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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO ANALISIS DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMAS O ADICIONES A LA CONSTITUCION TESIS PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA SERGIO DAVID OLVERA HERNANDEZ ASESOR: LIC. FELIPE ROSAS MARTINEZ MÉXICO, D.F. 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS. A mis padres, Enriqueta Hernández Robledo y David René Olvera Rodríguez, muchas gracias por todo el apoyo, su amor y la educación que me dieron. A la vida, porque siempre brinda una nueva oportunidad. A todos los obstáculos que surgieron en el largo y difícil camino. A mis maestros, por todas las enseñanzas, esfuerzo y dedicación, sin lo cual no hubiera sido posible este momento. A mi asesor, el licenciado Felipe Rosas Martínez por su valiosa ayuda, e impulsarme a terminar mi tesis. A la Universidad Nacional Autónoma de México y a la Facultad de Derecho, por la oportunidad de pertenecer a la mejor institución de México. A la licenciada Maria del Rosario Mancera Pérez, gracias por enseñarme la aplicación del derecho y la impartición de justicia. 1 TESIS DE LICENCIATURA: “ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMAS O ADICIONES A LA CONSTITUCIÓN”. Introducción……………………………………………………………..3 Capítulo Primero: Que es una Constitución……………………….4 1.1 Historia del Derecho Constitucional………………….4 1.2 Concepto de Constitución…………………………....10 1.3 Partes integrantes de la Constitución……………….15 1.4 Normas Constitucionales primarias y Normas Constitucionales secundarias………………………..19 1.5 Clasificación o tipos de Constituciones……………25 1.6 La Constitución como norma jurídica………………35 1.7 La Constitución como realidad o norma política…………………………………………………….38 Capítulo Segundo: Poder Constituyente y Poderes Constituidos…………………………………………………………….43 2.1 Poder Constituyente……………………………………43 2.2 Poderes Constituidos…………………………………...46 2.3 Naturaleza política del poder constituyente……...48 2.4 Naturaleza jurídica del poder constituyente……...50 2.5 Características del poder constituyente…………...52 2.6 Características de los poderes constituidos...........55 2 Capítulo Tercero: Regulación de las Reformas Constitucionales en el Derecho Comparado………………………………………....58 3.1 Francia…………………………………………………….58 3.2 España…………………………………………………….68 3.3 Suiza……………………………………………………….84 3.4 Alemania…………………………………………………97 3.5 Estados Unidos…………………………………………106 3.6 Italia………………………………………………………116 Capítulo Cuarto: El Poder Constituyente y las Facultades del Poder Revisor de la Constitución del Estado…………………..126 4.1 Revisión a la Constitución del Estado……………..126 4.2 Procedimientos de Reforma Constitucional……..132 4.3 Facultades del Poder Constituido para reformar la Constitución…………………………………………….148 4.4 Límites del Poder Constituido para reformar la Constitución…………………………………………….153 4.5 Reformas a la Constitución del estado contrarias a las decisiones políticas fundamentales…………..156 4.6 Reformas a la Constitución del Estado anticonstitucionales…………………………………..161 Conclusiones…………………………………………………………176 Bibliografía……………………………………………………………180 3 INTRODUCCIÓN. El presente trabajo de investigación tiene como propósito optar el título de Licenciado en Derecho, por lo cual se hizo la tesis intitulada “Análisis del Procedimiento de Reformas o Adiciones a la Constitución”. En México se ha realizado un número excesivo de reformas a la constitución, por lo cual surge la inquietud de saber como se realiza la reforma constitucional en otros países, por lo cual se hace un estudio de derecho comparado para saber como se reforma la constitución, quienes son los encargados de su reforma, si existen límites expresos o explícitos, cuales son los procedimientos, si existe la participación popular, entre otras cuestiones. El primer capítulo consiste en el estudio de conceptos, como es la definición de constitución, un poco de historia del derecho constitucional, las partes de una constitución. El segundo capítulo aborda el estudio de los poderes constituidos y el poder constituyente, la naturaleza de los encargados de la creación de la ley fundamental, y las características del poder constituyente y los órganos constituidos. El tercer capítulo comprende un estudio de derecho comparado acerca de la reforma constitucional en diversos países, en donde se estudia los procedimientos de reforma, los límites que tienen los poderes constituidos para reformar la constitución. El cuarto capítulo esta enfocado a la revisión de la constitución, a los procedimientos de revisión constitucional, a las facultades de los poderes constituidos y a las reformas que son contrarias a las decisiones políticas fundamentales. 4 CAPÍTULO PRIMERO: QUE ES UNA CONSTITUCIÓN. 1.1. Historia del Derecho Constitucional. Los tratadistas ubican la cuna del Derecho Constitucional en Grecia; posteriormente comenzó a desenvolverse en Roma, Aristóteles se refiere en una de sus obras a más de un centenar de constituciones de ciudades griegas de su época, o anteriores a ella, lo cual demuestra la existencia desde entonces de un conjunto de leyes constitucionales.1 Grecia. En Grecia se utilizo el término politeia para designar la forma de ser de la comunidad o Estado-ciudad; era por tanto un concepto de la constitución en sentido material, comprendía el régimen político de la ciudad, la manera efectiva en que se estructuraba jurídica y realmente su vida, sus diversos poderes interactuantes.2 Para el filósofo griego Platón la forma política ideal sería la creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley. Pero el gobernante ideal no existe. Si no puede darse un hombre así, concluye Platón, un Estado gobernado por uno solo sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchos vacíos, hay necesidad de recurrir a la ley superior. Platón aparece aquí como el precursor del constitucionalismo.3 Aristóteles sostiene que todo gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Distingue las leyes comunes del principio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platón es la Justicia, para Aristóteles es la Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo 1 Ferrando Badía, Juan. Estudios de Ciencia Política y de teoría constitucional, 3ra edición, Madrid, Tecnos, 1988, p. 722. 2 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. Derecho constitucional mexicano y comparado, México, Porrúa, 2002, p. 45. 3 Ob. Cit. Ferrando Badía, Juan. p. 722. 5 con las dos partes del alma: la que posee por si misma. Además las leyes deben estar supeditadas a la Constitución (politeia); sólo así serán justas.4 Roma. Procedente de Roma la palabra Constitutio, aunque ésta tuvo diversas connotaciones en su trayectoria histórica. En un principio, la cívitas romana se corresponde con la polis griega, la organización política equivale a República, conjunto ordenado yestructurado de ciudadanos que constituyen un cuerpo político, en este sentido, Cicerón, habla de Constitutio república para indicar el orden o la forma de la comunidad.5 Es uno de los primeros tratadistas de la política que usaron el término Constitución en un sentido más o menos moderno, tal y como lo afirma en su Tratado de la República, toda vez que el gran tribuno y orador se refería a aquella en un sentido político, pero curiosamente al trascender a los tratadistas del Tribunal de los Muertos y a los Compiladores, quienes denominan a ciertas leyes como Constituciones Imperiales.6 Después de la República surge otro concepto de constitución, con el Imperio fue perdiendo valor real, hasta fusionarse en la idea de poder en torno al emperador. Fue entonces cuando surgió el concepto de constitución como regal particular, asimilada a la decisión del Emperador.7 El derecho público debe además a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales a partir de la Edad Media tendrán un papel fundamental en la formación del Estado Moderno: soberanía e imperium. Bajo el imperio, los jefes locales se sabían sometidos, de manera natural, a un poder por encima de ellos, de igual forma que las poblaciones sometidas al poder local sentían que, a su torno, este poder estaba subordinado a una autoridad superior. Así, 4 Ob. Cit. Ferrando Badía, Juan. p. 723. 5 González Schmal, Raúl. Programa de Derecho Constitucional. 1ª Edición, México, Limusa, 2003, p. 14. 6 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona Salvador. p. 46. 7 Ob. Cit. Ferrando Badía, Juan, p. 724. 6 el poder del Emperador, se presentaba como “aquél por encima del cual no existe nada más”.8 La autoridad del Emperador era suprema; el término latino superanitas traduce esta cualidad en un poder sobre el cual no exista ningún otro; de ella se deriva el término soberanía. Por imperium debe entenderse un poder específicamente político, independientemente de los medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las instituciones políticas. La noción de imperium, desmembrada de sus aspectos económicos y religiosos, puede entenderse como la raíz del poder político moderno, entendido dentro del marco del Estado occidental.9 Edad Media. Durante la Edad Media surge un nuevo concepto de Constitución, pero que obviamente se conecta con el sentido fundacional que tuvo en la época anterior. El concepto de Constitución en esta etapa se utiliza para referirse a los diversos pactos que se celebraron entre el rey y sus súbditos para regir a la comunidad; fue muy frecuente que los reyes otorgaran “cartas” o fueros” que conferían diferentes privilegios a las comunidades, como sucedió también con varias ciudades francesas y españolas, particularmente en las últimas para consolidar la reconquista frente a los moros.10 España. En la España medieval, en virtud de los fueros, se guardaban costumbres y privilegios, estableciéndose incluso el derecho de resistencia contra las prácticas tiránicas. España (señala Eugenio Trueba Olivares) se anticipa a cualquier otra nación en la protección de las libertades, contribuyendo a ello al gran desarrollo de la autonomía municipal.11 8 Idem. 9 Idem. 10 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. p. 47. 11 Ob. Cit. González Schmal, Raúl. p. 14. 7 Las leyes de León de 1188 son consideradas como la primera Carta Magna de Occidente, muy anteriores a la que los barones ingleses arrancaron, espada en mano, a Juan sin Tierra.12 El ordenamiento de León o Pacto de Sobrarba de 1188 fue acordado con Alfonso IX y, según Linares Quintana, consagra derechos que pueden considerarse modelos de los reconocidos en las constituciones modernas. Notables son también los fueros de Aragón. Tenían valor de ley suprema y estaban por encima de la voluntad real. Institución fundamental y muy adelantada es el de Justicia, que conocía de los casos de agravio que causara a las autoridades, incluido el rey. La función del Justicia de Aragón era tan importante que llegó a anular no sólo los actos arbitrarios sino también las malas leyes.13 Inglaterra. Es en Inglaterra en donde en 1215 tiene lugar la firma de la célebre Carta Magna de Juan sin Tierra, en donde les concedía a los caballeros ciertos privilegios arrancados a la tambaleante corona de él mismo, puesto que Ricardo Corazón de León, su hermano, estaba secuestrado por Leopoldo de Austria y exigía 150,000 libras de rescate por él; Juan se aprovechó de esta situación y no lo liberó, sin embargo, tuvo que conceder ciertos privilegios a los caballeros a través de la carta firmada en los llanos de Runimiede y esta es la historia constitucional que se comienza a escribir en el Reino Unido.14 Un par de documentos ingleses son reconocidos antecedentes, el Agreement of the People de 1647 y el Instrument of Goverment de 1653, ambos originados en el movimiento puritano que encabezó Oliverio Cromwell y que erigió la única república que ha tenido Inglaterra. Por lo que respecta al “Acuerdo del Pueblo”, elaborado por el Consejo de Guerra de Cromwell, consistió en un pacto que distinguía entre principios fundamentales y no 12 Idem. 13 Ob. Cit. González Schmal, Raúl. p. 15. 14 Carvajal, Juan Alberto. Tratado de Derecho Constitucional, México, Porrúa, 2002, pp. 2 y 3. 8 fundamentales; los primeros no podían ser afectados por el Parlamento. Con base en dicho documento, se expidió más tarde el Instrumento de Gobierno, que ha sido considerado como la primera Constitución escrita en sentido moderno, que se integraba en 44 artículos, en los cuales se establecían las atribuciones del Protector, del Consejo de Estado y del Parlamento, así como ciertos derechos fundamentales.15 El ambiente ideológico de aquella época también contribuyó de manera decisiva a la aparición de la Constitución como la conocemos. En este aspecto, puede afirmarse que las raíces inmediatas del constitucionalismo escrito se encuentran también en el pensamiento político de Locke, Montesquieu, Rousseau y otros filósofos de la Ilustración, que hicieron circular interesentes y novedosas ideas sobre los derechos del hombre, el principio de la división de poderes y la soberanía del pueblo. Se pensó entonces en elaborar una especie de contrato o pacto, donde se inscribirían todos esos principios ideológicos y de gobierno para que fueran respetados, así nacieron las primeras constituciones en Norteamérica y en Francia. Sobre ese espíritu contractualista, expresó Kelsen, “así como los contratos de cierta importancia suelen otorgarse en escritura pública solemne, del mismo modo se pensó en la conveniencia de extender el pacto constitucional en documento público, con la firma de los legisladores como partes contratantes. Hasta hoy ha quedado la idea de la necesidad de una Acta Constitucional”.16 La Constitución en el sentido actual. El auge del Derecho Constitucional en nuestro tiempo se debe sobre todo, al aporte fundamental de tres países: Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica y Francia.17 Es entrada la época moderna cuando se puede afirmar que surge el concepto de Constitución en el sentido actual. Existen, sin embargo, una serie 15 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. p. 48. 16 Ibid, pp. 49 y 50. 17 Ob. Cit. Ferrando Badía, Juan. p. 727. 9 de hechos políticos y de eventos previos que condujeron a la aparición de dicho concepto, como fueron, entre otros la propia configuración que el Estado moderno ya había adquirido, las epopeyas que en los terrenos judicial y legislativo se realizaron en Inglaterra, la difusión de lafilosofía de la Ilustración y el consecuente contractualismo que postuló.18 El origen del Derecho Constitucional como disciplina con sus propios caracteres corresponde a principios del siglo XIX, y en este fenómeno tuvieron especial trascendencia tres acontecimientos políticos de tipo revolucionario: la Revolución Inglesa de la segunda mitad del siglo XVII; la gran Revolución Francesa, iniciada en 1789 y la independencia de los Estados Unidos, país donde se expidió la primera constitución escrita que ha tenido prolongada vigencia.19 El aporte de Francia, se representa como un esfuerzo de sistematización, de racionalización e incluso de teorización que, comenzando por Montesquieu, prosigue con Jean-Jacques Roussaeau y con los teóricos de la Revolución francesa. El esfuerzo francés se realiza en las siguientes direcciones: el esclarecimiento de las relaciones de base existentes entre el ciudadano y el Estado; es la afirmación doctrinal de las libertades individuales, contenidas en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789; la sistematización de la lucha contra la arbitrariedad real por medio de la doctrina de la separación de poderes; y por último, un esfuerzo por dar a la democracia su fundamento lógico y su legitimidad, con la doctrina de la soberanía nacional.20 Para Hauriou, el Derecho Constitucional de la época moderna se organiza a partir del fenómeno de la representación y en torno al mismo. En la época moderna la base normal de las instituciones políticas es la Nación, es decir, un conglomerado humano mucho más extenso que la antigua Ciudad, 18 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. p. 48. 19 Moreno, Daniel. Derecho Constitucional Mexicano, 12ª edición, México, Porrúa, 1993, p. 9. 20 Ob. Cit. Ferrando Badía, Juan. p. 727. 10 implantado sobre un vasto territorio, pero dotado pese a su dimensión, de indiscutible unidad social.21 El derecho constitucional como ciencia autónoma y sistemática no nace hasta el siglo XIX, con la cristalización del llamado Estado constitucional o Estado liberal de Derecho, es decir, nace en el marco de una situación histórica concreta, a partir de la transformación sustancial de la estructura jurídica y política tradicional, con su monarquía absoluta, en régimen constitucional y en un Gobierno limitado por una Constitución. La ciencia política, nos dice Hauriou, ayuda a dar su verdadero alcance a las normas de Derecho Constitucional y, al mismo tiempo, a precisar la fisonomía de las instituciones políticas.22 1.2. Concepto de Constitución. Constitución: Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como tal y la diferencian de las demás. Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado. Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos de los ciudadanos y la ordenación de los poderes superiores de la organización política.23 En una primera aproximación, debemos establecer que la constitución es una estructura básica, un principio y existencia fundamental; como lo define en su acepción más amplia el diccionario de la lengua, es la “esencia y cualidades de una cosa que la constituyen tal y la diferencian de las demás”. Pasando a la constitución del estado, que es la que nos interesa definir, debemos tener a la vista que es la ley principal del cuerpo social, la que modela el ser, el como ser y el deber ser del ente político denominado Estado, conteniendo la organización del Poder Público y dándole vida a la nación, expresándose en ella misma la filosofía que lo rige y orienta.24 21 Ob. Cit. Ferrando Badia, Juan. p. 726. 22 Ibid. p. 728. 23 Enciclopedia Salvat, volumen cinco. 1ra edición, Madrid, Salvat Editores, 2004, p. 3722. 24 Ob. Cit. Carvajal, Juan Alberto. p. 27. 11 Una de las primeras definiciones de la Constitución fue la que expresa Thomas Jefferson, creada al calor de la redacción de la Constitución de Virginia, cinco días antes de la Declaración de Independencia de Estados Unidos. Jefferson estaba influenciado del idealismo platónico, basando su teoría política en la libertad del hombre, en plena consonancia con las ideas de la Ilustración Francesa, pero siendo el pensamiento de Jefferson anterior a ésta. Thomas Jefferson pensaba que una constitución republicana no era simple y sencillamente una ley más, como lo era la Constitución Inglesa, sino era la “Ley del Gobierno”, la cual derivaba su autoridad del pueblo y descansaba sobre el consentimiento de éste.25 En el mismo sentido se expresaba Thomas Payne, contractualista social y creyente fervoroso de la libertad del hombre; en estos dos elementos hacía descansar la Constitución, ya que pensaba que de la interactuación y solidaridad social “dependía la fuerza del gobierno y la felicidad de los gobernados”, y por ende esa era la naturaleza de la Constitución; en esos elementos sustentaba el autor el origen y el auge del gobierno, esto es, un modo hecho necesario por la incapacidad de la virtud moral de regir el mundo; y aquí vemos también el propósito y el fin del gobierno, esto es, libertad y seguridad.26 Prescindiendo de la múltiple tipología y de la variadísima clasificación de “las constituciones” a que conduce intrincadamente la doctrina, nos atrevemos a sostener que las numerosas y disímiles ideas que se han expuesto sobre dicho concepto pueden subsumirse en dos tipos genéricos, que son: la constitución real, ontológica, social y deontológica, por una parte, y la jurídico- positiva, por la otra.27 El primer tipo se implica en el ser y modo de ser de un pueblo, en su existencia social dentro del devenir histórico, la cual, a su vez, presenta diversos aspectos reales, tales como el económico, el político y el cultural 25 Ob. Cit. Carvajal, Juan Alberto. p. 57. 26 Ibid, p. 58. 27 Burgoa Orihuela, Ignacio. Diccionario de Derecho Constitucional, Garantías y Amparo. 6ª edición, México, Porrúa, 2000, pp. 83 y 84. 12 primordialmente (elemento ontológico); así como en el desideratum o tendencia para mantener, mejorar o cambiar dichos aspectos (elemento deontológico o “querer ser”).28 La constitución jurídico-positiva se traduce en un conjunto de normas de derecho, básicas y supremas cuyo contenido puede o no reflejar la constitución real o la teleológica. Es dicha constitución, en su primariedad histórica, la que da origen al Estado.29 CARL SCHMITT. Según la teoría de Carl Schmitt la Constitución es el resultado de una serie de decisiones fundamentales. Para este autor el Derecho encuentra su fundamento en la voluntad y no en la razón, es decisión y no normatividad: “una Constitución es válida cuando emana de un poder (es decir, fuerza o autoridad) constituyente y se establece por su voluntad.30 Este autor distingue tres significados de este término: Constitución en sentido absoluto, o sea la manera concreta de ser, resultante de cualquier poder existente; la concreta situación de conjunto de la unidad política y ordenación social de un cierto Estado; segunda significación: Constitución, una manera especial de ordenación política y social; tercera significación: Es el principio del devenir histórico de la unidad política, del fenómeno de la continuamente renovada formación y erección de esta unidad desde una fuerza y energía subyacente y operante en la base.31 MAURICE HAURIOU. Este autor, con la claridad de los pensadores franceses, es el de la teoría de la institución. Por tanto, le preocupa fundamentalmente el orden constitucional. Afirma que los Estados modernos han experimentado la necesidad de ligar el poder político no sólo por las reglas jurídicas, sino por reglas especiales de un Derecho de la Constitución.Nos entrega la siguiente definición: “La Constitución de un Estado es el conjunto de 28 Ibid, p. 84. 29 Idem. 30 Ob. Cit. Moreno, Daniel. p. 12. 31 Ibid, p. 13. 13 reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, considerada desde el punto de vista de la existencial fundamental de ésta.”32 Para Hauriou este conjunto de reglas comprende: 1° Las relativas a la organización social esencial, es decir, al orden individualista y a las libertades individuales; 2° Las relativas a la organización política y al funcionamiento del gobierno.33 GEORGES BURDEAU. “La Constitución significa para Bourdeau el estatuto del poder”. Por medio de este estatuto el poder se institucionaliza y el Estado mismo cobra existencia. Además, la constitución vincula el poder a la idea de Derecho, imponiéndole directivas y exigencias para su acción. De esta manera, la idea del Derecho se convierte en “idea de obra” de la institución estatal, en la que el poder encuentra su justificación y su inspiración. Por tanto, la Constitución es la vía por donde el poder político se convierte en institución estatal, pues comprueba la existencia del Estado como soporte abstracto del poder.34 FERNANDO LASALLE. El término y el concepto de constitución real fueron empleados en el siglo pasado por Fernando Lasalle para designar a la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y su modo de ser. Una constitución real y efectiva la tienen y la han tenido siempre todos los países, afirmaba, agregando que “Del mismo modo y por la misma ley de necesidad que todo cuerpo tiene una constitución, su propia constitución, buena o mala, estructurada de un modo o de otro, todo país tiene, necesariamente, una constitución real y efectiva, pues no se concibe país alguno en que no imperen determinados factores reales de poder, cualesquiera que ellos sean”.35 Las decisiones políticas fundamentales que sustentan y caracterizan a un orden constitucional determinado están en íntima relación con los factores 32 Idem. 33 Idem. 34 Ibid, p. 14. 35 Burgoa, Orihuela, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1999, p. 320. 14 reales de poder. Tales decisiones son los principios básicos declarados o proclamados en la Constitución, expresando los postulados ideológico- normativos que denotan los objetivos mismos de los mencionados factores. Así, cuando en la historia de un país y en un cierto momento de su vida predomina en la asamblea constituyente la influencia de alguno o algunos de los propios factores, el ordenamiento constitucional recoge los principios económicos, sociales, políticos o religiosos que preconizan. Este acto implica la juridización de los citados principios, en el contenido de las declaraciones normativas básicas y supremas del Estado, declaraciones que no son sino las decisiones fundamentales proclamadas en la Constitución.36 Para el autor George Jellinek, “La Constitución abarca los principios jurídicos que designan a los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción y, por último la situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado”.37 Según el Doctor Mario de la Cueva, “La constitución vivida o creada es la fuente formal del derecho, y en verdad la única que posee el carácter de fuente primaria colocada por encima del Estado, porque contiene la esencia del orden político y jurídico, por lo tanto, la fuente de la que van a manar todas las normas de la conducta de los hombres y las que determinan la estructura y actividad del Estado.”38 Según el filósofo Carlos Marx, la Constitución es la organización del Estado como modo de existencia y actividad de las cualidades sociales de los hombres y no de su naturaleza abstracta o cualidad particular.39 Hegel se refiere a la constitución como la idea de un código superlegal que ordena coercitivamente la composición y las tendencias de desarrollo de la estructura dominante de poder, o sea a la organización del Estado y al progreso de su vida, la que depende del modo y formación de la conciencia 36 Ob. Cit. Burgoa Orihuela, Ignacio. p. 87. 37 Ob. Cit. Burgoa. p. 319. 38 Ibid, p. 320. 39 Ob. Cit. Ferrando Badía, Juan. p. 745. 15 que tenga el pueblo de si mismo, la constitución es la obra de los siglos, es la idea y conciencia de lo racional, pero sólo al punto en que esta desarrollado un pueblo.40 Para el Jurista Hans Kelsen es la norma que regula la creación de las demás normas jurídicas esenciales del Estado, determina los órganos que legislan y los procedimientos para hacerlo, y que además establece las relaciones básicas entre los asociados y las formas de aplicación del derecho, esto es, que contiene una superlegalidad.41 1.3. Partes integrantes de la Constitución. El contenido de cada constitución es absolutamente variable, si es que acaso podremos clasificarlas por segmentos debido a los contenidos de las mismas; es así que existen una diversidad de constituciones, las cuales son clasificadas por muchos autores según su contenido, como son los conspicuos casos de Carl Schmitt y Hans Kelsen, los cuales aún le dan características determinadas a las leyes fundamentales dependiendo de su contenido y, aún más, constriñen su naturaleza jurídico-política a que contengan ciertos conceptos determinados, ya que en caso de no ser así no estaríamos en presencia de constituciones, sino de leyes constitucionales u ordinarias, según los dos referidos autores. En su sentido formal la constitución es un documento escrito y unificado para las normas fundamentales de un Estado. Surge de la necesidad de formular, y por lo tanto de formalizar, el orden fundamental de la sociedad estatal en un documento serio (constitución en sentido formal), como un sistema, sin lagunas, de normas fundamentales.42 Ahora bien, este documento formal al que llamamos constitución tiene una estructura o contenido integrado por los principios, derechos, instituciones 40 Idem. 41 Idem. 42 Ob. Cit. González Schmal, Raúl. p. 26. 16 que forman parte de su cuerpo. Son los elementos o partes que forman su estructura interna y a la cual se le designa como constitución en sentido material.43 Este contenido material de la constitución está compuesto por tres partes principales: 1. parte dogmática; 2. parte orgánica; 3. parte programática y social.44 Parte dogmática. En esta parte se contienen los derechos humanos o derechos fundamentales, y a los que las constituciones del siglo XIX denominaban como derechos naturales, como el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad de expresión, a la libertad religiosa, a la libertad de circulación, de asociación. Estos derechos constituyen límites al poder de los gobernantes. Son los derechos de la persona frente al Estado.45 Estos derechos fundamentales constituyen una limitación al poder de los gobernantes, que de otro modo caerían fácilmente en el despotismo y la arbitrariedad. Esta parte dogmática se denomina así porque los derechos humanos representan verdades políticas que la Constitución acepta a manera de dogma, son principios que valen sin necesidad de demostrarlos, fruto de la lucha histórica por su libertad.46 Se le denomina dogmática a esta parte de la constitución (un término prestado de la teología) por considerar que los derechos fundamentales como exigencias inherentes a la naturaleza humana no requieren de demostración. 43 Ibid, p. 27. 44 Idem. 45 Idem. 46 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. p. 61. 17 Son principiosy valores que se positivan en normas constitucionales y que constituyen el alma del constitucionalismo occidental.47 Parte orgánica. Corresponde a la parte orgánica establecer las bases sobre las que descansa el Estado, definir la forma de gobierno y, sobre todo, organizar a los poderes públicos, al señalar su manera de integración, su órbita de competencia y dictando las principales reglas para su funcionamiento. Podría expresarse que la parte orgánica semeja al corazón de la Constitución, sin ella no habría normas fundamentales creadoras del poder político, los gobernantes gozarían de atribuciones omnímodas, al carecerse de reglas que limitasen jurídicamente su actividad. La mayoría de los preceptos de la parte orgánica, por ello su nombre, se dedican a regular, los órganos del Estado, así en nuestra Constitución los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, abarcan desde el artículo 49 hasta el 105.48 Corresponde a la parte orgánica la creación y la organización de los poderes públicos supremos y la atribución de sus respectivas competencias. Para evitar el abuso del poder se encierra a los órganos del Estado en un sistema de competencias que no pueden traspasar. La parte orgánica contra el abuso del poder está principalmente en la división de poderes. Es la parte orgánica la que propiamente regula la formación de la voluntad estatal.49 Parte programática y social. Esta parte no existía en las constituciones clásicas de los siglos XVIII y XIX. Se introduce en las constituciones del siglo XX para recoger las aspiraciones populares relativas a la justicia social y al desarrollo integral de las personas y de los grupos sociales. Traducen en normas constitucionales los derechos humanos denominados de la segunda y tercera generación. En la 47 Ob. Cit. González Schmal, Raúl. p. 27. 48 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. p. 61. 49 Ob. Cit. González Schmal, Raúl. p. 28. 18 constitución mexicana responden a este contenido programático y social, el artículo 3° constitucional, que contiene importantes principios de filosofía política y una concepción de democracia social en los objetivos de la educación; los artículos 27 y 123, que establecen programas para resolver los problemas agrario y laboral, independientemente de que en la realidad fáctica en buena parte no se ha logrado realizar las metas propuestas; los artículos 25 y 26, que han recogido importantes definiciones en materia económica como la economía mixta, la rectoría del Estado o la planeación.50 La parte programática y social es un fenómeno contemporáneo, ya que en las antiguas Constituciones sólo existían las partes dogmática y orgánica. En cambio, en varias de las Constituciones que se han expedido ya entrado nuestro siglo se advierten, en forma sistemática o distribuidos en el texto correspondiente, diversos preceptos que recogen aspiraciones populares, establecen auténticos programas sociales, definen características o metas a alcanzar por el Estado.51 Por sólo referirnos a nuestro país, puede afirmarse que algunos de los derechos sociales que han caracterizado al constitucionalismo mexicano son de carácter programático, es indudable que el artículo 3° constitucional contiene importantes principios de filosofía política y una concepción hondamente democrática de los objetivos de la educación, así como los artículos 27 y 123 constitucionales han establecido auténticos programas para resolver los problemas agrario y laboral, ni que decir de ciertos derechos que se han incorporado últimamente que, en cierta medida, representan metas a alcanzar por el Estado, como el derecho a la salud, a la vivienda o al trabajo, que por desgracia no alcanzan todavía todos los mexicanos. Por otro lado, principios de notable contenido ideológico se encuentran en el artículo 40 constitucional, en tanto que en los artículos 25 y 26 constitucionales se han recogido importantes definiciones en materia económica.52 50 Idem. 51 Ob. Cit. Fix-Zamudio y Otro. pp. 61 y 62. 52 Ibid, p. 62. 19 Es conveniente añadir que algunas Constituciones, a manera de texto introductoria, que precede al articulado contienen un preámbulo. Dicho preámbulo puede ser muy breve, como en Suiza o en Grecia, en los cuales se alude a Dios o a la Santísima Trinidad; otras veces, tiene una buena dosis de carga política como en Irlanda y Alemania, cuyos textos hacen referencia al propósito de reunificación nacional. El preámbulo de las constituciones de Argentina y de Estados Unidos condensa importantes decisiones políticas fundamentales. En Francia se presenta un caso excepcional: en virtud de que la Constitución de 1958 se carece de declaración de derechos y su preámbulo remite su definición a la declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946, el Consejo Constitucional ha determinado que todos esos instrumentos forman parte también de los que en aquel país se llama “bloque de la constitucionalidad”. Finalmente en España se ha considerado que el preámbulo es un instrumento útil para la hermenéutica constitucional y tiene un “valor normativo indirecto”, en cuanto se puede extraer una norma de las disposiciones preambulares siempre que estén vinculadas con las disposiciones del articulado.53 1.4. Normas constitucionales primarias y normas constitucionales secundarias. Las normas constitucionales que originalmente conforman el texto de la constitución redactada en el congreso constituyente son el Derecho constitucional primario. Las leyes constitucionales que se expiden como resultado del procedimiento de reforma o adición a la constitución escrita, contienen el Derecho constitucional secundario.54 La Constitución es la norma constitucional originaria o primaria, esta es creada por el Poder Constituyente que tiene un poder ilimitado para crear las normas que integran una constitución, asimismo crea el mecanismo para la adición o reforma de la misma, la cual es obra de los Poderes Constituidos que 53 Ob. Cit. González Schmal, Raúl. p. 29. 54 Covián Andrade, Miguel. Teoría Constitucional Volumen primero, Cedipc, México, 3ª edición, 2004, p. 109. 20 tienen una característica esencial su poder para reformar la Constitución es limitado, es un Poder derivado de las facultades otorgadas por el Poder Constituyente; al reformar la norma constitucional primaria dentro de su ámbito limitado están creando las normas constitucionales secundarias (o leyes de revisión constitucional), y que por lo tanto son sujetas al control de la constitucionalidad, por ser posteriores a la norma fundamental y haber alterado la esencia primaria de la Constitución. La constitución establece para si misma el grado superior de jerarquía en el ordenamiento jurídico. Conforme al parámetro de flexibilidad o rigidez, sitúa a la ley constitucional, por debajo de la Constitución propiamente dicha, como veremos a continuación, al hablar de los dos escalones en que subdivide la ley constitucional. Ley constitucional propiamente dicha es aquel cuerpo de normas jurídicas que desarrolla ampliamente una materia concreta, y que es emitido como cuerpo aparte de la Constitución, por el propio Poder Constituyente, quien al hacerlo cumple con un mandato establecido en la Constitución.55 Desde el punto de vista doctrinario, se puede decir que el fundamento de las leyes constitucionales es el deseo de la Sociedad, expresado a través del Poder Constituyente de dar protección especial a materias amplias de la vida social, que por su extensión, sería impropio incluir en la Constitución, pues perdería su importante carácter de ser un cuerpo de “base” y de expresión restringido a conectar los valores y principiosfundamentales de la sociedad. En donde radica la mayor flexibilidad de la ley constitucional en relación a las normas de la constitución, y la razón por la cual se la sitúa un escalón por debajo de éstas, es que la Ley Constitucional si puede ser reformada por el organismo legislativo ordinario y permanente del país, siempre y cuando la reforma se decrete con el voto de por lo menos de las dos terceras partes de 55 Rodríguez-Cerna Rosada, Carlos Rafael. La jerarquía de las leyes en el derecho constitucional guatemalteco. Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 21 los integrantes de ese organismo y que previamente se haya obtenido dictamen favorable del Consejo de Estado.56 Los conceptos de normas constitucionales primarias y normas constitucionales secundarias son correlativos a los de “normas constitucionales” y “leyes constitucionales” respectivamente.57 Norma constitucional: Es una norma jurídica en tanto su contenido, lo que prescribe, no es de observancia potestativa, sino obligatoria. Los artículos de una constitución escrita son normas jurídicas en virtud de que establecen determinaciones y deberes obligatorios, cuyo incumplimiento acarrea una sanción y que además, en su caso, pueden ser aplicados coercitivamente, es decir, en contra de la voluntad de sus destinatarios. El atributo “constitucional” se le asigna por razones materiales y formales.58 No se trata de cualquier tipo de normas jurídicas, sino de las que confieren carácter obligatorio a las decisiones políticas fundamentales. Son las normas que protegen jurídicamente a las decisiones (constitución) y permiten un nivel razonable de certidumbre sobre su respetabilidad y permanencia.59 La norma constitucional posee la misma estructura y las mismas características que las otras normas del orden jurídico. Sin embargo, la norma constitucional se diferencia de las otras normas por su contenido, ya que aquéllas son las que se refieren a la organización, funciones y límites de los órganos de gobierno y al procedimiento de creación de todas las demás normas del orden jurídico.60 Leyes constitucionales: son las leyes que modifican o reforman a las normas constitucionales cuando por cualquier razón, se juzga necesario un 56 Idem. 57 Ob. Cit. Covián Andrade, Miguel. p. 109. 58 Ibid, p. 96. 59 Idem. 60 Enciclopedia Jurídica Mexicana. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Tomo V, M-P, Porrúa México, 1ª edición, México, 2002, p. 235. 22 cambio en la forma jurídica de la constitución del Estado, sin alterar su esencia.61 El término de leyes constitucionales debe reservarse para denominar al acto jurídico que sirve para modificar o adicionar las normas constitucionales, conocido comúnmente como procedimiento de reforma constitucional.62 Ley constitucional. Término con varios significados referidos a normas que configuran o complementan una parte de la Constitución Federal y que, en consecuencia, poseen una jerarquía mayor a la legislación ordinaria dentro del orden jurídico. En México, su concepto doctrinario nació a consecuencia de la interpretación que sobre el artículo 133 constitucional se ha elaborado. Según dicha disposición la Constitución Federal, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma. Aunque doctrinariamente no se duda sobre el principio de supremacía de la Constitución Federal, no sucede lo mismo con relación a las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella.63 Mario de la Cueva ha sostenido que las leyes promulgadas por el Congreso de la Unión a que se refiere el artículo 133 constitucional, son un tipo específico de leyes, a las que se denominan leyes constitucionales, distinto de las leyes federales. En este sentido, leyes federales son las emanadas formalmente por el Congreso de la Unión en ejercicio de alguna competencia encargada expresamente a la Federación, según el principio de distribución de competencias contenido en el artículo 124 constitucional.64 La ley constitucional es, en contraste, una ley emanada formal y materialmente de la Constitución Federal. La peculiaridad de una ley constitucional consiste en que la ley reglamenta y desarrolla alguna disposición 61 Ob. Cit. Covián Andrade, Miguel. p. 106. 62 Idem. 63 Enciclopedia Jurídica Mexicana. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Tomo IV, F-L, Porrúa, México, 1ª edición, 2002, p. 924. 64 Idem. 23 contenida en la Constitución, por lo que la ley resulta ser una extensión o ampliación de la misma y no sólo su derivación, como la ley federal.65 La doctrina extranjera ha considerado en diferente forma el concepto de ley constitucional. Carl Schmitt ofrece una diferencia entre lo que denomina concepto absoluto de Constitución, consistente en la diferencia de un código unificado y cerrado, y el concepto relativo de Constitución donde se encuentra un grupo diferenciable de leyes constitucionales. Schmitt explica que el contenido de una ley constitucional puede ser variable y no necesariamente apegado al sentido formal de una disposición constitucional.66 Este concepto relativo de Constitución ha permitido apreciar el esfuerzo con que diversos congresos constituyentes del presente siglo han plasmado en sus resultantes constitucionales los principios del llamado Estado social de derecho, dando así nacimiento al constitucionalismo social cuya avanzada fue precisamente la Constitución mexicana de 1917.67 Por otro lado, una ley constitucional puede consistir en una ley que modifica, deroga o complementa disposiciones contenidas en una Constitución, entendido como código ya existente. En este sentido, la ley constitucional no es ley reglamentaria, ya que pasa a formar parte integrante del texto de la Constitución y resulta ser producto del poder constituyente permanente.68 El Poder Constituyente permanente reconoce los límites de aquellas disposiciones de la Constitución que son explícitas o implícitamente irreformables, llamadas decisiones políticas fundamentales.69 Las normas constitucionales primarias son disposiciones jurídicas derivadas de las decisiones políticas fundamentales, pero jurídicamente originarias. Las normas constitucionales secundarias (contenidas en las 65 Idem. 66 Ibid, p. 925. 67 Idem. 68 Ibid, p. 926. 69 Idem. 24 leyes constitucionales, de revisión o adición), en cambio, son producto de un procedimiento jurídico previsto en el propio texto constitucional y en este sentido, tienen un doble carácter derivado. Por una parte, provienen de (y no deben contradecir, por ende, a) las decisiones políticas fundamentales y por la otra, emanan de normas constitucionales primarias, señaladamente, las que establecen el procedimiento jurídico de reforma o adición constitucional.70 Una consecuencia inmediata de lo anterior es que las normas constitucionales primarias no pueden ser objeto de verificación o control de la constitucionalidad. Caso contrario es el de las normas constitucionales secundarias, contenidas en las leyes constitucionales, las cuales tienen que ser sujetas (o debe existir al menos la posibilidad jurídica de que lo sean, de acuerdo al respectivo sistema de control de la constitucionalidad) a la comprobación de su correspondencia formal y material con la constitución del Estado.71 Esto porque tratándose de las normas primarias no existe fundamento jurídico de referencia, en tanto provienen de un órgano constituyente, mientras que las leyes constitucionales, en las que se establecen las normas constitucionales secundarias, sonun acto de un órgano constituido, basado en normas constitucionales primarias.72 Una de las más graves consecuencias de no tener presente esta diferencia consiste en ubicar en la misma jerarquía normativa a unas y otras normas constitucionales. En México suele sostenerse la tesis anticientífica de que “las reformas constitucionales no pueden ser anticonstitucionales, toda vez que una vez modificada la Ley Suprema, los cambios pasan a ser parte de la misma y por consiguiente, dentro de la propia constitución no puede haber contradicciones”.73 70 Ob. Cit. Covián Andrade, Miguel. p. 109. 71 Idem. 72 Idem. 73 Ibid, p. 110 25 Este punto de vista es absolutamente falso, en tanto el contenido de la reforma o adición puede contravenir una o varias decisiones políticas fundamentales, o bien, puede darse el caso de que la modificación se haya realizado sin respetar el procedimiento de revisión.74 1.5. Clasificación o tipos de constituciones. La gran variedad en los tipos de constituciones ha obligado a los autores a realizar una cantidad considerable de clasificaciones atendiendo a distintos y muy diversos criterios. Aquí estudiaremos las principales clasificaciones de las constituciones que se han realizado a través de la historia del Derecho Constitucional. Una clasificación primaria es la que encontramos en el libro del autor Daniel Moreno en donde se realiza la siguiente clasificación atendiendo a: su forma jurídica, a su origen y a su reformabilidad.75 SEGÚN SU FORMA JURÍDICA: esta primera clasificación distingue entre escritas y consuetudinarias o no escritas. La mayoría de los tratadistas coinciden en un primer criterio simple para clasificar a las constituciones, el que se atiene a su forma, a su presentación material. Es decir, catalogar a las Constituciones contenidas metódicamente en un documento formal y diferenciarlas de aquellas que no lo están.76 Constituciones codificadas o escritas. Cuando una Constitución se condensa y expresa por escrito, mediante normas sistematizadas, precisas y solemnemente promulgadas, se estará dentro del género de constitución escrita o codificada.77 74 Idem. 75 Ob. Cit. Moreno, Daniel, p. 15. 76 Barragán Barragán, José, Contreras Bustamante, Raúl y otros. Teoría de la Constitución, Porrúa, México, 1ª edición, 2003, p. 68. 77 Idem. 26 La mayoría de los Estados modernos han adoptado este formato debido a las ventajas que ofrece, puesto que es garantía del principio de legalidad el dejar correctamente expresados los términos inequívocos de los derechos y garantías que se reconocen a los gobernados en el texto de la propia Ley Suprema.78 Constituciones consuetudinarias o no escritas. En el caso de las constituciones consuetudinarias o no escritas, no existe un texto específico que contenga la totalidad o la casi totalidad de las normas básicas. El ejemplo clásico es el de Inglaterra.79 Dice el maestro Karl Loewestein que un Estado sin constitución escrita no es en absoluto un Estado carente de constitución. El hecho de que algunos países hayan desdeñado la codificación de sus preceptos constitucionales en un documento único y específico, no significa que carezcan de un orden fundamental.80 El producto de los usos y costumbres de algunos Estados que se regulan bajo la práctica del derecho consuetudinario, se articulan mediante leyes, convenciones, declaraciones de derechos, sentencias, tratados; pero no existe un texto específico que compile a sus normas supremas. Sin embargo, a través de la tradición constitucional de que gozan, se encuentran arraigados en la conciencia de su pueblo.81 Son normas fundamentales que no se han originado en un momento determinado, sino que se encuentran su génesis, por lo general, en la costumbre; son producto de una evolución social y política, están compuestas por una variedad de estatutos y decisiones jurídicas.82 78 Idem. 79 Ob. Cit. Moreno, Daniel, p.16. 80 Ob. Cit. Barragán, José y otros, p. 69. 81 Idem. 82 Idem. 27 Los autores Héctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona consideran a esta clasificación de un valor relativo, ya que casi todos los pueblos tienen hoy día una constitución escrita, pero en Inglaterra a la constitución se le considera no escrita, en el sentido de dispersa, porque está integrada por una colección de documentos, por decisiones judiciales y por prácticas políticas generalmente reconocidas o constitutional conventions.83 SEGÚN SU ORIGEN. Esta clasificación se divide en otorgadas, impuestas y pactadas o contractuales.84 Son constituciones otorgadas aquellas que tienen el carácter de Ley Suprema, supuestamente como resultado de una concesión que hace el titular del poder político, un ejemplo de ello es la Carta Constitucional de Luis XVIII del 4 de junio de 1814 a sugerencia del ministro Talleyrand y ante el temor del resurgimiento de un nuevo movimiento revolucionario y que concedió ese documento como una gracia al pueblo francés.85 Constituciones impuestas son las cartas políticas que el rey tenía que aceptar, debido a que el Parlamento se las imponía. Aunque no corresponde exactamente a este tipo, la de Cádiz de 1812 le fue impuesta al monarca Fernando VII; también en España se le impuso, por las Cortes, a la Reina Cristina, la Constitución de 1836.86 Las Constituciones pactadas o contractuales se consideran aquellas que se fundan en la teoría del pacto social. Aquí la numeración puede ser amplía: bien un pacto entre provincias o comarcas, como en el caso de la constitución suiza; bien entre el monarca y el pueblo, como la constitución de 1791 que se acordó entre los revolucionarios y el rey Luis XVI. 83 Ob. Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, p. 56. 84 Ob. Cit. Moreno, Daniel. p. 16. 85 Ob. Cit. Barragán, José y otros, p. 73. 86 Ob. Cit. Moreno, Daniel. p. 16. 28 SEGÚN SU REFORMABILIDAD: Esta clasificación tiene su origen en la obra clásica titulada Constituciones flexibles y Constituciones rígidas del Tratadista James Bryce.87 Constituciones rígidas. Las constituciones rígidas son aquellas constituciones escritas, cuya reforma exige un procedimiento especial o dificultado.88 El maestro español Manuel García Pelayo, las define como “aquella que para su reforma exige un órgano y unos métodos especiales, distintos de los que se precisan para establecer y reformar las leyes ordinarias. La constitución ocupa así una situación privilegiada, posee formalmente una mayor garantía de permanencia, situación a la que los juristas franceses han designado como superlégalité constitutionelle”.89 Un ejemplo de constitución rígida es el caso de la constitución mexicana, en el que intervienen el Congreso de la Unión y las Legislaturas de las Entidades Federativas. Constituciones flexibles. Por su parte, la constitución flexible es aquella que puede ser modificada sin necesidad de ajustarse a un procedimiento especial; es decir, por la vía legislativa ordinaria.90 Son flexibles las que se reforman por los medios ordinarios, como el caso de la británica.91 Se estima que esta clasificación tiene inconvenientes, por una parte, de que se coloca a la mayoría de las Constituciones del mundo en la categoría de rígidas y sólo deja unas pocas en la otra categoría; por otra parte puede inducir a equivocaciones, ya que las constituciones flexibles no son las que más cambian, el caso inglés lo ejemplifica, mientras que algunas constituciones 87 Ob. Cit. Fix-Zamudio y Valencia Carmona. p. 56. 88 Ob. Cit. Barragán, José y otros. p. 70. 89 Idem, p. 70 y 71. 90 Ob.Cit. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, p. 56. 91 Ob. Cit. Moreno, Daniel. p17. 29 rígidas han sido modificadas muchas más veces que las flexibles como ocurre con varios textos en la actualidad.92 Clasificaciones de Karl Loewenstein. El autor Karl Loewenstein, considera que los criterios de clasificación anteriormente descritos son anticuados y muestra claramente la necesidad de otros criterios más orientados a la sustancia y a la esencia de la Constitución.93 Constituciones originarias y Constituciones derivadas. En tanto la constitución originaria contiene un nuevo principio o alguna aportación novedosa para el Derecho Constitucional, la derivada sigue un modelo de constitución ya existente y sólo la adapta a las condiciones de un país.94 Será originaria la Constitución que contenga un principio funcional novedoso, verdaderamente creador y por tanto “original” para el proceso del poder político y para la formación de la voluntad estatal.95 Son pocas las constituciones que pueden ser consideradas originales; entre las principales están la de Estados Unidos, Suiza, la desaparecida Unión Soviética, Inglaterra y la de Francia vigente.96 La expresión de constitución derivada designa un tipo de constitución que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales.97 92 Ob. Cit. Fix-Zamudio y Valencia Carmona. pp. 56 y 57. 93 Ob. Cit. Barragán y otros. p. 74. 94 Ob. Cit. Fix-Zamudio y Valencia Carmona. p. 58. 95 Ob. Cit. Barragán, José y otros. p. 75. 96 Ob. Cit. Fix-Zamudio y Valencia Carmona. p. 58. 97 Ob. Cit. Barragán y otros. p. 75. 30 Constituciones ideológico-programáticas y Constituciones utilitarias. Según el citado autor las constituciones ideológicas son las que contienen abundantes principios ideológicos. Dado que el fin del constitucionalismo de la primera época fue la limitación del poder absoluto, todas las constituciones de fines del siglo XVIII y principios del XIX están teñidas de un mínimo de ideología liberal.98 Utilitarias: este tipo de constitución se presenta como un documento puramente utilitario, destinado a regular, sin intenciones ideológicas, la vida política. De ellas dice Loewenstein que su contenido ideológico es igual que el de una guía telefónica. Ejemplo: la Constitución de la III República Francesa de 1875, que respondió a unos planteamientos modestos y pragmáticos: tal vez por eso fue la que más duró de todas las francesas; hasta la Segunda Guerra Mundial.99 En las constituciones utilitarias nada más se reglamentan escuetamente los principales órganos públicos, como la Federal de Bismark de 1871. Por lo que se refiere a la otra categoría, se presenta cuando una constitución contiene bastantes principios ideológicos y establece incluso verdaderos programas sociales.100 CLASIFICACIÓN ONTOLÓGICA. Karl Loewenstein; hace esta clasificación según el grado de concordancia entre lo que formalmente proclama la Constitución y lo que realmente ocurre en la vida política del país. Las constituciones de este tipo pueden ser clasificadas en normativas, nominales y semánticas. Constitución normativa. El autor Loewenstein considera que en lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del 98 Pereira Menaut, Antonio Carlos. Lecciones de Teoría Constitucional, Ed. Porrúa, México, 2005, p. 15. 99 Idem. 100 Ob. Cit. Fix-Zamudio y Valencia Carmona. p.58. 31 análisis ontológico radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. En una amplia medida, la cuestión fundamental sobre si se hará realidad la conformación específica del poder prevista constitucionalmente depende del medio social y político donde la Constitución tiene que valer.101 Cuando se implanta, sin una previa educación política, una democracia constitucional plenamente articulada en un Estado, recién liberado de la autocracia tradicional o de la tutela colonial, es casi un milagro si toma raíces inmediatamente. Para que una Constitución sea viva, debe ser. Por lo tanto, efectivamente “vivida” por destinatarios y detentadores del poder, necesitando un ambiente nacional favorable para su realización.102 Para ser real y efectiva, la Constitución tendrá que ser observada lealmente por todos los interesados y tendrá que estar integrada en la sociedad estatal, y ésta en ella. La Constitución y la comunidad habrán tenido que pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una Constitución normativa: sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la Constitución y se somete a ellas. Para usar una expresión de la vida diaria: la Constitución es como un traje que sienta bien y se lleva realmente.103 Constitución nominal. El carácter normativo de una constitución no debe ser tomado como un hecho dado y sobrentendido, sino que cada caso deberá ser confirmado por la práctica. Se estima que una Constitución puede ser jurídicamente válida, “pero si la dinámica del proceso político no se adapta 101 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 2ª edición, 1976, p. 217. 102 Idem. 103 Idem. 32 a sus normas, la Constitución carece de realidad existencial”. En ese caso estamos ante una Constitución de tipo nominal.104 Lo que la constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder.105 La función primaria de la constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o menos lejano, convertirse en una constitución normativa y determinar realmente la dinámica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Y para continuar con nuestro símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido.106 Constitución semántica. Esta constitución es la que siendo plenamente aplicada, su realidad ontológica no es sino la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico, que disponen del aparato coactivo del Estado.107 Mientras la tarea original de la constitución escrita fue limitar concentración del poder dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad dentro del cuadro constitucional, la dinámica social, bajo el tipo constitucional aquí analizado, tendrá restringida su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder.108 La conformación del poder está congelada en beneficio de los detentadores fácticos del poder, independientemente de que éstos sean una persona individual (dictador), una junta, un comité, una asamblea o un partido. 104 Ob. Cit. Barragán y otros. p. 77. 105 Ibid, p. 78. 106 Idem. 107 Idem. 108 Idem. 33 Si no hubiese en absoluto ninguna constitución formal, el desarrollo fáctico del proceso del poder no sería notablemente diferente.109 En lugar de servir de limitación del poder, la Constitución es aquí el instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político. Y para continuar con el símilanterior: el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz.110 Constitución en sentido formal o material (según Kelsen). La Constitución en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La constitución en sentido material, está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. La constitución en sentido formal, el documento solemne que lleva este nombre, a menudo encierra también otras normas que no forman parte de la Constitución en sentido material, especialmente los preceptos por los cuales la modificación a la Constitución se hace más difícil que la de las leyes ordinarias, sólo es posible si hay una Constitución escrita, es decir, si ésta tiene el carácter de estatuto.111 Tanto para el autor Hans Kelsen, como para la mayoría de los constitucionalistas, la constitución en sentido material está integrada por una normatividad de supremacía, máxima jerarquía y amplía generalidad, que establece las normas que fundamentalmente regulan la creación, la esencia y la estructura del Estado, con sus diversos elementos: población, territorio y gobierno.112 109 Ob. Cit. Lowenstein, Karl, p. 219. 110 Idem. 111 Higareda Loyden, Yolanda. La Dialectica Histórica del Pueblo Mexicano a través de sus Constituciones, Derecho y Política. Ed. Porrúa, México, 2000, p. 164. 112 Idem. 34 En cambio, Constitución en sentido formal coincide con la parte dogmática, esto es, su contenido puede ser muy complejo y aun muy ideológico. En efecto, el concepto formal se refiere a seguir un procedimiento especial, también para reformar a la constitución (rígido o flexible), pero a todo el conjunto de artículos o preceptos en él consagrados, por estar incluidos en dicho texto aunque tengan un contenido o materia diversos a la esencia constitucional en sentido estricto.113 Clasificación de las Constituciones desde el punto de vista histórico-político. Constituciones Monárquicas o de Soberanía compartida. Son las que se dan en las monarquías parlamentarias, donde se supone que el monarca toma decisiones y las ejecuta de acuerdo con el parlamento, representante de la ciudadanía y entre ellos existe un pacto de buena voluntad.114 Constituciones de Pacto Federal. Son aquellas donde se supone que la ciudadanía políticamente activa, establece un pacto de unión para reunir diversas provincias que se unifican, aceptando la autonomía originaria de su territorio, pero ampliándose en el territorio total de estas entidades para formar una Federación o Estado Federal soberano; y haciendo más grande, fuerte y poderoso al Estado. Ejemplo de estas constituciones lo tenemos en la Constitución Federal de Filadelfia para los Estados Unidos, las constituciones mexicanas: la primera del México Independiente de 1824, la liberal de 1857 y la vigente de 1917.115 Constituciones de Pacto Popular. El ejemplo más apropiado de esta constitución es el de nuestra Constitución mexicana de 1917, que tuvo por 113 Ibid, p. 165. 114 Ibid, p. 169. 115 Idem. 35 antecedente el gran movimiento político-social, político-económico y político- cultural de su gran revolución.116 1.6. La Constitución como norma jurídica. El positivismo jurídico es la expresión más radical de las posturas normativistas y dentro de esta tendencia por supuesto, destaca la construcción teórica de Hans Kelsen, que dentro de esta corriente de pensamiento, todavía no ha sido superado por ningún otro autor.117 ¿Que es lo que caracteriza a una norma jurídica y la distingue de cualesquiera otras normas morales, religiosas, o de reglas de comportamiento social?118 La norma jurídica es obligatoria y su observancia puede ser lograda coactivamente. En estos dos caracteres se resume su naturaleza bilateral, heterónoma, exterior y coercible. Frente al sujeto de un derecho existe una parte correlativamente obligada por una norma con validez objetiva, independiente de que sus destinatarios la acepten o no voluntariamente. En caso de que la conducta manifiesta de éstos no se ajuste al precepto, éste puede imponerse a quienes estén obligados a cumplirlo, todo lo cual ocurrirá dentro de un marco jurídico previamente establecido con fundamento en los procesos de creación normativa vigentes en el Estado.119 La validez de una norma jurídica se halla en una norma de jerarquía superior. Todas las disposiciones jurídicas en forma escalonada, derivan de la ley suprema que es la constitución, la cual se convierte así en su fundamento último de validez.120 La derivación de las normas de un orden jurídico de la norma fundamental del propio orden, se realiza mostrando como las normas particulares han sido creadas de acuerdo con la norma básica. A la pregunta 116 Idem. 117 Ob. Cit. Covián Andrade, Miguel. p. 32. 118 Ibid, P. 43. 119 Ibid. P. 43. 120 Ibid, P. 33. 36 de por qué tiene carácter jurídico un cierto acto de coacción, por ejemplo: el hecho de que un individuo prive a otro de su libertad metiéndolo en la cárcel, hay que contestar: porque tal acto ha sido prescrito por una norma individualizada, la sentencia judicial. A la pregunta de por qué esta norma individualizada vale como parte de un determinado orden jurídico, se contesta diciendo: porque ha sido creada de conformidad con una ley penal. Esta ley, por último deriva de su validez de la Constitución, en cuanto ha sido establecida por un órgano competente, en la forma prescrita por la misma Constitución.121 Ahora bien, el propio autor se plantea el problema sobre la validez de esa norma suprema del orden jurídico en la que se originan las demás. Es decir, ¿cuál es el fundamento de validez de la constitución vigente? La respuesta, de sobra conocida, consiste en que la constitución proviene de la anterior, ésta a su vez de una previa, etc., hasta llegar a la más antigua o a la primera históricamente”, en un proceso de continuidad jurídica que no se interrumpe en el tiempo.122 ¿Cuál es esa norma fundamental de la que deriva y en la que se encuentra la validez de – varios siglos después de su hipotética vigencia-, la sentencia que emite hoy un juez ordinario, condenando a un individuo a pugnar una pena privativa de su libertad?123 La última hipótesis del positivismo está en la norma de donde derivó su autoridad el primer legislador históricamente existente. Toda la función de esa norma básica consiste en conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador ya todos los demás actos en él basados. Interpretar tales actos como jurídicos y el producto de tal actividad como normas obligatorias, es decir, interpretar jurídicamente el material empírico que se presenta como derecho, sólo es posible a condición de que la norma básica se presuponga 121 Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1ª edición, 1988, p. 135. 122 Ob. Cit. Covián Andrade, Miguel. p. 33. 123 Ibid, p. 34. 37 como válida. Esta última es el presupuesto necesario de toda interpretación positiva del material jurídico.124 En suma, la norma básica es hipotética, no real, de donde para este autor la constitución es la norma supuesta o hipotética fundamental de la que deriva la validez de la constitución positiva y de todo el orden jurídico que de esta última emana.125 Luego el autor Kelsen concibe en términos “lógico-jurídicos” unaconstitución del Estado “norma hipotética básica” y en sentido “jurídico- positivo”, una norma superior en el Derecho vigente que establece el fundamento de creación y validez de los preceptos jurídicos que lo integran.126 La norma fundamental, es una hipótesis básica que no fue creada conforme a procedimiento jurídico, luego no es una norma de derecho positivo, ya que esta norma no es puesta, sino supuesta. La constitución en sentido lógico-jurídico permite considerar el derecho como un conjunto, un sistema de normas válidas. Si partimos de la hipótesis que esta norma fundamental es válida, resulta también válido todo el orden jurídico que le está subordinado.127 Entendida la constitución en sentido jurídico-positivo o material, como “las normas que regulan la creación de preceptos generales y (en el derecho moderno) las que determinan a los órganos y el proceso de legislación”, es la norma de la cual derivan los procesos de creación de todas las demás normas jurídicas. 124 Ob. Cit. Kelsen, Hans. pp. 136 y 137. 125 Ob. Cit. Covián Andrade. p. 34. 126 Ibid, p. 35. 127 Lazcano Fernández, Román. Análisis comparado del Poder Constituyente, Porrúa, México, 1ª edición, 2006, p. 48. 38 1.7. La Constitución como realidad o norma política. Lassalle formula la pregunta fundamental en términos precisos: “¿Qué es una Constitución?” y “¿en que consiste la verdadera esencia de una constitución?”128 Para el citado autor la Constitución no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país, asimismo se cuestiona en que se distingue una ley de la ley fundamental.129 Primero que la ley fundamental sea una ley que ahonde más que las leyes corrientes, como ya su propio predicado de “fundamental” indica. Luego que constituya el verdadero fundamento de las otras leyes, es decir, que la ley fundamental si realmente pretende ser acreedora a ese nombre, deberá informar y engendrar las demás leyes ordinarias basadas en ella. La ley fundamental, para serlo, había pues, de actuar e irradiar a través de las leyes ordinarias del país.130 Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo, pudiendo ser también de otra manera, sino que son así porque necesariamente tienen que ser. El fundamento a que responden no les permite ser de otro modo. La idea de fundamento lleva, pues, implícita la noción de una necesidad activa, de una fuerza eficaz que hace, por ley de necesidad, que lo que sobre ella se funda sea así y no de otro modo.131 Las principales aportaciones del citado autor son los siguientes conceptos: factores reales de poder, constitución real y efectiva, y constitución escrita u hoja de papel, que son la esencia de su aportación teórica. 128 Lasalle, Fernando. ¿Qué es una Constitución? Ed. Colofón, México, 1986, p. 5. 129 Ob. Cit. LaSalle, Fernando. p. 9. 130 Idem. 131 Ibid. pp. 9 y 10. 39 El autor ve en los factores reales de poder la pieza que reúne los atributos de la fundamentalidad porque son la fuerza efectiva y activa que condiciona a todas las leyes y disposiciones jurídicas de la sociedad. Corrobora su afirmación ilustrándola con un ejemplo: si un incendio destruyera todos los ejemplares de la constitución no significa que el Estado se hubiese quedado sin constitución porque se destruyó lo que parece ser la constitución, pero los factores reales de poder (la verdadera constitución) subsisten en los grupos sociales (banqueros, empresarios, comerciantes, profesionistas, obreros, campesinos, asociaciones religiosas, fuerzas armadas y gobernantes) que no renunciarían a sus prerrogativas ni a la posición que guardan en la sociedad.132 Para Lassalle los factores reales de poder son una realidad política que configura o constituye el ser del Estado y por ende, es su constitución. Por lo tanto la constitución no es un acto de voluntad del legislador, sino una realidad política personificada y representada por los factores reales de poder, en suma, la constitución del Estado que es y no que debe ser. De ahí que la constitución, entendida como “la suma de los factores reales de poder”, sea un concepto real y político, totalmente contrapuesto a los conceptos formales y normativista del positivismo jurídico y teorías afines. Esta idea de suma en Lassalle debe entenderse en forma dinámica y dialéctica. “Suma” en él no es adición, sino resultado o resultante. Es decir, los intereses de los empresarios y de los obreros, en términos contemporáneos, son por definición antagónicos. Uno y otro factores de poder tratan de hacerlos prevalecer en su beneficio y por ende, en perjuicio del otro. Al chocar estas fuerzas que no pueden aniquilarse, ni anular recíprocamente todo su poder, logran obtener la una de la otra, lo que su poder real en cada caso les permite y hasta donde la otra fuerza o sector se los permite. De este choque de fuerzas surge la constitución, que interpretando las ideas de Lassalle, ahora sí puede entenderse como el resultado de la combinación de los intereses que cada factor real de poder logró prevalecer. Es 132 Sánchez Bringas, Enrique. Derecho constitucional, Porrúa, México, 4ª edición 1999, pp. 113 y 114. 40 decir, la constitución para este autor es precisamente una realidad, la suma o el conjunto de los factores de poder en un momento determinado, que hacen que ese Estado sea lo que sea y no otra cosa. He ahí, lo que es en esencia, la Constitución de un país: la suma de los factores reales de poder que rigen en ese país. Pero que relación guarda esto con lo que vulgarmente se llama Constitución, es decir, con la Constitución jurídica, no es difícil, comprender la relación que ambos conceptos guardan entre sí.133 Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos, atenta contra la ley, y es castigado.134 La Constitución real y efectiva es aquella formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad. Una Constitución real y efectiva la tienen y la han tenido todos los países, y no hay nada más equivocado que esa idea tan extendida de que las Constituciones son una característica peculiar de los tiempos modernos. Todo país tiene necesariamente una constitución real y efectiva, pues no se concibe país alguno en que no imperen determinados factores reales de poder, cualesquiera que ellos sean.135 Según Schmitt, la esencia de una constitución no esta contenida en una ley o en una norma. Entonces, ¿en que consiste la norma de normas o ley suprema? Desde luego, no en una ley, sino en una decisión.136 Para el citado autor la constitución es el resultado de una serie de decisiones fundamentales, el derecho encuentra su fundamento en la voluntad 133 Ob. Cit. Lasalle, Fernando. p. 19. 134 Ob. Cit. Lasalle, Fernando. p. 19. 135 Ibid, p. 27. 136 Ob. Cit. Covián Andrade, Miguel. p. 64. 41 y no en la razón, es decisión y no normatividad, una constitución es válida cuando emana de de un poder, es decir, fuerza o autoridad, constituyente y se establece por su voluntad. La palabra voluntad significa, en contraste con simples normas, una magnitud del Ser como origen de un Deber-ser. La voluntad se da de un modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Distingue tres significados de este término: constitución en sentido absoluto, o sea la manera concreta de ser, resultante de cualquier poder existente; la concreta situación
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