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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO CIUDAD UNIVERSITARIA 2012 T E S I S QUE PARA OBTENER EL GRADO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: NOÉ FLORES CERRILLO DIRECTOR DE TESIS: LIC. VICENTE SOLÍS ARANA. “ANÁLISIS DE LOS TESTAMENTOS ORDINARIOS Y ESPECIALES REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, CRÍTICA Y PROPUESTA DE REFORMA A LOS MISMOS”. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A Dios Padre todo poderoso y a la Virgen María por darme la capacidad de poder llegar hasta aquí. A la Universidad Nacional Autónoma de México por permitirme ser parte de su alumnado. A la Facultad de Derecho por sentar las bases de mi formación profesional. A mi madre, Rosa María Cerrillo Cruz, por ser mi ejemplo de trabajo, por sacarme adelante pese a todas las adversidades económicas y familiares, por darme siempre su amor y apoyo en cada momento de mi vida. Gracias mamá. A mi padre, Lucio Flores Moreno, por ser mi mejor amigo, que aunque sé que ya no estás físicamente conmigo, siempre recuerdo tus consejos y los momentos que pasamos junto. Gracias papá. A mi hermano, Jesús Flores Cerrillo, por ser mi mejor ejemplo de preparación y estudio, por enseñarme que nunca es suficiente el saber más y que con el estudio y la fuerza de voluntad se puede llegar muy legos. A mi hermano, Lucio Flores Cerrillo, por siempre estar ahí cuando lo he necesitado, por ser mi apoyo y mi maestro, por enseñarme y ayudarme a estudiar, por prepararme desde que era un niño. Al amor de mi vida, Gabriela Velázquez Nanduca, por todo su amor, comprensión, apoyo y paciencia, por haber decidido estar conmigo en las buenas y en las malas y tener la fuerza y la voluntad suficiente de acompañarme en este camino tan difícil. A mi hijo, Gabriel Flores Velázquez, por alégrame la vida a cada momento con su presencia, por ser mi inspiración y la fuerza que me impulsa día a día a ser un mejor profesionista y a salir adelante de toda adversidad. A mi maestro y amigo, Vicente Solís Arana, por ayudarme en la elaboración de la presente tesis, por sus consejos y enseñanzas, por demostrarme su compañerismo y su apoyo incondicional. A la maestra Alena Garrido, por su amistad, por su afecto y por su apoyo incondicional. Al Licenciado José Luis Villavicencio Castañeda, por darme la oportunidad de trabajar en su notaria y permitirme ser parte de su equipo. Al Licenciado Luis Octavio Hermoso y Colín, por darme la oportunidad de trabajar con él y apoyarme con la presente tesis. A mis mejores amigos, Cesar Alberto Fernández García y Rosario Álvarez Juárez, por enseñarme el valor de la amistad y por estar ahí cuando lo he necesitado. A todas las personas que directa o indirectamente han permitido que un servidor llegue a ser un Licenciado en Derecho. 2 INDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………….5 CAPITULO PRIMERO “RESEÑA HISTORICA DEL TESTAMENTO”………………………………………….7 I. Derecho Romano………………………………………………………………....8 II. Derecho Germánico……………………………………………………………..13 III. Código de Napoleón…………………………………………………………….15 IV. Derecho Español………………………………………………………………...17 V. Código Civil de 1870…………………………………………...………………..19 VI. Código Civil de 1884…………………………………………………………… 36 VII. Código de 1928…………………………………………………………………..39 CAPITULO SEGUNDO “EL TESTAMENTO”……………………………………………………………………..46 I. Definición…………………………………………………………………………47 II. Características……………………………………………………………………48 A. Negocio (Acto) Jurídico Unilateral…………………………………………...48 B. Personalísimo……………………………………………………………….....52 C. Revocable……………………………………………………………………....54 D. Libre……………………………………………………………………………..56 E. Realizado por persona capaz………………………………………………..59 F. Objeto…………………………………………………………………………...61 G. Solemnidad…………………………………………………………………….62 III. Capacidad para otorgar Testamento…………………………………………..67 3 IV. Testigos…………………………………………………………………………...70 V. Contenido de las disposiciones testamentarias……………………………..76 VI. Las Sustituciones…………………………….…………………………….........79 A. Concepto……………………………………………………………………….79 B. Reglas Generales……………………………………………………………..80 C. Clases…………………………………………………………………………..81 D. Derecho de Acrecer…………………………………………………………...83 VII. Ineficacias en el Testamento…………………………………………………...85 A. Nulidad del Testamento……………………………………………………….85 B. Revocación del Testamento…………………………………………………..87 C. Caducidad del Testamento …………………………………………………..90 D. Inoficiosidad de los Testamentos…………………………………………….91 VIII. Interpretación del Testamento………………………………………………….94 CAPITULO TERCERO “ANÁLISIS DE LOS TESTAMENTOS ORDINARIOS Y ESPECIALES REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, CRÍTICA Y PROPUESTA DE REFORMA A LOS MISMOS”..............................................................................................................100 I. Testamentos Ordinarios………………………………………………………100 A. Testamento Público Abierto…………………………………………………101 B. Testamento Público Cerrado………………………………………………..107 C. Testamento Público Simplificado…………………………………………..112 D. Testamento Ológrafo…………………………………………………………116 4 II. Testamentos Especiales……………………………………………………….119 A. Testamento Privado…………………………………………………………..120 B. Testamento Militar ……………………………………………………………123 C. Testamento Marítimo…………………………………………………………125 D. Testamento Otorgado en País Extranjero …………………………………127 III. Crítica a los Testamentos Ordinarios………………………………………...131 A. Testamento Público Abierto………………………………………………....131 B. Testamento Público Cerrado………………………………………………..133 C. Testamento Público Simplificado…………………………………………...136 D. Testamento Ológrafo…………………………………………………………140 IV. Crítica a los Testamentos Especiales………………………………………..145 A. Testamento Privado ………………………………………………………….145 B. Testamento Militar…………………………………………………………….148 C. Testamento Marítimo…………………………………………………………150 D. Testamento Otorgado en País Extranjero………………………………….150 V. Propuestas de Reforma………………………………………………………..151 CONCLUSIONES………………………………………………………………………161 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………165 5 INTRODUCCIÓN A la muerte de una persona los bienes, derechos y deudas que subsisten a su fallecimiento se trasmiten a sus sucesores, ya sea en la forma que el autor de la herencia ha ordenado, mediante el testamento, o a falta de éste en el modo en que la ley lo establece. De acuerdo a nuestro Código Civil para el Distrito Federal la sucesión testamentaria prevalece sobre la sucesión legítima o intestamentaria y es por esto que el testamento es una de las instituciones jurídicas más importantes de nuestro derecho positivo, ya que permite a una persona capaz, apta para testar, de disponer de todo o parte de sus bienes o declarar o cumplir deberes para después de la muerte, es decir, permite a un sujeto de derecho, decidir la forma en la que habrá de transmitir sus bienes para después de su muerte. La presente tesis, tiene como objetivo (i) desarrollar un estudio prácticoy concreto del testamento; (ii) conocer sus orígenes y su evolución a lo largo de la historia, desde el derecho romano, pasando por el Código de Napoleón, citando el Código Civil de 1870 y el Código Civil de 1884 y llegar finalmente al Código Civil de 1928; (iii) analizar su naturaleza jurídica, cada una de sus características distintivas, la posibilidad de su contenido y de las figuras e instituciones jurídicas relacionadas con su otorgamiento; (iv) analizar cada uno de los diferentes tipos de testamento que se encuentran regulados en nuestro Código Civil del Distrito Federal, hacer una crítica jurídica y practica de la conveniencia del otorgamiento de los mismos; y (v) hacer una propuesta de reforma en materia testamentaria. En el presente trabajo de investigación se realiza un análisis de los testamentos ordinarios y especiales regulados en el Código Civil del Distrito Federal, se hace una crítica objetiva a los distintos tipos de testamento que desafortunadamente aún existen en nuestro Código Civil vigente, que pretende provocar en los estudiosos del derechos y principalmente en nuestros legisladores la conciencia de que en la actualidad los distintos tipos de testamentos, con excepción del testamento público abierto, que es el otorgado ante notario, son 6 obsoletos, ya que no cumplen con las necesidades prácticas y de seguridad jurídica que requiere la población del Distrito Federal. ¿En qué consiste cada uno de los testamentos ordinarios y especiales regulados en el Código Civil del Distrito Federal? Aquí se hace un análisis teórico y práctico de esta figura jurídica. En el capítulo primero de la presente tesis, se mencionan los orígenes del testamento desde el Derecho Romano, pasando por el Derecho Germánico, el Código de Napoleón, el Derecho Español, el Código Civil de 1870, posteriormente el Código Civil de 1884 para llegar finalmente al Código Civil de 1928. En el capítulo segundo, se hace un análisis de la figura del testamento, definiendo el mismo, explicado (i) sus características, (ii) la capacidad para otorgar testamento, (iii) quienes pueden ser testigos, (iv) cual puede ser el contenido de las disposiciones testamentarias, (v) los diversos tipos de sustitución, (vi) las ineficacias en el testamento y (vii) las distintas formas de interpretación. En el capítulo tercero se analizan cada uno los testamentos ordinarios y especiales regulados en el Código Civil para el Distrito Federal, se critican cada uno de ellos y se proponen reformas a los mismos. La intervención del notario en el testamento público abierto le imprime al acto, no únicamente la forma solemne que la ley exige, sino una asesoría profesional que hace que ese acto se ajuste, en su contenido y en su forma, al orden legal. Como escritura pública tiene una presunción legal de validez, mientras no se declare judicialmente su falsedad o nulidad. Como consecuencia de lo anterior, los diferentes tipos de testamento han quedado en desuso, pues día a día, en la práctica, el único testamento que permite tener efectos jurídicos viables, con una buena asesoría en su otorgamiento y redacción es el testamento público abierto. Los demás tipos de testamento, carecen de lógica práctica e incluso, en el supuesto de ser declarados válidos, provocan en la mayoría de los casos problemas en lugar de evitarlos. La voluntad del testador, que trasciende a su muerte, no debe provocar dudas ni, en lo posible, estar sujeta a interpretaciones o litigios; por esto es necesario que exista certidumbre de este querer testamentario. 7 CAPÍTULO PRIMERO. “RESEÑA HISTÓRICA DEL TESTAMENTO” Si nos remontamos a la era de piedra, sería imposible pensar que existiera una institución similar al testamento, cuando lo vital en ese tiempo era satisfacer las necesidades más elementales como la comida, el abrigo y la seguridad de las familias. En sus inicios la propiedad estaba controlada y administrada por el jefe del clan que por lo común era el padre de familia. Cuando el hombre dejó de ser primitivo y se estableció en poblados o ciudades no tenia propiedad privada como la conocemos hoy en día, simplemente había una división de clases, éstas comprendían los soberanos, los sacerdotes o religiosos y los plebeyos (pueblo), es por eso que a través de la historia el testamento se utilizó únicamente entre las clases gobernantes y religiosas, ya que el pueblo sólo trasmitía cosas personales de familia pero no propiedad privada de inmuebles, ya que esta era inexistente pues eran tierras comunes. En Mesopotamia la viuda administraba la herencia y se le podía considerar con el carácter de heredera, a su vez tenía la facultad de suceder los bines adicionales que acumulara durante su vida, después de su muerte la masa hereditaria era dividida entre todos sus hijos. En la India la propiedad y bienes adquiridos en herencia no podían ser vendidos pero sí podía dividirse entre los hijos del autor de la sucesión. En Esparta el hijo mayor era el heredero único de todos los bienes del difunto. En Atenas todos los hijos del autor de la herencia se dividían la masa hereditaria en partes iguales. En el antiguo Israel todos los hijos recibían la herencia por partes iguales, a excepción del hijo mayor quien recibía doble porción. En el mundo antiguo musulmán, un varón tenía dos veces la porción hereditaria de una mujer. El testamento es una institución jurídica tan antigua como la propia cultura egipcia. De los testamentos más antiguos que se conocen están los que se otorgaron en Atenas, Grecia, durante el reinado de Solón en los años 639 al 559 8 a. de C.; antes de esta época, sólo se conocían los testamentos egipcios y las normas sucesorias de las XII Tablas. I. DERECHO ROMANO Al principio no hubo propiedad individual, la familia era la única propietaria de los bienes. Lo que sucedía en realidad era que los parientes sucedían al difunto en virtud del antiquísimo derecho de copropiedad familiar conforme al cual, recordémoslo aquí, sin mayores trámites, la viuda, desde la edad de piedra, hizo suyos los objetos de su esposo. Luego comenzó a emerger la propiedad individual de la propiedad familiar y apareció el testamento. Se distinguieron entonces las dos sucesiones: familiar e individual. Al principio el que tenía hijos, no podía hacer testamento: después se introdujo la libertad de testar.1 En la Roma temprana, el hombre estaba encargado por ley de la familia de su esposa romana y el término jurídico de heredera era irrelevante en esa sociedad. Con el paso del tiempo la mujer romana sólo podía ser declarada heredera, si ésta no tenía hermanos. De tal forma que la mujer sin hermanos varones podía ser heredera y a su vez heredar sus bienes a su descendencia como si ella fuera varón. La esposa, sin embargo, no podía ser sujeta de los derechos hereditarios de su esposo ya que se consideraba que no era de la misma sangre. La Ley de las XII Tablas consagró el derecho de todo ciudadano a disponer en forma libre de sus bienes para después de su muerte, y la expresión de su voluntad era respetada. Para evitar total abandono de los parientes más cercanos del de cujus, la libertad testamentaria se limitó a la disposición de una porción de la herencia, la otra correspondía a los herederos considerados forzosos por la ley. Para realizar la elección del heredero los romanos dieron preferencia a la voluntad del difunto antes que a la del legislador, en este sentido la Ley de las XII Tablas establecieron que el pater familias tenía derecho a elegir a la persona que habría de “continuar su personalidad”, manifestando esa voluntad en el testamento; si el pater familias moría intestado, la ley designaba al heredero 1 Ibarrola, Antonio De, Cosas y sucesiones, 16ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 667. 9 (heresab intestato); ya desde entonces existían dos clase de sucesiones: la testamentaria y la intestamentaria. Ya en la época del Código de Justiniano (529 a. de C.) la civilización romana conocía de varios tipos de testamentos, entre los que destacaban los testamentos orales con la presencia de siete testigos y ante la presencia de algún funcionario público (que se deduce que era un tabelión o notario dotado de fe pública). El testamento tenía que tener la aprobación de la autoridad y no podía ser revocado. Después, en el periodo Normando (1100 d. de C.), se otorgaba la herencia al hijo primogénito y a su vez éste repetía esa conducta a su sucesor. Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo testamentum procede de testatio mentis, es decir, el testimonio de la mente; para otros se trata de un juego de palabras que derivan de testibus mentio, la mención de los testigos, por la necesidad de testar frente a testigos. La forma de los testamentos ha variado entre los romanos, según las épocas, diversas maneras de testar han sido sucesivamente admitidas por el “jus civile” de antaño y por los derechos subsiguientes, la más antigua de las formas testamentarias era la declaración verbal que el disponente hacía ante el pueblo reunido, el testamento en “comitiis calatis” y el testamento “in procinctu”, la incógnita consistía en desentrañar qué papel desempeñaba el pueblo, al parecer daba perfección y eficacia jurídica a la voluntad del testador. Se podía testar de dos maneras: “calatis comitiis”, en tiempos de paz, e “in procinctu”, durante la guerra; el primero de ellos se hacía en Roma dos veces por año ante los comicios por curias convocadas al efecto en presencia del “pontifex”; el “pater”, en calata, en calidad de testador declaraba su heredero y la “comitia” aprobaba de manera absoluta la voluntad del testador. El segundo se hacía delante del ejército equipado y bajo las armas, el soldado pater que quería testar antes de marchar al combate declaraba su “testamentum”, delante de sus compañeros de armas que actuaban en reemplazo de las asambleas de los patricios, vale decir de los “curiados” o de los “centuriados”. Adicionalmente hubo otras formas de testar mancipando a un amigo que se le denominaba “familae emptor”, el cual no era tratado como heredero sino como “persona de confianza” del testador encargado 10 de entregar al verdadero heredero o “heres” el patrimonio hereditario, más tarde llegó la “mancipatio”, en donde el “familiae emptor” declaraba que adquiría el patrimonio a título de depósito y que se prestaba tan sólo a la confección del testamento para después entregar los bienes al “heres”; también existía la “nuncupatio”, que era la parte principal del testamento la cual aun cuando podía celebrarse en secreto solía hacerse conocer al heredero, con estos dos medios: la “mancipatio” como forma de disponer y la “nuncupatio” como forma de declarar, si no había ningún acto extraño (oposición) que contraviniera la intención de la sucesión se tenía por otorgado el testamento. Otra forma de testamento oral que era frente a siete testigos fue el testamento nuncupativo que era más rápido que el escrito.2 El tesamentum militis no es una forma extraordinaria de testamento comparable al testamento militar de la legislaciones modernas, sino más bien un régimen particular, de forma y de sustancia, aplicable a los milites, que constituye un privilegio personal fundado sobre su estado de milites, que se ha de colocar en el amplio círculo del ius singulare que les era aplicable. Este instituto tiene su origen en algunas concesiones de César y, a través de otras análogas de Tito y Domiciano, se consolido como una general pleníssima indulgentia de Nerva y Trajano. El testamento militar es toda una desviación de los principios del derecho general, tanto en la forma como en la sustancia.3 El militar no estaba vinculado a la observancia de ninguna forma: bastaba que la voluntad se manifestara de cualquier modo, incluso redactada por el soldado moribundo sobre la arena con la punta de su espada o con su sangre sobre la vaina o el escudo. Se precisaba sólo que la voluntad fuera probada, con 2 García Amor, Julio Antonio Cuauhtémoc, El testamento, México, Trillas, 2000; p. 25. 3 Biondi, Biondo, Sucesión testamentaria y donación, 2ª; Barcelona, España, Bosch Casa Editorial, 1978, p. 73. 11 cualquier medio; pero se exigía siempre que se tratara de una voluntad efectiva y seria: una institución de heredero por juego no era válida por falta de voluntad. Sustancialmente tenía ventajas en cuanto a su forma y contenido con otros testamentos: 1. Algunas personas declaradas incapaces podían hacer testamento militar, no era una excepción a la capacidad del sordo y del mudo ya que, en el “iure communi” podían hacer testamento escrito; si eran militares podían dejar cualquier tipo de testamento, manifestando de cualquier modo su voluntad. Podía disponer el militar, incluso el condenado. 2. Algunos incapaces en el “iure communi” podían heredar del militar. 3. El militar podía disponer también en parte de su patrimonio, dejando que, respecto del resto de sus bienes, se abriera la sucesión intestada. 4. Era inaplicable la querella “inofficiosi testamenti”. 5. No valía la reducción de los legados que imponía la “Lex Falcidia”. 6. No se aplicaba al heredero el principio “semel heres semper heres”; podía por consiguiente instituir heredero bajo condición o término, aún resolutorios, y era posible la institución sucesiva. 7. Contrariamente al carácter unitario de la herencia, el militar podía asignarla a dos personas, como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero no respondía de más deudas, ni tiene derecho a más créditos que los relativos a su parte. 8. El militar podía instituir herederos de cosa cierta; por ello la cuota no asignada o renunciada no era para el heredero instituido, sino de los herederos legítimos, ya que respecto del militar podían existir la sucesión legítima y testamentaria, por lo que no había sustitución reciproca. Sólo tenían las siguientes limitaciones: 1. Las normas relativas a las disposiciones a favor del que escribe el testamento; 2. El régimen de las condiciones ilícitas o torpes; 3. La nulidad de las disposiciones captatorias; 4. Los limites respecto a la manumisión y; 12 5. La prohibición relativa al fundo dotal. El testamento militar era un privilegio inherente a la persona. Comenzaba con el alistamiento y acababa con la licencia. El testamento hecho durante el servicio conservaba su valor durante un año después de la misión, a menos que el militar haya sido separado de la milicia. Un testamento de derecho común era considerado militar si el disponente se había convertido en soldado posteriormente. Requería que el disponente, después de entrar en el ejército, manifestara de alguna manera su voluntad de confirmar como militar el testamento. El testamento militar podía ser otorgado por cualquier soldado, tanto de mar como de tierra y también a los que, no siendo militares, se encontraban en territorio enemigo. Se convierte el testamento militar en un testamento especial cuando se restringe la facultad de su otorgamiento únicamente a los militares que se encontraban en campaña. Esta grave restricción marca el principio de la transformación de la institución, que de privilegio militar se va a convertir en forma especial de testamento, ya que la consideración de que el militar se encontrase en compaña justificaba, como en las legislaciones modernas, que se suavizaran los requisitos formales. En definitiva viene a formarse para los militares una especie de “ius gentium”, por más que jamás sea considerado como tal por los juristas, ya porque nace en una época enla que ya ha concluido hace tiempo la evolución del “ius gentium”, ya porque la materia testamentaria se consideró siempre un campo propio del “ius civile”. El testamento militar es, precisamente, el campo en que surgen preceptos e instituciones que, contrarios al régimen del “ius civile”, dan una nueva orientación al sistema sucesorio, hasta el punto de que algunos principios que triunfan o se hacen generales en la posterior evolución, derivan precisamente del testamento militar. Junto con el testamento pretoriano y el codicilo, el “testamentum militis” aparece históricamente como uno de los factores que van a provocar a la larga la caída de los principios tradicionales. 13 Durante toda la época clásica el testamento militar estuvo en pleno desarrollo, precisamente porque se trataba de superar en este campo los principios arcaicos del derecho tradicional. Se busco favorecer la libre voluntad testamentaria. Pero cuando se logró esta función, esto es, cuando las derogaciones del testamento militar se convirtieron en principios y normas de derecho común, el testamento militar se encontró en decadencia. No quedaron testamentos militares después del siglo lII. En la decadencia del imperio, frente a la dura realidad y a los nuevos ideales que se perfilaron, el testamento militar ya no tuvo sentido ni justificación: en la nueva jerarquía de las clases sociales ya no se encontró como privilegiada la de los militares. El “testamentum militis” no supera lo que fue en la mente de las concesiones que le dieron vida, sino que vuelve a ello, es decir, a ser una mera forma extraordinaria de testamento, basada en la imposibilidad o dificultad en que se encuentra el soldado en guerra para observar las formas normales. Es síntoma de este retorno el principio que introduce Justiniano, según el cual el “testamentum militis” es aplicable únicamente a los militares “in expeditionibus occupati”. Esto es lo importante, ya que no se trata de un principio fundado en el estado de miles, sino de la consideración de militar en campaña, lo que justifica que se suavicen, aun totalmente, las formas, ya que aquél no tiene posibilidad de observarlas, pero sin que ello implique tan graves desviaciones sustanciales; no se comprende, realmente, porque no se va a aplicar al soldado lo sustancial del régimen común. Nuestro derecho reconoce al efecto el testamento militar sólo como simplificación de la forma, mientras que en lo demás se sujeta al régimen común.4 II. Derecho Germánico “En un principio heredó el vecino. En el siglo VI, Chilperico ordenó que el hijo y el hermano tuviesen preferencia sobre el vecino. Después fue afirmándose la sucesión familiar, y apareció la herencia forzosa, intestada. Gracias a la influencia de la Iglesia y del Derecho Romano, se aceptó el testamento. En el 4 Ibídem p. 78 ss. 14 derecho germánico medieval se admitió que los herederos por la sangre tienen un derecho adquirido sobre la herencia, independientemente de la voluntad del de cujus: éste no podía desconocer sus derechos: “solus deus facit heredem”. Sólo Dios hace al heredero: los herederos nacen, no se hacen, la “saisine” de que hablábamos hace poco contemplaba una situación posesoria legalizada, a la que no corresponde una relación de hecho con la cosa: reproduce la gewere alemana: puede definirse como el derecho de los herederos a poseer las cosas hereditarias: las costumbres francesas consagran ese mismo derecho: “le mort jaisit le vif: Mortus facit possessorem vivum sine ulla adprehension”; a la muerte del autor el heredero queda investido sin más requisitos de la posesión: lo contienen los artículos 318 de la Costumbre de París y el 301 de la de Orleáns… Lo mismo expresa el artículo 925 del Código Civil Italiano: “La posesión de los bienes del difunto pasa de derecho a la persona del heredero, sin necesidad de material, aprehensión”. Entre los germanos la plenitud, la realización del derecho se obtenía por la “juris et seisinae coniuncitio”: “the union of right and posesión”. No admitieron los germanos la sucesión en el sentido romano: no se confundían en aquélla los dos patrimonios.”5 En el primitivo Derecho Germánico la sucesión no paso de ser una sencilla transmisión de bienes particulares, pues las deudas no formaban parte de la herencia, es decir, las deudas no se transmitían junto con la masa de bienes, sino que se extinguían con la muerte del causante, a diferencia del Derecho Romano, donde las deudas eran garantizadas con los bienes de la sucesión. Conoció el Derecho Germánico el principio contenido en nuestro artículo 1,288 (“A la muerte del autor de la sucesión los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria como a un patrimonio común, mientras que no se hace la división”)… La palabra “saisine” dio a conocer la posesión que gozaban “ipso iure” de los bienes del difunto los herederos legítimos desde el instante mismo de la muerte del autor. La herencia en derecho romano fue un conjunto de derechos (res incorporales), un “nomen juris”: un patrimonio con todos los bienes que lo componen, su activo y pasivo. El derecho germánico, por el contrario, miró más bien, específicamente, 5 Ibarrola, Antonio De, op. cit., nota 1, p. 677 ss. 15 cada cosa sin tener una visión de conjunto con la universalidad. En el Derecho Romano el patrimonio del difunto se mantiene en unidad con sus derechos y obligaciones y como unidad, en bloque, pasa al o a los herederos: se conserva uno e indiviso. En cambio, en el Derecho Germánico no ocurre así. La sucesión hereditaria universal, así concebida, es antiquísima en el Derecho Romano y peculiar y exclusiva de él: en el Derecho Romano la herencia es la subrogación en la personalidad patrimonial del difunto. Fue la ley romana la que abrió aquí los cauces del progreso, demostrando su ideal de superioridad sobre el régimen hereditario de los germanos, y esta superioridad le abrió el triunfo en el Derecho de Pandectas y en los modernos Códigos. El heredero no sólo se subroga en los deberes de culto y hospitalidad, sino en las relaciones patrimoniales.6 En el derecho Germánico se desconoce el testamento y la transmisión se suele hacer por vía de donación, que será la segunda gran forma de transmisión del patrimonio en nuestro derecho. Por otra parte a la muerte de un miembro del grupo familiar no se abre la sucesión de tipo romano, sino que el patrimonio permanece indiviso en manos de los grupos familiares cuyos miembros individualmente no pueden disponer del patrimonio familiar, especialmente de los bienes inmuebles, pudiendo disponer sólo de los muebles.7 III. Código de Napoleón “El Código Civil de los Franceses (llamado Código de Napoleón o Código Napoleónico) es uno de los más conocidos del mundo. Creado por una comisión a la que fue encomendada la recopilación de la tradición jurídica francesa, dio como resultado la promulgación del “Code Civil des Français” el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte.” 8 6 Ibídem p. 657 ss. 7 García Esteve, Miguel Ángel, Todo sobre la sucesión y el testamento, Barcelona, España, Editorial De Vencchi, 2000, p.158. 8 Bonfante, Pedro, Derecho Romano, 5ª ed., México, Instituto Editorial Reus, 1980. p. 497. 16 La Revolución Francesa borró las desigualdades en derecho sucesorio. Dijo Mirabeau: “El Estado es dueño de todas las propiedades: el derecho de testar no es un derecho natural, sino una creación de la ley, y si los parientes tiene derechos sucesorios, es tan sólo en cuanto que el Estado cede y abandona esos derechos.” El Código de Napoleón: a) Concluyó con los privilegios por razón del sexo. b) Admite la sucesión testamentaria; pero, al establecerla institución de la legítima, hizo ilusoria la libertad del testador. c) Abolió la vinculación de la propiedad. d) Prefirió la sucesión testamentaria. e) Estableció en la sucesión legítima un orden de suceder. El Código de Napoleón, inspiró a nuestra legislación de 1870, al decir que el heredero es un continuador de la persona del difunto, un representante del mismo, afirmaciones ambas ficticias. Hay una ficción al declarar que el heredero tiene una personalidad jurídica, la del difunto, y hay una inexactitud al decir que continúan todos sus derechos: también existe una ficción al declarar que el heredero es un representante del difunto. La representación supone casi siempre la coexistencia del representante con el representado. Es una ficción, además inútil en el derecho moderno. El heredero es un causahabiente a título universal: hay una continuidad patrimonial de la universalidad llamada herencia, como unidad distinta de sus elementos. En la actualidad el artículo 1,281 define la herencia como una universidad jurídica, como un patrimonio materia de transmisión. El artículo 893 del Código de Napoleón disponía que “sólo hay dos maneras de disponer de los bienes a título gratuito: la donación entre vivos y el testamento”: la primera es contractual, la segunda unilateral.9 9 Ibarrola, Antonio De, op. cit., nota 1, p. 678. 17 IV. Derecho Español España es influida primero en la era Visigótica (446 al 586 d. de C.) precisamente por el pueblo visigodo, que a finales de la decadencia del Imperio Romano eran un aliado a ellos en la parte norte de Italia, Galias y España. Siendo España influida por leyes que eran una mezcla de derecho romano visigodo y romano germano. En el Medievo, el testamento tenía vigencia únicamente para las clases privilegiadas, en dicha época los derechos del pueblo eran casi nulos. Para el pueblo común el testamento estaba destinado a legar derechos personales, pero rara vez lo hacían sobre derechos reales, la propiedad privada era casi inexistente, estaba reservada a la clase pudiente. El Derecho Feudal imprimió en el derecho hereditario fuertemente ciertas instituciones, ciertos principios dominantes: consideró el feudo como uno e indivisible.10 En España, la mayoría de los fueros establecieron que el testador podía disponer de la quinta parte de sus bienes, y las cuatro quintas partes restantes pertenecían a los herederos forzosos. En México prevaleció ese sistema hasta 1884, cuando el Código Civil adoptó el sistema de libre testamentificación. En España la testificación común del “fuero juzgo” no reconocía el testamento ológrafo, que era la primera forma notarial del testamento, la preceptuó sin mayor solemnidad el “Fuero Real”, cuyo Código a la vez que admitió el testamento ante testigos, reguló el testamento formal, con intervención de escribano público, luego las partidas dispusieron acerca de los testamentos privilegiados y solemnes, así eran privilegiados aquellos que tenían más requisitos que el de la constancia expresa de la voluntad del testador, y fueron solemnes: 1. El testamento nuncupativo o abierto hecho paladinamente, esto es, ante escribanos y testigos, o sin escribano y ante testigos, tan sólo en cédula o memoria o bien de palabra, y: 2. El escrito o cerrado, en el cual el testador escribía o redactaba en secreto por sí, o por medio de otro, y lo presentaba en sobre cerrado ante escribano y 10 Ídem. 18 siete testigos que con él firmaban la cubierta, en una palabra testamento todo por escrito y no de otra forma; más tarde el ordenamiento de Alcalá abolió la urdidumbre que ofrecía el viejo formalismo al permitir el otorgamiento con menos ostentaciones, eliminó la mención expresa de la institución del heredero, y asimismo la rogación de los testigos derivada del derecho romano y de esta manera consagró el testamento ante escribano público y tres testigos. Posteriormente en España nace el fuero juzgo, producto de la mezcla del derecho romano y visigodo (649-672). La palabra fuero tiene distintas acepciones, implica la compilación de leyes o la formación de Códigos generales de distintas leyes, como fueron el fuero juzgo, el fuero real y el fuero viejo. Representando también los usos y costumbres que llegan a adquirir fuerza de ley, no como ley escrita sino como un derivado de esa persistencia en el uso y en su aplicación. Tuvo que darse la Revolución Francesa para que después de 1789 el ciudadano tuviera más garantías y derechos para poder contratar, celebrando después de la Revolución Francesa los actos jurídicos con más seguridad y certeza. Posterior a esta época es cuando las clases populares gozan ya de más libertades y derechos, se capitalizan y por ende ya no trasmiten sólo cosas personales por medio del testamento sino derechos reales (o bien inmuebles).11 Antiguamente el otorgamiento del testamento se podía realizar a través de representante, comisario o procurador, es decir, a nombre y cuenta de otro, con base en el poder que era otorgado. Fue introducido así por el Fuero De Soria, reproducido en el Fuero Real y reglamentado por la Leyes De Toro; al comisario, se le podrían fijar de antemano sus facultades. Tenemos en la historia, entre otros ejemplos, el testamento del virrey de Nueva Granada, antes gobernador y capitán general de Yucatán, Benito Pérez Valdelomar, que fue otorgado por su apoderado Benito Aznar y Peón (año de 1813).12 11 García Amor, Julio Antonio Cuauhtémoc, op. cit., nota 2, p. 27. 12 Ibarrola, Antonio De, op. cit., nota 1, p. 685. 19 V. Código Civil de 1870 Con la finalidad de estudiar y comprender con mayor claridad la figura del testamento y su evolución en el Derecho Civil Mexicano, se relacionan los artículos que considero los más relevantes en la regulación del Derecho Sucesorio y del la figura del Testamento en el Código Civil de 1870, de 1884 y de 1928, de los cuales haré algunos comentarios. ARTÍCULO 3367.- El heredero representa a la persona del autor de la herencia. ARTÍCULO 3368.- Si el testador distribuye parte de sus bienes en legados, sin disponer del resto, es representante del difunto el heredero legítimo. ARTÍCULO 3369.- Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los legatarios serán considerados como herederos y bajo ese carácter serán representantes del testador. De los tres artículos anteriores, se desprende que éste Código consideró que la personalidad jurídica no se extinguía con la muerte, al contrario, los herederos y, en su caso los legatarios, “continuaban con la personalidad del de cujus e incluso lo representaban en relación al patrimonio que formaba parte de la sucesión. ARTÍCULO 3374.- El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes ó de parte de ellos, se llama testamento. El artículo anterior da una definición muy sencilla de lo que en la actualidad es un testamento, siendo dicho artículo una clara transcripción del Código Portugués. ARTÍCULO 3375.- El testamento es un acto personal que no puede desempeñarse por procurado. Desde esta época ya se consideró al testamento un acto personalísimo, que no podía celebrarse por medio de un representante o apoderado. ARTÍCULO 3412.- La ley sólo reconoce capacidad para testar, á las personas que tienen: 1º.- Perfecto conocimiento del acto: 2º.- Perfecta libertad al ejecutarlo; esto es, exenta de toda intimidación y de toda influencia moral. ARTÍCULO 3413.- Por falta del primero de los requisitos mencionados en el artículo que precede, la ley considera incapaces de testar: 20 1º. Al varón menor de catorce años y á la mujer menor de doce: 2º. Al que habitual ó accidentalmente se encuentre en estadode enajenación mental, mientras dure el impedimento. Los dos artículos anteriores establecen la capacidad jurídica que se requiere para el otorgamiento del testamento que, en el caso del artículo inmediato anterior, podemos destacar con asombro que la edad mínima que se requería para poder hacer testamento era la de catorce años para los varones y la de solamente doce años para las mujeres. ARTÍCULO 3414.- El testamento hecho antes de la enajenación mental, es válido. ARTÍCULO 3415.- También lo es el hecho por un demente en un intervalo lúcido, con tal que se observen las prescripciones siguientes. ARTÍCULO 3416.- Siempre que un demente pretenda hacer testamento, su tutor, y en defecto de este, la familia de aquel, presentará solicitud por escrito al juez, quien acompañado de dos facultativos, se trasladará a la casa del paciente. Se entiende por facultativo según La Real Academia de la Lengua Española la persona que estudio medicina. ARTÍCULO 3417.- Los facultativos examinarán al enfermo, haciéndole, así como el juez, cuantas preguntas creyeren conducentes para cerciorarse de su estado mental. ARTÍCULO 3418.- Del reconocimiento se levantará acta formal, en que se hará constar el resultado. ARTÍCULO 3419.- Si éste fuere favorable, se procederá desde luego a la formación del testamento, cuyas cláusulas se redactarán precisamente por escrito, y con las demás solemnidades que se requieren para esta clase de instrumentos. ARTÍCULO 3420.- Terminado el acto, firmarán, además de los testigos, el juez y los facultativos; poniéndose al pié del testamento razón expresa de que durante todo el acto conservó el paciente perfecta lucidez de juicio; sin cuyo requisito y su constancia será nulo el testamento. En el testamento otorgado por un demente en un intervalo de lucidez, no era necesaria la intervención de un notario público como lo es en la actualidad. De los artículos anteriores se desprende que el Código Civil no mencionaba con exactitud quien escribiría o redactaría el testamento del demente lúcido, ni de qué 21 tipo de testamento se trataba. El artículo inmediato anterior no mencionó cuantos testigos debían intervenir, pero se deduce que mínimo son dos y tampoco menciona si el testador tiene que firmar el testamento o sólo los testigos, el juez y los facultativos. ARTÍCULO 3460.- Legítima es la porción de bienes destinada por la ley á los herederos en línea recta, ascendientes, descendientes, que por esta razón se llaman forzosos. ARTÍCULO 3461.- El testador no puede privar á sus herederos de la legítima, sino en los casos expresamente designados en la ley. ARTÍCULO 3462.- La legítima no admite gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie. ARTÍCULO 3463.- La legítima consiste en cuatro quintas partes de los bienes, si el testador sólo deja descendientes legítimos ó legitimados: en dos tercios, si sólo deja hijos naturales; y en la mitad, si sólo deja hijos espurios. Como se puede apreciar en los artículos anteriores, el Código Civil de 1870 no contemplo el principio de la “Libre Testamentificación”, toda vez que exigía del testador, al momento de hacer su designación de herederos y/o legatarios y, dependiendo sus circunstancias personales, destinar forzosamente las cuatro quintas partes, dos tercios o la mitad de sus bienes a sus herederos en línea recta, ya fueran ascendientes o descendientes, a quienes se les llamó “Herederos Forzosos”. Nótese que no se consideraba como herederos forzosos a los parientes colaterales, conyugue o concubino, sino sólo a los parientes en línea recta, es decir, a los ascendientes o descendientes. Del resto de sus bienes sí tenía derecho de designar herederos o legatarios. En caso de no respetar la porción legitima, al momento de llevarse a cabo la sucesión, los bienes eran repartidos con forme a las reglas anteriores, separándose las porciones de los herederos forzosos y la de los herederos libremente designados por el testador. Por lo anterior, puedo decir que existían dos tipos de porciones que dentro del patrimonio del testador se podían transmitir, la primera que correspondía necesariamente a los herederos forzosos y la segunda que era de libre disposición por el testador, en la cual podía designar a quien heredero o legatario fuere. 22 ARTÍCULO 3490.- Si el testador designó para la reducción algún legado, no se reducirán los demás, sino cuando no baste el importe del que haya sido señalado. ARTÍCULO 3491.- Si el testador dio preferencia en el pago a algún legado, este no sufrirá la reducción sino cuando el importe de los demás no haya alcanzado para cubrir la legítima. Los dos artículos anteriores rompen la regla explicada en el comentario anterior, ya que aquí el testador elige, en su caso, a que legados se les descontará, en el supuesto de que no se asegure la herencia forzosa. El artículo 3498 permitía al testador que no tuviera herederos forzosos, el disponer libremente de sus bienes a favor de cualquier persona que tuviera capacidad legal para adquirirlos. No obstante lo anterior el artículo 3512 establecía que el nombramiento de heredero y la distribución del caudal en legados, hecho por una persona que no tenía hijos ni descendientes legítimos o legitimados, o naturales o espurios reconocidos, caducaba por la superveniencia de esos herederos, y sólo quedaban útiles en la parte que el testador podía disponer libremente. Lo anterior es una regla más para la aplicación de la herencia forzosa y para los bienes de libre disposición. ARTÍCULO 3499.- El testamento otorgado legalmente, será válido aunque no contenga institución de heredero y aunque el nombrado no acepte la herencia ó sea incapaz de hereda. Este artículo va más allá de la definición del testamento que se consigna en el artículo 3374 antes citado, pues da la posibilidad de tener por válido un testamento aún si que en el mismo se contenga la institución de heredero o legatario. Por lo anterior, puede entenderse, que el testamento no sólo sirvió para la disposición de los bienes, sino que en él estaba también permitido que se estipularan cláusulas no necesariamente de contenido patrimonial, como son la designación del albacea que llevará la sucesión, algún tutor testamentario o en su caso encomendar algo a alguien. En este Código Civil existió la figura llamada Mejora, entendiendo como tal la aplicación de bienes de libre disposición que hacia el testador a favor de un heredero forzoso que daba como consecuencia el incremente de los derechos que tenía el heredero forzoso en el haber hereditario, dicha mejora tenía que otorgarse 23 en escritura pública y no podía exceder del patrimonio de libre disposición del testador. El testador que tenia herederos forzosos únicamente podía distribuir en legados la parte que no estaba comprendida en la legítima. El legado que excedía de la parte de libre disposición, debía reducirse y aún considerase como inoficiosa. El testador que no tenía herederos forzosos, podía distribuir en legados una parte de sus bienes todos ellos (Artículo 3526). Existían tres tipos de sustituciones permitidas por la ley: la primera llamada sustitución vulgar o simple que fue la más común, en el entendido de que una persona sustituía a otra previamente nombrada como heredera o legataria, para el caso de que la primera falleciera antes del autor de la sucesión (incapacidad para heredar por falta de personalidad) o por qué no pudiera o no quisiera simplemente aceptar la herencia o el legado; la segunda llamada sustitución pupilar, era la que hacían los ascendientes a favor de sus descendientes menores de catorce años cuando se trataba de varones o de doce años cuando se trataba de féminas y la tercera llamada sustitución ejemplar, era la que hacia el ascendiente a favor de su descendiente mayor de edad incapaz por enajenaciónmental. No se permitía la sustitución fiduciaria que era la prohibición de enajenar los bienes adquiridos por herencia, el llamar a un tercero a lo que quedare de la herencia por la muerte del heredero; o el encargo de prestar a más de una persona sucesivamente ciertas rentas o pensión. El artículo 3621 reguló la llamada sustitución vulgar, el artículo 3625 la sustitución pupilar, el artículo 3626 la sustitución ejemplar y el artículo 3631 la sustitución fiduciaria. Estaba permitida la desheredación solamente en los siguientes casos: 1. Haber negado sin motivo legítimo los alimentos al descendiente que deshereda; 2. Haber contraído matrimonio sin haber cumplido previamente 21 años de edad o sin haber obtenido la autorización de los padres y a falta de estos del abuelo paterno o materno o de la abuela paterna o materna en ese orden, o en su caso, del juez de primera instancia. 3. Haber entregado la hija o nieta en prostitución. 24 La desheredación sólo podía hacerse en el testamento y con expresa declaración de causa (Artículo 3649). ARTÍCULO 3651.- La desheredación hecha sin expresión de causa o con causa que no se pruebe o por causa ilegitima, hará caducar la disposición testamentaria solamente en lo que perjudique la legítima del desheredado. ARTÍCULO 3653.- La acción del desheredado contra la desheredación prescribe dentro de cinco años contados desde la apertura del testamento, hallándose el desheredado presente, y dentro de diez, hallándose ausente. La reconciliación del ofensor y del ofendido, posterior a la desheredación, deja esta sin efecto (Artículo 3654). En virtud de lo antes citado, podemos entender por desheredación el acto jurídico unilateral, personalísimo y revocable contenido en una disposición testamentaria por medio del cual el testador priva de la herencia legítima a sus herederos forzosos. El artículo 3655 disponía que es nula la institución de heredero hecha en memorias o comunicados secretos. Los legados podían dejarse por esos medios, pero el heredero o la persona a quien el testador dejaba expresamente encargado de cumplirlos, está obligado a revelarlos al juez de la testamentaría y al ministerio público, con la reserva debida y antes de que se aprobaran los inventarios, para que así pudiera saberse si eran contrarios a las leyes (Artículo 3656). Si los comunicados eran contrarios a las leyes, el ministerio público y el juez impedía su cumplimiento: si eran conformes a derecho, cuidaban de que fueran cumplidos y exigían a la persona a quien se hubieren encargado que acreditara suficientemente haber desempeñado la comisión que le confió el testador (Artículo 3657). Por lo anterior podemos concluir que el nombramiento de heredero sólo podía realizarse en el testamento o por disposición de la ley, en cambio, el nombramiento de legatario, además de poder ser instituido en el testamento, también era posible designarse en memorias o comunicados secretos, teniendo obligación el heredero o la persona elegida por el testador de revelarlos al juez y en su caso cumplirlos, siempre y cuando no fueran contrarios a la ley. No nos habla ya el actual Código Civil de los codicilos ni de las memorias testamentarias. Por codicilo se solía entender las modificaciones y adiciones 25 posteriores a la última voluntad manifestada en un testamento. Las memorias, muy parecidas en su estructura a los testamentos ológrafos actuales, modificaban un testamento o lo aclaraban. Eran en resumen un testamento. Podrá el testador, en alguna cláusula, remitirse a algún escrito simple, ordenando se tuviera como parte de su testamento, y a ese escrito se le llama memoria testamentaria: en ella antiguamente podía declararse el nombre del heredero instituido en el testamento o en el poder para testar, las condiciones o gravámenes que se anunciaron, pero que no se expresaron en esos documentos. La memoria tenía que estar escrita por el testador y citarse en el testamento. Actualmente dispone el artículo 1484 que es nula la institución de heredero o legatario hecha en memoria o comunicados secretos”. Nuestro Código las suprime porque su papel es facilitar la expresión de las últimas voluntades. Quedan actualmente en la legislación mexicana algunas especies de testamentos sencillísimos, por medio de los cuales puede disponer el testador de determinados bienes: tal es el Pliego De Mortaja en el Seguro del Maestro; el testamento en el Derecho Agrario. Algunos de estos testamentos son más bien designaciones de beneficiarios de un seguro especial.13 En el supuesto de que existieran herederos forzosos, únicamente ellos eran los autorizados por la ley para desempeñar el cargo de albacea y el testador únicamente podía nombrar de entre ellos a su ejecutor de última voluntad. ARTÍCULO 3675.- La ley sólo reconoce como ejecutores universales de las últimas voluntades, cuando hay herederos forzosos, a los mismos herederos, ya lo sean por testamento, ya por intestado, o a su representante legal. ARTÍCULO 3678.- Cuando no hay herederos forzosos, el testador puede nombrar libremente uno o varios albaceas. Si el testador no nombraba albacea, hubiere o no herederos forzosos, lo nombraban los herederos por mayoría de votos (Artículo 3679). Cuando toda la herencia se distribuía en legados, los legatarios nombraban al albacea (Artículo 3689) 13 Ibídem, p. 699 ss. 26 ARTÍCULO 3696.- El albacea que renuncie sin justa causa, perderá lo que le hubiere dejado el testador, salvando siempre el derecho que tuviere a la legítima. A diferencia del Código de 1928, el albacea que renuncia sin justa causa al nombramiento que le fue hecho, no perdía por esto el derecho que tenía en la herencia legítima por ser un heredero forzoso. ARTÍCULO 3703.- La posesión de los bienes hereditarios se transmite por ministerio de ley a los ejecutores universales, desde el momento de la muerte del autor de la herencia, salvo lo dispuesto en el artículo 2201. El artículo 2201 hacía mención a la posesión que en su caso tenía el conyugue supérstite cuando el de cujus se hubiese casado en sociedad legal (actualmente sociedad conyugal). Nótese que en el artículo anterior no se incluía el derecho que tienen en la actualidad los herederos para poseer los bienes de la sucesión, ya que en el Código Civil de 1870 sólo se transmitía la posesión de los bienes al albacea y no así a los herederos. ARTÍCULO 3734.- El testador puede señalar al albacea la retribución que quiera, no excediendo de su parte disponible. La parte disponible para el testador, como lo indicamos con anterioridad, es la porción de su patrimonio de libre disposición, es decir, la que no se encuentra en la herencia forzosa. ARTÍCULO 3750.- El testamento, en cuanto a su forma, es público o privado. ARTÍCULO 3751.- Testamento público es el que se otorga ante notario y testigos idóneos y se extiende en papel del sello correspondiente. ARTÍCULO 3752.- Testamento privado es el que se otorga ante testigos idóneos, sin intervención de notario; pudiendo extenderse o no en papel sellado. ARTÍCULO 3753.- El testamento público puede ser abierto o cerrado: el testamento privado sólo puede ser abierto; salvo lo dispuesto en los artículos 3818, 3819 y 3820. Los preceptos relacionados en el artículo anterior se refieren a la posibilidad de otorgar testamento cerrado por un militar, al cual se le otorgaban facilidades para poder hacer su testamento en esta forma, dependiendo las circunstancias que en su momento sufriera. 27 ARTÍCULO 3754.- El testamento es abierto cuando el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto. Las personas que debían autorizar el acto eran el notario y los testigos, claro, junto con el testador. ARTÍCULO 3755.- Es cerrado el testamentocuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara: que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que deben autorizar el acto. ARTÍCULO 3757.- Los testamentos de los militares y los marinos pueden extenderse en papel común. El artículo 3758, consideraba a la mujer como no apta para ser testigo en los testamentos. La ley exigía la presencia de dos intérpretes para el caso de que el testador nos conociera el idioma español, en la actualidad sólo exige uno. El artículo 3768 y siguientes regulaban el otorgamiento del testamento público abierto como sigue: ARTÍCULO 3768.- El testamento público abierto se dictará de un modo claro y terminante por el testador, en presencia de tres testigos y el notario: este redactará por escrito las cláusulas y las leerá en voz alta, para que el testador manifieste si está conforme. Si lo estuviere, firmarán todos (el notario, el testador y los testigos) el instrumento, asentándose el lugar, la hora, el día y el mes y el año en que hubiere sido otorgado. Aquí el Código Civil de 1870 exige la presencia forzosa de tres testigos, por lo que de la lectura del precepto se deduce que la fe pública del notario no era suficiente para el otorgamiento del acto. ARTÍCULO 3769.- Si alguno de los testigos no supiere escribir, firmará otro de ellos por él; pero cuando menos deberá constar la firma entera de dos testigos. ARTÍCULO 3770.- Si el testador no pudiere o no supiere escribir, intervendrá otro testigo más que firme a su ruego. Del artículo anterior se concluye que, en el caso de que el testador no pudiere o no supiere escribir, se requería la presencia de otro testigo que firmara a ruego del testador, por lo que el testamento requería, en este caso, de la presencia de un total de cuatro testigos que firmaran juntos con el notario. Es de advertir que el Código Civil no señaló si el testador y en su caso el testigo que no 28 sabía o no podía firmar debían o no imprimir su huella digital. Sólo en caso de extrema urgencia, y no pudiendo ser llamado otro testigo, podía firmar por el testador uno de los testigos instrumentales, haciéndose constar esta circunstancia en el propio testamento. Por lo que respecta al testamento público cerrado podía ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego en papel común (Artículo 3775). El testador debía rubricar todas las hojas y firmar al calce del testamento; pero si no sabía o no podía hacerlo, podía rubricar y firmar por él otra persona a su ruego (Artículo 3776). Al igual que en los artículos 3769 y 3770 anteriormente transcritos, el artículo 3776 no mencionó si el testador debía plasmar su huella digital junto a la firma de la persona que firmaría a su ruego. ARTÍCULO 3777.- En el caso del artículo que precede, la persona que haya rubricado y firmado por el testador, concurrirá con él a la presentación del pliego cerrado: en ese acto, el testador declarará que aquélla persona rubricó y firmó en su nombre; y ambos firmarán en la cubierta con los testigos y el notario. Este artículo es ilógico, si estamos en el supuesto de que el testador no sabe o no puede firmar de manera permanente (que es el supuesto contenido en el artículo inmediato anterior), pues exige la firma del testador cuando se presente el testamento ante el notario y los testigos. ARTÍCULO 3778.- El papel en que esté escrito el testamento o el que le sirva de cubierta, deberá estar cerrado y sellado, o lo hará cerrar y sellar el testador en el acto del otorgamiento; y lo exhibirá al notario en presencia de tres testigos. El testador al hacer la presentación de su testamento, debía declarar que en aquel pliego cerrado estaba contenida su última voluntad (Artículo 3779). El notario daba fe del otorgamiento, con expresión de las formalidades requeridas en los artículos anteriores; esa constancia debía extenderse en la cubierta del testamento, que sería en papel sellado, y debía ser firmada por el testador, los testigos y el notario, quien además ponía su sello. Con base en el artículo 3777 también debía firmar la cubierta del testamento la persona que firmó a ruego del testador. 29 ARTÍCULO 3781.- Si alguno de los testigos no supiere firmar, se llamará a otra persona que lo haga en su nombre y en su presencia; de modo que siempre haya tres firmas. Al igual que en los artículos anteriores la ley no exige que el testigo que no sepa firmar deba imprimir su huella digital. ARTÍCULO 3782.- Si al hacer la presentación del testamento no pudiere firmar el testador, lo hará otra persona en su nombre y en su presencia; no debiendo hacerlo ninguno de los testigos. En este artículo la ley prohíbe que firmen en nombre del testador alguno de los testigos, pero no prohíbe que lo haga la misma persona que firmó a su ruego, cuando se plasmaron en el testamento sus disposiciones de última voluntad, el cual, es lógico que sí podía hacerlo. ARTÍCULO 3783.- Sólo en casos de suma urgencia podrá firmar uno de los testigos, ya sea por el que no sepa hacerlo, ya por el testador. El Notario hará constar expresamente esta circunstancia, bajo la pena de suspensión de oficio por tres años. Disponía el artículo 3784 que los que no sabían o no podían leer, eran inhábiles para hacer testamento cerrado. El sordo-mudo podía hacer testamento cerrado, con tal de que estuviera todo escrito por él, fechado y firmado de su propia mano, y que al presentarlo al notario ante cinco testigos, escribiera en presencia de todos ellos, sobre la cubierta, que en aquel pliego se contenía su última voluntad. El Notario declaraba en el acta de la cubierta, que el testador lo escribió así, observándose además lo dispuesto en los artículos 3778, 3780 y 3781 (Artículo 3785). ARTÍCULO 3786.- En el caso del artículo anterior, si el testador no puede firmar la cubierta, se observará lo dispuesto en los artículos 3782 y 3783; dando fe el notario de la elección que el testador haga de uno de los testigos para que firme por él. El que era sólo mudo o sólo sordo, podía hacer testamento cerrado con tal de que estuviera totalmente escrito con su puño y letra, o si había sido escrito por otro, lo hiciera notar así el testador, firmando la nota de su puño y letra, sujetándose además a las demás solemnidades establecidas para esta clase de testamentos (Artículo 3787). 30 Cerrado y autorizado el testamento, se entregaba al testador, y el notario ponía razón en el protocolo del lugar, hora, día, mes y año en que el testamento había sido autorizado y entregado (Artículo 3789). El testador podía conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza, o depositarlo en el archivo judicial. El testamento privado era permitido en los siguientes casos (artículo 3804): 1. Cuando el testador era atacado de una enfermedad tan violenta que amenazara su vida de un modo inminente. 2. Cuando se otorgaba en una población que estaba incomunicado por razón de epidemia, aunque el testador no estuviera atacado de ella. 3. Cuando se otorgaba en una plaza sitiada, y; 4. Cuando en el lugar no había notario ni juez que actuara por receptoría. ARTÍCULO 3805.- El testador que se encuentre en el caso de hacer testamento privado, declarará a presencia de cinco testigos idóneos su última voluntad, que uno de ellos redactará por escrito. ARTÍCULO 3806.- No será necesario redactar por escrito el testamento, cuando ninguno de los testigos sepa escribir, y en los casos de suma urgencia. ARTÍCULO 3807.- En los casos de suma urgencia bastarán tres testigos idóneos. ARTÍCULO 3808.- Al otorgarse el testamento privado, se observarán las disposiciones contenidas en los artículos 3768 a 3773. Se observaran las disposiciones contenidas en el testamento público abierto cuando se protocolice en escritura pública el testamento privado, previa orden judicial. Dichasdisposiciones eran aplicadas como sigue si no se otorgaba el testamento privado por escrito: 1. Se dictaba el testamento de un modo claro y terminante por los testigos que estuvieron presentes al otorgarse el testamento privado y el notario redactaba por escrito las cláusulas y las leía en voz alta, para que los testigos manifestaran si estaban conformes. Si lo estaban, firmaban todos el instrumento, asentándose el lugar, la hora, el día y el mes y el año en que hubiere sido otorgado. 2. Si alguno de los testigos no sabía escribir, firmaba otro de ellos por él. 31 3. Todas las formalidades se practicaban acto continuo, y el notario daba fe de haberse llenado todas. Al igual que en nuestro Código Civil vigente, el testamento privado sólo surtía sus efectos si el testador fallecía de la enfermedad o del peligro en que se hallaba, o dentro de un mes después que aquella o éste habían cesado (Artículo 3809). El testamento privado necesitaba, además, para su validez, que se elevara a escritura pública por declaración judicial; la que se hacía en virtud de las disposiciones de los testigos que firmaron u oyeron en su caso la voluntad del testador (Artículo 3810). Por lo anterior, si el testamento privado se otorgó por escrito, el notario previa orden judicial protocolizara el documento y con fundamento en los artículos 3808 y 3768 a 3773 tenía que observar las siguientes reglas: 1. Firmaban todos los testigos el instrumento, asentándose el lugar, la hora, el día, el mes y el año en que hubiere sido otorgado. 2. Si alguno de los testigos no sabía escribir, firmaba otro de ellos por él; 3. Todas las formalidades se practicaban acto continuo, y el notario daba fe de haberse llenado todas. Los herederos, legatarios o el albacea eran los que tenían que solicitar al juez que ordenara judicialmente a los testigos acudieran ante notario para que se legalizara el testamento privado (Artículo 3811). Los testigos que autorizaban un testamento privado debían declarar (Artículo 3812): 1. El lugar, la hora, el día, el mes y el año en que se otorgó el testamento; 2. Si reconocieron, vieron y oyeron distintamente al testador; 3. El tenor de la disposición; 4. Si el testador estaba en su cabal juicio y libre de cualquiera coacción; 5. La razón por la que no hubo notario; 6. Si el testador falleció o no de la enfermedad, o en el peligro en que se hallaba. 32 Si los testigos eran idóneos y estuvieran conformes en todas y cada una de las circunstancias enumeradas anteriormente, el juez declaraba el contenido de los dichos de aquellos, formal testamento; lo mandaba protocolizar, y disponía que se extendieran los testimonios respectivos a las personas que tuvieran derecho. ARTÍCULO 3814.- Si después de la muerte del testador y antes de elevarse a formal testamento la que se dice su última disposición, muriese alguno de los testigos, se hará la legalización con los restantes, con tal que no sean menos de tres, perfectamente contestes y mayores de toda excepción. ARTÍCULO 3815.- Lo dispuesto en el artículo anterior se observará también en el caso de ausencia de alguno o algunos de los testigos, siempre que en la falta de comparecencia del testigo no hubiere dolo. ARTÍCULO 3816.- Sabiéndose el lugar donde se hallan los testigos, serán examinados por exhorto. Para concluir y entender más este tipo de testamento, quien lo otorga es el testador al encontrarse en alguno de los supuestos contenidos en el artículo 3804, quien lo formaliza es el juez previa declaración de los testigos y a solicitud de los interesados y quien lo protocoliza y legaliza es el notario previa orden judicial. ARTÍCULO 3817.- Los militares y los empleados civiles del ejército, luego que entren en campaña, podrán testar en la forma privada, sujetándose a las formalidades prescritas para esta clase de testamentos. ARTÍCULO 3818.- Si el militar o empleado civil hace su disposición en el momento de entrar en acción de guerra, o estando herido, sobre el campo de batalla, bastará que declare su voluntad ante dos testigos idóneos, o que ante los mismos presente el pliego cerrado que contenga disposición, escrita y firmada, o por lo menos firmada de su puño y letra. ARTÍCULO 3819.- Si el testamento es cerrado, los testigos firmarán en la cubierta, haciéndolo el testador si pudiere. ARTÍCULO 3820.- Lo dispuesto en los artículos anteriores, se observará en su caso respecto de los prisioneros. De los preceptos antes transcritos se puede decir lo siguiente: 1. Quienes podían otorgar testamento militar eran los militares, los empleados civiles del ejército y los prisioneros. 2. Podían otorgar su testamento en la forma privada o en forma cerrada, sujetándose a las formalidades prescritas para esta clase de testamentos. 33 3. Al ser un testamento militar se le concedieron al testador una gran cantidad de facilidades para poder otorgarlo, es decir, la ley lo hizo más flexible en cuanto a las solemnidades de su otorgamiento, así si el testador elegía la forma de testamento privado bastaba que declarara su voluntad ante sólo dos testigos idóneos; si elegía la forma de testamento cerrado, también sólo ante dos testigos era su otorgamiento y se daba la posibilidad de que el testamento cerrado de un militar podía ser escrito por un tercero. 4. Si el testamento era cerrado, los testigos tenían que firmar en la cubierta, haciéndolo el testador si pudiere. ARTÍCULO 3821.- Los testamentos otorgados por escrito conforme a este capítulo, deberán ser entregados, luego de que muera el testador, por aquel en cuyo poder hubieren quedado, al jefe inmediato del difunto, quien los remitirá al ministerio de la guerra y éste a la autoridad judicial competente, para los efectos legales. ARTÍCULO 3822.- Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos instruirán de él desde luego al jefe inmediato del testador; el cual dará parte en el acto al ministerio de la guerra y éste a la autoridad judicial competente, a fin de que, citando a los testigos, se proceda conforme a derecho. ARTÍCULO 3823.- Las disposiciones contenidas en los artículos 3809 y siguientes, se observarán también en el testamento militar. Por la naturaleza del testamento militar y aplicando al mismo los artículos 3809 y siguientes podemos decir que: 1. Sólo surtía sus efectos si el testador fallecía del peligro en que se hallaba o dentro de un mes después que éste había cesado. 2. Necesitaba además para su validez, que se elevara a escritura pública por declaración judicial; la que se hacía en virtud de las disposiciones de los testigos que firmaron u oyeron en su caso la voluntad del testador, tomando en consideración las observaciones hechas en el otorgamiento del testamento privado para que se protocolizara ante notario. 3. La reducción a escritura pública se pedía por los interesados, inmediatamente después que supieran la muerte del testador y la forma de su disposición. 34 4. Los testigos ante quienes se otorgaba un testamento privado, debían declarar circunstanciadamente: a) El lugar, la hora, el día, el mes y el año en que se otorgó el testamento; b) Si reconocieron, vieron y oyeron distintamente al testador; c) El tenor de la disposición; d) Si el testador estaba en su cabal juicio y libre de cualquiera coacción; e) Si el testador falleció o no del peligro en que se hallaba. 5. Si los testigos eran idóneos y estaban conformes en todas y cada una de las circunstancias, el juez declaraba el contenido de los dichos de aquellos, formal testamento; lo mandaba protocolizar, y disponía que se extendieran los testimonios respectivos a las personas que tuvieran derecho. ARTÍCULO 3824.- Los que se encuentren en alta mar, a bordo de navíos de la marina nacional, sea de guerra o mercante, pueden también testar bajo la forma privada, sujetándose a las prescripcionessiguientes. Podían otorgar este tipo de testamento cualquier persona que tuviera la edad requerida por la ley para hacerlo fuera marino o civil. ARTÍCULO 3825.- El testamento marítimo será escrito a presencia de dos testigos y el comandante del navío; y será leído, datado y firmado, como se ha dicho en los artículos 3768 a 3773; pero en todo caso deberán firmar el comodante y los dos testigos. Aplicando los artículos que enumera el precepto anterior, por la naturaleza del testamento marítimo, considero que el procedimiento para su otorgamiento fue de la siguiente manera: 1. Debía el testador dictar al comandante el testamento de un modo claro y terminante, en presencia de sólo dos testigo. El comandante redactaba por escrito las cláusulas y las leía en voz alta, para que el testador manifestara si estaba conforme. Si lo estaba firmaban todos el instrumento, asentándose el lugar, la hora, el día y el mes y el año en que había sido otorgado. 2. Si alguno de los testigos no sabía escribir, firmaba otro por él. 35 3. Si el testador no podía o no sabía escribir, actuaba otro testigo más que firmaba a su ruego, es decir, en este caso se requerirá la presencia de tres testigos. 4. En caso de extrema urgencia, y no pudiendo ser llamado otro testigo, firmaba por el testador uno de los instrumentales; haciéndose constar esta circunstancia. 5. El que era enteramente sordo, pero que sabía leer, debía dar lectura a su testamento: si no sabía o no podía hacerlo, designaba una persona que lo leyera en su nombre. 6. Todas las formalidades se practicaban acto continuo, y el comandante daba fe de haberse llenado todas. 7. Si se trataba del testamento del comandante, desempeñaba sus veces el que debía sucederlo en el mando (Artículo 3826). El testamento debía ser hecho por duplicado, conservándose entre los papeles más importantes de la embarcación, debiéndose listarse en su diario (Artículo 3827). Si el buque arribaba a un puerto en donde existiera cónsul mexicano, el comandante debía dar uno de los ejemplares del testamento al cónsul, el cual debía estar fechado y sellado, con copia de la nota del diario de la embarcación (Articulo 3828). Si la embarcación arribaba a territorio mexicano, se entregaba el otro ejemplar o ambos, si no se dejó alguno en otra parte, a la autoridad marítima del lugar, en la forma declarada en el artículo anterior (Artículo 3829). En cualquiera de los dos supuestos a que se refieren los párrafos anteriores el comandante de la embarcación debía exigir recibo de la entrega asentando una nota en su diario (Artículo 3830). Los cónsules o las autoridades marítimas, debían levantar, luego que recibían los ejemplares referidos, acta de la entrega y la debían remitir con los citados ejemplares, al Ministerio de Relaciones, el cual hacía publicar por los periódicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados promovieran la apertura del testamento (Artículo 3831). 36 El testamento marítimo solamente producía efectos legales falleciendo el testador en el mar, o dentro de un mes contado desde su desembarco en algún lugar donde conforme a la ley mexicana o extranjera, hubiera podido ratificar u otorgar de nuevo su última disposición (Artículo 3832). ARTÍCULO 3833.- Si el testador desembarca en lugar donde no haya agente consular, y no se sabe si ha muerto ni la fecha del fallecimiento, se procederá conforme a lo dispuesto en el título 13 del libro 1º (De los Ausentes). Para que fuera válido un testamento hecho en país extranjero debía de: 1. Otorgarse conforme a las leyes del país en que se emitió (Artículo 3834), u; 2. Otorgarse ante algún secretario de legación, cónsul o vicecónsul mexicano que hiciera las veces de notarios (Artículo 3835). Los funcionarios referidos debían remitir al Ministerio de Relaciones copia certificada de los testamentos abiertos que ante ellos se hubieren otorgado, para que el propio Ministerio de Relaciones publicara en los periódicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados promovieran la apertura del testamento (Artículo 3836). Si el testamento era cerrado, el funcionario que lo autorizaba, debía remitir copia del acta de otorgamiento (Artículo 3837). VI. Código Civil de 1884 Al igual que el Código Civil de 1870 éste Código consideraba que la personalidad jurídica no se extinguía con la muerte, al contrario, los herederos y, en su caso los legatarios, continuaban con la personalidad del de cujus e incluso lo representaban en relación al patrimonio que formaba parte de la sucesión. El artículo 3237 del Código Civil de 1884 definió al testamento como el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. El artículo 3238 disponía que el testamento fuera un acto personal que no podía desempeñarse por procurador. Este Código Civil, al igual que el Código Civil de 1870 consideraba capaces para otorgar testamento a los varones mayores de catorce años y a las mujeres 37 mayores de doce. En cuanto al testamento del demente en intervalo de lucidez, preveía el mismo procedimiento que su Código antecesor. ARTÍCULO 3323.- Toda persona tiene derecho de disponer libremente de sus bienes por testamento, a título de herencia o de legado. Una de las diferencias más importantes que tuvo el Código Civil de 1870 con el Código Civil de 1884, es que en este último ya no se regulo la Herencia Legitima, la cual, como lo comentamos anteriormente, era la porción de bienes destinada por la ley a los herederos en línea recta, ascendientes o descendientes, que se llamaban herederos forzosos (Artículo 3460) y de la cual el testador no podía privar a los mismos, si no en los casos expresamente designados en la ley (Artículo 3461). El Código Civil de 1884 sólo limitó el derecho del testador para disponer de sus bienes con la obligación de dejar alimentos a los descendientes, al cónyuge supérstite y a los ascendientes, conforme a las reglas siguientes: 1. A los descendientes varones menores de veinticinco años: 2. A los descendientes varones que estaban impedidos de trabajar, y a las mujeres que no hubieran contraído matrimonio y vivieran honestamente, unos y otras aun cuando fueren mayores de veinticinco años: 3. Al cónyuge supérstite, siempre que siendo varón estuviera impedido de trabajar, o que, siendo mujer, permaneciera viuda y viviera honestamente: 4. A los ascendientes. En virtud de lo anterior, no se le reconocía ningún derecho de alimentos a la concubina o al concubinario, a los hermanos y a los demás parientes colaterales dentro el cuarto grado. No había obligación de dejar alimentos a los descendientes, sino a falta o por imposibilidad de ascendiente más próximo en grado. Tampoco había obligación de dejar alimentos a los ascendientes, sino a falta y por imposibilidad del más próximo descendiente (Artículo 3325). Cuando los descendientes, ascendientes o cónyuge supérstite tenían bienes propios, no había obligación para el testador de dejar alimentos, pero si teniéndolos, su producto no igualaba a la pensión que debería corresponderles, la obligación se reducía a lo que faltaba para completarla. 38 Al igual que nuestro actual Código Civil, el testamento en que no se dejaba la pensión alimenticia, según lo establecido anteriormente, se le llamaba testamento inoficioso (Artículo 3331). El ascendiente, descendiente o cónyuge preterido, solamente tenía derecho a que se le diera la pensión que le correspondía, subsistiendo el testamento en todo lo que no perjudicara ese derecho (Artículo 3332). La pensión alimenticia era carga de la masa hereditaria, excepto cuando el testador hubiera gravado con ella a alguno o algunos de los partícipes en la sucesión (Artículo 3333). Por lo que se refiere al hijo póstumo, sólo tendrá derecho a percibir
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