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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL “ANÁLISIS JURÍDICO DEL CONTRATO DE AUTO FINANCIAMIENTO, VENTAJAS Y DESVENTAJAS” TESIS QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: NORMA GUADALUPE LOBATO REYES ASESOR: DOCTOR JAVIER ALAMO GUTIERREZ MÉXICO D.F. 2011 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A mis padres porque gran parte de lo que soy se lo debo a ellos. A mi madre por estar siempre a mi lado y ayudarme a cumplir esta meta. A mis hermanos por ayudarme siempre † A mi tío Santos Trejo que siempre estuvo conmigo gracias. A toda mi familia por su apoyo y cariño. A mis amigos que se me acompañaron y me dieron palabras de aliento. Gracias a mi Universidad Nacional Autónoma de México que me ha enseñado y dado tanto. Gracias a la Facultad de Derecho por haberme albergado y ayudado a adquirir conocimientos de profesión y de vida. Gracias al Doctor Javier por haber compartido su conocimiento, paciencia y ayudarme a concluir este trabajo. CONTENIDO Introducción 1 Capítulo 1.- Antecedentes del Contrato de Auto Financiamiento en el continente Americano 4 a) Argentina 4 b) México 5 c) Estados Unidos de América 7 d) Otros países Latinoamericanos 11 Capítulo 2.- Naturaleza, Marco Jurídico y Modalidades del Contrato de Auto Financiamiento en el Derecho Mexicano 14 a) Naturaleza 14 b) Concepto 16 c) Elementos de existencia del contrato 18 d) Elementos de validez del contrato 19 e) Eficacia del contrato 24 f) Clasificación del contrato de Auto Financiamiento 25 g) Tratamiento Fiscal 25 h) Normatividad aplicable al Auto Financiamiento 27 i) Clausulado 28 j) Modalidades 31 Capítulo 3.- Características del Contrato de Auto Financiamiento 33 a) Costos 33 b) Depreciación 36 c) Elementos Personales 39 d) Los Grupos Cerrados. Concepto 40 e) Procedimientos para la adjudicación de los bienes objeto del Contrato de Auto Financiamiento 42 f) Formas de terminación del contrato de Auto Financiamiento 45 i. Natural 45 ii. Cancelación (Revocación Unilateral) 49 iii. Rescisión 49 iv. Caso Fortuito o Fuerza Mayor 50 v. Cesión de Derechos 51 Capítulo 4.- Comparación y distingos del Contrato de Auto Financiamiento con otros contratos 53 a) Arrendamiento Financiero 53 b) Comisión Mercantil 56 c) Compraventa Mercantil 57 d) Mutuo 61 e) Apertura de Crédito 63 f) Depósito 66 g) Mandato 67 Capítulo 5.- Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) autoridad que interviene para resolver conflictos derivados de la celebración del Contrato de Auto Financiamiento 69 a) Orígenes de la Procuraduría Federal del Consumidor 69 b) Concepto de la Procuraduría Federal del Consumidor 72 c) Facultades, generales y en relación al contrato de Auto Financiamiento 74 d) Funciones conciliatorias en la solución de conflictos en el contrato de Auto Financiamiento 76 e) Formas de terminación de los conflictos por la celebración o derivados del contrato de Auto Financiamiento 77 f) Características y requisitos que deben contener los contratos de adhesión registrados por las empresas de Auto Financiamiento ante la Procuraduría Federal del Consumidor 79 g) Estructura Orgánica 82 Propuesta 84 Conclusiones 86 Bibliografía 90 1 INTRODUCCIÓN En la actualidad en el país existe un sistema de comercialización llamado AUTO FINANCIAMIENTO que le ha permitido a la población consumidora obtener y hacer uso de diferentes satisfactores para su uso diario. La principal motivación de este trabajo es entender la regulación de este contrato que; debiera ser un contrato nominativo, completamente diferente a otros de impronta mercantil demás, aunque no significa que vaya separado de éstos para poder conocer sus ventajas y desventajas. Los diversos medios de comunicación y la publicidad han fomentado el crecimiento de estos sistemas de auto financiamiento. Estos medios radiofónicos, cinematográficos, páginas electrónicas o de internet u otros, se utilizan para anunciar empresas que prestan diferentes servicios dirigidos al público consumidor. Sin embargo, aún cuando se trata de una operación altamente solicitada en lo comercial y que por ende genera derechos y obligaciones, en la realidad pocos conocen su estructura y funcionamiento, así mismo aunque algunos se hayan abocado a su estudio, los instancias de Estado que lo regulan y vigilan, no lo han tomado con la importancia que se debe para su adecuada regulación de la legislación. Estas situaciones y la poca información que existe referente a este contrato motivaron el desarrollo de este trabajo, debido a que todos los días esta figura toma más importancia entre los contratos utilizados por el consumidor. A lo largo del desarrollo de este trabajo surgen propuestas y conclusiones para la adecuada regulación de este contrato. Hay muchas irregularidades en la normatividad aplicable a este contrato y es urgente tomar en cuenta su uso cotidiano en la sociedad dado que no aparece 2 reconocido como un contrato nominado dentro de la legislación mercantil el cual debería estar como todos los demás, adecuadamente regulado y con artículos que llenen todas las lagunas que no han podido cubrir las NOM´s que, sobre la pobre legislación al respecto, son las que plantean como debe celebrarse y que elementos debe contener este contrato, así mismo se conocerá el desarrollo e importancia que ha tenido y tiene en la actualidad, para dar una idea de qué y cómo se debería de regular. Actualmente es importante ver que en diversos países le han dado gran importancia a este contrato y es continua su actualización, por lo que influye en la economía local de estos países. El desarrollo de este trabajo comprende cinco capítulos, de los cuales los dos primeros son la base para ir conociendo el tema y comprender los siguientes tres capítulos. En el primer capítulo se citan algunos antecedentes sobre el auto financiamiento en diferentes países del continente americano, cuáles fueron las primeras actividades similares a este contrato en la actualidad, las primeras regulaciones en la ley, para conocer cómo empezó a surgir, la importancia adquirida al través deltiempo y el desarrollo en cada país. Posteriormente en el segundo capítulo se estudia la naturaleza jurídica del contrato y el marco jurídico de éste, su clasificación dentro de los contratos y las normas que le son aplicables para precisar cómo está regulado, y la consecuencia jurídica que genera la celebración del mismo. En el tercer capítulo se refieren las características del contrato, los costos por su celebración, las diferentes formas de terminación, citando todas las circunstancias que pueden darse durante su vigencia, esto con la finalidad de conocer que tan positivo o negativo es para las personas el celebrarlo. 3 En el capítulo cuatro se compara el contrato de auto financiamiento con los demás contratos existentes y más comunes en la vida diaria, las semejanzas y diferencias que existen entre ellos, para saber cuáles contratos ya existentes se relacionan con él, que puedan serle complementarios y que puede complementar. En el quinto y último capítulo se estudia el órganismo paraestatal que puede intervenir para sancionar la formalidad y los conflictos que se deriven de éste contrato y, de acuerdo a la ley, la forma más conveniente de solución para las partes que intervienen en éste en determinados casos. Y así tener conocimiento de que se puede hacer cuando surge algún conflicto o inconformidad derivados del incumplimiento del contrato. Al plasmar las conclusiones, se resaltan las ventajas y desventajas que tiene el contrato de auto financiamiento como punto toral de esta tesis. 4 CAPÍTULO 1.- ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE AUTO FINANCIAMIENTO EN EL CONTINENTE AMERICANO El auto financiamiento es una forma de adquirir bienes que tiene diversas denominaciones, como consorcio, plan de ahorro previo para fines determinados y pandero. Se originó en Alemania durante la época de la post-guerra, con motivo de las carencias económicas que existían y de la consecuente falta de poder adquisitivo del pueblo. En 1961 esta forma de financiar se introduce en Brasil. País sudamericano que sustenta los mayores volúmenes de operación del continente, pues ahí han existido más de 600 empresas del rubro, las cuáles han comercializado todo tipo de bienes y servicios. En la actualidad hay muchos países en América que utilizan este contrato, algunos de ellos los refiero adelante, aunque no son todos, ya que este tipo de financiamiento se ha expandido rápidamente en varios territorios. a) ARGENTINA En 1966 los empresarios argentinos captan ésta práctica. Posteriormente, otros países latinoamericanos y europeos se integran a la promoción. Es entonces cuando se constituye la primera institución relacionada con esta actividad comercial, conocida como la Asociación Internacional de Administradores de Consorcios (AIACO).1 Recientemente el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) publicó un informe sobre la evolución de la inversión argentina, en el que destaca un aspecto 1La Asociación Internacional de Administradores de Consorcios (AIACO), con sede en Sao Paulo, Brasil, es la primera organización constituida relacionada con la actividad comercial como puede ser el autofinanciamiento. 5 ya conocido de la estrategia de inversiones del sector empresarial argentino, en cuanto a que independientemente de las políticas destinadas a mejorar la oferta crediticia local, la principal fuente de financiamiento son los recursos propios. Esta característica pone de manifiesto la faceta más subjetiva de las decisiones de inversión: el temor al cambio en las reglas de juego. El auto financiamiento empresario permitido por la acumulación de ganancias productivas durante períodos de crecimiento económico esconde el temor a contraer deudas de largo plazo (y por ende de cuantiosos montos) debido a las consecutivas malas experiencias derivadas de situaciones en las que la estabilidad de las instituciones ha resultado la variable ajuste en la economía argentina. La historia argentina se cuenta como una sucesión de períodos de crecimiento y bonanza, en la que quienes resultan beneficiados aplican sus ganancias en activos sólidos como tierra, construcción y otros activos físicos, seguida por períodos críticos en los que la actividad productiva subsiste con los recursos derivados de esas inversiones. Sin embargo, a nivel social esta estrategia implica un costo inter temporal que trasciende a las generaciones de empresarios. El auto financiamiento empresarial no permite llevar adelante inversiones de largo plazo o por grandes montos, restringiendo el tipo de inversiones a aquellas absolutamente necesarias en el mediano plazo. Por ello, mientras no se garanticen las condiciones jurídicas e institucionales en las que se enmarca la actividad económica, difícil será evitar que cada diez o quince años se repita la crisis energética de 1988. b) MÉXICO En el país, en principio, el sistema se denominó consorcio, por haberse copiado íntegramente del Brasil, pero más tarde, ya con características propias, se ha denominado auto financiamiento. En México su inicio data de 1968, cuando las 6 empresas de auto financiamiento comercializaban únicamente automóviles. El auto financiamiento inmobiliario intento iniciar en México en 1989 con dos empresas nacionales: Plan Firme y Aco, las cuales surgieron sin ninguna regulación específica y con un novedoso esquema, permitiendo que ambos corporativos gozarán del éxito casi inmediato con miles de consumidores, pero el gobierno tuvo que suspender las actividades de las dos empresas presionado por la banca. Posteriormente, en el caso de Plan Firme, entregaron el fideicomiso al Departamento Fiduciario de Banca Serfín y este siguió administrando el sistema hasta que en 1997 adjudicó al último consumidor inscrito, sin necesidad de integrar a nuevos usuarios al sistema. De esta forma la misma Banca demostraba que el sistema de auto financiamiento opera sin problemas para beneficiar hasta el último usuario. En el caso de Aco, la complejidad de sus contratos y su sistema piramidal y una mala administración generaron su desaparición después de una significativa ola de demandas. La búsqueda de una regulación con la participación conjunta de autoridades y empresarios, se logró en 1994 al publicar en el Diario Oficial de la Federación la actual regulación que rige a los Sistemas de Auto financiamiento. Sin embargo, cuando en 1995, a partir de la crisis que sufrió el país, los acreditados se vieron afectados con los pagos de los créditos hipotecarios que habían contratado bajo un esquema de tasa variable, las cuales se dispararon de manera inusitada, el auto financiamiento comenzó de nuevo a resurgir con nuevas campañas que ofrecen un esquema de crédito con menores riesgos.2 En la actualidad se observa que en el mercado crecen la oferta y la 2Cfr. Díaz Bravo, Arturo. “Contratos Mercantiles”. 10ª ed., Editorial Iure Ed. México 2010, pág. 53. 7 demanda de esta figura, y como consecuencia por otra parte, la banca continua con la colocación de créditos de manera exitosa y con escenarios cada vez más atractivos para los acreditados. Por lo tanto, ambas opciones tienen sus ventajas y desventajas. Una de las primeras empresas constituida en el mes de julio de 1977, con el objeto de apoyar el comercio automotriz de automóviles nuevos sobre todo de la marca Volkswagen, actuó en forma coordinada con la Red de Concesionarios en la República Mexicana, ha llevado la adjudicación a más de 400,000 automóviles. Posteriormente otras marcas crearon sus propios sistemas con el nombre de Auto financiamiento. Los bienes que pueden ser adquiridos con los planes de auto financiamiento son vehículos nuevos, viviendas, motocicletas, computadoras,equipamiento completo de cocinas, maquinaria para talleres y empresas, lanchas y botes de trabajo, tratamientos médicos, pago de hipotecas, etc. c) ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA En Estados Unidos de América el neoliberalismo de 1901 al 1909 con el Presidente Roosevelt, se desprendió simultáneamente al financiamiento de las inversiones de las empresas y favoreció un ahorro negativo; creó una situación insólita, producto de dos hegemonías, la de las finanzas y, en el plano internacional, la del dólar. Se llegó así a que en los hogares estadounidenses las personas gastan más de lo que ahorran, lo que impide la acumulación en un sistema de pensión; esto llevó a que se depositará en banco para una ganancia de intereses, y así en vez de invertir, trataban de depositar lo más posible para que se obtuviera un mayor pago de intereses. El funcionamiento de las finanzas posee sus reglas propias. Se llevó a las empresas capitalistas a pensar en ser muy importantes y encontrarse en 8 posiciones ventajosas en comparación a otras; para ello se volvieron a concentrar en los contratos de auto financiamiento, mientras las finanzas disminuían la masa de fondos disponibles para los pagos de intereses y de las distribuciones de dividendos masivos.En ese marco general el país dominante, Estados Unidos, se colocó en una configuración particular, más favorable, y sus empresas obtuvieron ganancias mayores. Se desprende de la simple comparación de la tasa de interés y de la de acumulación, y refuta la argumentación neoliberal la cual dice que la función primera de las finanzas es, como su nombre lo indica, financiar la economía y lo hace brillantemente, como lo demuestra el apetito de los inversionistas por el capital de riesgo, las llamadas start-ups. De acuerdo con ellos, en el mejor de los mundos capitalistas, los beneficios no deben quedar en las empresas sino que deben recuperar su autonomía mediante su transferencia a los poseedores de fondos, accionarios o crediticios, individuos o empresas financieras, para redistribuirlos a las empresas del modo más eficiente; de este modo se puede imponer cierta disciplina a los administradores; las tasas de interés elevadas y los grandes dividendos son por lo tanto factores de progreso; unas finanzas potentes son beneficiosas para el conjunto de la economía. En primer lugar, la tasa de ganancia antes del pago de los intereses y dividendos se restableció notablemente desde el comienzo de 1980, sin que la acumulación del capital haya vuelto a encontrar ritmos correspondientes. En segundo lugar, la tasa de acumulación del capital está en línea con la tasa de ganancia retenida, es decir, la tasa de ganancia después del pago de intereses y dividendos. Esas comprobaciones implican que las ganancias distribuidas bajo forma de intereses y de dividendos no refluyen hacia el sector no financiero para ayudar la inversión. Los fondos de las empresas se van a poder invertir y se podrán colocar 9 financieramente; las amortizaciones del capital fijo van a quedar en manos de las empresas, al igual que las ganancias obtenidas y que no serán distribuidas (cash flow); las empresas pueden reconciliar capital emitiendo acciones, o pueden pedir préstamos. Claramente, a mediados de los años 80 se produjo el fin de una época. Durante los 70 las empresas se financiaban, con gran regularidad, en un 55% mediante préstamos, en un 39% mediante el auto financiamiento (utilizando el cash flow), y el 6% restante emitiendo acciones. Los años neoliberales aparecen atormentados pero al fin del periodo se produce una estabilización, según proporciones muy diferentes a las anteriores (para los tres últimos años de 1987 a 1990), aumento de la autofinanciación hasta el 65%, alza de las emisiones de acciones a 23% y reducción de los préstamos a 12%. Una característica del período neoliberal es la fuga del préstamo, lo que no sorprende dada el alza de las tasas de interés, el mismo se realizó a favor del auto financiamiento. A eso se agrega un crecimiento de las emisiones de acciones, que casi se cuadruplicaron. Cuando las empresas emiten acciones y simultáneamente las compran o piden préstamos y prestan, no financian su actividad real; sólo el saldo puede ser utilizado para invertir. “De la comparación de las figuras 1 y 2”3 surge una primera diferencia: la importancia del auto financiamiento en Estados Unidos en comparación por ejemplo, con Francia. 3 Notes de la Fundación Saint-Simon París 2008, n°101, sección Le chocdemographique et les systemes de retraites, pág.79. 10 Figura 1 Composición de las fuentes de financiamiento de la inversión bruta (en % del total): Francia, sociedades no financieras. Ganancias brutas retenidas (- - -), emisiones de acciones netas de las compras reacciones (-----) y variación de las deudas netas (___) Figura 2 Composición de las fuentes de financiamiento de la inversión bruta (en % del total): Estados Unidos de América, sociedades no financieras Ganancias brutas retenidas (- - -), emisiones de acciones netas de las adquisiciones de acciones (---) y variación de las deudas netas (―) 11 Actualmente el auto financiamiento ha logrado el crecimiento de la economía y de grandes empresas para el desarrollo económico en Estados Unidos de América, además ha ayudado a la población en general a la adquisición de diferentes bienes muebles e inmuebles que no podrían pagarse de contado o con préstamos. d) OTROS PAISES LATINOAMERICANOS En la década de los 50, ocurre algo similar en Brasil, como ocurrió en Alemania en la II Guerra Mundial con el fin de combatir la crisis económica, ya que el país se encontraba en una severa etapa inflacionaria que obligó a los trabajadores a tratar de enfrentar la crisis. En la Ciudad de San Paulo los sindicatos dieron vida a los llamados “fondos mutuos”, con el objeto de adquirir bienes muebles con el esfuerzo unido de los trabajadores. El día que reunieron la cantidad para adquirir el primer automóvil, el líder del grupo se presentó ante una agencia de automóviles y con el dinero suficiente para la compra del vehículo, y esto fue en el momento que con el dinero de todos existía la cantidad suficiente para que cada uno de los integrantes del grupo fuera propietario de una unidad que no la hubieran podido adquirir de contado o a crédito, por los altos intereses del financiamiento bancario. Mientras el auto financiamiento con sentido popular se extendía por todo Sudamérica conocido como consorcio o ahorro previo, en Brasil su crecimiento se presentaba a pasos agigantados. En la actualidad reporta el 2% del Producto Interno Bruto del país y con el tiempo se ha convertido en una verdadera opción para la población en los momentos de dificultad económica. Este método es un importante apoyo para la actividad económica-financiera y hay una gran confianza en éste por parte de la población en ambos sectores, ya 12 que permite la participación directa y les brinda seguridad y transparencia en el manejo del dinero. Hasta hoy no posee antecedentes de lesiones patrimoniales, además de que ha probado ser un sistema insensible a las tendencias cambiantes de la economía. A partir de Brasil, corre por todo centro y Sudamérica, como son Chile, Perú, Colombia, Uruguay y al igual se expandió hacia países europeos como Checoslovaquia, Portugal, Polonia y también comenzó por el año 2000 en el continente Africano. En la década de los 80 aparece un nuevo esquema, el cual se hace atractivo y justo para el consumidor, después de estudios de mercado y análisis socio-económicos, se dieron las condiciones para que el Grupo Sisprocom C. A., iniciara operaciones como empresa comercializadora del sistema de Auto financiamiento en Venezuela. La idea con esta figura es que cuandotodos han recibido su dinero se cierra el grupo, es decir, este mecanismo es muy similar a las llamadas “tandas”, el grupo solo durará hasta que cada uno de sus miembros obtenga el dinero suficiente para la adquisición de determinado producto, u obtener una cantidad determinada para uso personal; con la posibilidad de que este grupo se vuelva a reunir para determinado proyecto parecido. Sin embargo, resulta conveniente, antes de optar por un auto financiamiento, pensarlo bien, ya que después de cinco días hábiles de haberse inscrito al sistema no se puede cancelar el contrato sin la aplicación de una pena convencional, que por lo regular va de una a dos veces el valor promedio de las aportaciones realizadas. Además, las penalizaciones por retraso en los pagos son 13 superiores a las de los créditos hipotecarios.4 Con todo ello ahora queda una idea respecto al crecimiento y expansión que ha sido posible en el continente, respecto al contrato de estudio, y así mismo la importancia de este contrato en los países citados y la retribución en su economía; ahora se debe continuar el estudio respecto a la naturaleza jurídica y los aspectos que son importantes de este contrato en el área del derecho, ello servirá para tener las bases necesarias para un entendimiento más completo. Para continuar este trabajo y en beneficio de un entendimiento y una conclusión que pueda ayudar en una mejor regulación para el derecho mexicano se debe atender la naturaleza jurídica y diferentes modalidades que surgen en este contrato. 4Cfr. Bosch, J. M. “Aspectos Juridicos de los Contratos Atípicos” Tomo I. Centro Andaluz del Libro, pág. 407-444. 14 CAPÍTULO 2.- NATURALEZA, MARCO JURÍDICO Y MODALIDADES DEL CONTRATO DE AUTO FINANCIAMIENTO EN EL DERECHO MEXICANO a) NATURALEZA El Sistema de Comercialización por auto financiamiento está regulado en diversos ordenamientos: la Ley Federal de Protección al Consumidor; el Reglamento de Sistema de Comercialización mediante la Integración de Grupos de Consumidores, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de mayo de 1994; la Norma Oficial Mexicana NOM-143-SCFI-2000; así como las circulares del Banco de México para instruir a los bancos respecto a los fideicomisos sobre el sistema de comercialización de auto financiamiento inmobiliario. Asimismo, la Secretaría de Gobernación vigila los sorteos en cumplimiento de lo establecido en la Ley Federal de Juegos y Sorteos y la Procuraduría Federal del Consumidor es la encargada de autorizar los contratos de adhesión. Este sistema de comercialización de bienes o servicios que los prestadores del mismo ofrecen al usuario exige un mecanismo de seguridad para éste en virtud de que entregan recursos a un tercero para ser administrados, el cual no forma parte del sistema financiero mexicano, ya que dichos recursos se administran precisamente en beneficio del grupo de consumidores que lo forman. Por ello se requiere que los prestadores celebren un contrato de fideicomiso para la administración de las cuotas cubiertas por los integrantes, en donde participan los consumidores como beneficiarios de los recursos, y una supervisión constante por parte de las autoridades financieras nacionales como la Comisión Nacional Bancaria, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Banco de México. La operación se realiza mediante la firma de un contrato de adhesión previamente aprobado y registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO). 15 Los usuarios van a realizan aportaciones periódicas al fideicomiso de acuerdo con el contrato de adhesión. Estas cantidades quedan bajo resguardo de la fiduciaria responsable de la administración y asignación de los recursos en eventos de adjudicación públicos y abiertos que se celebran periódicamente ante la presencia de un fedatario público, en su caso, un supervisor de la Secretaría de Gobernación para los sorteos de la fiduciaria, del representante del prestador o proveedor y de los consumidores o beneficiarios, quienes verifican los procedimientos de adjudicación. Exclusivamente por orden del Comité Técnico y conforme al contrato correspondiente, se asignan a los consumidores que resulten adjudicatarios los bienes o servicios objeto de la comercialización. Existen dos tipos de fideicomisos relacionados con los sistemas de auto financiamiento: El fideicomiso cerrado.- se constituye con un número determinado y exacto de participantes, inicia su vigencia cuando se han completado sus integrantes y termina cuando ha sido cobrada la última cuota de cada uno de sus miembros. En este fideicomiso el monto de las cuotas mensuales se actualiza conforme a diversas variables y, por tanto, se incrementa la mensualidad cuando el precio autorizado del bien o servicio que se pretende adquirir se eleva. El fideicomiso abierto.- no requiere número determinado de participantes y permite el constante ingreso de nuevos miembros bajo la sola adhesión al fideicomiso y la salida de los que hayan cumplido su ciclo de aportación, recepción del beneficio y pago de adeudo, o la cesión de sus derechos. Sin embargo, por las exigencias legales del fideicomiso utilizado es el cerrado que, desde luego, también permite la sustitución de los beneficiarios 16 mediante cesión de derechos.5 Conforme la NOM-143, los sistemas de auto financiamiento son sistemas de comercialización que no permiten la entrega de dinero ni el otorgamiento de préstamos a los consumidores, sino que su propósito es la administración de sus propios recursos para la adquisición de bienes o servicios convenidos en el contrato. El auto financiamiento contiene elementos reales, elementos formales y elementos personales. ELEMENTOS REALES.- Hay dos tipos, las aportaciones que son las cantidades de dinero que debe aportar el usuario del sistema de comercialización, conforme lo pactado en el contrato. Y el segundo son los bienes objeto de la adjudicación, que pueden ser bienes muebles o inmuebles. ELEMENTOS FORMALES.- El auto financiamiento es un contrato de adhesión que debe realizarse por escrito y esto previsto en la NOM-143 sobre este sistema de comercialización consistente en su registro ante la Procuraduría Federal del Consumidor. ELEMENTOS PERSONALES.- En el contrato de auto financiamiento existen tres elementos personales: el administrador o proveedor del sistema de auto financiamiento, el grupo o grupos consumidores, y el tercero y no menos importante la Fiduciaria. b) CONCEPTO El auto financiamiento es “un sistema de comercialización consistente en la integración de grupos de consumidores que aportan periódicamente sumas de 5Cfr. Olvera de Luna, Omar. “Contratos Mercantiles”. Ed. Porrúa, México 2003, pág. 62. 17 dinero a un fondo en una cuenta bancaria en fideicomiso por el administrador del sistema, conforme a los plazos y montos contratados con otra persona para disponer de dichos recursos conforme a la antigüedad, puntualidad, puntuación, subasta o adjudicación mínima, plazos y aportaciones realizadas, para la adquisición de bienes muebles o inmuebles”.6 Para el Doctor Ovalle Favela, este sistema de comercialización consiste en la integración de un grupo de consumidores que aportan periódicamente sumas de dinero, con los que se forma un fondo común el cual es administrado por una sociedad mercantil con la finalidad de que los consumidores puedan adquirir bienes muebles e inmuebles a obtener la prestación de servicios, mediante procedimientos de sorteo, subasta y de la adjudicación directa.7 Otro concepto sobre el auto financiamiento lo describe como un sistema de comercialización, que se integra por un grupo de consumidores los cuales aportande forma periódica ciertas sumas de dinero, para ser administradas por un tercero destinadas a la adquisición de bienes, en la inteligencia de que la persona física o moral que capte los recursos del público consumidor no puede realizar actividades privativas del sistema financiero mexicano, caso en el que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores podrá inspeccionar y revisar la compatibilidad y demás documentación de las negociaciones, pudiendo determinar, en su caso, la suspensión de actividades y clausura de los establecimientos de que se trate y hasta pedir la intervención de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con el objeto de que inicie las denuncias penales que corresponden.8 6 Puente, Arturo y Calvo, Octavio. “Derecho Mercantil. Banca y Comercio”. 39° ed; México 2001, pág. 38. 7Cfr. Ovalle Favela José, “Comentarios de la Ley Federal de Protección al Consumidor”, Ed. Mc Graw-Hill, México 1994, pag.121. 8Cfr. Carvallo Yáñez Erick y Otro, “Formulario Teórico-Práctico de Contratos Mercantiles”; Ed. 18 En el Artículo 63 de la Ley Federal de Protección al Consumidor da una definición de lo que es el contrato de auto financiamiento como se transcribe a continuación: ARTÍCULO 63.- Los sistemas de comercialización consistentes en la integración de grupos de consumidores que aportan periódicamente sumas de dinero para ser administradas por un tercero, únicamente podrán operar para efectos de adquisición de bienes determinados o determinables, sean muebles nuevos o inmuebles determinados a la habitación o a su uso como locales comerciales, en los términos que señale el reglamento respectivo, y solo podrán ponerse en práctica previa autorización de la Secretaría. Con todo lo anterior se concluye que el contrato de auto financiamiento es solo una opción para obtener satisfactores a plazos, en el entender que al celebrarse deberán de considerarse las condiciones generales de contratación en donde se establecen no solo las aportaciones periódicas de dinero que se obliga a cubrir el consumidor, sino que también las cuotas de inscripción y administración además de las garantías que en su caso deben otorgarse. c) LOS ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO Para que se lleve a cabo este contrato de auto financiamiento hay elementos de existencia o esenciales que debe tener para su realización. Para la existencia del contrato el Código Civil Federal exige dos elementos, consentimiento y objeto que puedan ser materia de contrato. Porrúa, 6ª ed., México 2008, pág.96. 19 Consentimiento.- Es la expresión de voluntad de las partes en un mismo sentido y constituye el elemento esencial del contrato. Objeto.- El objeto debe ser comerciable y lícito. Es objeto de los contratos: la cosa que el obligado debe dar, y el hecho que el obligado debe hacer o no hacer. El objeto directo o inmediato es la creación o transmisión de obligaciones y derechos sean reales o personales, como se dispone en el art. 1793 del Código Civil Federal, mientras que el objeto indirecto o mediato del contrato puede ser o la prestación de una cosa (art. 2011 del Código Civil Federal) o la cosa misma; o bien, la prestación de un hecho o el hecho mismo. El objeto del contrato debe, según el artículo 1825 del Código Civil Federal: Existir en la naturaleza Ser determinado o determinable Estar en el comercio Al igual debe ser valuado y tener un precio, que es la cantidad de dinero en moneda de curso legal en que ambas partes están conformes para determinar el valor de la cosa. Así mismo, en este contrato deberá de existir una formalidad, tal y como lo señala la NOM-143 y, en su caso de que falte alguno de estos elementos produce inexistencia del acto jurídico. d) ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO En el contrato de auto financiamiento hay elementos de validez como son: 20 la capacidad o representación, la ausencia de vicios de la voluntad, la licitud, motivo o fin; y, la forma prescrita de manifestar el consentimiento. Capacidad y Representación en el Contrato.- Es la aptitud de las personas para ser titulares de los derechos y obligaciones y para hacerlos valer por sí mismas, que la ley reconoce a la persona, se reconoce como capacidad de goce y capacidad de ejercicio; la capacidad de goce es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones. La tiene toda persona desde el momento de su concepción hasta el momento de su muerte.9 La capacidad de ejercicio es la aptitud de las personas para hacer valer sus derechos y sus obligaciones. La tiene toda persona, pero con excepciones expresas en los siguientes párrafos. Esta capacidad exigida en las partes para que puedan celebrar un contrato, no es más que un aspecto particular de la capacidad de obrar en general. Para que un contrato tenga validez las personas que lo celebran deben de ser mayores de edad, no deben padecer de sus facultades mentales, no deben estar impedidos por sentencias jurídicas y no deben ser inhabilitados. Cubriendo estos aspectos las personas tendrán la capacidad de llevar a cabo el cumplimiento de dicho contrato bajo los regímenes establecidos. La representación se manifiesta mediante la autorización a una persona 9Cfr. Zamora y Valencia, Miguel Ángel. “Contratos Civiles”. 12° ed., Ed. Porrúa, México 2009, pág.53. 21 para ejercer la voluntad del representado con fines lícitos. Ausencia de Vicios de la Voluntad En los contratos se requiere que las personas como sujetos de derechos manifiesten un consentimiento exento de vicios, ya que tales circunstancias lo pueden anular. Los vicios están conformados por: Error de hecho o de derecho.- El error de hecho o de derecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en falso supuesto que lo motivó y no por otra causa. La nulidad por causa de error, dolo, violencia, lesión o incapacidad, sólo puede invocarse por el que ha sufrido esos vicios de consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz (art. 2230 del Código Civil Federal). Dolo.- Cualquier sugestión o artificio que se emplee, para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes, es decir el dolo es el empleo de cualquier medio ilegal para inducir o provocar el error y así obtener la voluntad de una persona. Se distingue el dolo incidental del dolo principal, el dolo principal recae sobre la causa o motivo determinante de la voluntad de los contratantes, esto es, cuando induce a éstos a celebrar un contrato que de otra manera no hubieran celebrado. El dolo incidental recae sobre otros aspectos o circunstancias que hacen a 22 un contratante contratar solo en condiciones menos favorables o más onerosas. Las sugestiones, los artificios o medios ilegales, son los medios para obtener el resultado de inducir a error o mantener en él a una persona.10 Este vicio es causa de nulidad relativa del contrato, si es el error a que induce o que es mantenido por el mismo, recae sobre el motivo determinante de la voluntad del sujeto en su celebración. Mala fe.- Es la conducta pasiva que mantiene a otro en el error con el ánimo de obtener un beneficio. Violencia.- Es todo acto físico o moral que impide el uso de la razón o el libre ejercicio de la voluntad, con el ánimo de obtener un beneficio indebido. El artículo 1819 del Código Civil Federal estableceque hay violencia cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes. Cuando se convierte en una fuerza física irresistible, configura ya no un consentimiento viciado, sino falta absoluta. Que sea grave, debe importar el peligro de perder la vida, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante o de una persona allegada a él. Que sea actual e inminente, que sea injusta, debe implicar un hecho contrario a las leyes o a las buenas costumbres, y que sea el motivo determinante de la voluntad del sujeto. Se trata de la coacción efectuada sobre la voluntad de una persona y que la neutraliza hasta el grado de 10Cfr. Idem 23 obligarla a celebrar el contrato.11 Lesión.- Es el perjuicio que sufre una persona de la cual se ha abusado por estar en un estado de suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria, en la celebración de un contrato. El Código Civil Federal en su art.17 da al perjudicado la acción de nulidad del contrato. La lesión no está reglamentada en el Código dentro de los vicios del consentimiento, sino en la sección de las disposiciones preliminares. Un elemento objetivo es obtener un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que por su parte se obliga el perjudicado, pero sin señalar el monto o la cuantía de tal desproporción. Y un elemento subjetivo, que es explotar la suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro. Quedando así configurada cuando una de las partes, explota la necesidad o inexperiencia de la otra, obteniendo por un acto jurídico una ventaja primordial evidentemente desproporcionada y sin justificación.12 Licitud en el Objeto, Motivo o Fin. El objeto debe de ser comerciable y lícito o legal, la cosa debe de ser propiedad del vendedor, se debe llevar a cabo la transmisión de la propiedad y la posesión del mismo. Los motivos o fines del contrato deben de ser lícitos, que no estén en 11Cfr. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. 30ª ed., Tomo I. Ed. Porrúa. México 2006, pág. 56. 12Cfr. Gutierrez y González, Ernesto. “Derecho de las Obligaciones”. 17ª ed., Ed. Porrúa. México 2008, pág.71. 24 contradicción con una disposición normativa de carácter imperativo. Los motivos son la intención interna o subjetiva del sujeto relacionada directamente con la cosa o el hecho que constituye el contenido de la prestación de la otra parte. Forma de manifestar el Consentimiento Se integra por dos aspectos que son los internos y externos. El interno consiste en que se quiere celebrar el acto y el externo que se manifiesta regularmente en forma escrita. También es la manera de exteriorizarse el consentimiento en el contrato y comprende todos los signos sensibles que las partes convienen o la ley establece para lograr esa exteriorización. Si la voluntad es la exteriorización de la intención de realizar un acontecimiento que sea jurídico, y las voluntades de dos o más sujetos forman el consentimiento. Pero también es necesario que se emplee o utilice alguna manera de exteriorizar esta voluntad, esta es la forma. La forma exigida por la ley, o en el caso de este contrato de auto financiamiento es en la NOM-143, para la celebración de éste, debe observarse tanto para la oferta o policitación, como para la aceptación de la misma.13 e) EFICACIA DEL CONTRATO Los contratos de auto financiamiento existen, son válidos y eficaces desde que concurren todos los elementos que lo forman, y por el transcurso del tiempo. Un contrato de auto financiamiento válido y eficaz tiene para las partes contratantes los mismos efectos que la ley. Los contratantes están obligados a cumplir las obligaciones contraídas por este contrato, así mismo debe haber la 13Cfr. Zamora y Valencia Miguel Ángel. “Contratos Civiles”, Ed. Porrúa, 12ª ed., México 2009, pág.75. 25 entrega del bien motivo del contrato y del paso del tiempo, de lo contrario, si es ineficaz, no produce efectos jurídicos. f) CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE AUTO FINANCIAMIENTO Según la clasificación general de los contratos, específicamente el contrato de auto financiamiento es: Bilateral.- Es un bilateral ya que las partes se van a obligar recíprocamente, es decir hay obligaciones para ambas partes las cuales deben cumplirse en el momento oportuno. Oneroso.- Es oneroso ya que se van a estipular provechos y gravámenes recíprocos para ambas partes, ya que el administrador recibe una cantidad de dinero por la administración de los recursos aportados por los clientes. Escrito.- Es un contrato de carácter formal ya que debe de realizarse y constar por escrito. De Adhesión.- Ya que las clausulas y contenido del mismo están redactadas previamente sin que el consumidor pueda discutir sus términos, condiciones o alcances. De Tracto Sucesivo.- el auto financiamiento es un contrato de duración; solo es posible su ejecución mediante el transcurso del tiempo ya sea a corto o largo plazo. Conmutativo.- Los provechos y gravámenes son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato; es decir, la cuantía de las prestaciones se determina desde la celebración del contrato. g) TRATAMIENTO FISCAL Este sistema de comercialización de bienes o servicios que los prestadores del mismo ofrecen al usuario exige mecanismos de seguridad para éste en virtud 26 de que entrega recursos a un tercero para ser administrados, el cual no forma parte del sistema financiero mexicano, ya que dichos recursos se administran precisamente en beneficio del grupo de consumidores que lo forman. Esto es, sin que las prestadoras de servicios estén autorizadas a realizar operaciones de Banca y Crédito, de acuerdo a lo establecido en el artículo 63 de la Ley Federal de Protección al Consumidor y el artículo 103 de la Ley de Instituciones de Crédito, éstas se convierten en verdaderas financieras, ya que al captar los recursos de los particulares a través de grupos preestablecidos que se encuentran obligados a pagar una cuota de inscripción y un mínimo en ciertos casos, de una mensualidad adelantada, con las cuales concentran grandes cantidades de dinero con las que adquieren los bienes al contado a los mejores precios del mercado, colocándolos a un precio aun más elevado entre los adquirentes obteniendo una utilidad marginal en perjuicio del consumidor final. Así mismo, al precio de la operación se le integraran la cuota de inscripción y los gastos de administración, además de los gastos que se generan en el momento de la adjudicación de los bienes, ya que tendrá que cubrirse la investigación crediticia, y la prestadora no entregará al adquirente un bien o servicio si estima que no es sujeto de crédito, independientemente en que en ese momento solicitan garantías personales o reales, creando en diversas ocasiones, serios problemas a las personas que celebraron este tipo de operación, con la creencia de que no había necesidad de otorgar garantías. Por otro lado, también es necesario desde el momento de la adjudicación del bien adquirido, contratar seguros y/o fianzas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones pactadas, siendo el costo a cargo del adquirente, y por último, si se incurre en mora en el pago de las aportaciones periódicas de dinero o en su defecto en el pago de las primas de seguros y/o fianzas se generarán intereses a la tasa más alta del mercado. 27 Por ello se requiere que los prestadores se apoyen en un fideicomiso para la administración de las cuotas cubiertas por los integrantes, en donde participen los consumidores como beneficiarios de los recursos, y una supervisiónconstante por parte de las autoridades financieras nacionales como la Comisión Nacional Bancaria, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Banco de México. Por todo esto el contrato de prestación de servicios de administración o el contrato de auto financiamiento es sólo una opción de obtener satisfactores a plazos. h) NORMATIVIDAD APLICABLE AL AUTO FINANCIAMIENTO Apareciendo en el ámbito mexicano a fines de los 70, este contrato encontró su primera regulación en el artículo 29 bis de la hoy abrogada Ley Federal de Protección al Consumidor, de 1975. De este modo, el legislador decidió englobarlo, desde el primer momento, dentro de los considerados por Alterini14 como “contratos de consumo”, con todas sus consecuencias. El indicado precepto ameritó la expedición, por parte del Poder Ejecutivo, de un reglamento que, aunque aparentemente abrogado por el artículo 2° del nuevo Reglamento de Sistemas de comercialización Mediante la Integración de Grupos Consumidores publicado en el D. O. F. del 17 de mayo de 1994, en realidad conservo vigencia, según disponía el artículo 3° transitorio, mientras no se expidiera la respectiva Norma Oficial Mexicana previstas por el artículo 8°, lo que ocurrió el 8 de julio de 1994, fecha en que se publico la NOM-037-SCFI-1994, denominada requisitos para los contratos de adhesión en los sistemas de comercialización consistentes en la integración de grupos de consumidores, hoy sustituida por la NOM-143-SCFI-2000, publicada en el D.O.F. del 19 de 14Cfr.Alterini Atilio Anibal. “Contratos Civiles-Comerciales de Consumo. Teoría General.” Abeledo- Perrot. Argentina 2002. Págs. 301-308. 28 septiembre del 2000. Ésta, a su vez, quedo abrogada por virtud de las reformas en el artículo 63 y adición de los artículos 63 bis, 63 ter, 63 quáter y 63 quintus, de la Ley Federal de Protección al Consumidor publicadas en el D.O.F. del 4 de febrero del 2004. En resumen, el régimen legal mexicano de este contrato se contiene de modo principal, en la referidos artículos 63 a 63 quintus de la Ley Federal de Protección al Consumidor, así mismo, son aplicables los mencionados Reglamentos y la NOM-143-SCFI-2000 durante los 60 y 240 días naturales inmediatos siguientes a la fecha de entrada en vigor del Decreto, según se trate de bienes muebles e inmuebles, respectivamente, exclusivamente cuando correspondan a grupos de consumidores que aun se encuentren en procesos de integración (art. Sexto transitorio de las mencionadas reformas a la Ley Federal de Protección al Consumidor publicadas el 4 de enero de 2004.). Aunque el contrato de auto financiamiento no está regulado expresamente por el Código de Comercio, no cabe duda de que se trata de un contrato de carácter mercantil, ya que la persona que administra el mismo es una persona moral, una sociedad anónima, un comerciante. Por lo anterior se aprecia que a este contrato no se le ha dado la importancia y la correcta regulación en el derecho, así mismo, estas actividades se practican y aunque la regulación es poca y pobre, se crean derechos y obligaciones para ambas partes. i) CLAUSULADO En este capítulo se debe de establecer qué tipo de cláusulas va a contener un contrato de auto financiamiento al celebrarse; enumerando lo que comúnmente se establecen por regla general en todos los contratos como son las partes, el objeto del contrato, los derechos y obligaciones de cada una de ellas. 29 En las primeras cláusulas, se especifica cada una de las definiciones para determinados términos que se mencionan en el contrato; como son el significado para este contrato de una adjudicación, la aportación periódica, las cuotas que se deben determinar, factor de actualización si es que se utiliza en el contrato, que tipo de fondo se va a utilizar, las gastos de la administración, que es el grupo, integrante, y otros. Posteriormente se anota en el tiempo o plazo del contrato; los nombres de las partes contratantes; el valor del bien que en determinado momento se quiere adjudicar; precisar el monto que se debe pagar y en qué tiempo; la cuota de inscripción al grupo. Así mismo, contiene un apartado, al que podrían llamar especial, la constitución del fideicomiso y como está conformado este grupo. Otro punto importante es establecer la fecha y cuál será la forma de pago, es decir, las cuotas periódicas que se deben de dar y la forma de las adjudicaciones. Se establece como se realizarán los pagos anticipados que realicen los integrantes de determinado grupo los cuales aceptarán o no y en qué términos; además en otro punto, fija cuales van a ser los intereses por mora y lo que es la pena convencional cuando el pago de los correspondientes períodos o cuotas no se den en el momento o de manera extemporánea. Se fijan los términos y plazos para la entrega de los bienes al cliente, cuando existe una adjudicación de éstos ya sean muebles o inmuebles. Otra es, cuando existen en determinados miembros del grupo, alguna cesión, renuncia o rescisión de derechos, estos puntos deben de ser muy claros debido a que es común en este tipo de contratos, la mayoría de las veces por la imposibilidad económica de la persona de continuar con el contrato; la rescisión es el dejar sin 30 efectos el negocio o contrato jurídico, es decir, que se tendrá que devolver el objeto motivo del bien con sus frutos, pero esto debe estar expresado en el contrato; y la revocación es la forma de extinguir o terminar el contrato ya existente, teniendo al final efectos en las partes; por estas causas y sobre todo para el beneficio de ambas partes, pero sobre todo de la fiduciaria, se debe establecer de forma clara las penas convencionales al no dar cumplimiento total o parcial al contrato; o también la cesión a una tercera persona ajena a este contrato en un principio. En una última cláusula o punto se debe de señalar cómo y en qué lugar, llagado el momento, se debe de hacer la entrega del bien a las personas que se le adjudicó, en este punto se debe de ser claro en el lugar de la entrega; así mismo la documentación que está obligada a proporcionar la parte administradora como las facturas, títulos de propiedad, o cualquier documento que demuestre la propiedad y la posesión del bien. En ciertos casos se debe establecer que va a ocurrir cuando el bien o los bienes que se espera adjudicar se pierdan por caso fortuito o de fuerza mayor, se deben de establecer los términos y las obligaciones o los derechos que se generan para cada una de las partes en el caso de que esto ocurra. Al término del contrato se va a decidir cómo va a ser la liquidación del grupo administrador, es decir, ya que todos sus integrantes hayan logrado obtener su fin por el cual se formó el grupo, hay la posibilidad de poder volver a realizar un nuevo contrato ya sea de la misma forma y para el mismo fin, o bien cambiarlo por determinadas diferencias y cuestiones que tal vez, en un nuevo contrato no sean útiles; o bien si ya no existe posibilidad de un nuevo contrato, dar término definitivo al grupo. Algo importante que no se debe de pasar por alto, es cual va a ser la jurisdicción y competencia que se va a aplicar en determinado momento en que 31 haya una discordia entre las partes y se solicita la intervención de una autoridad judicial. j) MODALIDADES Las empresas de auto financiamiento requieren del establecimiento de un fideicomiso bancario para la administración de las cuotas cubiertas por los integrantes y son constantemente supervisadas por parte de las autoridades financieras nacionales como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Secretaría de Hacienda y el Banco de México. La operación se realiza mediante la firma de un contrato de adhesión debidamente registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidorconforme a lo establecido por las autoridades competentes. Las empresas de auto financiamiento constituyen grupos cerrados integrados en un fideicomiso en donde es posible la sustitución de los miembros de un grupo solo en caso de traspaso o cancelación de contratos. Los clientes realizan aportaciones periódicas al fondo en fideicomiso de acuerdo al contrato de adhesión. Para garantizar el pago de las aportaciones restantes, la empresa contrata a nombre del cliente un seguro de vida e incapacidad permanente. Estas cantidades quedan bajo el resguardo de una fiduciaria responsable de la administración y asignación de los recursos en eventos de adjudicación públicos y abiertos. Existen alrededor de 125 empresas de auto financiamiento que tienen contratos registrados ante la Procuraduría Federal del Consumidor pero actualmente solo 35 de ellas se encuentran operando. 32 Con todo lo anterior ahora se conoce un poco más del contrato de auto financiamiento, y que si bien es cierto que es un contrato no regulado por el Código, tiene similitudes muy importantes con la mayoría de los llamados contratos nominativos. Con ello se da paso a las principales características a fin de tener claro con todo esto que es lo que se pretende resaltar a fin de que se pueda regular en el Derecho mexicano. 33 CAPÍTULO 3.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE AUTO FINANCIAMIENTO a) COSTOS El auto financiamiento es una fuente de financiamiento interna, como son los préstamos, los aumentos de capital a través de la emisión de acciones y el endeudamiento en el sistema bancario. Esta fuente de financiamiento interno se obtendrá con el importe de los préstamos que se obtienen en efectivo o en especie de acreedores nacionales y que son además, motivo de autorización y registro por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin importar el tipo de moneda en que se documenten. Los recursos excepcionales, tales como los beneficios obtenidos por la cesión de activos, contribuyen a aumentar el auto financiamiento. Sin embargo, es esencialmente el resultado de la actividad corriente de la empresa. Éste forma una de las partes que participan en la distribución del excedente bruto de explotación producido por la empresa al igual que la remuneración de los capitales utilizados y los pagos al Estado y a los asalariados. La cesión de activos es la operación por la cual el otorgante inicial de una financiación la cede total o parcialmente, ya sea conservando el riesgo de la misma o transmitiéndola al adquirente; regularmente esta cesión se va a dar con la finalidad de obtener recursos para su expansión, inversión y así, poder conseguir beneficios que puedan llevar a la obtención de ganancias, los mismos integrantes de las empresas de auto financiamiento aportan los recursos con los cuales se va a lograr el cumplimiento de los fines a los que están destinadas. El auto financiamiento está soportado esencialmente por dos fuentes: los montos destinados a las amortizaciones y los beneficios no distribuidos. Para determinar el pago de los intereses y el control de la amortización o 34 reembolso del capital en préstamo suele aplicarse uno de los tres sistemas siguientes: Francés o de Amortización Progresiva: El sistema Francés o de amortización Progresiva es ampliamente aplicado en los créditos a mediano y largo plazo. En este sistema el deudor se compromete a cancelar una cantidad constante, al finalizar o comenzar cada período de tiempo convenido la cantidad se desglosará en dos partes, la primera para cancelación de intereses y la segunda para la amortización de una parte del capital tomado en préstamo, ya que hay que recordar que las empresas de auto financiamiento, no son las vendedoras de los bienes sino que entregan el dinero para la adquisición de estos. Sistema Americano o Fondo de Amortización: Este sistema tiene muy poca aplicación práctica, pues el deudor, pocas veces cumple con el compromiso de depositar en el fondo de amortización las cantidades periódicas que formarán el monto para reembolsar el préstamo. En este sistema nos encontramos con dos tipos de tasas que es la tasa de interés que produce el fondo de amortización; y la tasa de interés del préstamo. Sistema Alemán o de Amortización Constante: La cantidad destinada a la amortización real del préstamo es constante. En cada período se amortizará una parte del préstamo, con lo cual disminuirán los intereses y la cantidad destinada a la cancelación de los mismos también disminuirá y en consecuencia las anualidades o términos de la renta serán variables. Este sistema también se le denomina: amortización real constante.15 15Cfr. Fabra Valle, German. Manual Práctico de Contratos Mercantiles. Ed. Edisofer, Madrid 2002, pág.66-70. 35 Ahora bien, la tasa de auto financiamiento designa la relación entre el ahorro y la variación de la inversión de las empresas. El ahorro consiste en el ahorro bruto o neto y comprende o no los pagos de reembolso de préstamos. En cuanto a la inversión, ésta puede comprender o no la variación de inventarios e incluir, eventualmente, la variación de los activos financieros. Es necesario señalar sin embargo, que el estudio de la tasa de auto financiamiento de las empresas en México enfrenta limitaciones estadísticas importantes. Un ejemplo es que en México no se dispone de estadísticas a nivel macroeconómico (como sucede en otros países), que conciernen y dejan comparar el comportamiento financiero y real de las empresas. La clasificación sectorial propuesta por el Sistema de Cuentas Nacionales distingue únicamente los sectores público y privado; los datos sobre la formación bruta de capital fijo y sobre el ahorro, elementos constitutivos de la tasa de auto financiamiento, son presentados únicamente a nivel global. Estas limitaciones estadísticas, nos conducen a concentrar nuestro estudio de la tasa de auto financiamiento en México a las empresas del sector privado. Las disparidades entre la tasa de interés y los costos asociados al crédito que ofrecen las distintas instituciones, pueden significar diferencias importantes en los pagos. Se debe tomar en cuenta el Costo Anual Total (CAT) para planes denominados en las mismas unidades y con el mismo tipo de tasa de interés. La metodología del CAT permite verificar u homologar créditos de diferentes plazos y periodicidades de pago, por lo que resulta fácil comparar y elegir un plan de crédito con el menor costo financiero. Con la suma de los pagos se obtiene el monto total de los bienes, pero no va a demostrar el verdadero costo financiero. Si comparamos la diferencia entre el precio de contado y el monto total a pagar obtenemos lo que se denomina CAT la cual es una proporción expresada como porcentaje pero no es una tasa de interés. 36 El CAT es un porcentaje que va a resultar de un cálculo financiero que incorpora los costos directos anuales inherentes al crédito, como es la tasa de interés, las comisiones por estudios socioeconómicos, la apertura del crédito, administración y cobertura, primas de seguros, costos de avalúo, entre otros. Son excluidas de este cálculo las contribuciones federales y locales así como los costos que se realicen por trámites y servicios prestados por terceros. En otras palabras el CAT es una medida en los costos financieros, que sirve para los fines de información y comparación, y se presenta como porcentaje anual, es el precio que se paga por estos préstamos. Con el valor del CAT es posible comparar el costo de los préstamos y operaciones a crédito como por ejemplo las tarjetas bancarias o el crédito a pagos fijos de diferentes plazos o periodicidades, que es la que generalmente se utiliza en las empresas de autofinanciamiento. El CAT permite conocer el costo efectivo anual de la operación si la tasa del interés se mantuviera fija y permite comparar de manera sencilla los costos de distintos planes de crédito, siempre y cuando tengan el mismo tipo de tasa de interés y denominación. Por todo lo anterior podemos concluir que el costo de financiamiento es lo que se tendrá que pagar por algún crédito y que para calcular este costo financiero se utiliza el Costo Anual Total (CAT).16 b) DEPRECIACIÓN Las empresas tienen generalmente un ahorro insuficiente con relación al total de sus gastos de inversión y de explotación; y presentan una necesidad de 16 Artículo del 16 de Julio de 2010 “RECOMIENDA PROCURADURIA FEDERAL DEL CONSUMIDOR CONSULTAR COSTO ANUAL TOTAL (CAT). Comunicado 94 de la PROFECO, en el boletín electrónico Brújula de Compra. 37 financiamiento para solventar sus gastos y su auto financiamiento. En los períodos de crecimiento el auto financiamiento es insuficiente para asegurar la expansión de éstas empresas y se ven obligadas a acudir a los bancos para obtener los recursos necesarios a fin de llevar a cabo esta expansión. La existencia de un faltante de financiamiento provoca que las empresas se vean obligadas a recurrir en todos los casos al financiamiento externo. Esto va a suceder cuándo las mismas empresas tratan de obtener recursos como vender algún porcentaje de la misma, o préstamos de un tercero, para así tener los recursos necesarios para lograr diferentes beneficios y resultados a largo plazo. Este financiamiento externo tiene un carácter complementario en muchas economías del mundo y otras son de carácter decisivo; sobre todo va a tener que ver el sistema económico que tengan los países en que sean aplicables estas empresas. Aplicando lo anterior en México, se puede decir que un financiamiento externo es de carácter complementario, a la economía del país, misma que al ser insegura y en ciertas ocasiones inestable, no se afirmaría que va a definir el destino y progreso de las empresas, sino que se espera que a través de este financiamiento externo, y en complemento con las demás acciones que se puedan realizar, se logren obtener los fines y beneficios que se esperan. El nivel de la tasa de auto financiamiento es la base para una distinción de los sistemas financieros, entre las economías de mercados y las economías de endeudamiento. Ahora explicaremos que son las economías de mercados y las de endeudamientos. En las economías de mercados financieros, las empresas van a ofrecer una tasa de auto financiamiento elevada y los recursos externos, obtenidos principalmente a través de la emisión de activos financieros, tienen un papel complementario en el aporte de recursos de financiamiento, pero al igual conllevan un pago adicional. 38 En cambio, en las economías de endeudamiento, que es el caso de el país, las empresas presentan una débil tasa de auto financiamiento. Por actividad corriente y la realización de sus inversiones, lo que trae como consecuencia que recurran de manera importante al crédito bancario; y esto en la mayoría de las ocasiones provoca la depreciación de la tasa y variaciones que concluirán no solo en el pago normal que se debe de realizar a la empresa para su beneficio en ese momento, sino también pagos adicionales que deberá pagar el cliente los cuales no se tenían contemplados en un principio. Ejemplos de estos pagos extraordinarios: La mensualidad que pagará el cliente se determina con el plazo contratado, pero se añade un seguro de vida y por incapacidad permanente. En algunas ocasiones se pagaran cuotas de inscripción, administración y seguros. Se puede elegir entre el pago de actualizaciones de acuerdo al salario mínimo, la inflación y el factor fijo. La utilización del crédito bancario por las empresas de auto financiamiento se ha vuelto una necesidad ante la debilidad de la tasa de auto financiamiento. En estas condiciones, el nivel de la tasa de auto financiamiento de las empresas y, generalmente, el nivel de ahorro financiero de la economía, no permite asegurar el financiamiento del crecimiento de la economía. Es entonces el nivel de los recursos disponibles para el financiamiento que se encuentra involucrado, por esta razón la demanda de crédito bancario constituye una creación de medios financieros que anticipa el crecimiento del producto. Como se puede deducir de lo antes dicho, las cifras siempre van a estar en relación directa con la estabilidad económica del país y de la empresa en la que se realice el contrato de auto financiamiento. Pero realmente al final va a existir un 39 pago mayor al que en algún momento se pudo haber dado, debido a una actualización constante, no del precio del bien, sino de los pagos adicionales que se hacen ya sean intereses o pagos a la fiduciaria por la administración del dinero u otros. c) ELEMENTOS PERSONALES Los elementos personales que participan en el contrato a estudio son el Prestador o Proveedor, el consumidor o cliente y la Fiduciaria. El Prestador o Proveedor del sistema de auto financiamiento es una sociedad mercantil legalmente constituida conforme a las leyes del país; la que previo cumplimiento con los requisitos que solicite la Secretaría de Economía, podrán realizar la actividad de “auto financiamiento”, es decir, la captación y administración de sumas de dinero aportadas por los consumidores o clientes, con el propósito de adquirir bienes y/o servicios, para adjudicarlos a través de los sistemas previamente establecidos, a todos y cada uno de sus consumidores. Los derechos y obligaciones del proveedor va a estar regulado conforme a la Norma Oficial Mexicana NOM-143-SCFI- 2000 en su punto 6 que habla sobre el contrato de adhesión. El Cliente o consumidor o consumidores es la persona física o moral que aporta las sumas de dinero en forma periódica, en los términos establecidos contractualmente, con el fin de adquirir los bienes o servicios que sea objeto del contrato. La Fiduciaria es quien detenta un patrimonio en dinero, afectando al fin propio del contrato particular de que se trate. Un sistema de auto financiamiento debe integrarse por grupos cerrados con determinadas características, las cuales serán detalladas más adelante. Así mismo, es posible la sustitución de los miembros de un grupo solo cuando existe 40 una cesión o revocación del consentimiento en el contrato de auto financiamiento, siendo donde los consumidores tienen derechos y obligaciones claramente establecidas a la hora de celebrar el contrato. d) LOS GRUPOS CERRADOS. CONCEPTO La Norma Oficial Mexicana NOM-143-SCFI-2000 en su punto 3.9 define a los grupos cerrados como: “el conjunto finito de un número predeterminado de consumidores integrados al sistema de auto financiamiento, cuyas aportaciones periódicas forman el fondo común destinado a adquirir los bienes o servicios contratados, mediante la aplicación de los procedimientos de adjudicación señalados en el contrato de adhesión.” Los grupos cerrados de consumidores llamados sistemas de auto financiamiento, se integran por personas físicas o morales, y el número de los componentes, no debe de ser superior a los 180 siendo para bienes muebles o servicios, ni de 600 en el caso de bienes inmuebles o de servicios inmobiliarios. Se considerará conformado un grupo, una vez que la empresa de auto financiamiento haya admitido a tantos solicitantes, como integrantes en número determinado tenga en plan contratado. Antes de ingresar al grupo, se realiza un estudio de crédito del consumidor, por la empresa de auto financiamiento, quien regularmente cuenta con un término de 15 días, a partir de la fecha de la firma del contrato de adhesión, para hacerle saber al solicitanteque ha sido o no admitido, en este último caso la empresa debe devolver la cuota de inscripción, así como la primera cuota mensual, que el consumidor pagó al firmar el contrato. 41 Si la empresa no da contestación en 15 días el solicitante entenderá que fue aceptado; una vez aceptado, la empresa administradora lo integrara en un grupo, que se formará con consumidores que tengan la finalidad de adquisición de bienes o servicios de características semejantes, asignándoles un número de integrante y notificándoles el lugar, fecha y hora en que se lleva a cabo el primer acto de adjudicación, término que no excederá de 60 días naturales en bienes muebles o servicios no inmobiliarios, ni de 120 días en bienes inmuebles o servicios inmobiliarios, a partir de que se firma el contrato de auto financiamiento. En el supuesto de que la empresa de auto financiamiento no cumpla con lo anteriormente establecido, deberá devolver al consumidor en los siguientes 30 días, el dinero que hubiera erogado más una cantidad, que va a ser la pena convencional, esto lo establece la NOM-143 ya mencionada en el punto 6.3.2 segundo párrafo. El consumidor, una vez firmado el contrato, contará con un plazo de 10 días para formular por escrito a la empresa, cualquier pregunta tendiente a resolver las dudas que tenga respecto al funcionamiento del sistema de auto financiamiento que contrató, contestación que en los mismos términos realizará la empresa de auto financiamiento, esto por el punto 6.3.12 del la NOM- 143. La importancia y propósito de la creación de grupos de consumidores, radica en el hecho de formar un fondo común con las aportaciones periódicas que éstos realizan, el cual servirá en la adquisición de un bien o servicio objeto del contrato que se haya realizado, por lo que el funcionamiento de sistema de comercialización, depende de cada uno de los integrantes del grupo, los cuales realizarán su aportación de manera periódica. Otra cosa que se debe mencionar es en cuanto al factor de actualización, en relación a los montos, el cual debe de estar determinado por ambas partes al firmar el contrato. En la práctica las empresas de auto financiamiento utilizan un 42 factor de actualización siguiendo el Índice de Precios al Consumidor (ICP), el Índice de Incremento al Salario Mínimo y otras tasas porcentuales que ellas mismas van a fijar. La cuota periódica total varía durante la vigencia del contrato, aunque en los grupos cerrados de consumidores constituidos para la adquisición de bienes muebles y servicios no inmobiliarios, la cuota se congela, pero el consumidor que resultó adjudicado a partir de esa fecha, no sufre ningún ajuste o alteración en la cuota, lo cual no va a ocurrir en los que adquieren bienes inmuebles y servicios inmobiliarios, ya que al consumidor que resulte adjudicado, la cuota periódica total, se va a seguir ajustando hasta la terminación del contrato. Además de todo, el pago se deberá hacer en moneda nacional, en las sucursales que va a tener la Institución Fiduciaria la cual indica la empresa, a más tardar en la fecha que señala para su vencimiento en el contrato, o en ciertos casos, en los talones de pago que le proporcione la empresa, los cuales tiene igual valor que los anteriores. El continuar el contrato y pagando de manera puntual es una ventaja al consumidor para no generar penalizaciones e intereses determinados por el contrato. Esto a la larga provoca que el pago de ese bien objeto del contrato sea más elevado de lo que ya se tenía contemplado. e) PROCEDIMIENTO PARA LA ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DEL CONTRATO DE AUTO FINANCIAMIENTO Los esquemas de auto financiamiento pueden ser la solución para las personas que no pueden reunir el dinero suficiente para un enganche. Sin embargo, este tipo de esquemas tiene ventajas y desventajas. De acuerdo con la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF), el sistema de auto financiamiento funciona a través de empresas especializadas llamadas Administradoras, las que 43 hacen una especie de tanda en la que pueden participan de entre 200 a 500 personas dependiendo de los grupos que se formen y los miembros que sean necesarios. Quienes se inscriben se financian entre sí, pero tienen que esperar su turno para adjudicarles el bien o servicio objeto del contrato. Este tipo de financiamiento ofrece varios tipos de plazos y montos, los que una vez que se eligen se dividirán y darán como resultado una mensualidad que se aporta a un fideicomiso. Es probable que a esta cantidad le agreguen cuotas de administración, que pueden variar de empresa a empresa y que es aproximadamente de 10% sobre la asignación mensual más IVA. También se aplica un seguro de vida que equivale a 6% sobre la misma base y una cuota de inscripción que es de alrededor de 4% de la cantidad total. En algunas empresas también se aplica un seguro de desempleo. La Condusef destacó17 que al contratar un auto financiamiento es conveniente conocer las seis formas de adjudicación18 a las que tienen derecho las personas que cumplen con los requisitos y que son: El sorteo que es como una rifa, se define como al procedimiento para obtener un resultado aleatorio o casual, mediante el cual se determina el orden secuencial que servirá para señalar los turnos de disposición de disposiciones de las adjudicaciones de los grupos y, de ser el caso, dilucidar situaciones de empate. La subasta que es cuando se es una de las personas con mayor número de mensualidades pagadas y quien resulta ganador tiene 17www.condusef.gob.mx/index.php/buros-de-credito/477.html 18 NOM-143-SCFI-2000 en el punto 3. 44 derecho a la adjudicación. La puntuación o porcentaje que se otorga a quien haya reunido más puntos el día de la adjudicación, es decir, quien anticipe más mensualidades o las realice de manera más oportuna. La antigüedad o permanencia, que es cuando se llega a 33% del plazo que se contrató, siempre y cuando se esté al corriente en las mensualidades. La adjudicaciónsecuencial, que es cuando una persona acumula 40% de las mensualidades y tiene derecho a inscribirse a una lista y al primero que lo hace se le entrega el bien. La adjudicacióndirecta, que se otorga a los beneficiarios del consumidor cuando este fallece o cae en enfermedad. Una vez que se conoce cómo funciona un auto financiamiento y las formas de adjudicación, la Procuraduría Federal del Consumidor (Procuraduría Federal del Consumidor) recomendó que antes de contratarlo, es importante saber y comparar cuáles son los planes vigentes, los días de pagos y las fechas y día de publicación de la adjudicación.19 Hay que observar las condiciones económicas futuras, no sólo las inmediatas, esto para no retrasarse en los pagos y se aplique una penalización. La Procuraduría Federal del Consumidor puntualizó20 que no hay que olvidar comparar los costos del seguro u otros gastos adicionales como las placas y tenencia, ya que esto puede implicar una cantidad extra. Es importante mencionar que la factura o escrituras se entregarán hasta que el bien se termine de pagar. 19Procuraduría Federal del Consumidor Chat #39. Revista del Consumidor, Julio 2010. Pág. 13-15. 20 Ídem 45 Por su parte, en atención al artículo 63 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, se deberá contar con el registro de los contratos de adhesión ante la Procuraduría Federal del Consumidor y que el fideicomiso este regulado y supervisado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y el Banco de México (BANXICO), además de la CONDUSEF. Los requisitos para obtener este tipo de crédito de acuerdo a la Condusef son accesibles, ya que
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