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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOR ANÁLISIS DEL IMPEDIMENTO AL ACCESO AL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNIÓN EUROPEA A LA LUZ DEL CASO MÉXICO-ACEITE DE OLIVA TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: ANDRÉS VELÁZQUEZ DIAMANTINO ASESOR: LIC. JOSÉ HUGO PADILLA GUZMÁN MÉXICO D.F. 2011 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I VmVEw.DAD NACI ,MAL AvTM MA Df MHIr FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOR OFICIO APROBATORIO No. L .08/201 J. DR. ISIDRO Á VILA MARTÍNEZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA UNAM PRESENTE Distinguido señor Director: Me pennito infonnarle que la tesis para optar por el título de licenciatura, elaborada por el pasante en Derecho VELÁZQUEZ DIAMANTINO ANDRÉS, con el número de cuenta 302549658 en este Seminario, bajo la dirección del LIC. JOSÉ HUGO PADILLA GUZMÁN, denominada "ANÁLISIS DEL IMPEDIMENTO AL ACCESO AL PROCEDIMIENTO DE SOLUCiÓN DE DIFERENCIAS DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE MÉXICO Y LA UNiÓN EUROPEA A LA LUZ DEL CASO MÉXICO-ACEITE DE OLIVA" satisface los requisitos reglamentarios respectivos, por lo que con fundamento en la fracción VIII del artículo I O del Reglamento para el funcionamiento de los Seminarios de esta Facultad de Derecho, otorgo la aprobación correspondiente y autorizo su presentación al jurado recepcional en los ténninas del Reglamento de Exámenes Profesionales y de Grado de esta Universidad. El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional. Sin otro particular, reciba un cordial saludo. ATENTAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL ESPÍRITU" Ciudad Universitaria, D.F. , a 06 de Septie ""Rj . , ~ DR. JUAN MANUEL SALDAÑA pÉruttC ULTAD DE DERECHO D' d I S ' , SEMINARIO DE ¡rector e emmano ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOP JMSP/lmz En memoria de Olga Sofía de la Torre y Matteo Dean, de quienes atesoro su enseñanza más valiosa: la importancia de la empatía con los demás. Agradecimientos Primeramente quiero agradecer a mi familia, que es para mí el núcleo de mi desarrollo personal y profesional. Gracias a ellos es que soy lo que soy y sobre todo son el principal motor que me ayuda a reconocer lo que quiero llegar a ser. Mi madre Claudia Diamantino de la Torre, mi padre Alberto Velázquez Martínez, mi abuela Olga Sofía de la Torre y mis hermanos Ivanna, Mauricio y Ricardo son la principal razón para cada día buscar ser la mejor versión de mi mismo. A Laura Castro, que la casualidad y los siniestros automovilísticos trajeron a mi vida pero que desde entonces la ha nutrido en formas en que nadie más podría, siendo al mismo tiempo complemento, amiga, compañera y depositaria de mi afecto, respeto y admiración. A todos aquellos que con sus ánimos, críticas y observaciones me han empujado a la culminación de este trabajo, entre quienes puedo mencionar a Luisa Garmendia, Laura Soto Reyes, Carlos Castro, Ernesto Soto Reyes, Josué Rojas, Rodrigo Morales, Diana Novoa, Emmanuel Parra, Diana Torres, Noelia Cabaña, Julio Rodríguez, Sandra Vilchis, Sol Magaña, Haydee Herrera. A Alejandro García Seimandi, Jimena Avilés Domínguez, José Antonio Rivera Vargas, Pedro Ibarra Aguilera y Ricardo Ramírez Hernández a quienes agradezco la confianza que depositan o alguna vez depositaron en mi trabajo. A mis maestros, tanto de los buenos como de los malos, pues si bien de los primeros he aprovechado su conocimiento, sus valores y su particular visión de la vida, de los malos también he aprendido los vicios que se deben evitar como docente, abogado y persona. Merece una mención especial para mí Ricardo Ramírez Hernández, a quien debo la inspiración de esta tesis y quien en gran medida influyó en mi incursión en los temas de comercio exterior. Asimismo me siento obligado a mencionar a los siguientes grandes profesores cuya particular manera de dar clases siempre será apreciada y admirada como piedra angular de mi formación: Francisco Huber Ollea, Francesca Caregnato, Matteo Dean, Jorge Mario Magallón Ibarra, Consuelo Sirvent, Diana Arley, Cipriano Gómez Lara, Juan Manuel Saldaña, Elvira Vargas Vaca, Jazmín Zarate Chong, Arturo Gómez Padilla, Juan Lorenzen. A mi asesor de tesis José Hugo Padilla Guzmán que no solamente me ha brindado constantemente su apoyo y su guía, sino que también me honra con su amistad y aprecio. Y, desde luego, A la Universidad Nacional Autónoma de México, a la que me siento ligado por una deuda de gratitud que jamás podría saldar con la que a mis ojos es la más noble institución de nuestro país. “Por mi raza hablará el espíritu” Andrés Velázquez Diamantino 21 de octubre de 2011. TESIS DE LICENCIATURA Análisis del Impedimento al Acceso al Procedimiento de Solución de Diferencias del Tratado de Libre Comercio entre México y La Unión Europea a la Luz del Caso México – Aceite de Oliva DESARROLLADA POR ANDRÉS VELÁZQUEZ DIAMANTINO DIRIGIDA POR JOSÉ HUGO PADILLA GUZMÁN ÍNDICE Introducción……………………………………………………………………….... 1 Capítulo I Análisis del Caso México – Medidas Compensatorias Provisionales sobre el Aceite de Oliva Procedente de las Comunidades Europeas…….. 4 Argumentos y Alegaciones de las Comunidades Europeas en su Primera Comunicación Escrita…………………………………………………......... 5 Argumentos y Alegaciones de México en su Primera Comunicación Escrita ………………………………………………………………………... 13 Razonamientos del Grupo Especial Establecido en la Organización Mundial del Comercio…………………………………………………………………….. 26 A. Párrafo 1 del artículo 13 del Acuerdo SMC………………….. 27 B. Apartado b) i) del Artículo 13 del Acuerdo de Agricultura…… 30 C. Párrafo 4.1 del Artículo 12 del Acuerdo SMC……………...... 33 D. Párrafo 8 del Artículo 12 del Acuerdo SMC………………….. 34 E. Párrafo 11 del Artículo 11 del Acuerdo SMC.………………… 36 F. Artículos 1 y 14 del Acuerdo SMC…………………………….. 36 G. Definición de “Rama de Producción Nacional”………………. 42 H. Párrafo 4 del Artículo 11 del Acuerdo SMC………………….. 46 I. Párrafo 1 del Artículo 16 del Acuerdo SMC y Párrafo a) del artículo VI del GATT……………………………………………………………. 49 J. Párrafos 1 y 4 del Artículo 15 del Acuerdo SMC y Párrafo 6 del Artículo VI del GATT……………………………………………….. 53 K. Párrafo 5 del Artículo 15 del Acuerdo SMC…………………... 57 Conclusiones y Determinaciones del Grupo Especial………....... 61 Capítulo II El Procedimiento de Solución de Diferencias Establecido en el Tratado de Libre Comercio Celebrado entre México y la Unión Europea 63 1. Celeridad………………………………………………………………....... 64 2. Imposición de Sanciones………………………………………………… 66 3. Publicidad de la Interpretación…………………………………………….. 68 4. Costo………………………………………………………………………..69 Comparación de los Procedimientos de Solución de Diferencias del TLCUE con el Establecido en el Capítulo XX del TLCAN………………………………………… 70 A. Procedimiento del TLCUE……………………………………………….. 71 B. Capítulo XX del TLCAN…………………………………………………... 76 Análisis del Impedimento del Acceso al Procedimiento de Slución de Controversias del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea……………………………… 84 A. Restricción en los Artículos 37 de la Decisión --/---- 41 de la Decisión 2/2000…………………………………………………………….. 84 B. Restricción en los Artículos 45 Párrafo 5 de la Decisión 2/2000 y 41 párrafo 5 de la Decisión –/----………………………………………………………….. 87 C. Impedimento en los Artículos 43 Párrafo 3 de la Decisión –/---- y 47 Párrafo 3 de la Decisión 2/2000………………………………………………………………………... 88 Capítulo III Problemática de la Vigencia de la Cláusula de Paz del Acuerdo de Agricultura y Relación con el Caso México – Aceite de Oliva……………… 92 Medida Global de Ayuda……………………………………………………………. 95 Cláusula de Paz……………………………………………………………………… 96 A. Subsidios del Compartimento Verde…………………………………… 99 B. Subsidios del Compartimento Ámbar…………………………………... 101 C. Subsidios del Compartimento Azul……………………………………… 105 D. Subsidios a la Exportación………………………………………………. 107 Relevancia del Caso México – Aceite de Oliva para la Cláusula de Paz………. 112 Las Implicaciones legales del Termino de la Cláusula de Paz…………………... 113 Argumentación Contra las Subvenciones del Acuerdo Sobre la Agricultura posterior a la Expiración de la Cláusula de Paz………………………………………………... 119 1. La ilegalidad de las subvenciones a la exportación……………………. 119 2. Argumento de Violación o Menoscabo…………………………………... 120 3. Estrategias Basadas en Casos de Medidas Compensatorias….....…. 122 4. Argumentación bajo el Párrafo 3 del Artículo XVI del GATT de 1994 – “Más de una Parte Equitativa del Comercio Mundial”………………………….. 124 5. Daño Causado por las Subvenciones, Argumento Basado en el Artículo 5 (a) del Acuerdo SMC…………………………………………………………….. 127 6. Perjuicio Grave con Base en el Artículo 5 inciso c), Párrafo 3 del Artículo 6 incisos a), c) y Párrafo 4 del Artículo 6 del Acuerdo SMC………………. 129 Capítulo IV Propuesto……………………………………………………………….. 134 La Posible Enmienda…………………………………………………………………. 136 Conclusiones…………………………………………………………………………. 143 Bibliografía, Hemerografía y Mesografía Consultada………………………… 149 1 INTRODUCCIÓN A partir de la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se inicio una nueva política de apertura para la economía mexicana que ha derivado en la firma de una pléyade de instrumentos bilaterales y plurilaterales. Como herramientas estos tratados tienen de manera indiscutible el buscar una ventaja que pueda llevar a un beneficio económico a México, aún cuando actualmente pueda ponerse en tela de juicio la correcta utilización de los mismos. De entre los numerosos tratados de libre comercio celebrados con México, uno de los más importantes es el celebrado con la Unión Europea debido al peso político que a lo largo de la historia han tenido los países que la conforman. Al observar este tratado uno puede percatarse que se sigue una estructura similar a la del TLCAN dado que no se limita al comercio de mercancías sino que se regulan otras áreas del comercio como lo son servicios, propiedad intelectual o servicios financieros. Otro aspecto que se pretendió traspolar del TLCAN es la implantación de un procedimiento de solución de diferencias mediante el cual se logrará dar cumplimiento al mismo en los casos en que surgiera una controversia entre los países partes. Es en este procedimiento de solución de diferencias en el que se basa el presente trabajo de investigación, puesto que derivado del mismo uno puede plantearse una gran serie de dudas. Concretamente el procedimiento se encuentra regulado en el tratado y, derivado del propio tratado, La Comisión Conjunta (que es el órgano ejecutivo del TLCUE conformado por representantes de los países parte) ha expedido una serie de Decisiones reglamentarias del tratado en las que se detallan las reglas de procedimiento. Pero ¿es realmente aplicable este procedimiento?, ¿Por qué no se ha llevado ningún caso ante este foro, mientras que toda controversia surgida entre México y la Unión Europea es resuelta mediante el procedimiento de la Organización Mundial del Comercio? Al valorar estas cuestiones se busca de manera muy concreta resolver la duda ¿El caso México – Aceite de Oliva fue llevado ante el foro de la Organización Mundial del Comercio debido a la ineficacia del procedimiento de solución de diferencias del TLCUE? ¿Habría aportado un mejor o un peor resultado llevar este caso ante el procedimiento de solución de diferencias determinado en el TLCUE? A razón de estas preguntas, en el primer capítulo del presente trabajo de investigación se busca, 2 mediante el análisis tanto de las primeras comunicaciones escritas de las Comunidades Europeas y de México como de la decisión a la que arriba el Grupo de Expertos, arrojar nueva luz sobre la relación que pudieran guardar las controversias entre la Unión Europea y México con el procedimiento de solución de diferencias del TLCUE y su aplicabilidad. A pesar de que el análisis del caso puede dar una dirección muy concreta al análisis del procedimiento de solución de controversias, también a partir del mismo se analizan puntos muy importantes que dan pie a nuevas interrogantes. Puntos como lo son la rama de producción nacional en el caso de que únicamente una empresa tenga este carácter, de la información confidencial y el acceso a la misma por las partes y de la cláusula de paz establecida en el Acuerdo de Agricultura. Este último punto demostró ser altamente importante y dar un nuevo cariz a este trabajo de investigación, sobre todo debido a la estrecha relación que guarda con la política económica de la Unión Europea y como ha permeado incluso en la negociación del TLCUE y por tanto en su procedimiento de solución de diferencias. En el segundo capítulo se busca concretar y poco a poco resolver los diversos cuestionamientos que dan origen a esta tesis a través del análisis del procedimiento de solución de diferencias que se establece en el TLCUE y en las Decisiones del Consejo Conjunto, a la vez que se realiza una comparación con los procedimientos establecidos tanto en el marco de la OMC como el establecido en el capítulo XX del TLCAN el cual el propio TLCUE toma como base. Es a partir de este análisis que finalmente se logra dilucidar las diversas restricciones e impedimentos que existen para hacer del procedimiento de solución de diferencias prácticamente letra muerta. El segundo capítulo da la razón fáctica legal de porque es que no se puede acceder a este procedimiento e insinúa la razón subyacente enraizada en la política económica de la Unión Europea y muy concretamente en la posición que toma hacia los subsidios agroindustriales. El capítulo tercero de este trabajo de investigación retoma este punto al que se hace referencia en los dos capítulos anteriores y lo vuelve su tema central debido a la importancia y el peso que tiene en las relaciones comerciales que la Unión Europea sostiene con México derivado de la Cláusula de paz y la problemática de su vigencia. Es de notar que dicha problemática es de trascendencia mundial, debido a que la misma no solamente muestra su impacto en la actitud que la Unión Europea tiene en las relaciones comerciales que tiene con México sino con el resto del mundo, así como también es determinante de la postura de potencias mundiales como lo son 3 Estados Unidos de Norte América y la República Popular de China. Todo un análisis que gira en torno a la gran interrogante ¿Es vigente la Cláusula de Paz? Por último, en atención a los problemas destacados en el presente trabajo de investigación,en el cuarto capítulo se buscó arribar a una propuesta a través de la que probablemente se pueda dar nueva vida al procedimiento de solución de diferencias del TLCUE. A pesar de las complicaciones puestas de relieve a lo largo de la investigación, es en este capítulo que se busca llegar a un probable justo medio al aportar las diversas ideas que puedan devolver la aplicabilidad que nunca tuvo al procedimiento de solución de diferencias. 4 CAPÍTULO I ANÁLISIS DEL CASO MÉXICO — MEDIDAS COMPENSATORIAS PROVISIONALES SOBRE EL ACEITE DE OLIVA PROCEDENTE DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS A partir de la creación de la Organización Mundial del Comercio se han logrado resolver diversas controversias de comercio exterior a través de sus procedimientos de solución de diferencias, ya sea ante los Grupos Especiales o bien ante el Órgano de Apelación. México ha estado involucrado en controversias de gran importancia de entre las que se puede destacar para el presente trabajo de investigación el caso México – Aceite de Oliva. Este caso es de gran trascendencia debido a las cuestiones tratadas en el mismo, puesto que a pesar de que se revocó la medida impuesta por el gobierno mexicano a las importaciones de aceite de oliva provenientes de las Comunidades Europeas, el Grupo Especial instituido para resolver el caso llegó a determinaciones de gran importancia para los futuros casos de subsidio, cuestiones como lo son la interpretación de la cláusula de paz contenida en el Acuerdo de Agricultura, la transferencia de subsidios o la definición de la rama de producción nacional. Estas cuestiones básicamente no favorecen a las Comunidades Europeas por lo que a pesar de haber conseguido el retiro de la medida que afectaba a las importaciones de aceite de oliva a través de demostrar las fallas procesales en la investigación, la parte esencial, objetiva de la resolución ha causado un grave perjuicio a las Comunidades Europeas tomando en cuenta sus políticas de apoyo gubernamental de apoyo al sector agropecuario e industrial. Irónicamente lo que representaba una ventaja para las Comunidades Europeas, establecer un impedimento al acceso del procedimiento de solución de controversias dentro del Tratado de Libre Comercio negociado con México, terminó en este caso como una desventaja. Es probable que el haber llevado este caso ante un Panel Biregional del TLCUE hubiera aportado mayores beneficios para las Comunidades Europeas. Así como también puede reportar beneficios al gobierno mexicano el que se abra la posibilidad de tener acceso al procedimiento establecido en dicho tratado, y más específicamente en casos futuros que no en el de la especie. Dicha cuestión será analizada más a fondo en el segundo capítulo del presente trabajo. Por lo mismo se analizan las primeras comunicaciones escritas tanto de las Comunidades Europeas como de México y el Informe del Grupo Especial. De este 5 modo se sienta la base para analizar el impedimento al acceso del procedimiento de solución de diferencias del TLCUE bajo la óptica de este caso. Como antecedente se puede establecer que las Comunidades Europeas básicamente reclaman que la imposición de derechos compensatorios por parte de la Secretaría de Economía al considerar que no se habían impuesto acorde a la normatividad de la OMC, por lo que se impugna la resolución final de la investigación de la Unidad de Prácticas de Comercio Internacional de la Secretaría de Economía del 1º de julio de 2005. La investigación fue iniciada el 16 de junio de 20031 a solicitud de Fortuny de México s.a. de c.v. la cual también fue considerada la rama de producción nacional durante la investigación. Cabe mencionar que no se realiza en el presente trabajo de investigación el análisis de la resolución impugnada pues resultaría demasiado exhaustivo y reiterativo, mientras que el análisis del caso llevado ante la OMC ciñéndose a las comunicaciones escritas y el informe del grupo especial aporta los elementos suficientes para continuar con el análisis planteado. Argumentos y Alegaciones de las Comunidades Europeas en su Primera Comunicación Escrita 1. El primer argumento se refiere a que México no realizó consultas antes del inicio de la investigación, lo cual va en contra de lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo de Subvenciones de la OMC. De manera principal se basan las Comunidades Europeas en que la solicitud de consultas se inició dos días después de que se haya iniciado la investigación. 2 2. El segundo argumento se refiere a que México inició la investigación sin que se hubiera realizado una solicitud por la rama de producción nacional en contravención del párrafo 4º del artículo 11 del Acuerdo SMC. Esto tiene como razón que la CE argumentó que no existía al momento de la importación de aceite de oliva una rama de producción nacional en México. 1 Resolución final de la investigación por subvención de precios sobre las importaciones de aceite de oliva virgen de la Unidad de Prácticas de Comercio Internacional de la Secretaría de Economía, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de julio del 2005, punto 25 de los Resultandos relativo al inicio de la investigación. 2 Anexo A-1 Primeras Comunicaciones Escritas de las Comunidades Europeas del Informe del Grupo Especial, México – Medidas Compensatorias Definitivas Sobre el Aceite de Oliva Procedente de las Comunidades Europeas, WT/DS341/R, 4 de septiembre de 2008, Párrafo 18. 6 Se consideró a la empresa “Fortuny” como la rama de producción nacional, sin embargo esta detuvo su producción en marzo de 2002, mientras que la investigación se inició el 12 de marzo de 2003. A pesar de dicha determinación, consideraron las CE que la Secretaría de Economía tomó indebidamente como la rama de producción nacional a Fortuny al no realizar la valoración de ninguna prueba fuera de la presentación de un documento firmado por una dependencia gubernamental, en el cual se aseguraba que Fortuny era la única empresa productora del “producto similar”.3 3. El tercer argumento se refiere a que México no procedió con la debida moderación al iniciar la investigación. El motivo principal de este argumento es que de acuerdo al apartado b) i) del artículo 13 del Acuerdo Sobre la Agricultura se debe determinar antes de realizar la investigación si lo que se va a dilucidar dentro de la misma es si existe daño importante, amenaza de daño o un retraso importante en la creación de una rama de producción. De manera muy discreta, en este argumento la CE declara que el análisis realizado por la SE sobre del caso se hizo con base en el retraso importante, sin embargo la determinación que se había realizado indicaba que el objeto del caso sería el analizar un daño importante, por lo que no cabía el análisis de los argumentos concernientes al retraso importante que fueron esgrimidos por Fortuny ante la Secretaría de Economía. De igual manera se realiza una vinculación de este argumento con el primero, puesto que afirman las CE que fue tanta la premura de la SE que por lo mismo no se realizó consulta alguna antes del inicio de la investigación.4 4. El cuarto argumento de las CE se refiere a que la SE no pidió los resúmenes no confidenciales a Fortuny, por lo cual no se informó a las CE de los hechos esenciales. Esto, señalaron, iba en contra de los párrafos 4.1 y 8 del artículo 12 del Acuerdo SMC, pues dicho artículo no establece una obligación de facto a pedir información no confidencial, sino que es consecuencia del cumplimiento cabal de las obligaciones de dicho artículo.5 5. Como quinto argumento las CE declaran que no se respetó el plazo establecido en el párrafo 11 del artículo 11 del Acuerdo SMC para la conclusión de la investigación, dicho argumento procesalmentees el más fuerte esgrimido por las CE, el cual ya ha sido utilizado en contra de México dado que el plazo que se establece en la Ley de 3 Ibid. Párrafos 19-21. 4 Ibid. Párrafos 22 y 23 5 Ibid. Párrafos 24 - 26 7 Comercio Exterior en ocasiones no es suficiente para la realización de la investigación por parte de la SE. Por lo tanto para sobrepasar dicho plazo la SE determino que el caso estaba revestido de circunstancias especiales por lo que debía alargarse el mismo, de tal modo que la investigación al haber iniciado el 2 de julio de 2003 concluyó el 1º de agosto de 2005. Sin embargo, el Acuerdo SMC determina un plazo extraordinario de 18 meses en caso de que la investigación estuviese revestida de circunstancias especiales, por lo que al respetar dicho plazo establecido en el Acuerdo SMC se debió de haber concluido el 2 de enero de 2005.6 6. El sexto argumento que planteó la CE es que México no dio una explicación razonada y adecuada de que existía una subvención, así como tampoco realizó los cálculos establecidos en el acuerdo para establecer el beneficio otorgado al receptor, en contravención del párrafo 1 del artículo 1 y el artículo 14 del Acuerdo SMC. Este es uno de los argumentos que podrían ser más controvertidos puesto que se busca -por parte de la CE- determinar que la subvención otorgada al cultivo de los olivos como insumos del aceite de oliva no afectan a la producción del mismo, y por la misma situación que el aceite de oliva no sea considerado producto subvencionado para de esa forma determinar que no se causa daño alguno al no haber subvención. Para ello la CE hace referencia al artículo 15 del Acuerdo SMC y al párrafo 3 del artículo VI del GATT, ya que en el primero se indica que es necesario que una subvención haga daño para que la misma sea recurrible; el segundo por otra parte refiere a que las subvenciones pueden ser directas e indirectas lo cual a su vez lo relaciona con el artículo 14 del Acuerdo, debido a que, para que una subvención pueda ser considerada indirecta debe de haber un beneficio para el receptor de la subvención. De esta manera en dicho argumento la CE afirmó que la SE no determinó que hubiese el mencionado beneficio. Por lo que la falta de vinculación entre el subsidio original otorgado al cultivo de olivos y el beneficio sobre la producción de aceite de oliva, continuó argumentando la CE, hace que el subsidio no sea recurrible. Por otro lado, negó que hubiera una vinculación entre los olivicultores y los productores de aceite de oliva debido a la forma en que estaba estructurada la industria, y que otra cuestión por la que la decisión de la SE era deficiente se encontraba en que precisamente no realizó indagaciones en cuanto a los olivicultores y se limitó a los exportadores y productores de aceite de oliva. Se concluyó así que en 6 Ibid. Párrafo 27 8 este caso la variación en los precios podría haber sucedido únicamente como consecuencia de la ley de la oferta y la demanda. En el mismo argumento la CE mencionó que otra deficiencia en la decisión de la SE, en cuanto al daño provocado por la subvención, es que la SE no tomó en cuenta la postura dominante de manera global en la producción de aceite de oliva en la CE, puesto que si se tenía una buena cosecha de olivo, los precios podrían disminuir, sin embargo dicho efecto se percibiría en todo el mundo. Así mismo resaltaron el hecho de que la SE identificó como uno y el mismo el producto subvencionado con el aceite de oliva, sin embargo la CE también argumentó que parte de la producción (7% de España y 10% de Italia) está constituida por una mezcla del aceite de oliva importado por la CE (mencionan, en su mayor parte de Túnez) y aceite originario de la CE, por lo que esta parte de la producción no resultaba beneficiada por el programa de ayuda al cultivo de olivos. Otra deficiencia que pusieron en relieve es que para establecer un margen de subvención la SE se basó en los precios de exportación ex fabrica lo cual puede dar un margen artificialmente alto. De acuerdo a Pedro Trejo el precio ex fabrica o ex works es en el cual el vendedor cumple la obligación de entrega al poner la mercadería en su fábrica, taller, etc., a disposición del comprador y en el cual no es responsable ni de cargar la mercadería en el vehículo proporcionado por el comprador ni de despacharla de aduana para la exportación, salvo acuerdo en otro sentido por lo que el comprador soporta todos los gastos y riesgos de retirar la mercadería desde el domicilio del vendedor hasta su destino final7. Una última deficiencia que señaló la CE en la investigación de la SE se refiere a que transfiere la investigación de los costos en incurridos para la realización de la exportación a las empresas exportadoras, y argumentaron que dicha investigación le corresponde en cambio a la propia SE. Como es puede ver en esta alegación se encuentra un gran cumulo de argumentos que componen así mismo otras alegaciones dentro del informe de la CE, sobre todo el punto relativo a considerar únicamente a Fortuny como la rama de producción nacional, lo cual también es referido en la segunda alegación así como es reiterado en la séptima, octava y novena alegación.8 7 Trejo Vargas, Pedro, “El Sistema Aduanero de México Práctica de las Importaciones y Exportaciones” Editorial Tax, Segunda Edición, México D.F. 2006, página 121 8 Op. Cit. Anexo A-1 Primeras Comunicaciones Escritas las CE, Párrafos 28-52. 9 7. La séptima alegación se refiere a que no se dio una explicación razonada y detallada de la existencia de la rama de producción nacional, con lo que se violentan tanto el párrafo 6 del artículo VI del GATT como los párrafos 4 y 5 de los artículos 15 y 16 del Acuerdo SMC. En un principio la empresa encargada de la producción de aceite de oliva era Formex Ybarra la cual había puesto a una empresa vinculada a cargo de la distribución, Distribuidora Ybarra; es a partir de octubre de 2001 que Fortuny se encarga de la producción de aceite de oliva sin que para ello realizara la importación de dicho producto como lo hacía Formex Ybarra. A pesar de esta situación Distribuidora Ybarra seguía encargándose de la distribución del aceite de oliva producido por Fortuny. Posteriormente estas empresas dejaron de estar vinculadas, y Distribuidora Ybarra continúo distribuyendo aceite de oliva que así mismo importaba. La Secretaría tomó a Fortuny como la única empresa productora de aceite de oliva, a pesar de que Fortuny había dejado de producir aceite de oliva a partir de 2002. Para determinar esto primeramente entró en contacto con otra empresa Maprinsa que argumentó que solamente se dedicaba a embotellar aceite y no a producirlo, pero la CE argumentó que la SE no averiguó la procedencia de este aceite. En segundo lugar contacto otras cuatro empresas de las cuales no logro determinar su actividad principal. En tercer lugar descarto la producción artesanal al determinar que no se distribuía a través de los mismos canales de comercialización que las importaciones. En cuarto lugar contacto otras organizaciones gubernamentales que no pudieron darle más información. Precisamente debido a que Fortuny había dejado de producir aceite de oliva durante el periodo investigado, la CE argumentó que la constatación realizada por las SE iba en contra del artículo 15 del Acuerdo SMC, por un lado debido a que los elementos a considerar en las repercusiones de una subvención refieren a una actividad en curso y por otro al estado de una rama de producción existente. Concretamente puntualizó la CE que la investigación del daño no se refiere a la indagación de la razón de desapariciónde una rama de producción, sino de su condición actual, para lo cual es necesaria la existencia de productores durante el periodo investigado. De igual manera relativo a esta alegación la CE argumentó que la SE citó como apoyo a su argumento una decisión de un Panel Binacional, sin embargo la CE consideró 10 que hay muchas diferencias entre los casos expuestos por la SE y el caso en concreto como lo serían que el Panel Binacional se ciñó a un análisis de la legislación mexicana mientras que el presente caso debía ser analizado apegándose a las normas de la OMC. Asimismo, el caso invocado por la SE no se refería a uno en que no existiera la rama de producción nacional durante el periodo investigado, sino que la misma desapareció después de dicho periodo. En el caso de aceite de oliva la CE argumentó que Fortuny no se encontraba produciendo durante el periodo investigado por la SE. Consideró también insuficientes los hechos tomados en cuenta para establecer únicamente a Fortuny como la rama de producción nacional que consistían en: a) que anteriormente había producido aceite de oliva; b) que supuestamente había dejado de producir debido al efecto de las importaciones provenientes de la CE, y c) que tenía intención de producir nuevamente. En modo particular se refirió en ésta alegación al primer hecho, pues al considerarlo como suficiente se pierde la integridad del concepto de rama de producción nacional ya que la CE argumentó que se debería tomar en cuenta a los productores que estuvieran ejerciendo dicha actividad de facto en el momento del periodo investigado. Por lo mismo al haber únicamente tomado la SE como rama de producción nacional a Fortuny, la CE argumentaró que la constatación de daño sería meramente especulativa.9 8. La octava alegación de la CE consistió en que no se dio una explicación adecuada y razonada de la determinación de daño por parte de la SE, con lo que se infringió el párrafo 6 artículo VI del GATT de 1994 así como los párrafos 1 y 4 del artículo 15 del Acuerdo SMC. Argumentaron que en su declaración Fortuny alegó que se había presentado un retraso importante en la creación de una rama de producción, sin embargo la SE concluyó en su investigación que se había dado un daño importante a la rama de producción nacional vinculado a las subvenciones, de lo cual se infiere que se consideró un daño ya ocurrido a una rama de producción existente. Por otro lado la SE mantuvo a lo largo de su investigación un enfoque ambiguo en el que destacaban la presencia de un daño importante a la rama de producción mientras que se aseguró de igual manera que de eliminarse la distorsión que se habían causado en los precios se podría llegar a reactivar la rama de producción, de tal forma que se quería constatar tanto el daño importante a la rama de producción nacional como el retraso importante en la creación de una rama de producción. 9 Ibid. Párrafos 53 - 67 11 A mayor abundamiento, en su argumentación la CE realizó la observación que para la determinación de daño es necesario que las autoridades investigadoras hayan realizado un examen del volumen de las importaciones subvencionadas así como el efecto que las mismas tengan sobre el producto similar, conforme al artículo 15 del Acuerdo SMC. En este caso, apuntaron las CE, que la SE tuvo una clara deficiencia en cuanto al segundo elemento, puesto que si bien realizaron el examen del volumen de las importaciones subvencionadas, no puede haberse dado así mismo el correspondiente sobre el efecto sobre el producto similar puesto que en el momento del periodo investigado -de abril a diciembre 2002- no se registra que la rama de producción nacional -Fortuny- haya tenido producción alguna. Sin embargo, la secretaría aplica el porcentaje de subvención que determinó para el año 2002 para explicar el nivel de subvaloración en 2000 y 2001. En relación a lo mencionado en el anterior párrafo, también se argumentó que para hacer el cálculo de la subvaloración del precio, Fortuny no justificó que se toma como base para determinar el precio del aceite de oliva puesto que incluso la SE no tuvo éxito en identificar a los compradores de Fortuny o las empresas que hayan recibido ofertas de Fortuny. En el cierre de esta alegación, la CE conjeturó que la SE se enfrentó al problema de que Fortuny había dejado de producir durante el periodo investigado en el que se determinó la subvención, por lo cual ya no podía actualizarse el tipo de daño establecido en el párrafo 4º del artículo 15 del Acuerdo SMC, el cual ya se comentó. De igual forma consideraron que se presenta una contradicción con la determinación de que Fortuny estaba sufriendo daños en el periodo anterior al cese de la producción puesto que observaron que varios indicadores como serían el salario, la producción y el empleo aumentaron durante ese año.10 Posteriormente este probaría ser un argumento fuerte para la CE pero únicamente en cuanto a lo que se refiere a la determinación del periodo investigado. 9. El noveno argumento se refiere a que no se tomaron en cuenta los factores ajenos a las importaciones subvencionadas que hubieran podido causar daño a la rama de producción nacional, de acuerdo a lo estipulado por el párrafo 5º del artículo 15 del Acuerdo SMC. 10 Ibid. Párrafos 68-78. 12 Básicamente sostuvo la CE que la SE se centró en demostrar primeramente que no había habido ningún problema con la introducción de marcas nuevas al mercado mientras que por otra parte los precios del aceite de oliva importado eran sistemáticamente menores mientras que se esperaba que los precios de marcas reconocidas fueran mayores. Argumentaron asimismo que la SE no tomó en cuenta ni la falta de conexión con los canales de distribución a los que se enfrentó Fortuny, así como tampoco atendió a la garantía de suministro. En cuanto a la falta de calidad en el producto solamente se solicitó más información, así como no se tomó en cuenta el alto costo del producto.11 Basadas en estas alegaciones la CE solicitó al grupo de expertos que en su recomendación sugiriera a México el retiro de la medida en contra del aceite de oliva proveniente de la CE.12 11 Ibid. Párrafos 79-83. 12 Ibid. Párrafo 84. 13 Argumentos y Alegaciones de México en su Primera Comunicación Escrita En términos generales la argumentación que México realizó en su primera comunicación escrita sigue de manera ordenada los argumentos vertidos en la comunicación de la CE contraponiendo sus argumentos a cada punto. Cabe destacar que dividió las alegaciones en dos grandes grupos (los argumentos relativos a las violaciones de procedimiento y los argumentos relativos al desarrollo de la investigación y la decisión final), sin embargo, concretamente estos siguen el orden establecido por la CE, y son los argumentos que se contraponen a las mismas nueve alegaciones hechas valer por la CE en su primera comunicación escrita. A. Argumentos Relativos a las Violaciones de Procedimiento Supuestamente Cometidas antes o durante el Curso de la Investigación 1. La primera alegación de México se contrapone a la alegación de la CE relativa a que no se habían realizado consultas previas al inicio de la investigación de la Secretaria. El razonamiento por el que rebatieron dicha alegación se basa en que la investigación no inició sino hasta el 16 de julio de 2003, día de la publicación de la resolución de inicio en el Diario Oficial de la Federación, esto debido a que la fecha formal de la iniciación de la investigación de acuerdo al artículo 85 de la Ley de Comercio Exterior y el artículo 7º del Código Fiscal de la Federación, las disposicionesadministrativas de carácter general como lo es el inicio de una investigación, entran en vigor al día siguiente de la publicación en el DOF. Por lo tanto, argumentó México que al haber iniciado la investigación de manera formal el 16 de julio y no el 2 de julio como declaró la CE, aún no había iniciado la investigación al momento de solicitar las consultas el 4 de julio, por lo que si se dio cumplimiento al artículo 13 del Acuerdo SMC.13 2. A la segunda alegación de la CE (que se inicio la investigación sin solicitar la rama de producción nacional), México contrapuso como argumento que sí inició la investigación basado en una solicitud de la rama de producción nacional. Para ello México identificó en dos partes el argumento de la CE: 13 Anexo A-2 Primeras Comunicaciones Escritas de México del Informe del Grupo Especial, México – Medidas Compensatorias Definitivas Sobre el Aceite de Oliva Procedente de las Comunidades Europeas, WT/DS341/R, 4 de septiembre de 2008, Párrafos 1-3. 14 a) Que era necesario que Fortuny se encontrara produciendo durante el periodo investigado de acuerdo al Acuerdo SMC. En contra de este argumento México argumentó que de ser así sería imposible el que se realizase cualquier investigación para determinar el retraso importante de la creación de una rama de producción nacional y que lo mismo sucedería en los casos en que las industrias tuviesen que realizar un paro programado de actividades como lo sería en los casos en que la producción está sujeta a ciclos o estacionalidad. Es por ello que consideró que los artículos 16.1 y 11.4 del Acuerdo SMC deben interpretarse de forma razonable, y por lo tanto se consideró que el que una rama de producción no esté produciendo en el periodo investigado no es óbice para considerarla como tal. b) Que no se consideró el grado de apoyo u oposición del resto de productores nacionales (así como que el resto de acciones emprendidas para determinar si había más productores nacionales eran inadecuadas). Primeramente se argumentó que la autoridad investigadora constato que Fortuny es la sucesora de Formex Ybarra por lo cual, aún durante el periodo investigado en el que dejó de producir, cuenta con las instalaciones y el personal adecuado para producir aceite de oliva. Así mismo se argumentó que se constató que se continuaba produciendo en el periodo investigado en el que se identificó el daño, por lo cual si debe considerarse que hubo daño, así como hubo una suspensión posterior en la producción de Fortuny. Se destacó que no ha habido por parte de Fortuny procedimientos de quiebra, disolución y liquidación, transformación, cambio de objeto social o algún otro que implique una terminación de sus actividades y que la suspensión de producción sucedió tras de 55 años de haber producido aceite de oliva de manera ininterrumpida, por lo cual si tenía la información relativa a los indicadores del análisis de daño. Se continuó la argumentación en dicho sentido, al referir que si bien el solicitante – Fortuny- determinaba que el objeto de la investigación debería ser el retraso importante, pero que la autoridad investigadora consideró por los mismos razonamientos ya referidos que no se trataba de retraso sino de daño importante. Por lo mismo, México argumentó que a pesar de lo que haya considerado el solicitante que la investigación debía realizarse con base al retraso importante, la autoridad no está obligada a apegarse a ello y que no hay disposición en el acuerdo SMC para constreñirla a ello. 15 Por otra parte en cuanto al resto de los productores nacionales, se argumentó que para iniciar una investigación no es necesario que se cumpla con precisión con todos los requisitos para dictar una determinación preliminar o definitiva. Aunado a ello se consideró que Fortuny acompañó su solicitud con dos documentos probatorios importantes el primero consistió en una publicación especializada de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación en el que se consideraba a Formex Ybarra (Fortuny) como el único productor nacional de aceite de oliva, dicho documento se consideró como idóneo; y el segundo consistió en una declaración de la Secretaría de Fomento Agrícola del Estado de Baja California en la que se determinó que existía la capacidad instalada y productiva por parte de Fortuny.14 3. Contra la tercera alegación de las CE (de que no se inició la investigación con la debida moderación) México argumentó que si cumplió con las obligaciones impuestas por el artículo 13 b) i) del Acuerdo sobre la Agricultura. Las CE argumentaron que se incumplió con dicho artículo puesto que a) solamente se puede imponer una cuota compensatoria en los casos de daño o amenaza de daño, y b) Se debe obrar con la debida moderación antes de iniciar una investigación. En relación a la primera obligación México indicó que primeramente se debe considerar que el artículo trece se refiere a un momento anterior de la investigación por lo que ya como resultado de la investigación si es posible la imposición de una cuota compensatoria. Sin embargo otra argumentación que cabe destacar que es realizada por México, se refiere a que es imposible la aplicación de este artículo puesto que consideró que no es una norma vigente, y refiere que la vigencia de la llamada Cláusula de Paz expiraba el 31 de diciembre de 2003 conforme al artículo 1 f) del acuerdo sobre Agricultura. La contra-argumentación realizada por México en este aspecto es de vital importancia para el Comercio Exterior y sobre todo puesto que se emitió una decisión al respecto por parte del Grupo Especial del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, cuestión que no hubiera alcanzado tanta trascendencia de haberse analizado en un Panel conforme al Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea. La importancia de este argumento se retomará posteriormente en este trabajo.15 14 Ibid. Párrafos 4-12. 15 Infra. Véase el Capítulo 3º de este trabajo. 16 Se refirió también en este argumento lo expuesto en el anterior en relación a que la autoridad investigadora no está obligada por el Acuerdo SMC a sujetar la investigación de manera estricta a la solicitud de inicio. Sin embargo, esto también guarda relación con la segunda obligación del artículo 13 por lo que México también argumentó que se realizo una comunicación denominada “prevención” para que la solicitante aclarara o corrigiera su solicitud, debido a que no se podía realizar una investigación por retaso cuando la rama de producción ha existido desde los años cuarenta. En cuanto a la segunda obligación México argumentó que por un lado el concepto de “debida moderación” no constituye un estándar diferente para las investigaciones de productos agrícolas mientras que dicho concepto ha quedado reconocido por la OMC, por Estados Unidos y las CE que debe tomarse en cuenta sobre todo para los actos que dan inicio a la investigación. Consideró que había aplicado un estándar razonable puesto que el subsidio se otorgó desde 1966, mucho antes del inicio de la investigación, mientras que el inicio de la investigación no se realizó sino hasta poco antes del vencimiento de la cláusula de paz contenida en el Acuerdo sobre Agricultura. México identificó que la CE en apoyo al argumento relativo a la segunda obligación del artículo 13 determinó 3 razones por las cuales México no actuó con la debida moderación, y respondió a las mismas de manera muy concisa: a) Que México inició la investigación con premura excepcional, a lo cual se argumentó por parte de México que no se establece de manera concreta por que la rapidez en el inicio de la investigación es contrario al Acuerdo sobre Agricultura, mientrasque en cuanto a la realización de consultas refirió lo ya argumentado en contra de la primera alegación de la CE. b) Que al identificar el grado de apoyo, no dedicó tiempo a conocer a la producción nacional. A ello argumentó que la CE no carecía de los hechos del presente caso y que se remiten a los criterios tomados por la autoridad investigadora en los argumentos contra la alegación anterior. c) Que se convirtió una solicitud basada en retraso importante en una basada en daño importante. En cuanto a esta argumentación se reiteró únicamente la postura que ya se había tomado con anterioridad. 17 En base a dichos argumentos al considerar México que esta alegación de las CE no constituye una presunción prima facie de violación, debe desestimarse. Por otra parte finaliza su argumentación aduciendo que los tratados deben de interpretarse conforme a lo establecido en su texto y por lo tanto no se puede establecer una violación al Acuerdo sobre Agricultura por obligaciones que no se señalan dentro del tratado.16 4. En contra de la cuarta alegación (la falta de solicitud de resúmenes no confidenciales) México argumentó que sí actuó de manera compatible con los artículos 12.4.1 y 12.8 del Acuerdo SMC. De dicha alegación México identificó dos premisas, la primera referente a que México no se aseguró de que las partes presentaran resúmenes públicos de la información confidencial, así como tampoco de que los mismos fueran suficientemente detallados, en contravención al artículo 12.4.1 del Acuerdo SMC; por otra parte, que no se revelaron los hechos que sirvieron de base para aplicar una medida definitiva, en contravención del artículo 12.8 del Acuerdo SMC. Concretamente México argumento que existe un procedimiento para que los representantes legales de cada una de las partes pueda tener acceso a toda la información confidencial, el cual esta establecido en el artículo 80 de la Ley de Comercio Exterior y en el artículo 147 del Reglamento de la misma Ley. Por lo tanto al estar dispuesto en el orden jurídico nacional dicho procedimiento, argumentó México que no hay cabida para dicha alegación, siendo que incluso el representante legal común de los exportadores consulto en diversas ocasiones el expediente administrativo. De manera adicional se argumentó que las partes si presentaron resúmenes públicos de toda la información confidencial entregada a la SE, por lo que se dio cumplimiento a la normatividad internacional así como así como a la notificación que da inicio a la investigación y los requerimientos de información de la autoridad investigadora. En cuanto al segundo argumento de las CE México citó el caso Argentina – Baldosas de Cerámica en el que se determinó que al no haber una directriz de cómo es que una autoridad debe cumplir la obligación de dar a conocer los hechos esenciales, esta puede hacerlo de varias formas como lo sería con la emisión de un documento específico, un informe sobre las verificaciones, una determinación preliminar, etc. En el 16 Op. Cit. Primera Comunicación Escrita de México, Párrafos 13-24. 18 caso en concreto México argumentó que se dio a conocer a las partes los hechos esenciales en la resolución preliminar, así como el tratamiento que se le da a la información, argumentos, pruebas aportadas por las partes, la información tomada en cuenta y por qué razones fue tomada en cuenta, por lo tanto dicha resolución es compatible con las disposiciones de la OMC.17 5. En respuesta a la quinta alegación de la CE (el no respetar el plazo para la conclusión de la investigación establecido por el Acuerdo SMC), México argumento que si se había cumplido lo dispuesto por el párrafo 11 del artículo 11 del Acuerdo SMC, sin embargo al momento de desarrollar dicho argumento determinaron que si hubo un retraso sin embargo que la finalidad del artículo referido era la de proteger a las partes de un retraso o inactividad inadecuados por parte de la Autoridad Investigadora. Argumentaron que al no haber mostrado inactividad, parcialidad o negligencia, por la complejidad del caso la autoridad investigadora se vio forzada a ampliar el plazo. Asimismo también se argumentó que se solicitaron diversas prorrogas por parte de las partes, así como las CE no cooperaron con la investigación. En general se puede observar que lo argumentado en contra de la alegación de las CE en lo relacionado al artículo 11.11 del Acuerdo SMC, no tiene gran trascendencia, y lejos de desvirtuar las alegaciones hechas en su contra, México admitió haber violado dicha disposición al no haber respetado el plazo. Al ser un argumento tan definitivo, sin una respuesta contundente por parte del gobierno mexicano, es uno de los puntos fuertes en las alegaciones de las CE.18 La siguiente información se refiere al otro grupo de argumentos con los que respondió el gobierno mexicano a las argumentaciones del gobierno de las CE B. Argumentos Relativos al Desarrollo de la Investigación y a la Determinación de la Final Afirmativa. 1. Se respondió a la Sexta alegación de la CE (que no hay explicación razonada y adecuada para determinar la existencia de la subvención) aduciendo que sí se dio una explicación razonada a la existencia del subsidio, al cálculo del beneficio conferido a 17 Ibid. Párrafos 25-33. 18 Ibid. Párrafos 34-41. 19 los exportadores del producto investigado y del método aplicado en cada caso en particular, acorde a los artículos 1.1 y 14 del Acuerdo SMC. Para ello se dividió la argumentación en dos partes: a) subvención en general y b) cálculo de los márgenes de subvención. a) México argumentó que sí existe un subsidio el cual incluso se encuentra plasmado en el Programa de Subvenciones 136/66/CEE, el cual inclusive ha sido reportado al Comité de Agricultura de la OMC como un mecanismo de otorgamiento de subsidios. La existencia de dicho programa no es de manera alguna controvertida por las CE por lo que su existencia, vigencia y aplicación son incuestionables. En el mismo reglamento se establece de manera expresa una ayuda al aceite de oliva, fijándose los rendimientos de aceite de oliva para cada campaña, y se establece que la razón del subsidio es la importancia económica del aceite de oliva en varias regiones de las CE así como el ser la fuente más importante de materias grasas. Por lo anterior la Autoridad Investigadora determinó que se otorgaba un subsidio al aceite de oliva mientras que por otra parte no consideró necesario el establecer la vinculación del subsidio otorgado al olivo con el aceite de olivo, al considerar que eran uno y el mismo. De ello se argumentó que de facto no existe esta obligación dentro del Acuerdo SMC, por lo que se afirmó que no se pueden establecer obligaciones que no están de manera literal en el Acuerdo SMC. b) México argumentó que el cálculo del margen de subvención se había realizado de manera correcta. En cuanto al ajuste relativo al aceite importado de países no comunitarios, se adujó que no se realizó debido a que no se presentó una metodología así como tampoco se presentaron pruebas por parte de las partes interesadas. Los exportadores no presentaron ninguna metodología alternativa ni pruebas para determinar un ajuste de manera individualizada. De manera muy concreta esta argumentación está relacionada con el artículo 64 de la Ley de Comercio Exterior en la que se prevé se realicen márgenes de subvención individualizados dependiendo de la información otorgada durante la investigación. En el caso de que las empresas a las que se les requiere dicha información no la 20 otorgasen, estas estarán sujetas a una cuota compensatoria basada en la mejor información disponible de acuerdo a la fracciónII del mismo artículo.19 Por otra parte, en cuanto al argumento de los costos de exportación basados en valores ex fábrica, se argumentó que para determinar el margen de subvención la Autoridad investigadora contempla dos opciones: el precio ad valorem y los valores unitarios o específicos. Se utilizó la segunda opción por lo que el costo sobre el que se baso en específico eran los costos ex fábrica o CIF. Para ello se determinó que esto no modificaba el resultado ya que se toman dos valores de manera fundamental: el precio de exportación ex fábrica el cual representa el precio subsidiado y por otra parte el precio inferido el cual simplemente es el anterior precio con la suma del monto de la subvención. En la misma tónica se continuó argumentando que la razón por la que se pidió información de costos a las empresas era para realizar los ajustes en el margen de subvención ya que se sabía que no se podía haber transferido en su totalidad la subvención al producto exportado. Sin embargo, dada la falta de cooperación se optó por trabajar con la información que estaba a disposición de la SE.20 2. Se respondió a la Séptima alegación de la CE (en la que argumentaron que no existía una explicación razonada y adecuada de la determinación de la rama de producción nacional) aduciendo que sí se había definido correctamente la rama de producción nacional. Por una parte se negó que se hubiera descartado sin motivo al resto de los supuestos productores, y en particular que no se haya buscado la información del origen del aceite comercializado por Maprinsa. Ello debido a que por un lado se observó a través de la investigación que Maprinsa no era productor de aceite sino que únicamente envasa aceite, mientras que por otra parte se corroboró a 19 Ley de Comercio Exterior, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de julio de 1993, última reforma de 21 de diciembre de 2006. La fracción II del artículo 64 establece: “Artículo 64.- La Secretaría calculará márgenes individuales de discriminación de precios o de subvenciones para aquellas productoras extranjeras que aporten la información suficiente para ello; dichos márgenes individuales servirán de base para la determinación de cuotas compensatorias específicas. La Secretaría determinará una cuota compensatoria con base en el margen de discriminación de precios o de subvenciones obtenido con base en la mejor información disponible a partir de los hechos de que se tenga conocimiento, en los siguientes casos: (…) II. Cuando los productores no presenten la información requerida en tiempo y forma, entorpezcan significativamente la investigación, o presenten información o pruebas incompletas, incorrectas o que no provengan de sus registros contables, lo cual no permita la determinación de un margen individual de discriminación de precios o de subvenciones;” 20 Op. Cit. Primera Comunicación Escrita de México, Párrafos 42-59 21 partir de un análisis realizado por Bufete Químico S. A. de C.V. que el aceite vendido por Maprinsa era de cánula y no de olivo. Diversas otras empresas declararon que no producían aceite de oliva sino que únicamente lo envasaban. Para la búsqueda de alguna otra empresa la SE requirió al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) información sobre cualquier otro productor de aceite de oliva, sin embargo no se pudo identificar a más productores a partir de la respuesta del IMPI. Asimismo se argumentó que no se descartó a la producción artesanal de aceite de oliva a raíz de que este aceite no tuviera acceso a los mismos canales de distribución que la importación, debido a que dicho argumento para descartar la producción artesanal era un argumento utilizado por Fortuny en su solicitud, más no constituyó un argumento de la SE. La razón de por qué se descartó a los productores artesanales es que a pesar de que se requirió a los diversos gobiernos estatales y municipales, no se pudo obtener información de estos productores a causa, en gran medida, de que su producción es de muy baja escala, siendo en su mayoría realizada por dos o tres personas, sin haber de esta forma una organización gremial o cameral. Se controvirtió el que la CE aseverara que la consideración de la Asociación Mexicana de los Industriales de Aceite y Mantecas Comestibles de que Fortuny era el único productor nacional no inspirara confianza, debido a que no constituye una presunción prima facie, ya que la autoridad investigadora debe tomar en cuenta toda la información proporcionada por las partes y obtenida a partir de su propia investigación así como dicha información era concordante con el resto de la información recabada. Relacionado a esto se encuentra el hecho de que la CE aportó datos del Consejo Internacional de Aceite de Oliva (por sus siglas en inglés IOOC) para comprobar que la producción nacional de aceite de oliva era aún mayor de lo que la SE había determinado a través de su investigación, sin embargo argumentó México que dichos datos resultan contradictorios con otros presentados de igual forma por la CE emitidos por la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) en los que se demuestra que la producción mexicana escasamente alcanzaba las 200 toneladas, cuestión que era concordante con los datos arrojados por la investigación realizada por la SE. De tal manera que México consideró así que se confirmaba de manera indirecta la investigación de la SE a partir de los datos proporcionados por la CE. 22 Los hechos referidos en esta alegación así como el que nadie se haya presentado tras la convocatoria ostentándose como productor nacional, argumentó México, llevaron a la SE a concluir que Fortuny constituía la rama de producción nacional. Por otra parte, en lo que respecta al argumento de que no debió de haberse considerado a Fortuny la rama de producción nacional si no se encontraba produciendo en el momento de la investigación, así como el que la SE no debió basar su resolución en un panel binacional del TLCAN, México contestó que no baso su resolución final en el procedimiento del panel binacional sino que se tomó en cuenta lo expuesto en ese panel debido a que en él quedan de relieve los siguientes razonamientos: que al ser la ausencia de producción suficiente para considerar que no hay rama de producción nacional, entonces no tendría sentido la modalidad de daño de retraso de la creación de una rama de producción; que en dicho caso no procederían los casos en los que únicamente hay una suspensión de la producción de manera programada o imprevista; que no se podría demostrar el daño o amenaza de daño en industrias cíclicas o estacionales (lo cual es básicamente lo mismo que el anterior razonamiento) y; no se podría determinar daño en que la industria nacional haya suspendido su producción y no pueda reiniciarla aunque tenga todo lo necesario para ello debido a las importaciones subvencionadas. Se argumentó que la autoridad investigadora tampoco se enfocó en determinar lo que sucedió a la rama de producción nacional antes del periodo investigado sino que el daño importante a la rama de producción consiste en que las importaciones subvencionadas le impiden reanudar su producción.21 3. En esta tercera alegación relativa a la resolución final la cual se contrapone a la octava alegación (en el que se argumenta que no está debidamente explicada ni razonada la forma que fue determinado el daño por las SE) de la primera comunicación escrita de la CE, México argumentó que si había realizado una determinación adecuada en relación a la existencia de daño conforme al artículo 15 del Acuerdo SMC. Para ello se divide esta alegación en tres partes: a) Naturaleza y existencia del daño alegado21 Ibid. Párrafos 60-79 23 En este argumento México sostuvo lo ya mencionado en cuanto a que la Secretaría de Economía no tiene porque ceñirse al tipo de daño que el solicitante (Fortuny) alegó, para ello encuentra su fundamento en la nota al pie de página 45 del Acuerdo SMC. Por otra parte, refirió México que el daño no es causante de la suspensión de actividades de Fortuny, y que el daño no se presentó de manera anterior al periodo investigado, sino que el daño se presentó durante el periodo investigado al ser éste el impedimento de reanudación de la producción a causa de las importaciones subvencionadas. Por otra parte recalcó que la SE no presentó una determinación simultanea de daño importante y retraso importante, ya que en las resoluciones argumentó que se señaló claramente que la medida se impuso a causa de un daño importante. b) Examen de Volumen y precios En cuanto al volumen, México no contra argumentó nada puesto que aduce que lo argumentado por la CE no constituye una presunción prima facie, mientras que por otra parte aducen que ya quedó lo relativo al volumen explicado extensamente en la resolución final. Por otra parte en cuanto a los precios, argumenta que se determinó que si se presentó una tendencia de haber disminuido los precios cuestión que se revirtió cuando Fortuny dejó de producir. También argumentó que los precios del producto importado eran incluso menores que los de la producción nacional ello basado en información real y potencial debido a que Distribuidora Ybarra dejó de comprar su producto a Fortuny al ser el producto importado aún más barato. Por lo tanto, México argumentó que los datos en relación a los precios que adujo haber tenido la SE tanto en esos datos potenciales (información durante el periodo investigado) como los datos reales (información histórica de los precios de Fortuny) demuestran la disminución de los precios del aceite de oliva proveniente de la CE. México argumentó que por dicha razón Fortuny debió suspender sus actividades y al enfrentarse a un precio por debajo del de su producción, por efecto de una práctica desleal, se vio incapacitada dicha empresa a reanudar su producción. c) Determinación del daño material 24 Primeramente se consideró errónea la alegación de la CE puesto que se abarcaron tres años incluyendo al año del periodo investigado para la realización del examen de la AI. Lo que se continúa argumentando, de manera similar a las anteriores argumentaciones relacionadas, es que es importante dicho periodo investigado no a causa de que el daño haya consistido en la suspensión de la producción por parte de Fortuny sino que el propio daño consiste en que no se haya podido reactivar la producción tras de la suspensión, hecho que queda constatado. Por otro lado, se menciona que ciertamente el cambio de un año a otro no puede ser claramente vislumbrado pero la diferencia en el primer año en relación con el tercero resulta más clara. Esto lo demostraron al resaltar el hecho que de 2001 a 2000 pudiera observarse que hay una recuperación sin embargo en relación con 1999 se puede notar una caída del 60%, por lo cual argumentan que sí hay un daño por parte de las importaciones subvencionadas. En relación a los periodos que comprendían el examen de la AI se determinó que no se estaba siendo parcial debido a que se analizó el mismo periodo durante cada uno de los años observados, incluyendo el periodo investigado de 2009. Por lo tanto, al no haber variación en los meses observados se consideró que no tendría por qué haber distorsiones en la observación de la producción. Por último se argumentó que se había analizado cabalmente las repercusiones de los factores que mencionó la CE que pudiesen haber tenido repercusiones sobre de la producción de Fortuny, sin embargo, se determinó que no pudo haberse comprobado de tal manera puesto que la situación económica de una empresa no se afecta de manera inmediata por dichos factores. Esto al tomar en cuenta sobre todo que el daño material no consiste en la suspensión de actividades de Fortuny sino en la reactivación de la producción después de la suspensión. Aún así se argumentó que incluso al considerarse que el daño consistiese en la suspensión de actividades, dichos factores no serían determinantes puesto que a pesar de que la situación de la empresa se encontrase en una aparente mejoría, queda demostrado que después de la mejoría dichos factores decayeron al grado de determinarse la suspensión de la producción.22 4. Por último en la comunicación escrita se contrapone este punto a la última alegación de las CE (referente a que no se tomaron en cuenta otros factores) al determinarse en 22 Ibid. Párrafos 80-99. 25 el mismo que la SE sí examinó otros factores que al mismo tiempo podrían perjudicar a la rama de producción nacional, conforme al artículo 15.5 del Acuerdo SMC. Concretamente México argumentó que en la resolución final: a) si se había determinado el volumen y precio de las importaciones importadas en la resolución final, las cuales ascendieron a un total de 93% de las importaciones totales y que las importaciones no subvencionadas disminuyeron su participación en el periodo investigado debido al efecto del daño; b) que en el análisis de la contracción de la demanda o las variaciones en la estructura de consumo se determinó que más bien hubo un aumento en la demanda; c) que con respecto a las prácticas comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre ellos se señaló que no había indicio de éstas; d) que se observó que el avance de la tecnología no afectó de manera alguna al mercado; e) que al no presentarse actividad exportadora esta tampoco pudo haber afectado a la rama de producción nacional. Por otro lado, se hace referencia a los otros factores a los que la CE hace referencia de manera enunciativa en su última alegación, pero cabe mencionar que la razón principal de por qué cada uno de éstos factores fue descartado por la SE es porque la distribuidora Ybarra declaró que dejó de comprar a Fortuny debido a que sus precios eran mucho más caros que los del producto importado, por lo que queda de relieve que el factor principal no es la calidad del producto aunado a la preferencia del consumidor, ni la perdida de una red de distribución o la falta de abastecimiento del producto, sino los precios bajos contra los que se enfrentó por parte del producto importado. En el mismo sentido la desaparición de la marca española Ybarra a la que hace referencia la CE, se argumentó que no afectó a Fortuny puesto que se determinó a partir de los estudios de mercado que no había una preferencia por parte del mercado por dicha marca, sino únicamente un reconocimiento, y que incluso si hubiese afectado la desaparición de dicha marca al mercado también lo habría hecho de manera negativa en relación a las importaciones italianas y españolas, sin embargo al contrario de dicha presunción los volúmenes de importaciones crecieron fuertemente. Se concluyó este argumento aduciendo que se debe considerar la existencia del subsidio a partir del cual Ybarra, en su papel de distribuidor, pudo desvincularse de la producción nacional y dar preferencia al producto importado. Por lo tanto cerró su primera comunicación escrita el gobierno de México al determinar que la Autoridad 26 Investigadora no solo analizó los factores señalados sino cualquier aspecto que pudiera influir en el estado de la rama de producción nacional.23 Razonamientos del Grupo Especial Establecido en la Organización Mundial del Comercio24 De manera similar a como están estructuradas las primeras comunicaciones escritas de las partes, el Grupo de Especial retomó cada una de lasalegaciones para ir resolviendo punto por punto lo argumentado, sin embargo, para ello tomó los artículos que adujeron las CE que se habían violado para analizar cada una de estas violaciones. De tal modo que cada alegación está relacionada con un artículo ya sea del Acuerdo SMC como el Acuerdo de Agricultura o bien del GATT de 1994, a excepción de la cuarta alegación la cual se analizó en dos apartados por contener dos artículos. Aunado a ello el Grupo Especial realizó un análisis del concepto de Rama de Producción Nacional para dilucidar de esta forma si la empresa Fortuny podía considerarse como tal en el caso de aceite de oliva, lo cual tiene que ver en términos generales con todas las alegaciones hechas valer por la CE. Por lo tanto, los puntos que toca el Grupo Especial en su informe de manera detallada son los siguientes: A. Párrafo 1 del Artículo 13 del Acuerdo SMC (Primera Alegación en la Primera Comunicación Escrita de la CE) B. Apartado b) i) del Artículo 13 del Acuerdo Sobre la Agricultura (Tercera Alegación) C. Párrafo 4.1 del Artículo 12 del Acuerdo SMC (Cuarta Alegación) D. Párrafo 8 del Artículo 12 del Acuerdo SMC (Cuarta Alegación) E. Párrafo 11 del Artículo 11 del Acuerdo SMC (Quinta Alegación) 23 Ibid. Párrafo 100-110. 24 Informe del Grupo Especial, México – Medidas Compensatorias Definitivas Sobre el Aceite de Oliva Procedente de las Comunidades Europeas, WT/DS341/R, 4 de septiembre de 2008. A lo largo de esta sección se realiza un análisis de este informe. 27 F. Artículos 1 y 14 del Acuerdo SMC (Sexta Alegación) G. Definición de “Rama de Producción Nacional” H. Párrafo 4 del Artículo 11 del Acuerdo SMC (Segunda Alegación) I. Párrafo 1 del Artículo 16 del Acuerdo SMC y Párrafo 6 a) del Artículo VI del GATT de 1994 (Séptima Alegación) J. Párrafos 1 y 4 del Artículo 15 del Acuerdo SMC y Párrafo 6 del Artículo VI del GATT de 1994 (Octava Alegación) K. Párrafo 5 del Artículo 15 del Acuerdo SMC (Novena Alegación) A continuación se realiza un análisis sintético de los razonamientos vertidos por el Grupo Especial en relación a estos puntos. A. Párrafo 1 del Artículo 13 del Acuerdo SMC En relación a esta violación el grupo especial identificó de la alegación de la CE y de la contestación de México, que debía dividir dichos argumentos para su análisis en dos partes: ¿La SE Envío la Invitación a Celebrar Consultas Después de la Iniciación del Procedimiento? Lo primero a considerar dentro de la primera parte es que es lo que se debe de entender como el momento de iniciación del procedimiento debido a que en relación a dicho término hay desacuerdo entre las partes. Para esclarecer esta cuestión el Grupo Especial determinó que dicho término se encuentra definido en la nota 37 del artículo 10 del Acuerdo SMC25. 25 La nota 37 del artículo 10 Del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias establece: “En el presente Acuerdo se entiende por 'iniciación de una investigación' el trámite por el que un Miembro comienza formalmente una investigación según lo dispuesto en el artículo 11.” 28 Tomando en cuenta la confusión suscitada en cuanto al tramite que comienza formalmente una investigación, el Grupo Especial determinó que al no hacerse una especificación de ello en el Acuerdo, para determinarse el comienzo formal de una investigación, debe atenderse al régimen interno del Miembro importador. Sin embargo, también se consideraron los requisitos establecidos en otros artículos, de entre los cuales se hace mención del artículo 11 del Acuerdo SMC pero más concretamente se hace referencia al artículo 22 del mismo acuerdo el cual en su párrafo 2 se establece como requisito el que se de aviso de la iniciación de la investigación así como en el inciso ii) del mismo párrafo se establece la obligación de hacer público dicho aviso. Como conclusión se determinó que para establecer el acto por el cual se daba formalmente comienzo al procedimiento se debía atender a la regulación interna de México. Habiendo definido el criterio de iniciación el Grupo Especial determina que se debía de haber atendido a lo dispuesto por los artículos 85 de la Ley de Comercio Exterior y 7 del Código Fiscal de la Federación a través de los cuales se determina que una Resolución de Inicio de una Investigación entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Por lo tanto al haber sido publicada la resolución de inicio el 16 de julio de 2003 el Grupo Especial constato que la fecha de inicio de la investigación en términos del Acuerdo SMC fue el 17 de julio de 2003 y no el 2 de julio fecha de la firma del Secretario de acuerdo a lo argumentado por las CE. Naturaleza de las Obligaciones del Párrafo 1 del Artículo 13 del Acuerdo SMC. Las CE argumentaron que se incumplió con la obligación determinada en el párrafo 1 del artículo 13 del Acuerdo SMC puesto que México no celebró consultas así como tampoco dio tiempo suficiente para la celebración de las mismas por lo que el Grupo Especial busco dilucidar la naturaleza de la obligación contenida en dicho párrafo: “13.1 Lo antes posible una vez admitida una solicitud presentada con arreglo al artículo 11, y en todo caso antes de la iniciación de una investigación, se invitará a los Miembros cuyos productos sean objeto de dicha investigación a celebrar consultas con objeto de dilucidar la situación respecto de las cuestiones a que se 29 refiere el párrafo 2 del artículo 11 y llegar a una solución mutuamente convenida.” 26 Al respecto el grupo especial determinó que la base de la obligación en este aspecto es la invitación a realizar consultas a través de lo cual se le pide al Miembro cuyos productos sean objeto de una investigación la realización de consultas. De ello se determinó que no deriva necesariamente la obligación de que se realicen las consultas debidas principalmente a que el otro miembro puede en todo caso rechazar la invitación bloqueando de esta forma la realización de consultas. Sin embargo, señaló que dicha invitación debe ser realizada de buena fe, por lo que una vez aceptada, el Miembro que la realizó no puede negarse a realizar consultas. El segundo punto que esgrimió la CE es que se determina que se debían de hacer las consultas con suficiente tiempo antes de la realización de la investigación. Dicha obligación refirió la CE que es implícita no explicita puesto que de realizarse las consultas después de iniciada la investigación éstas quedarían nulificadas. Sin embargo, el Grupo Especial determinó que no se establece ningún intervalo de manera concreta dentro del artículo, sino que más bien se señala únicamente que las consultas se harán en todo caso antes de la iniciación de la investigación. También para realizar dicha determinación el Grupo Especial refiere que en el párrafo 3 del artículo 15 del mismo acuerdo refiere que las disposiciones relativas a las consultas no impedirán al Miembro importador de iniciar la investigación o de iniciar con prontitud. Por otro lado se realizó de igual manera una consideración en cuanto al objeto de la realización de las consultas, para ello se remitió nuevamente a lo que se refiere en el párrafo 1 del artículo 13 del Acuerdo SMC que establece que el objeto de las consultas es el dilucidar las cuestiones relativas a la solicitud para de esta forma llegar a una solución mutuamente convenida. Si bien el Grupo de Expertos consideró que ciertamente tiene más eficacia el que se realicen las consultas
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