la ausencia de toda función-autor; en efecto, sólo la identidad del destinatario, que al mismo tiempo era el productor, daba unidad al libro”.18 16 Baylos Corroza, Hermenegildo, Op. Cit., p. 120 17 Herrera Meza, Humberto Javier, Ibídem., p. 24 18 Goldstein, Mabel. Derecho de Autor y Sociedad de la Información. Argentina, Ed., La Roca S.R.L., p. 42. 36 En la época medieval, el sistema de privilegios proveniente de la estructura feudal significó, en la práctica, la autorización monopolística otorgada por el soberano a favor de los libreros para la reproducción de las obras. Esta concesión “fue entregada en exclusiva a los empresarios con el objeto de que efectuaran la publicación de las obras durante un periodo limitado (cinco a diez años, eventualmente veinte años), durante el cual eran tenidos como propietarios únicos de aquéllas sin que se hiciera reconocimiento de ninguna índole a los autores”.19 “Si a lo largo de la Edad Media el centro de la vida europea fue la Iglesia Católica, que controlaba todos los aspectos de la comunidad y la política, desde la educación hasta la teología, y para la cual el conocimiento sólo emanaba de las fuentes de dogma cristiano, alcanzado por la mediación de la jerarquía sacerdotal, la Reforma Protestante pudo poner en cuestionamiento tal planteamiento a partir de las facilidades brindadas por la imprenta, alegando y difundiendo que, por el contrario, si todas las personas eran iguales ante Dios y no necesitaban de mediación sacerdotal, el hombre poseía un grado mayor de libertad de pensar y decidir las leyes y principios con arreglo a los cuales dirigir sus acciones”.20 El 1455 el alemán Juan Gutenberg de Maguncia perfecciona la imprenta y se inicia una nueva época en el quehacer intelectual de la humanidad, pues se logra facilitar la multiplicación de las obras originales y los libros se convierten en mensajeros del saber y la cultura y las obras impresas se transforman en objetos comerciales con posibilidades de proporcionar beneficios económicos a sus autores e impresores; “aparecen privilegios a favor de obras literarias y composiciones musicales. Tales privilegios no se concedían a los autores, sino a los impresores y editores, primero para todas las obras en general, publicadas o por publicar en las casas editoriales, en lo sucesivo también para obras individuales, no importa si eran novedosas o conocidas desde tiempo atrás, ni que el autor hubiera permitido o no su publicación, ni cuál era la relación entre él y el editor.” 21 19Ibídem, p. 43 20 Bodenheimer, Edgar. Teoría del derecho, México, Fondo de Cultura Económica,, 1994, p. 153 21 Allfeld, Philipp. Op. Cit., p. 8 37 “Los editores en un principio se dedicaron a publicar los antiguos manuscritos. Posteriormente publicaron obras de sus contemporáneos. A partir de esta época la historia del derecho de autor se caracteriza por la concesión de privilegios de legisladores o reyes a determinados impresores para imprimir determinadas obras”. 22 La imprenta “cambió radicalmente el panorama y su entorno jurídico: al pasar del ejemplar único, objeto de propiedad material, a las reproducciones múltiples, fuente de propiedad intelectual, las autoridades de los Estados se vieron rápidamente obligadas a ejercer un control sobre esas producciones. La finalidad era doble: proteger, a quienes invirtiendo cuantías considerables imprimían y difundían obras, contra los piratas que no tardaron en aparecer como parásitos que comen diariamente en mesa ajena, y controlar lo que podía ser una fuerza de oposición contra el poder. El „privilegio‟ contribuyó a ese doble propósito: del siglo XV al XVIII, el desarrollo de la imprenta entrañó la creación y multiplicación de los privilegios, precursores del derecho de autor, que eran monopolios concedidos a impresores y libreros, que ejercían las dos profesiones al mismo tiempo. La contrapartida del derecho a luchar contra reproducciones no autorizadas fue el poder de censurar e impedir la publicación de escritos que se consideraban subversivos”23. “La imprenta proporcionó el método de producción de copias múltiples al mismo tiempo, con lo que vulgarizó el conocimiento y se constituyó en un acontecimiento de enorme influencia en el proceso de construcción de un derecho de autor, que debió partir de la posibilidad del desdoblamiento de la creación en sí misma como valor autónomo (los pensamientos, las concepciones, las creaciones literarias, intelectuales, filosóficas o científicas) y las cosas físicas (libro) a las que se incorporaban tales obras; pero también la reproducción mecánica acompañó la Reforma protestante mediante la propagación de sus ideas en panfletos y libros académicos”24. 22 Herrera Meza, Humberto Javier. Ibídem., p. 24 23 Grandes Principios del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en el Mundo. Op. Cit., p.p. 2 y 3 24 Baylos Corroza, Hermenegildo, Ibídem., p. 153 38 Esclaro, pues, que existían ciertas condiciones como la que permitieron difundir las creaciones, no obstante no había una regulación jurídica protectora que diera cierta seguridad a los autores. “Se impusieron, entonces, ciertos valores ideológicos („No trato de comprender para creer, sino que creo para comprender. Porque creo también que no podría comprender si no creyese‟, San Anselmo) que se expresaron en nuevos vocablos de uso cotidiano: dogma, fe y herejía, los cuales son opuestos a las condiciones primigenias que deben cumplirse en todo tiempo para que fluya la creatividad”25. Paul Vignaux señala que “el dogma es la proposición que se acepta como verdadera sin posibilidad de ser cuestionada, porque es esclava de sí misma y, para el Cristianismo, es la verdad revelada por Dios, es todo el conocimiento, su punto de partida y de llegada”26. La Real Academia de la Lengua Española en su vigésima segunda edición, dice que dogma es una palabra de origen latino dogma, y este del griego δόγμα y la define: 1. m Doctrina de Dios revelada por Jesucristo a los hombres y testificada por la Iglesia. 2. m. Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión. 3. m. Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. “Así se entendió la sabiduría, concepción esta que no requería acudir a la lógica ni a la razón, lo que facilitó la certidumbre en las personas, que se liberaron de la duda; como consecuencia, todo lo contrario al dogma fue considerado como herejía, opuesto a la Iglesia de Dios y reprochable, aun por el solo hecho del pensamiento”27. 25 Ibídem., p. 39 26 Vignaux, Paul. El pensamiento de la Edad Media, México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 19 27 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador). Ibídem., p. 39 39 En la Edad Media se desconoció el valor de la originalidad y la espontaneidad del espíritu, es decir, se atentó la limitación de los maestros en atención a que el arte sólo era la manifestación de la idea de Dios. La inclusión en el sistema jurídico de alguna regulación sobre la creación o las bellas artes surgió hasta el Renacimiento, cuando se recuperó la autonomía del pensamiento y hubo cierta libertad para expresarse. “Para Chartier, la revolución del leer precede inexorablemente a las distintas revoluciones del libro, una producida al final de la Edad Media, cuando el libro copiado a mano fue sucedido por el libro compuesto en caracteres móviles e impreso en forma mecánica, y también a aquella que, en los inicios de dicha era, substituyó el rollo por el codex, cuya generalización fue, asimismo, muy posterior a la vulgarización de la lectura silenciosa, aparecida en Grecia entre los siglos VI y V a. C. No obstante, la cultura impresa (print cultura) mutaciones decisivas que lo hicieron algo distinto de una pura imitación del manuscrito, producido simplemente por una técnica diferente; aun así no se borró de manera total la práctica del copiado a mano, que siguió siendo habitual, al menos en el Antiguo Régimen, para los escritos clandestinos (protestantes, jansenistas, masónicos), los volúmenes de secretos de todo tipo (obreristas o esotéricos, políticos o mágicos, o manuscritos filosóficos). Los textos más audaces, las novelas y las gacetillas de mano”28. Es imperante recordar los privilegios que se concedieron en la República de Venecia, hacia el año 1470, luego de que el impresor alemán Juan von Speyer introdujera la imprenta un año antes, las primeras normas generales de derecho de autor, pensadas sobre y para el modelo literario, estos pueden ser presentados como “los remotos precedentes jurídicos del reconocimiento del derecho patrimonial de los autores a quienes, de manera indirecta, se les permitió cierta retribución económica, derivada exclusivamente del libre arbitrio de los libreros y, además, dependientes de los avatares de un mercado editorial incipiente, de costos muy elevados y de precios poco 28 Chartier, Roger. Libros, lecturas y lectores en la Edad Moderna, Madrid, Ed. Alianza, 1993, p. 25. 40 competitivos”29 Así, 1545 el Senado de Venecia concede al impresor Aldo el privilegio exclusivo de imprimir las obras de Aristóteles y Luis XII autoriza al editor Verad publicar las epístolas de San Pablo y de San Bruno. El sistema de privilegios fue usado también por las autoridades para controlar y censurar las obras publicadas.”30 En opinión de Bercovitz, estos primeros privilegios se refirieron a las obras literarias. “Aunque no tardaron en aparecen en Venecia algunos privilegios que favorecieron a los autores de obras nuevas, fueran ellos de obra literaria, artística o musical (Sabélicus, en 1486 o Petrus Franciscus, en 1492), esa normativa fue excepcional en este siglo, por vía de este sistema peculiar sin reconocimiento en el derecho común”31. La publicación de la Biblia, del misal, de los breviarios o del catecismo a través de la imprenta sirvió para sustentar la Contrarreforma Católica; no obstantes, “desde su aparición en 1455 su importancia radica en que puede ser considerada como el motor de nuevos indicadores sociales y políticos, tales como el comienzo de la industria editorial en el sentido contemporáneo de la acepción. Liberada en buena medida de los obstáculos de la dependencia o de la censura eclesiásticas, o la secularización de los textos religiosos, a partir de una tendencia decreciente del monopolio canónico y/o colateral afloración de la figura del autor en su significado moderno”32. Los beneficiados por la invención de Gutenberg claramente fueron los autores literarios, no obstante los creadores artísticos los dibujos grabados del siglo XV en Alemania fueron de los primeros en utilizar la imprenta para dar a conocer su obra. 29 Goldstein, Mabel. Ibídem., p. 43 30 Herrera Meza, Humberto Javier. Ibídem., p. 24 31 Baylos Corroza, Ermenegildo. Ibídem., p. 137 32 Becerra Ramírez, Manuel (Coordinador). Ibídem., p. 41 41 En el Renacimiento se vislumbra la gran veta creativa que facilitó la concepción de la idea de la propiedad intelectual, lo que coincidió con los comienzos del capitalismo y la desintegración de la cultura cristiano-medieval. Hasta el siglo XV, hay pocos textos escritos en ediciones manuales, la censura era fácilmente ejercitable y la obra del autor carecía de la gran perspectiva que provocó en un tiempo posterior la edición mecánica al ofrecer la posibilidad de la lectura con la elección del tema, como un placer individual o aislado del grupo social que lo circundaba. A esto se sumó, finalmente, la desaparición, lenta pero segura, de la figura del escriba, personaje sumamente prestigioso a lo largo de muchos siglos, en los que un escaso número de personas accedieron al proceso de lecto- escritura. En el siglo XVI, aunque se mantuvo la práctica de la copia ajena, se admitió el reclamo de Alberto Durero y así se prohibió en 1549 la usurpación del monograma característico del artista, quien había obtenido en 1512 un privilegio, tanto como el concedido en 1508 a Tiziano o en 1514 a Juan de Brescia. “Debió transcurrir similar período histórico para que esta situación se fuera modificando, en cuyo trayecto se produjo un intenso debate doctrinario dirigido centralmente a la justificación del poder político y de los derechos de las personas individuales dentro del cual, en un punto mínimo, figuró la persona del autor y su obra, que sólo pasó a la conciencia colectiva al ser impulsada por las teorías del derecho natural. Para éstas, el creador no necesitaba de ningún privilegio porque la posibilidad de llevar a cabo esa explotación de la obra era algo que le pertenecía de
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