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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, DERIVADA DEL ARTÍCULO 214 FRACCIÓN IV DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL” VICTOR HUGO GONZÁLEZ MUÑOZ. TESISTA MAESTRO OSVALDO CHAVARRÍA SUÁREZ. ASESOR DE TESIS CIUDAD DE MÉXICO 2016. Lorenap Texto escrito a máquina LICENCIADO EN DERECHO Lorenap Texto escrito a máquina Lorenap Texto escrito a máquina UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. VmVEl~JmAD NAqONAL AvlfoN°MA DIE MlEXllCp SEMINARIO DE DERECHO PENAL OFICIO INTERNO FDERISP/58/05/2016 ASUNTO: APROBACiÓN DE TESIS DR. ISIDRO ÁVILA MARTíNEZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. PRESENTE. El alumno: VICTOR HUGO GONZÁLEZ MUÑOZ" con No. de Cuenta: 091391874 , ha elaborado en este Seminario a mi cargo y bajo la dirección del MTRO. OSVALDO CHAVARRíA SUÁREZ, la tesis profesional titulada "ANÁLISIS JURíDICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, DERIVADA DEL ARTíCULO 214 FRACCiÓN IV DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL", que presentará como trabajo recepcional para obtener el título de Licenciado en Derecho. El profesor, MTRO. OSVALDO CHAVARRíA SUÁREZ, en su calidad de asesor, informa que el trabajo ha sido concluido satisfactoriamente, que reúne los requisitos reglamentarios y académicos, y que lo aprueba para su presentación en examen profesional. Por lo anterior, comunico a usted que la tesis: "ANÁLISIS JURíDICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, DERIVADA DEL ARTíCULO 214 FRACCiÓN IV DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL" puede imprimirse para ser sometida a la consideración del H. Jurado que ha de examinar al alumno: VICTOR HUGO GONZÁLEZ MUÑOZ. En la sesión del dia 3 de febrero de 1998, el Consejo de Directores de Seminario acordó incluir en el oficio de aprobación la siguiente leyenda: "El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de dia a dia) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actual idad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen haya sido impedida por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaria General de la Facultad" Sin otro particular, agradezco anticipadamente la atención que le dé a la presente solicitud, y aprovecho para enviarle un saludo cordial. ATENTAMENT "POR MI RAZA HABL Á EL MTRO. CARLOS ERNESTO BA R GÁN Y SALVATIERR~CULTAD DERECHO DIRECTOR DE EMINARIO SEMINARIO DE OERECHO PENAL CEBS/cch A MIS PADRES Quienes me dieron la vida y la oportunidad de pertenecer a la Máxima Casa de Estudios desde el nivel Bachillerato, a los cuales hoy desde el cielo pueden ver con orgullo que he cerrado esta etapa académica para poder continuar con otra más. A MIS HERMANOS Quienes me han dado su comprensión, apoyo, paciencia y tolerancia en los días más difíciles de mi vida. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO A mi alma mater, quien me concedió la oportunidad de pertenecer a esta gran comunidad, quien me ha permitido crecer como persona y quien me ha dado la oportunidad servir a mi país; la mejor de América Latina, la mejor por siempre. A LA FACULTAD DE DERECHO La cual me dio las herramientas necesarias que me han permitido enfrentar los retos de la vida, a la que siento eternamente agradecido por su formación profesional y personal, de la cual me siento orgulloso de ser uno de sus egresados, a la mejor Facultad de Derecho en nuestro país. A MIS MAESTROS Recordar el nombre de cada uno de ellos sería casi imposible e injusto para aquellos que no lo lograra recordar, solamente les puedo dar las gracias por toda su dedicación, por el compromiso que tienen con los estudiantes hasta ver su aprendizaje y buen desarrollo, gracias por su trabajo tan valioso que llevan día a día sin desmayar, pido a Dios que siempre le de fuerzas y sabiduría en todo lo que hagan. Nosotros como estudiantes llegamos y nos vamos, pero sus palabras y su actuar dejan en nosotros una significativa huella de responsabilidad y buen desempeño. Que siempre les vaya bien, que tengas buena salud y mucha alegría, que Dios los bendiga en cada uno de sus días. A MI ASESOR Agradecido con el Maestro Osvaldo Chavarría Suarez, por aceptar ser mi asesor en este trabajo, a quien le guardo un gran cariño y respeto personal y profesional, el cual se traduce en un sentimiento de hermandad para él y para aquellos que compartimos la banca desde primer semestre. A MIS QUERIDOS COMPAÑEROS A todos los recuerdo con gran cariño y respeto, como olvidar aquellos momentos en los cuales estábamos aterrados cuando empezamos a caminar juntos por los pasillos de nuestra querida facultad. En recuerdo de los que ya no están con nosotros, dios los guarde en gloria. A UN PAR DE GRANDES AMIGOS A José Juan Pérez Rosas y a Luis Crespo Vega, por impulsarme y alentarme a culminar con esta etapa, a los cuales les tengo profundo cariño y agradecimiento. A MIS CENTROS DE TRABAJO Al Comité Administrador del Programa Federal de Construcción de Escuelas (CAPFCE), a Apoyos y Servicios a la Comercialización Agropecuaria (ASERCA), al Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) y a la Secretaría de Desarrollo Agropecuario, Rural y Pesca del Estado de Veracruz (SEDARPA), dependencias y entidades públicas a quienes les guardó gratitud y respeto por haberme confiado responsabilidades y permitirme desarrollarme en el servicio público. A cada uno de los antes mencionados, muchas gracias por todo, México, Pumas, Universidad, Goya! Goya!... ANÁLISIS JURÍDICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, DERIVADA DEL ARTÍCULO 214 FRACCIÓN IV DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL ÍNDICE PÁGINA Introducción...............................................................................................................I CAPÍTULO PRIMERO “ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” 1.1. Época Prehispánica…………………………………………………………………..2 1.2. Época de la Colonia…………………………………………………………………..5 1.3. México Independiente………………………………………………………………..8 1.3.1 Código Penal de 1871………………………………………………..........10 1.3.2 Código Penal de 1929…………………………………............................12 1.3.3 Código Penal de 1931…………………………………………………......14 1.3.4 Reforma del Código Penal de 1982……………………………………....15 CAPÍTULO SEGUNDO “MARCO CONCEPTUAL” 2.1. Concepto de servidor público……………………………………………………..18 2.2. Concepto de servicio público……………………………………………………...22 2.3. Concepto de ejercicio indebido……………………………………………………25 2.4. Concepto de responsabilidad……………………………………………………..31 2.5. El sistema integral de responsabilidades de los servidores públicos en la actualidad…………………………………………………………………………….......32 2.5.1. Responsabilidad política…………………………………………………...362.5.2. Responsabilidad penal.………………………………………………........39 2.5.3. Responsabilidad civil…………………………………………………........43 2.5.4. Responsabilidad administrativa………………………………………......48 CAPÍTULO TERCERO “TEORÍA DEL DELITO” 3.1. Concepto de delito………………………………………………………….............56 3.2. Formas en que puede ser estudiado…………………………………..................59 3.3. Elementos del delito…………………………………………………………..........63 3.3.1. Conducta…………………………………………………………………….65 3.3.1.1. Acción y omisión………………………………………………….....66 3.3.1.2. Ausencia de conducta……………………………………………....68 3.3.2. Tipicidad……………………………………………………………………..70 3.3.2.1. Tipo objetivo…………………………………………………............73 3.3.2.2. Tipo subjetivo…………………………………………………..........74 3.3.2.2.1. Dolo…………………………………………………….........75 3.3.2.2.2. Culpa o imprudencia…………………………………..........77 3.3.3. Antijuridicidad……………………………………………………...............78 3.3.3.1. Antijuridicidad material y formal……………………………............80 3.3.3.2. Causas de licitud y justificación……………………………............81 3.3.4. Culpabilidad………………………………………………………..............86 3.3.4.1. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad………………….........89 3.3.4.2. Conocimiento de la antijuridicidad………………..........................92 3.3.4.3. Exigibilidad de otra conducta…………………………………........93 CAPÍTULO CUARTO “ANÁLISIS JURÍDICO DEL ARTÍCULO 214 FRACCIÓN IV DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL” 4.1. Clasificación del delito………………………………………………………….......97 4.1.1. Por su gravedad………………………………………………………….......98 4.1.2. Por la forma de la conducta del agente……………………………….........98 4.1.3. Por el resultado………………………………………………………….......98 4.1.4. Por la lesión que causa…………………………………………………......99 4.1.5. Por su duración……………………………………………………………....99 4.1.6. Por su forma de persecución……………………………………………....100 2.1.7. Por su materia……………………………………………………………....100 4.2.- Elementos del ejercicio indebido de servicio público. ……………………….102 4.2.1. Conducta y su ausencia…………………..............................................103 4.2.1.1. Conducta……………………...................................................103 4.2.1.2. El sujeto activo y el sujeto pasivo……………………………....103 4.2.1.3. La omisión…………………………………...............................105 4.2.1.4. La ausencia de conducta……………………………………......105 4.2.2. Tipicidad y atipicidad………………………………………………..........106 4.2.2.1. Tipicidad……………………………………………………….....107 4.2.2.1.1. Tipo objetivo…………………………………………...107 4.2.2.1.2. Tipo subjetivo………………………………………….107 4.2.2.2. Causas de la atipicidad………………………………………....109 4.2.2.2.1. Ausencia de la calidad o número exigido por la ley en cuanto a los sujetos activo o pasivo………………………….110 4.2.2.2.2. Por falta del objeto material o jurídico…………….....110 4.2.2.2.3. Por error esencial de hecho invencible…………......110 4.2.2.2.4. Por ausencia de los elementos subjetivos exigidos por la ley........................................................................................111 4.2.3. Antijuridicidad………………………………………………………..........111 4.2.3.1. Definición de ilicitud…………………………….......................112 4.2.3.2. Comentarios personales………………………………............112 4.2.4. La culpabilidad y la inculpabilidad……………………………................113 4.2.4.1. Capacidad de culpabilidad…………………………….............114 4.2.4.2. Conocimiento de la antijuridicidad………………………….....114 4.2.4.3. Exigibilidad de otra conducta………………………………......115 4.2.4.4. Inculpabilidad……………………………………………….......115 CAPÍTULO QUINTO “EL EJERCICIO INDEBIDO DE SERVICIO PÚBLICO EN OTRAS LEGISLACIONES” 5.1. Argentina…………………………………………………………………………...117 5.2. España……………………………………………………………………………..121 5.3. Colombia…………………………………………………………………………...128 CONCLUSIONES……………………………………………………………………...136 PROPUESTA…………………………………………………………………………...140 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………......145 I INTRODUCCIÓN Para que una sociedad se desenvuelva correctamente, el Estado en el ejercicio de su facultades delega en los servidores públicos la responsabilidad de cumplir, ejecutar y hacer acatar estrictamente las disposiciones legales, sin embargo, cuando éstos en ejercicio de sus atribuciones y funciones realizan conductas que violentan a la propia ley, se hacen merecedores de diversas acciones, entre ellas las de carácter penal. El propósito fundamental del presente tema de tesis es el de realizar un breve análisis jurídico de la responsabilidad penal de los servidores públicos al momento en el que se ubican en el supuesto de la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal. En el presente trabajo de tesis se abordarán en primera instancia los antecedentes históricos del régimen de responsabilidades de los servidores públicos, antecedentes que resultan de gran importancia e interés para conocer la manera en que a través de los tiempos se han castigado estas conductas, las cuales al ser cometidas por aquellos a quienes se ha encomendado la aplicación estricta de la ley, la contravienen. Posteriormente se abordará el marco conceptual describiéndose el sistema integral de responsabilidades de los servidores públicos en la actualidad, definiéndose los diversos tipos de responsabilidades en que pueden incurrir los servidores públicos con su actuar, como son las civiles, penales, administrativas y políticas, cada una de ellas sancionadas de manera distinta e independiente. Así, entraremos al estudio de la Teoría del Delito y los elementos del tipo penal en general, lo anterior sin abundar en las diversas escuelas y sus teorías que requerirían de un estudio minucioso, pues ello no forma parte de la actual tesis profesional, sin embargo, se citarán las definiciones y los criterios con mayor aceptación por los estudiosos de este tema. II Asimismo, se hará referencia a las reformas Constitucionales de los años 1982 y 2015, relacionadas al régimen de responsabilidades de los servidores públicos. El analizar los elementos del tipo penal, es con la finalidad de contar con una base de apoyo para estar en condiciones de estructurar el análisis jurídico que pretende este trabajo así como lograr una mejor y eficiente comprensión del delito de Ejercicio Indebido de Servicio Público, su naturaleza y acreditación. Ya entrando al análisis del delito materia del presente trabajo, se desmembrará cada uno de los elementos que integran su descripción típica, a efecto de definirlos por separado, esto nos dará una visión clara de las hipótesis delictivas que prevé. Como parte fundamental de este trabajo y tomando como base la teoría del delito así como los elementos del tipo realizaremos el análisis jurídico del delito que nos ocupa, definiendo claramente tanto los elementos del delito como del tipo penal que le son aplicables, la clasificación que le corresponde en orden a las conductas que prevé, al resultado que estas producen, entre otros aspectos. En el último capítulo del presente trabajo, analizamos como las legislaciones de Argentina, España y Colombia, regulan el delito en estudio. Finalmente se presentan conclusiones y se verterá una propuesta de modificación a la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal que en mi opinión favorecería la aplicación del precepto legal antes mencionado en contra de los servidores públicos que se ubiquen en el supuesto de dicha fracción, reduciendo los casos en que las conductas que prevé el delito de Ejercicio Indebido de Servicio Público queden impunes. Es necesario señalar que la capacidad para desarrollar el presente trabajo, se lo debo ante todo a la formación y a la visión que de forma gratuita y desinteresada me ha brindado la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional III Autónoma de México, cuyo único interés, es que logremosser mexicanos de bien y productivos para nuestro país. Es gracias a esa formación recibida en nuestra máxima casa de estudios, que he tenido la oportunidad de desempeñarme dentro de la administración pública tanto federal como estatal, por lo cual, este trabajo también va acompañado de una visión práctica que he recogido en el desempeño de mis funciones como servidor público en áreas sustantivas, así como en tres distintos Órganos Internos de Control y en dos Direcciones Jurídicas. Es por eso, que nace la inquietud de desarrollar el presente trabajo, en el cual puedo compartir que cuando presté mis servicios en Órganos Internos de Control, el reto a vencer no era el detectar una irregularidad a través de una queja o denuncia, o a través de una auditoria interna, sino que el reto principal era el de instaurar un procedimiento administrativo de responsabilidades apegado a derecho, e imponer una sanción administrativa, y en caso de que se detectara la posible comisión de un delito por parte del servidor público responsable, realizar la denuncia correspondiente ante la autoridad ministerial con los elementos suficientes para lograr la consignación de la averiguación previa a un juzgado penal para su posterior proceso y sanción penal; es precisamente en este punto en donde comúnmente la integración del expediente se complicaba, esto en razón de que existen vacíos legales entre la norma y la conducta del infractor que permitían a este evadir la acción de la justicia y quedar en muchos casos impune de la conducta desplegada. Lo anterior quiere decir, que con el simple hecho de que en el tipo penal no se describiera de una forma adecuada la conducta típica, ocasiona en la mayor parte de los casos, que la averiguación previa no se logre consignar ante un juez penal y mucho menos obtener una sentencia condenatoria. En ese sentido, debernos comprender, que el servicio público representa una actividad con una de las más grandes responsabilidades, la cual debe ser llevada a cabo a través de una regulación exacta que ocasione un desempeño legal y altamente eficiente. IV De acuerdo a lo descrito y al tener dentro de nuestro pensamiento que esa es la idea que se tiene acerca del servicio público, también comprenderemos entonces que al referimos a la regulación de la actividad del servidor público sea quien sea, debe de existir un marco jurídico aplicable y que el mismo nos dé la pauta a nosotros como gobernados, para poder tener la certeza de que en caso de que se quebrante el orden jurídico por agredirse o violarse algunos derechos que tiene la población o un sujeto en particular podrá ejercitarse un juicio de reproche en contra de ese servidor público, debiéndose tomar en consideración para establecer ese juicio que deberán existir datos suficientes y necesarios como para poder fincarle a ese servidor público una responsabilidad penal dentro de nuestro ámbito jurídico. 1 CAPÍTULO PRIMERO “ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS” La responsabilidad de los servidores públicos es un tema fundamental en la evolución de los Estados, en nuestro país desde la época prehispánica ha sido motivo de preocupación, por ese motivo he considerado necesario reseñar brevemente algunos antecedentes. “Los antecedentes más remotos del régimen mexicano de responsabilidad pública, se localiza en el Impeachment Inglés (1649) y en el Juicio de Residencia Español. El primero surgió cuando el parlamento vigorizó sus atribuciones hasta el nivel en que pudo juzgar a los funcionarios del gobierno, después del enjuiciamiento que hizo del rey Carlos I, quien fue condenado a muerte. México recibió la influencia de la institución inglesa a través del régimen de responsabilidad establecido en la Constitución de Estados Unidos, de 1787.” 1 Es así que durante la época colonial hay una permanente preocupación por esta cuestión, evidenciada principalmente en las normas relativas al juicio de residencia, mismo que experimentó una continua evolución, cuya finalidad consistía en poder exigir la responsabilidad de los funcionarios públicos, protegiendo así, los derechos de los gobernados. En el México independiente, se comenzó a desarrollar un sistema de responsabilidades, que recogía y rebasaba al juicio de residencia, no obstante que hasta la segunda mitad del siglo XX fueron conservados algunos vestigios de éste.2 A lo largo de la historia, uno de los reclamos de la sociedad ha sido, que los servidores públicos se conduzcan con eficiencia y eficacia en el servicio público, por lo que se han consignado en distintas épocas, el control de la actuación de las personas que integran el servicio público, a fin de que se pueda garantizar su 1 Sánchez Bringas, Enrique, Derecho Constitucional, 2ª. ed., Porrúa, México, 1997, p. 694. 2 Cfr. Sanchez Cordero de García Villegas, Olga, “El sistema de Responsabilidad de los Servidores Públicos y la Supletoriedad Procesal”, Ciclo de Conferencias organizado por la SECODAM, https://www.scjn.gob.mx/conocelacorte/ministra/EL%20SISTEMA%20DE%20RESPONSABILIDAD%20DE%20LOS%20SE RVIDORES%20PUBLICOS.pdf Mexico, 2016, p. 4. 2 correcto desempeño, de no ser así, se les imponga una sanción, a efecto de que se conduzcan con honestidad y sobre todo con profesionalismo. Al respecto, es de mencionarse que nuestro sistema jurídico se encuentra integrado por un sistema de responsabilidades de los servidores públicos, producto de las legislaciones más antiguas que han regulado la actuación de las personas que intervienen en el servicio público. 1.1. Época prehispánica La historia del Derecho Mexicano se ha manifestado en diversas etapas en la evolución de diversas instituciones jurídicas, por lo que en la antigüedad, las organizaciones sociales se estructuraban en una forma de clasificación jerárquica, atendiendo los principios que imperaban en la época. La historia del Derecho Mexicano ubica en la época prehispánica instituciones de derecho propias de los servidores de los señoríos del México antiguo, organizaciones de manera similar a las ciudades-estado, estas instituciones presentaban características de naturaleza punitiva, aplicables por causa de una conducta que violaba las normas nacidas del consenso y las costumbres, así como las dictadas por los gobernantes.3 El maestro Pavón Vasconcelos en su obra intitulada Derecho Penal Mexicano señala que: “antes de la Conquista española, el territorio que posteriormente integró la Nueva España estuvo habitado por numerosos grupos indígenas, algunos de los cuales llegaron a tener un alto grado de civilización. Estos fueron entre otros, los reinos de Acolhuacan, Texcoco, México, Tacuba y Maya.” 4 En ese sentido, en un primer momento no podemos entender ni hablar de un derecho penal precortesiano, tal y como nosotros la entendemos en la actualidad, como un conjunto de normas codificadas y de obligatoriedad general para los 3 Cfr.Torres Ulloa, Héctor S., Perspectivas en el Servicio Público Mexicano, Responsabilidades y Consecuencias, Porrúa, México, 2013, p. 3. 4 Pavón Vasconcelos, Francisco, Manual de Derecho Penal Mexicano, 21ª. ed., Porrúa, México, 2008, p. 67. 3 diversos pueblos de la época, sin embargo, los grandes reinos, al asentarse en tierras de los pequeños grupos, asimilaron la cultura y las costumbres de ellos, adoptando las normas de carácter consuetudinario, desde luego con los ajustes adecuados, tutelando determinados bienes jurídicos, cuya permanencia era fundamental para su sobrevivencia. 5 El maestro Carrancá y Trujillo, señaló que: “en cuanto a los pueblos organizados en México, lo más destacado para los historiadores fue la desigualdad que privó en esos pueblos al establecerse y respetarsejerarquías sociales, aristocráticas, guerreras y sacerdotales, se vislumbra que el poder militar y religioso han ido siempre de la mano en el dominio de los pueblos, flotando sobre las desigualdades económicas; en una palabra, los pueblos indígenas sólo conocieron oligarquías dominantes y consecuentemente una justicia penal diferenciada, según las clases con penas diversas según la condición social de los infractores.” 6 En ese sentido, encontramos que: “las leyes de los tlaxcaltecas imponía pena de muerte para el que faltara al respeto a sus padres, para el causante de grave daño al pueblo, para el traidor al rey o al Estado, para el que en la guerra utilizara las insignias reales, para el que maltratara a un embajador, guerrero o ministro del rey, para los que destruyeran los limites puestos en el campo, para los jueces que sentenciaran injustamente o contra la ley o que dieran al rey relación falsa de algún negocio, para el que en la guerra rompiera las hostilidades sin orden para ello o abandonara la bandera o desobedeciera, al que matara a la mujer propia aunque la sorprendiera en adulterio, para los adúlteros, para el incestuoso en primer grado, para el hombre o la mujer que usara vestidos impropios de su sexo, para el ladrón de joyas de oro y para los dilapidadores de la herencia de sus padres. La muerte era por ahorcamiento, lapidación, decapitación o descuartizamiento. Se conocía también la pena de perdida de la libertad.” 7 5 Cfr. Ídem. 6 Carrancá Raúl y Raúl Carrancá, Derecho Penal Mexicano, Parte General, 24ª ed., Porrúa, México, 2014, pp. 115-116. 7 Ibídem, p. 120. 4 Los reinos de México y Texcoco, fueron admirados por los españoles conquistadores, los cuales pusieron a los tribunales del pueblo azteca como modelo a los jueces hispanos, ya que este obedecía a un sistema normativo diferente, consuetudinario pero rígido, que motivó su moral pública, haciendo que en sus costumbres tuvieran poco apego a la corrupción.8 “Con el pueblo azteca, los delitos que fueran cometidos por los funcionarios públicos eran castigados con la pena de muerte, pero en caso de que fuera el administrador real el agente, además de la pena de muerte se le confiscaban sus bienes. El mal manejo del erario público era castigado equiparándolo al robo. En este pueblo para los agentes de este delito se conocieron las penas de suspensión de empleo, destitución de empleo, esclavitud, arresto, prisión, demolición de casa, penas corporales, penas pecuniarias, confiscación de bienes y muerte.” 9 En la obra del jurista Torres Ulloa, se hace referencia a Lanz Cárdenas, el cual señala que se debe destacar que los aztecas ya conocían, regulaban y sancionaban con rigor los delitos cometidos por servidores públicos, tales como el peculado, el cohecho, la concusión y la malversación los cuales ya instrumentaban medidas preventivas en la selección de funcionarios y jueces, razones por las cuales se explica el bajo índice de corrupción en la sociedad azteca. 10 El Derecho Penal azteca según el maestro Castellanos Tena, revela excesiva severidad, principalmente con relación a los delitos considerados como capaces de hacer peligrar la estabilidad del Gobierno o la persona misma del soberano; los aztecas conocieron la distinción entre delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el indulto y la amnistía. 11 Los mayas hablando en materia de gobierno, tuvieron un papel destacado en la obra del jurista Torres Ulloa, se hace referencia a Ana Luisa Izquierdo, quien 8 Cfr. Torres Ulloa, Héctor S., op. cit., p. 8. 9 López Betancourt, Eduardo, Delitos en Particular, 9ª ed., Porrúa, t.II, México, 2008. p. 294. 10 Cfr. Torres Ulloa, Héctor S., op. cit., p. 9. 11 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 51ª ed., Porrúa, México, 2012, p. 24. 5 precisa que los rasgos básicos del Derecho Público y Penal en la cultura Maya, fue en mayor proporción un derecho consuetudinario, mismo que se fue sistematizando al transformarse en principios básicos aceptables socialmente para la comunidad, además de aquellas normas surgidas de los gobernantes, que en este caso el Batab, era la autoridad tanto política como jurisdiccional, quien oyendo a un consejo del pueblo o comunidad resolvía los asuntos del gobierno y los casos penales. 12 Entre los mayas, las leyes penales al igual que en otros reinos o señoríos eran extremadamente severas, en este caso los Batab aplicaban penas, cuya principal era la muerte y la esclavitud. 13 En el pueblo maya a “los funcionarios se les tatuaban en ambos carillos figuras alusivas a los delitos que cometían, siendo su ejecución en forma pública. No obstante los antecedentes del Derecho Penal en esta civilización no tienen una certeza de un código escrito, ya que era consuetudinario.” 14 Por lo anterior, si bien es cierto, los pueblos prehispánicos no contaban con un cuerpo de leyes debidamente establecido e integrado, sí contaban con sistema para castigar los delitos cometidos por su pueblo y en este caso por los servidores públicos, mismo que después de la conquista fue borrado y suplantado por la legislación colonial, que fue bastante amplía. 1.2. Época de la colonia En la época de la colonia, existían sistemas para regular la actuación de los empleados públicos, de las cuales es de destacarse el juicio de residencia y las visitas ordenadas desde la península ibérica para fiscalizar el desempeño de todos los funcionarios públicos en la Nueva España. Una vez que se consumó la conquista de los españoles y establecida la colonia en lo que fue el imperio azteca, tomaron vigencia en la llamada Nueva 12 Cfr. Torres Ulloa, Héctor S., op. cit., pp. 4-6. 13 Cfr. Castellanos Tena, Fernando, op. cit., p 22. 14 López Betancourt, Eduardo, op. cit., p. 294. 6 España las leyes españolas, particularmente las Leyes de Indias, y en lo no decidido ni declarado por éstas, o por ordenanzas, cédulas o provisiones, se aplicaron las Leyes de Castilla, conforme a las de Toro. 15 “Por tanto fue derecho vigente durante la Colonia, el principal y el supletorio; es el primer constituido por el Derecho Indiano, entendido en su expresión más genérica, es decir, que comprendía tanto las leyes stricto sensu cuando las regulaciones positivas, aún las más modestas, cualquiera que fuese la autoridad de donde emanaran, pues es sabido que varias autoridades coloniales – Virreyes, Audiencias y Cabildos, gozaban de un cierto margen de autonomía que les permitía dictar disposiciones de carácter obligatorio; y el segundo constituido por el Derecho de Castilla.” 16 Se dan distintas recopilaciones de leyes especialmente las aplicables a las colonias, siendo una de las principales la que se dio en 1680, que versó sobre la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias; siendo la más consultada por cuanto, sobre hallarse impresa, estaba dotada de obligar; misma recopilación constituyó el cuerpo principal de Leyes de la Colonia, completado con los Autos Acordados hasta Carlos III (1759); a partir de éste monarca comenzó una legislación especial más sistematizada, que dio lugar a las Ordenanzas de los Intendentes y a las de Minería. 17 En la época de la colonia, existieron principalmente dos medidas protectoras de la real hacienda así como de los particulares; estas fueron el juicio de residencia y las visitas. En la obra de Fernández Delgado Miguel y José Luís Soberanes, “Antecedentes Históricos de la Responsabilidad de los Servidores Públicos en México”, señalan que el juicio de residencia era: “la cuenta que setomaba de los 15 Cfr. Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., p. 69 16 Carrancá Raúl y Raúl Carrancá, op, cit., pp. 121-122. 17 Cfr. Ídem. 7 actos cumplidos por un funcionario público al terminar el desempeño de su cargo.” 18 El juicio de residencia, en el cual todos los funcionarios coloniales estaban sometidos a este tipo de juicio; esta institución se fundó para conocer de la responsabilidad en que incurrían los funcionarios y empleados públicos, se le denominó así porque el residenciado que era el reo, debía permanecer en un lugar determinado hasta la terminación del juicio, que por lo general era el lugar donde el empleado ejercía sus funciones. En caso de ser culpable, al residenciado se le aplicaban penas, las cuales podían consistir en multa, inhabilitación perpetua o temporal para desempeñar cargos públicos, según fuera la gravedad de sus delitos. Este juicio se dividía en dos partes, en la primera se le investigaba cómo se había conducido durante el tiempo que ocupo el cargo y la segunda, se recibían las quejas de los ofendidos o agraviados que hubieran sido objeto de vejaciones. Dos décadas después a la institución del juicio de residencia, el 9 de Junio de 1500 se dictó en Sevilla la instrucción de corregidores y jueces de residencia, dotando a la institución de la estructura que la caracterizaría por más de tres siglos en la Nueva como en la Novísima Recopilación de Leyes de Castilla, trascendiendo a la legislación Indiana. 19 La otra institución de suma importancia fue la visita, la cual era un instrumento de control, de fiscalización y protección a favor del estado y de los particulares; la diferencia que tuvo con el juicio de residencia era que la visita era despachada al momento, al instante de cualquier sospecha o denuncia sobre algún servidor público; mientras que en la residencia solo se exigía al terminar el mandato de la autoridad correspondiente; en ese sentido existieron las visitas generales para 18 Fernández Delgado, Miguel Ángel y Soberanes José Luís, Código Ético de los Servidores Públicos, Antecedentes históricos de la responsabilidad de los servidores públicos en México, UNAM, México, 1994. p. 13. 19 Cfr. Ibídem, p. 14. 8 todo el virreinato y las visitas específicas para inspeccionar la gestión de un determinado funcionario. 20 Podemos entender que la residencia y la visita tenían la misma importancia, cuyo objeto era el mismo que era el hacer efectivas las responsabilidades oficiales. 1.3. México independiente La guerra de Independencia, misma que inicia en 1810 y concluye en el año 1821, trae consigo el surgimiento de una nueva nación, del México independiente, hasta antes de esta fecha diversas leyes estuvieron vigentes, tales como la Recopilación de Indias complementada con los Autos Acordados, las Ordenanzas de Minería, de Intendentes, de Tierras, Aguas y de Gremios, a parte como derecho supletorio la Novísima Recopilación, las Partidas y las Ordenanzas de Bilbao (1737). En esta nueva nación fue necesario el trabajo legislativo, mismo que se enfocó primordialmente a la materialización de los sueños de la independencia, cristalizándose en Derecho Constitucional y Administrativo. Pocos temas eran relativos a los delitos y éstos fueron los referentes a la portación de armas, al uso de bebidas alcohólicas, represión de la vagancia así como de la mendicidad y organización policial.21 En el México independiente poco a poco se comenzó a desarrollar un sistema de responsabilidades que rebasaba al juicio de residencia, que hasta el siglo XX se conservaban algunos vestigios de estos. El maestro José Barragán, señala que en la Constitución de Cádiz de 1812, se facultó al Supremo Tribunal, para conocer de todos los casos de los empleados públicos que estuvieran sujetos a la residencia; con esto podemos observar que en ese momento existía una obligatoriedad a la Constitución, es decir el juicio de residencia se volvió parte de la misma Ley Suprema. 22 20 Barragán José, El juicio de responsabilidad en la Constitución de 1824 (antecedente inmediato del amparo), UNAM, México, 1978, p. 48. 21 Cfr. Carrancá, Raúl y Raúl Carrancá, op. cit., p. 126. 22 Cfr. Barragán José, op. cit., p. 64. 9 Con el nacimiento de México como una nación independiente, la principal preocupación de los gobernantes fue la de establecer las disposiciones que permitieran su organización política y administrativa, estando vigentes momentáneamente las normas jurídicas de orden penal que rigieron durante la época de la colonia, por lo cual, las primeras disposiciones dictadas obedecieron a la necesidad de establecer la paz en el territorio nacional mediante la organización de la policía, reglamentación del uso de armas, represión a la inseguridad en los caminos públicos sancionando a salteadores y ladrones, con cuyo motivo se dictaron los bandos de 7 de abril de 1824, de 3 de septiembre de 1825, de 3 de marzo de 1828 y de 8 de agosto de 1834, entre otros. 23 Cabe señalar que existía una escasa legislación para atacar los ingentes problemas que en materia penal existían, no obstante en la Constitución de 1824, se hizo del poder legislativo el núcleo de responsabilidades al establecerse que el Congreso emitiría las leyes y decretos respecto a la eficiencia de la responsabilidad de los sujetos que quebrantaran la Constitución, estableciéndose en su artículo 38 los sujetos y la materia de la responsabilidad.24 El maestro Carrancá y Trujillo, señala que: “fueron los Constituyentes de 1857, con los legisladores de dic. 4 de 1860 y dic. 14 de 1864, los que sentaron las bases de nuestro Derecho Penal propio al hacer sentir la urgencia de la tarea codificadora, calificada de ardua por el Presidente Gómez Farías.” 25 En la Constitución de 1857, se estableció el título cuarto, el cual estaba compuesto de seis artículos, en los cuales se establecían y definían los sujetos de responsabilidad, las materias susceptibles de violación, las autoridades responsables de instruir los procedimientos a seguir; es aquí donde se da un gran avance en el régimen de responsabilidad de los servidores públicos. En ese sentido, durante las sesiones del Congreso Constituyente de 1856- 1857, se dio enorme importancia a la fiscalización de los altos funcionarios y que a 23 Cfr. Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., p. 71. 24 Cfr. Torres Ulloa, Héctor S., op. cit., p. 23. 25 Carrancá, Raúl y Raúl Carrancá, op. cit., p. 129. 10 partir de la Constitución de 1857, en el artículo 103, se reconoció la responsabilidad del presidente, pero en el tiempo de su encargo sólo podría ser acusado por los delitos de traición a la patria, violación expresa de la Constitución, ataques a la libertad electoral y delitos graves del orden común. 26 “Frustrado el imperio de Maximiliano de Habsburgo, durante el cual el ministro Lares había proyectado un Código Penal para el imperio mexicano, que nunca llegó a ser promulgado; y restablecido el gobierno republicano en el territorio nacional, el estado de Veracruz fue el primero en el país, que a partir de entonces, llegó a poner en vigor sus códigos propios: Civil, Penal y de Procedimientos, el 5 de mayo de 1869; obra jurídica de la más alta importancia sin duda, cualesquiera que fueran sus defectos técnicos y en la que se reveló la personalidad del licenciado don Fernando J. Corona, su principal realizador.” 27 Podemos afirmar que en todas las constituciones ha estado presente la preocupación de exigir responsabilidad a los funcionarios públicos; sin embargo, es hasta la Constitución de 1857 en donde se regula de forma expresa, por primera vezen un título especial (el IV) la responsabilidad de los funcionarios públicos. 1.3.1. Código Penal de 1871 En el México independiente, no fue sino hasta después de la Constitución de 1857 cuando se propuso elaborar un código en materia penal. El día 6 de octubre de 1862, el Gobierno Federal tuvo a bien designar una comisión encargada de redactar un proyecto de un código penal, la Comisión logró dar fin al proyecto de Libro I, sin embargo, hubo que suspender sus trabajos a causa de la guerra contra la Intervención Francesa y el Imperio de Maximiliano. Una vez que el país regresó a la paz y normalidad, habiendo ya el Presidente Juárez ocupado la capital de la República, en 1868 volvió a integrarse una nueva comisión redactora del código penal, integrada por el Secretario de Instrucción 26 Cfr. Fernández Miguel Ángel y Soberanes José Luís, op. cit., pp. 37-38. 27 Carrancá, Raúl y Raúl Carrancá, op. cit., p. 129. 11 Pública y Justicia licenciado don Antonio Martínez de Castro, quien organizó y presidió dicha comisión, siendo integrada además por los licenciados don José Ma. Lafragua, don Manuel Ortiz de Montellano y don Manuel M. de Zamacona como vocales. 28 El código penal de 1871, es también llamado “código de Martínez de Castro”, mismo que fue aprobado y promulgado en 7 de diciembre de 1871, comenzando a surtir efecto a partir de 1° de abril de 1872, para el Distrito Federal y en el Territorio de Baja California. Dicho ordenamiento legal, se encontraba integrado por 1,150 artículos, mismos que se encontraban ordenados sistemáticamente en cuatro libros denominados: el primero, De los delitos, faltas, delincuentes y penas; el segundo, Responsabilidad Civil en materia criminal; el tercero, De los delitos en particular; y el cuarto, De las faltas. Como novedades practicas en este código el delito intentado que ubica entre el conato y el delito frustrado; así como la libertad preparatoria. Conjugó la justicia absoluta con la utilidad social; la base de la responsabilidad penal era la moral fundada en el libre albedrío, la inteligencia y la voluntad; cataloga atenuantes y agravantes con valor progresivo matemático; reconoce de manera limitada el arbitrío judicial; la pena tiene caracteres aflictivos y retributivos, se acepta la pena de muerte, igualmente algunas medidas preventivas y correccionales. 29 “Este Código de 1871, tiene marcada influencia del Código Penal Español de 1870, inspirado en las corrientes doctrinales de su época, pero con las innovaciones consistentes en la inclusión de las Medidas de Seguridad y la Institución de la libertad preparatoria.” 30 28 Villalobos, Ignacio, Derecho Penal Mexicano, 5ª ed., Porrúa, México, 1990, p. 113. 29 Cfr. Facultad de Derecho, UNAM, Historia del Derecho Penal Patrio, http://v880.derecho.unam.mx/papime/IntroduccionalDerechoPenalVol.I/cinco-seis.htm México, 2016. 30 Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., p. 72. 12 El Código de 1871 es también conocido como Código de Martínez de Castro, reviste de gran importancia, por ser el primer código penal redactado por juristas mexicanos, de acuerdo con las más avanzadas teorías penalistas (escuela clásica), propuestas a nivel mundial y en consonancia con la realidad nacional, debido a que las dificultades políticas vividas por la naciente república a partir de su independencia, no habían permitido la renovación del marco jurídico novohispano en el territorio mexicano. El contexto en el cual se produce la promulgación de este Código es, sin duda, paradigmático, ya que lo sitúa como el primer paso del fuerte movimiento modernizador de las instituciones político-administrativas y de la estructura jurídica después de superadas las graves dificultades –nacionales e internacionales— que sufre el Estado liberal mexicano para su nacimiento. El maestro Carranca y Trujillo, señala que: “el Código Penal de 1871, fue puesto en vigor en México con un designio de mera provisionalidad, como lo reconocieron sus propios autores, mantuvo no obstante, su vigencia hasta 1829.” 31 En este código, en el Titulo Undécimo denominado “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”, se señalaban los delitos cometidos por los servidores públicos, de los cuales podíamos encontrar los siguientes: “Anticipación o prolongación de funciones públicas.- Ejercicio de las que no competen a un funcionario.- Abandono de comisión, cargo o empleo”, encontrándose el delito en estudio del artículo 993 al 998.32 1.3.2. Código Penal de 1929 En 1912, la comisión presidida por el licenciado Miguel S. Macedo, presentó un proyecto de reformas al código de 1871 que intentó ser integralmente reformado, respetando sus principios y sistema, sólo para introducir nuevas y benignas instituciones que exigía el estado social del país, con miras de corregir erratas, 31 Carrancá y Trujillo, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas, op. cit., p. 131. 32 Cfr. López Betancourt, Eduardo, op. cit., p. 295 13 aclarar obscuridades y modernizar lo anticuado, proyecto que no vio la luz por la convulsa situación que provocaba la Revolución. 33 En ese sentido, una vez que se estabilizó el país y se había alcanzado la paz después de la lucha Revolucionaria se concluyeron con las reformas que ya se habían iniciado antes de la lucha armada, dándose así las reformas que en ese momento eran indispensables para una época postrevolucionaria, siendo necesario para los nuevos cambios un sistema jurídico penal que abrazara las ideas por las cuales se había luchado. Es así que podemos observar que en la actual Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada en el año de 1917, el régimen de la responsabilidad de funcionarios públicos quedó establecido desde el artículo 108 al 114, siguiendo posteriormente con sus leyes secundarias, estableciéndose en el año de 1925 las comisiones revisoras del nuevo Código Penal, mismo que fue promulgado por el presidente Portes Gil, el 30 de septiembre de 1929, para entrar en vigor el 15 de diciembre del mismo año. Dicho código fue conocido popularmente como el “Código Almaraz”, mismo que se encontraba integrado por 1228 artículos, ordenado en tres libros: el primero, Principios generales; segundo, Reglas sobre la responsabilidad y sanciones y por último; Reparación de daños y tipos legales de los delitos. Las críticas que se realizaron a este código pusieron en evidencia sus defectos, señalándose su notoria inclinación a la doctrina positivista que no encontró verdadera expresión en su texto, el cual no se separó radicalmente de su antecesor de 1871. 34 “Muy contrario del C.P. de 1871, el de 1929 padece de graves deficiencias de redacción y estructura, de constantes reenvíos, de duplicidad de conceptos y 33 Cfr. Carrancá y Trujillo, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas, op. cit., p.p. 131-132. 34 Cfr. Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., p. 73. 14 hasta de contradicciones flagrantes, todo lo cual dificultó su aplicación en la práctica.” 35 Éste código suprimió la pena capital, y por su criterio objetivo del crimen, toda vez que la pena se aplicaba, no en razón de la mayor o menor gravedad del peligro, sino de las atenuantes y agravantes, que eran las que en realidad regulaban su duración y alcance. Derivado del fracaso del Código penal de 1929, se conformó una comisión integrada por José Ángel Ceniceros, quien era el representante de la Secretaría de Gobernación, José López Lira, representante de la Procuraduría General de la República, José Teja Zabre, representante del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal y los entonces Territorios Federales,así como Ernesto G. Garza, por los jueces penales, quienes tuvieron la encomienda de redactar un proyecto del Código Penal de 1931. En este código, el antecedente del delito en estudio, lo encontramos dentro título noveno, “De los delitos cometidos por funcionarios públicos”, en el cual se encuentra el capítulo I “De la anticipación o prolongación de funciones públicas”, del Artículo 560 al 565.36 En este Código, el funcionario que cometía el delito de anticipación o prolongación de la función pública, se le sancionaba con una multa de diez a cuarenta días de utilidad, así como un arresto hasta por seis meses, no teniendo derecho a los salarios percibidos. 1.3.3. Código Penal de 1931 Con motivo de la experiencia que se estaba tenido con el Código Penal de 1929, dio motivo a que se creara una nueva comisión revisora, la cual tuvo el encargo de elaborar el hoy vigente Código Penal del Distrito Federal en materia de fuero común y de toda la Republica en materia federal, mismo que fue publicado en 35 Carrancá y Trujillo, Raúl y Raúl Carrancá y Rivas, op. cit., p. 132. 36 Cfr. López Betancourt, Eduardo, op. cit., p. 295. 15 el Diario Oficial de la Federación en 14 de agosto de 1931, siendo presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, el C. Pascual Ortiz Rubio. Este último código actualmente consta de 429 artículos de los cuales 3 son transitorios. “El Código Penal de 1931, redujo considerablemente el causismo de los anteriores ordenamientos, por contener en su origen sólo cuatrocientos artículos, en los que se recogieron algunas instituciones jurídicas importantes de corte positivista como la reincidencia y la habitualidad, acudiéndose al criterio de la peligrosidad para individualizar la pena.” 37 El referido ordenamiento penal sufrió, a través de los años, múltiples modificaciones en las correspondientes reformas que trataron de mejorar sus textos adaptándolos a las nuevas tendencias de la materia, reformas entre las cuales destacan las de los años 1983, 1984, 1985, 1994. En este código encontramos en la actualidad en su Título Décimo, Capítulo I, artículos 212 al 224, los delitos cometidos por servidores públicos. 1.3.4. Reforma del Código Penal de 1982 El Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, denominado “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos”, el cual comprende los artículos 108, 109, 110, 111, 112, 113, y 114; fue reformado por Decreto del Congreso, mismo que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1982, dicha reforma estuvo inspirada en la propuesta de campaña electoral el ex-Presidente de la República Lic. Miguel de la Madrid Hurtado, quien propuso a la nación una renovación moral de la sociedad. En la exposición de motivos de las reformas realizadas, se privilegia la necesidad de actualizar las responsabilidades de los servidores públicos a nivel constitucional y reglamentaria, comprendida fundamentalmente por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, publicada en el Diario Oficial de 37 Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit., p. 74. 16 la Federación el 31 de diciembre de 1982 y en ese entonces el Título Décimo del Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero federal, denominado “Delitos cometidos por servidores públicos”, título reformado en su totalidad por el artículo Único del Decreto de 30 de diciembre de 1982, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 5 de enero de 1983, entrando en vigor al día siguiente de su publicación. El doctor Delgadillo Gutierrez, señala que “en la exposición de motivos de la iniciativa de reformas a diversos ordenamientos jurídicos, presentada al Congreso de la Unión el 2 de diciembre de 1982, se dice que “La iniciativas de reformas al Título Cuarto de la Constitución Política, al Código Penal, al Código Civil y de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, establecen las nuevas bases jurídicas para prevenir y castigar la corrupción en el servicio público, que desvirtúa la función encomendada, así como garantizar su buena prestación.” 38 Con la reforma de 1982 a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, reglamentaria al Título Cuarto de la Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos, se estableció el régimen jurídico de la responsabilidad de servidores públicos determinando las faltas en que pudieran incurrir los servidores públicos del Estado, separando las de orden político y administrativo, remitiendo para el caso y definición de las responsabilidades civiles y penales a las correspondientes legislaciones de ambas materias. El objeto de la nueva ley, era reforzar las bases constitucionales que existían hasta esa época, garantizando con ello que los empleos, cargos o comisiones en el servicio público no se subordinara al interés particular sobre los intereses colectivos de la sociedad. En ese marco de la reforma constitucional y la expedición de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, se diseñó el nuevo régimen de responsabilidades de los servidores públicos, que establecía con precisión cuatro tipos de responsabilidades, la política, la administrativa, la civil y la penal. 38 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto, El sistema de Responsabilidades de los Servidores Públicos. 6ª. ed., Porrúa, México, 2011, p. 26. 17 En ese sentido, se reformaron los artículos 1830, 1910, 1916, 1916 bis, 1927, 1928, 2108, 2109, 2110 y 2116 del hoy Código Civil Federal, ya hacen referencia a las obligaciones que nacen de actos ilícitos, tales como el daño moral. La responsabilidad política es la que se hace valer a través del juicio político de responsabilidad en contra de los funcionarios mencionados en el artículo 110 constitucional. Las causas de procedencia de la pretensión en dicho juicio son los actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. El juicio político de responsabilidad se sigue en dos instancias ante las dos cámaras del Congreso de la Unión, respectivamente. En cambio, la responsabilidad administrativa se exige a todos los servidores públicos, por actos u omisiones que afectan la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño de sus empleos, cargos u por omisiones. Cabe destacar que en las normas constitucionales vigentes a partir del 1 de enero de 1983, para efectos de responsabilidad, se consideran sujetos a los miembros del Poder Judicial de la Federación, a los miembros del Ejecutivo Federal y a los miembros del Legislativo, quedando sujetos al régimen disciplinario, tanto de naturaleza política, penal, administrativa o civil, en esta reforma además se dá la sustitución del término de funcionario por el de servidor público. Ademas de realizar las reformas al marco Constitucional y la expedición de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, se realizaron las reformas al Código Penal Federal, siendo estas publicadas el 5 de enero de 1983, en donde el delito en estudio pasó al numeral 214, penalizando el incumplimiento de los deberes de fidelidad que se tienen con respecto a la Administración Pública. Dicha reforma se econtró vigente antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación en 30 de junio de 2006, en el cual se insertó la fracción V al artículo 214. 18 CAPITULO SEGUNDO “MARCO CONCEPTUAL” 2.1. Concepto de servidor público Podemos observar que dentro del circulo que rodea a los servidores públicos existe una clasificación, quepuede llevar a establecer una jerarquía que distingue a unos servidores de otros de acuerdo a las funciones que desempeñan cada uno de éstos. Precisamente de esas funciones se desprende que en la práctica y en la vida cotidiana todavía se emplee el término funcionario público, a pesar de que una de las pretensiones de las reformas al Título IV constitucional de 1982, fue suprimir el término de funcionario público, por el de servidor público. La nueva denominación de servidores en lugar de funcionarios, contribuye no sólo a desterrar la prepotencia, negligencia y desdén con que suelen conducirse diversos servidores públicos de cualquier nivel, sino a hacer conciencia en la propia comunidad sobre la función de servicio que los mismos desempeñan y la pertinencia en exigirles el estricto cumplimiento de sus obligaciones, así como el correspondiente respeto a los derechos e intereses de los gobernados, en beneficio del Estado de Derecho. De este modo atendiendo al principio de igualdad ante la ley, se pretendió establecer la responsabilidad a nivel constitucional de todos los servidores públicos, independientemente de su jerarquía, rango, origen o lugar de empleo, cargo o comisión. Sin embargo, la supresión de funcionarios públicos por la de servidores públicos no se da totalmente, ya que los artículos 124 y 128 constitucionales siguen regulando la figura.39 Independientemente de lo anterior, en la actualidad, la figura de servidor público ha tomado gran relevancia en virtud de la interacción cotidiana que tiene con los gobernados con el estado, lo que ha propiciado una organización en la que sus órganos requieren de personas físicas que ejerzan determinadas funciones; 39 Gamboa Montejano Claudia, Responsabilidad de los Servidores Públicos, Dirección de Investigación y Analisis, Camara de Diputados, México, 2007, pp. 5-6. 19 estas personas físicas son servidores públicos de los cuales se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, el maestro Acosta Romero, señala que: “el servidor público es aquel ciudadano investido de un cargo, empleo o función pública, ligado por un vínculo de régimen jurídico, profesionalmente, por tanto, al cuadro de personal del poder público.” 40 Como mera referencia podemos señalar que el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, establece que el Ejecutivo Federal se auxiliará para cumplir con sus funciones administrativas, de las dependencias de la administración centralizada y las entidades paraestatales. Dentro de este dispositivo legal encontramos a la Oficina de la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, los Órganos Reguladores Coordinados y la Procuraduría General de la República, que si bien es cierto no está mencionada como tal dentro de esta administración, desempeña funciones meramente de la Administración Pública Centralizada, mientras siga siendo Procuraduría, será diferente cuando tome el nombre de Fiscalía. Por otra parte, los Organismos Descentralizados, las Empresas de Participación Estatal, las Instituciones Nacionales de Crédito, las Organizaciones Auxiliares Nacionales de Crédito, las Instituciones Nacionales de Seguros y de Fianzas y los Fideicomisos, componen la Administración Pública Paraestatal. 41 Para el maestro Martìnez Morales servidor público es: “la persona física que realiza función pública de cualquier naturaleza.” 42 En mi experiencia personal puedo distinguir que en la practica existen dos clases de servidores públicos, aquellos que detentan un carácter representativo de los órganos del Estado, ejecutivo, legislativo y judicial, a los que comúnmente se les llama funcionarios o mandos medios y superiores, esto derivado de que su 40 Acosta Romero, Miguel, Derecho Burocrático Mexicano, 3ª. ed., Porrúa, México, 2002, p. 146. 41 Cfr. Artículo 1. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/153_130515.pdf Mexico, 2016. 42 Martínez Morales, Rafael I., Derecho Burocrático, colección Diccionarios Jurídicos Temáticos, 2ª.ed., Oxford, t. 5, México, 2003, p. 96. 20 actuación se refleja en forma directa en las actividades de la institución a la que se encuentren adscritos y por otra parte, al personal de apoyo u operativo a quienes se les denomina empleados de base o confianza quienes únicamente participan en las funciones de la dependencia de los tres poderes de la unión, legislativo, ejecutivo y judicial. Es la propia Constitución en el primer párrafo de su artículo 108 quien señala quienes tienen la calidad de servidores públicos: • Los representantes de elección popular (en órganos o cargos federales o del Distrito Federal). • Los miembros del Poder Judicial Federal. • Los miembros del Poder Judicial del Distrito Federal. • Los funcionarios, empleados y en general toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal. Asimismo, a los servidores públicos de los organismos que la Constitución otorgue autonomía. El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común. Los Gobernadores de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales, los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán responsables por violaciones a esta Constitución y a las Leyes Federales, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales. Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus 21 responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.” 43 El artículo 2° de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos establece en su propio ámbito personal de validez quienes serán sujetos a dicha ley, señalando: “los servidores públicos mencionados en el párrafo primero y tercero del artículo 108 constitucional y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos federales.” 44 En el mismo sentido, el artículo 212 del Código Penal Federal, al referirse a los delitos cometidos por servidores públicos, define a estos últimos de la siguiente manera: “Artículo 212.- Para los efectos de este Título y el subsecuente, es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal Centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en los órganos constitucionales autónomos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Título, en materia federal.”45 La denominación legal que se le da al servidor público, se encarga de describir a todos los trabajadores, empleados y funcionarios de los tres poderes de la unión, ejecutivo, legislativo y judicial, así como a los organismos autónomos, 43 Cfr. Artículo 108. ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm México, 2016. 44 Cfr. Artículo 2. Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/115.pdf México, 2016. 45 Cfr. Artículo 212. Código Penal Federal. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120315.pdf México, 2016. 22 cualquiera que fuera su forma de contratación, los cuales son sujetos a la actual Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Por tanto se puede concluir que es servidor público aquella persona que se encuentre ubicada bajo los supuestos Constitucionales, siendo aquel, que por disposición de la ley, elección popular, nombramiento, designación o contrato de trabajo, incluida la prestación de servicios profesionales, ejerza, participe o preste un servicio de cualquier naturaleza en cualquiera de los tres poderes de la unión, ejecutivo, legislativo y judicial, incluyendo a los organismos autónomos. 2.2. Concepto de servicio público Para el doctor Acosta Romero, el servicio público es: “una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas o fundamentales, mediante prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de Derecho Público, que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particulares.” 46 El servicio público es la actividad derivada de una norma especifica en la que el titular es el Estado, cuya única finalidad consiste en satisfacer de manera regular y continua las necesidades públicas de carácter fundamental tales como seguridad, salud o educación; dicho servicio puede ser prestado por el propio Estado o concecionado a un particular, la cual se sujetará a las normas que rigen a cada materia en el servicio público. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos utiliza la expresión servicio público, la cual es la actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades básicas y fundamentales de la sociedad; en los artículos 3, 28, 73 fracción XXV, 123, apartado A, fracción XVIII y el 132 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, designan el proceso mediante el cual se satisfacen las 46 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso. 15ª. ed., Porrúa, México, 2000, p.962. 23 necesidades sociales, y los artículos 5 y 13 del Pacto Federal, utilizan también el término servicio público, refiriéndose al trabajo personal del servidor del Estado. 47 Para el maestro Martínez Morales, el servicio público es: “la organización y personal destinados a satisfacer necesidades del público o de alguna entidad oficial o privada.” 48 El maestro Gabino Fraga, en su obra de Derecho Administrativo se refiere a Laubadére quien señala que: “el servicio público es considerado como una parte tan sólo de la actividad estatal, se ha caracterizado como una actividad creada con el fin de dar satisfacción a un interés general que de otro modo quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente satisfecha, y aunque la idea de interés público, se encuentra en todas las actividades estatales y la satisfacción de los intereses generales no es monopolio del Estado, lo que distingue al servicio público es que la satisfacción del interés general constituye el fin exclusivo de su creación.” 49 El maestro Andrés Serra Rojas refiere que: “los deberes que la función pública impone al trabajador al servicio del Estado, se derivan de los propósitos que las leyes fijan para realizar el bien público.” 50 Entendiendo los anteriores conceptos, se puede decir que el servicio público es una actividad de interés general sobre el particular que tiene como objeto el bien de la sociedad regulado por un orden normativo. Las atribuciones o funciones del Estado se desarrollan en sus tres ámbitos de poder, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así tenemos que hay funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales. Un aspecto importante de las funciones públicas a diferencia de los actos de los particulares es que son realizadas dentro del Estado por los funcionarios que asumen el carácter de públicos, porque 47 Cfr. Ibídem. p. 967. 48 Martínez Morales, Rafael I., op. cit., p. 87. 49 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 48ª. ed., Porrúa, México, 2012, p. 241. 50 Serra Rojas, Andrés, “Derecho Administrativo”, Primer Curso, 29ª. ed., Porrúa, México, 2013, p. 419. 24 dependen del Estado y por la función que realizan, que la ley le otorga el nivel de pública en virtud de sus objetivos que casi siempre son de interés público y de carácter general. En el ejercicio del servicio público, puede haber funciones administrativas que se realicen dentro de los ámbitos del orden legislativo y judicial, igual puede suceder que en ocasiones en el ámbito del ejecutivo se realicen actividades que por su naturaleza sean legislativas o jurisdiccionales según sea el caso. 51 Por todo lo anterior, cuando el doctor Acosta Romero habla de cargo público, a este lo entiendo como el servicio público instituido en la organización pública, con denominación propia, atribuciones específicas y presupuesto propio, para ser provisto y ejercido por un titular en la forma establecida por la ley. 52 El maestro Serra Rojas en su obra de Derecho Administrativo hace referencia a Louis Rolland, el cual señala que: “la noción contemporánea de servicio público comprende una parte de la actividad de la administración pública, se realiza en limitados aspectos de los otros poderes y la podemos concretar en los términos siguientes: El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar –de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro-, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público.” 53 En ese tenor, el maestro Serra Rojas, señala que los servicios públicos pueden clasificarse en cuatro grandes categorías si se parte de la competencia de los diversos órganos del estado federal mexicano: 1) Servicios públicos federales; 2) Servicios públicos estatales; 3) Servicios públicos municipales; y 51 Cfr. Xochitl Garmendia Cedillo, Derecho Administrativo, La Responsabilidad, Significado e Implicaciones Éticas y Jurídicas, ed., Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, México, 2010, p. 8. 52 Acosta Romero, Miguel, Derecho Burocrático Mexicano. op. cit., p. 116. 53 Serra Rojas, Andrés, op. cit., p. 110 25 4) Servicios públicos internacionales. 54 En conclusión, el servicio público es la función que realiza el Estado, la cual tiene como objeto primordial, satisfacer las necesidades colectivas de la población, dichos servicos puede ser prestado por el propio Estado o por un particular cuando exista una concesión, estando estos siempre bajo una norma jurídica que regule su actuar. 2.3. Concepto de ejercicio indebido El Dr. Eduardo López Betancourt, señala que: “el delito de ejercicio indebido del servicio público se presenta cuando un sujeto, sin ser formalmente servidor público, habiendo dejado de serlo, o bien, en indebido ejercicio de sus funciones, incumple o realiza actividades incorrectas por las cuales su conducta no se ajusta a las características deseadas y obligadas de su trabajo.” 55 El tipo penal en estudio, como ya se ha señalado en el capitulo primero de este trabajo, surgió con la reforma de 1982, tratando de penalizar el incumplimiento de los deberes de fidelidad que se tienencon respecto a la Administración Pública, sin embargo, de las diversas fracciones que componen el artículo 214 del Código penal, se aprecian diversas finalidades, entre otras, la defensa de los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los organismos públicos, mediante el cumplimiento de deberes de cuidado, tal es el caso de la documentación e información que el servidor público maneja en el ejercicio de sus funciones.56 Es de suma importancia que los servidores públicos que hacen uso o administran documentación o información de una dependencia o entidad, conozcan la responsabilidad tanto penal como administrativa en que pueden incurrir por el mal 54 Cfr. Ibídem, p. 124. 55 López Betancourt, Eduardo, op. cit., p. 289. 56 Cfr. Secretaría de la Función Pública, La Dualidad Penal / Administrativa en el Regimen de Responsabilidades de los Servidores Públicos. https://www.google.com.mx/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF- 8#q=dualidad%20penal%20administrativa%20en%20el%20r%C3%A9gimen%20de%20responsabilidades%20delos%20ser vidores%20p%C3%BAblicos. Mexico, 2016. p. 23. 26 uso de la documentación o información que tengan conocimiento con motivo de su empleo, cargo o comisión. Es por eso que deben de conocer que el artículo 214, fracción IV, del Código Penal Federal establece que comete el delito de ejercicio indebido del servicio público, el servidor público que “por sí o por interpósita persona, sustraiga, destruya, oculte, utilice, o inutilice ilícitamente información o documentación que se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que tenga conocimiento en virtud de su empleo cargo o comisión.” 57 De esta disposición se puede establecer que: Comete este delito aquella persona que lo realice por sí misma y; Comete el delito aquella persona que se valga de otra para cometerlo. Es importante mencionar que en el ámbito de integración de documentación estos supuestos se pueden configurar al realizar alguna de las actividades que se efectúan cotidianamente en las oficinas de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Este delito se puede configurar de manera dolosa cuando se tenga la voluntad, la intención y el ánimo de sustraer, destruir, ocultar, utilizar, o inutilizar la documentación o información que se tenga bajo resguardo o de la que se tenga conocimiento; esto puede ser con la intención de obtener un beneficio económico adicional a las contraprestaciones que el estado le otorga o cualquier otro beneficio; sin embargo, en ocasiones es simplemente por ocasionar un daño. Cabe señalar, que en el caso de la destrucción de la documentación, esto no siempre se da de manera dolosa, también existen errores, esto puede ocurrir al momento de pretender realizar una baja documental, sucede que se destruye documentación sin considerar las vigencias documentales establecidas en la norma jurídica concreta y sin apegarse a la normatividad establecida por el Archivo General 57 Artículo 214. Código Penal Federal, op. cit. 27 de la Nación, y aunado al hecho de que pueda ser una decisión propia, en este caso se puede incurrir en una responsabilidad de carácter penal y administrativa. Otro caso que muy frecuentemente ocurre es la ocultar la información, la que muy a menudo tiene que ver como una forma de negar el servicio. Uno de los temas más recurrentes en el servicio público es cuando se incumple la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, dicha Ley contempla las causas de sanción por incumplimiento a ella. “Artículo 206. La Ley Federal y de las Entidades Federativas, contemplarán como causas de sanción por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la materia de la presente Ley, al menos las siguientes: I. La falta de respuesta a las solicitudes de información en los plazos señalados en la normatividad aplicable; I. Actuar con negligencia, dolo o mala fe durante la sustanciación de las solicitudes en materia de acceso a la información o bien, al no difundir la información relativa a las obligaciones de transparencia previstas en la presente Ley; III. Incumplir los plazos de atención previstos en la presente Ley; IV. Usar, sustraer, divulgar, ocultar, alterar, mutilar, destruir o inutilizar, total o parcialmente, sin causa legítima, conforme a las facultades correspondientes, la información que se encuentre bajo la custodia de los sujetos obligados y de sus Servidores Públicos o a la cual tengan acceso o conocimiento con motivo de su empleo, cargo o comisión; V. Entregar información incomprensible, incompleta, en un formato no accesible, una modalidad de envío o de entrega diferente a la solicitada previamente por el usuario en su solicitud de acceso a la información, al responder sin la debida motivación y fundamentación establecidas en esta Ley; 28 VI. No actualizar la información correspondiente a las obligaciones de transparencia en los plazos previstos en la presente Ley; VII. Declarar con dolo o negligencia la inexistencia de información cuando el sujeto obligado deba generarla, derivado del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones; VIII. Declarar la inexistencia de la información cuando exista total o parcialmente en sus archivos; IX. No documentar con dolo o negligencia, el ejercicio de sus facultades, competencias, funciones o actos de autoridad, de conformidad con la normatividad aplicable; X. Realizar actos para intimidar a los solicitantes de información o inhibir el ejercicio del derecho; XI. Denegar intencionalmente información que no se encuentre clasificada como reservada o confidencial; XII. Clasificar como reservada, con dolo o negligencia, la información sin que se cumplan las características señaladas en la presente Ley. La sanción procederá cuando exista una resolución previa del organismo garante, que haya quedado firme; XIII. No desclasificar la información como reservada cuando los motivos que le dieron origen ya no existan o haya fenecido el plazo, cuando el organismo garante determine que existe una causa de interés público que persiste o no se solicite la prórroga al Comité de Transparencia; XIV. No atender los requerimientos establecidos en la presente Ley, emitidos por los Organismos garantes, o 29 XV. No acatar las resoluciones emitidas por los Organismos garantes, en ejercicio de sus funciones.” 58 Estas situaciones y otras de carácter más particular, ocurren en el ejercicio del servicio público, que bien se podrían tipificar como ejercicio indebido del servicio público, por lo tanto, esto exige utilizar de manera lícita la documentación e información, para no caer en el supuesto de la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal. Independientemente de la sanción penal que se le pueda imponer al sujeto activo, el artículo 8, fracción V, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, establece que todo servidor público, está obligado a custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o comisión, tenga bajo su responsabilidad o tenga conocimiento e impedir o evitar su uso, sustracción, destrucción, ocultamiento o inutilización indebidos. De este artículo se desprenden concretamente dos obligaciones que deben cumplir los servidores públicos: a) Custodiar la documentación que está bajo su cuidado. b) Impedir que la usen, sustraigan, destruyen u oculten indebidamente. Respecto al inciso a) se puede interpretar de dos maneras, la primera, se refiere a la obligación que tienen los servidores públicos de custodiar la documentación que por su empleo, cargo o comisión que tengan bajo su resguardo para cumplir con sus actividades, la disposición está más relacionada
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