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T E S I S PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : N O H E M I R E Y E S M A R T Í N LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: NESLY GABRIELA FERREIRA GAMBOA TEMA DEL TRABAJO: ANTINOMIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARRAIGO PENAL FRENTE A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADA EN DERECHO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO, 2013 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I ANTINOMIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARRAIGO PENAL FRENTE A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ÍNDICE ................................................................................................................I INTRODUCCIÓN ...........................................................................................III CAPÍTULO 1 GENERALIDADES DEL ARRAIGO, DERECHOS HUMANOS Y PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO 1.1 GENERALIDADES DEL ARRAIGO PENAL EN MÉXICO ........................... 1 1.2 LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO .................................................3 1.3 EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ......................................6 CAPÍTULO 2 REGULACIÓN DEL ARRAIGO PENAL, LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL MARCO JURÍDICO VIGENTE 2.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS . 11 2.2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR MÉXICO QUE PROMUEVEN LOS DERECHOS HUMANOS. .........................................15 2.2.1 Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José De Costa Rica) ........................................................................15 II 2.2.2 Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos ......................18 2.3 LEGISLACIONES SECUNDARIAS QUE REGULAN EL ARRAIGO PENAL .......................................................................................................................... 22 CAPÍTULO 3 EL ARRAIGO COMO FIGURA JURÍDICA QUE VIOLENTA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. 3.1 ANTINOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE EL ARRAIGO PENAL Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONTENIDO EN LA FRACCIÓN I DEL APARTADO B DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ................................... 26 3.2 DIVERGENCIAS ENTRE EL PÁRRAFO OCTAVO DEL ARTÍCULO 16 Y LOS ARTÍCULOS 1, 14 Y 20, TODOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ...........................................................32 3.3 NECESIDAD DE DEROGAR EL PÁRRAFO OCTAVO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ...........................................................................................................................40 CONCLUSIONES. .............................................................................................43 FUENTES CONSULTADAS. .............................................................................45 III INTRODUCCIÓN Hoy en día la estructura jurídica de México ha sufrido una importante transformación, tras dos reformas constitucionales de amplia trascendencia, la primera de ellas realizada el 18 de junio de 2008 que introdujo el sistema acusatorio y oral en el proceso penal; la segunda de 10 de junio de 2011, en materia de Derechos Humanos; reformas que a nuestro parecer pretendían un mayor apego a un Estado de Derecho, en virtud de que la Constitución es el texto idóneo para precisar la manera en que el Estado Mexicano debe procurar e impartir justicia en materia penal, en el que los derechos humanos del imputado juegan un papel determinante. En dicho sentido, la reforma de 18 de junio de 2008, pretende cimentar condiciones de confiabilidad y transparencia, cerrar espacios a la impunidad y garantizar a favor de los gobernados el acceso a la justicia, en el que se respeten y tutelen los Derechos Humanos, de todos aquellos que concurran al proceso, implementando un sistema penal acusatorio en el que el principio de presunción de inocencia, juega un papel determinante. Sin embargo, no todos los preceptos que fueron reformados a fin de propiciar esta protección, generan armonía en el ordenamiento constitucional, dentro de este orden de ideas, el arraigo penal que mediante la reforma de 18 de junio de 2008 alcanzó rango constitucional, se introdujo como una medida que pretendía disminuir los altos índices de delitos de delincuencia organizada en México, figura que ha resultado sumamente polémica desde su inclusión en el sistema penal mexicano, tras cuestionarse la compatibilidad de éste con el principio de presunción de inocencia -como eje rector del sistema penal acusatorio- y con la protección de los derechos humanos establecidos en la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales, de los que México forma parte. IV Por lo anterior, el presente trabajo pretende analizar el arraigo penal en el reciente sistema penal acusatorio y la compatibilidad del primero con el principio de presunción de inocencia y los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal y en los Tratados Internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Para ello, en el capítulo 1 analizaremos la naturaleza, concepto y breve referencia histórica de las tres figuras jurídicas que nos interesan -arraigo penal, derechos humanos y principio de presunción de inocencia-, en el capítulo 2 estudiaremos la regulación que para estos establece la normatividad de derecho interno y la establecida en los Tratados Internacionales -celebrados por el Estado Mexicano-, finalmente en el capítulo 3 desarrollaremos nuestra opiniónrespecto a la funcionalidad de las tres figuras jurídicas objeto de nuestro estudio. Para el desarrollo del presente trabajo utilizaremos diversos métodos de investigación a saber: el descriptivo en virtud de que en el primer capítulo describiremos la naturaleza y conceptos de las tres figuras jurídicas que nos interesan. El analítico, toda vez que dividimos el objeto de estudio en partes elementales para estudiarlos de forma separada en el primer y segundo capítulo. El sintético, en virtud de que tras dividir nuestro objeto de estudio, en el tercer capítulo unimos las partes separadas incorporando una idea de totalidad relativa al proceso de investigación, a efecto de comprobar la divergencia del arraigo frente al principio de presunción de inocencia y a la protección que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga a los derechos humanos. 1 CAPITULO 1 GENERALIDADES DEL ARRAIGO, DERECHOS HUMANOS Y PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 1.1 GENERALIDADES DEL ARRAIGO PENAL EN MÉXICO El arraigo penal en México, tuvo su inclusión en el sistema penal en diciembre de 1983, en el Código Federal de Procedimientos Penales, desde ese momento resultó ser una figura procedimental sumamente polémica, por ser precisamente una medida cautelar que, si bien trata de asegurar el éxito en la actividad indagadora relacionada con un delito, afecta directamente a la libertad de las personas. Marco Antonio Díaz de León, menciona que el arraigo “es una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que cumplan los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo”.1 Para José Luis Embris Vázquez, el arraigo penal es una “medida cautelar de carácter instrumental, temporal y personal, decretada por un órgano jurisdiccional a petición de parte, que subordina a un sujeto a no abandonar un espacio geográfico específico, en virtud de la investigación de hechos posiblemente constitutivos de delito”.2 Ahora bien, la reforma constitucional del 18 de junio de 2008, incluyó al arraigo en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que de manera medular advierte que el arraigo debe ser decretado por autoridad judicial a petición del Ministerio Público, y sólo cuando se trate de 1 Diccionario de Derecho Procesal Penal y términos usuales en el proceso penal, 3ª ed., Ed. Porrúa, México, 1972, Pág. 72. 2 EMBRIS VÁZQUEZ, José Luis. Arraigo y Prisión Preventiva. Flores Editor, México, 2011, Pág.11. 2 delitos de delincuencia organizada; con un plazo que no podrá exceder de 40 días y será prorrogable hasta por ochenta días, siempre que este fuere necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista el riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Lo anterior, no deja lugar a dudas que la función específica del arraigo es a nivel de la investigación de un hecho que puede ser constitutivo de delito, y que se decreta a petición del Ministerio Público. En cuanto a su funcionalidad se pronuncia Carlos Barragán Salvatierra en el sentido de que con el arraigo, “se busca que el imputado no se evada de la acción de la justicia, así como la integración y perfeccionamiento de la averiguación previa, para que ésta tenga como resultado el ejercicio de la acción penal y por consecuencia el libramiento de la orden de aprehensión”.3 No obstante que se trata de una actuación eminentemente administrativa, que no tiene el carácter de procesal, por ser una práctica propia de la indagación; lo cierto es que contribuye a los fines del proceso4, pero ello no implica que sea parte de éste, por el momento en que se practica queda claro que se trata de la averiguación previa, la cual es un procedimiento, tal como lo establece el artículo 1º del Código Federal de Procedimientos Penales. El arraigo en cuanto a su naturaleza es una medida “cautelar o precautoria”, este tipo de medidas según Eduardo Couture pretenden asegurar la sujeción del imputado al proceso5. Así pues, esta medida cautelar que constituye al arraigo se convierte en un instrumento que cuyo objetivo es asegurar la disponibilidad tanto del imputado como de las pruebas que 3 BARRAGÁN SALVATIERRA, Carlos. Derecho Procesal Penal, 2ª ed., Ed. MacGraw-Hill, México, 2004, Pág. 325. 4 Vid. SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal, 2ªed., Ed. Oxford, México, 2004, Pág.483. 5 Vid. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal, 3ª ed. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972, Pág. 326. 3 favorezcan a la investigación; involucrando de esta manera al sujeto a quien se dirige como doblemente sospechoso, primero por su posible relación con la comisión de hechos delictivos, luego por la posibilidad de fugarse, de sustraerse a la acción de la justicia. En cuanto a la procedencia del arraigo, éste es ordenado exclusivamente por un órgano jurisdiccional, a petición del Ministerio Público, pedimento que deberá estar debidamente fundado y motivado; más aún, su autorización por parte del Juez deberá apegarse estrictamente a las exigencias constitucionales para cualquier acto de autoridad -fundamentación y motivación-, pero su aplicabilidad se limita a aquellos que presuntamente hayan cometido delitos de delincuencia organizada. Por lo anterior, podemos afirmar que el arraigo penal es una medida cautelar privativa de la libertad, decretada por un órgano jurisdiccional, a petición del Ministerio Público, solamente en delitos de delincuencia organizada, siempre que exista el temor fundado de que el imputado pretenda sustraerse a la acción de la justicia; para lograr la integración de la averiguación previa y así el ejercicio de la acción penal. 1.2 LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO En el entendido de que los derechos humanos se encuentran contemplados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como en los Tratados Internacionales relativos a la materia, es necesario realizar un análisis conceptual y de contenido de los mismos. Algunos autores definen los derechos humanos como aquellos derechos fundamentales de la persona humana -considerada tanto en su aspecto individual como comunitario- que corresponden a éste por su propia naturaleza 4 y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder y autoridad y toda norma jurídica positiva cediendo, no obstante en su ejercicio ante las exigencias del bien común.6 Históricamente, la noción de derechos humanos corresponde a la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado, estos se presentan como atributos innatos de la persona humana; la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tutela los derechos humanos incluidos en ésta y en los tratados internacionales de los que México forma parte, y a su vez permite que cualquier persona sin importar su condición, goce de estas prerrogativas que de antemano le son inherentes, por ello es evidente que las autoridades en el ejercicio de sus facultades están constitucionalmente obligadas en todo momento a respetar y promover los derechos humanos. Al respecto Miguel Carbonell menciona que la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011, tuvo un impacto profundo en la concepción acerca de los derechos fundamentales del hombre, las modificaciones que aporta al constitucionalismo mexicano no son solamente de forma, sino que afectan al núcleo central de comprensión de lo que son los derechos fundamentales.7 Los derechos Humanos son expectativas formadas en todas las personas con relación a la acción u omisiónde los Estados y del resto de los individuos respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera dignidad humana. El texto constitucional mexicano en su Título I denominada “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, hace mención a la obligatoriedad por parte de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos con ciertos principios: 6 Víd. TERRAZAS Carlos, Los Derechos Humanos en las Constituciones Políticas de México, 2ª ed. Editorial Porrúa, México, 1991. Pág. 21. 7 Vid. CARBONELL, Miguel, Las obligaciones del Estado en el Artículo 1º de la Constitución Mexicana, Pág. 63. [En línea]. Disponible: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/5.pdf. 3 de mayo de 2013. 11:45 AM. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/5.pdf 5 universalidad, interdependencia, indivisibilidad, y progresividad. Por ello es conveniente definir los principios rectores para entender la protección constitucional otorgada a los derechos humanos: La universalidad de los derechos humanos por tanto, está estrechamente vinculada al principio de igualdad y no discriminación, así Ferrajoli sostiene que “universalismo de los derechos fundamentales e igualdad jurídica son exactamente la misma cosa”, así pues por ser inherentes a la condición humana, todas las personas son titulares de los derechos humanos y no pueden invocarse diferencias de ningún tipo, como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos.8 En cuanto a la interdependencia, el prefijo inter (entre), supone una vinculación, es decir los derechos humanos son interdependientes en cuanto suponen relaciones recíprocas entre ellos, la interdependencia señala la medida en que el disfrute de un derecho en particular o un grupo de derechos depende para su existencia de la realización de otro derecho. En este sentido el respeto, garantía, protección y promoción de uno de los derechos impactará en el otro y viceversa. Jack Donnelly, en cuanto a la indivisibilidad de los derechos humanos, sostiene que el modelo de la Declaración Universal considera a los derechos humanos como una estructura indivisible, en la cual el valor de cada derecho se ve incrementado por la presencia de otros9, etimológicamente el prefijo in indica negación, por ello la indivisibilidad deberá entenderse como la negación de separación entre ellos, así pues, son indivisibles en la medida que no deben tomarse como elementos aislados o separados, sino como un conjunto. 8Víd VAZQUEZ, Luis Daniel y SERRANO, Sandra. Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, apuntes para su aplicación práctica. “La reforma Constitucional de Derechos Humanos: Un nuevo paradigma”, Miguel Carbonell y Pedro Salazar (Coordinadores), México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2011, Pág. 143. [En línea]. Disponible: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf. 23 de mayo de 2013, 19:42. 9: íbidem Pág. 149. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf 6 La progresividad, implica tanto gradualidad como progreso; éste último patentiza que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar; la progresividad requiere del diseño de planes para avanzar hacia el mejoramiento de las condiciones de los derechos mediante el cumplimiento de dichos planes; asimismo, esta presupone la inherencia de los derechos humanos al hombre y su existencia no depende del reconocimiento de un Estado, un elemento de este principio muestra que la protección de los derechos humanos se plasma en un régimen susceptible de ampliación más no de restricción y que también atañe a la integración de la regulación internacional entre sí, con la nacional.10 Es evidente que el tema de los derechos humanos domina progresivamente la relación de la persona con el poder en todos los confines de la tierra, su reconocimiento y protección universales representa una revalorización ética y jurídica del ser humano como poblador del Estado, los atributos de la dignidad de la persona humana, donde quiera que ella esté y por el hecho mismo de serlo prevalecen no sólo en el plano moral sino en el legal sobre el poder del Estado, cualquiera que sea el origen de ese poder y la organización del gobierno. Consecuentemente, la progresiva internacionalización de los derechos humanos y la incorporación de estos en la Constitución Federal, han impulsado la vigencia de los principios y elementos del sistema penal acusatorio a fin de erradicar el sistema inquisitivo y las prácticas que caracterizan a este sistema. 1.3 EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA A través de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008, se introduce en México un sistema acusatorio adversarial y oral, sustentado en 10 Víd. ABRAMOVICH, Victor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los Derechos sociales. Editores del Puerto, 2006, Pág. 58. 7 principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación y cuyo eje rector es el principio de presunción de inocencia, por ello este sistema debe desarrollar y estructurar las garantías y principios a favor del imputado, víctima y ofendido, así como de aquellos que concurran al proceso, siempre bajo la prevalencia de la dignidad humana.11 Este principio tuvo su origen en México en el siglo XX, en la Constitución de Apatzingán, de 1814, cuyo artículo 30, estableció: “todo ciudadano se reputa inocente mientras no sea declarado culpable”. Miguel Carbonell, menciona que uno de los principios básicos del derecho penal moderno y del derecho constitucional en la medida en que se tiene por objeto preservar la libertad, es la presunción de inocencia, ésta significa que toda persona debe tenerse por inocente hasta que exista una sentencia firme de autoridad competente en la que se le tenga como responsable de la comisión de un delito, a partir de esa presunción se debe desarrollar una serie de previsiones legislativas para asegurar que mientras la sentencia condenatoria no exista, se le causen las menores molestias posibles al inculpado, sobre todo mientras dura el juicio seguido en su contra.12 Luigi Ferrajoli, sobre la presunción de inocencia menciona que “si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo por los delitos sino también por las penas arbitrarias, la presunción de inocencia no es únicamente una garantía de libertad y de verdad, sino también, una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa ‘seguridad’ ofrecida por el Estado de Derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la 11 Víd. DE LAROSA CORTINA, José Miguel. Oralidad, Justicia alternativa y el Ministerio Fiscal Español, dentro de las ponencias en el curso de formación especializada “Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalización”, celebrado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 de noviembre de 2007. Pág. 29, [En línea]. Disponible: http://www.ifdp.cjf.gob.mx/Investig/Revista/docs/Revista06.pdf , 25 mayo 2013, 21:48. 12 Víd. CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, 3ª ed., Ed. Porrúa, México, 2009, Pág. 734. http://www.ifdp.cjf.gob.mx/Investig/Revista/docs/Revista06.pdf 8 justicia; y de esa específica defensa que se ofrece a estos frente al arbitrio punitivo”.13 El tratadista Cardenas Rioseco define a la presunción de inocencia como “derecho subjetivo público que se ha elevado a la categoría de derecho fundamental que posee su eficacia en un doble plano: por una parte opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir laconsideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo o análogos a éstos; por otro lado el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba”14. Sin lugar a duda este principio, es una de las garantías de mayor relevancia en el nuevo proceso penal de corte acusatorio, a merced del cual toda persona debe ser tratada como inocente, mientras no exista sentencia condenatoria firme en su contra15. Bajo este tenor, el imputado no tiene obligación alguna de acreditar su inocencia. Es importante señalar que este principio no afirma que el imputado en verdad sea inocente o que no haya participado en la comisión de un delito, sino que implica una protección a efecto de que el mismo sea tratado como no autor o no partícipe hasta que se haya demostrado su culpabilidad por medio de todas las exigencias legales que para tal efecto se establecen. Este principio impone que el juicio se lleve a cabo con determinadas formalidades que integran el debido proceso, y exige que el imputado sea tratado como inocente durante la substanciación del proceso y que ese estado de inocencia no se destruye con el procesamiento, ni con la acusación.16 13 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. 5ª ed, Ed. Trotta, Madrid, 2002. Pág. 549. 14 CARDENAS RIOSECO, Raúl F, La presunción de inocencia, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 2006, Pág. 23. 15 Víd. REYES LOAEZA, Jahaziel. El sistema acusatorio adversarial a la luz de la reforma constitucional, Porrúa, México ,2011. Pág.23. 16 CARDENAS RIOSECO, Raúl F. La presunción de inocencia, Op. cit. Pág. 24. 9 Como ya mencionamos, la reforma del sistema acusatorio oral se estructura en el principio de presunción de inocencia, como derecho humano sobre el cual se erige el debido proceso penal, aquel en el que se respetan las garantías procesales, los derechos y las libertades de los gobernados. La presunción de inocencia, no sólo debe ser un derecho humano, sino también un principio de los sistemas democráticos que limitan el monopolio legítimo de la fuerza; los sistemas penales deben garantizar mecanismos de defensa que permitan demostrar su inocencia a los acusados. La Constitución Federal, en su artículo 20, apartado B, fracción I, establece que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la causa. Así pues, éste principio debe pugnar por encontrar el equilibrio entre el proceso penal eficaz que combata a la delincuencia siendo respetuoso de los derechos fundamentales del gobernado, y consecuentemente sólo se prive de la libertad a todo imputado mediante sentencia ejecutoria que demuestre su culpabilidad; al momento que debe garantizar el derecho del imputado a una adecuada defensa, a efecto de velar por un debido proceso.17 Nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que la presunción de inocencia a la que tiene derecho el inculpado se debe traducir en aquel derecho fundamental que la misma constitución reconoce y cuyo alcance se traduce en la debida protección de derechos fundamentales del ser humano, por así manifestarlo el siguiente criterio: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al 17 Víd. AGUILAR LÓPEZ, Miguel Ángel. El principio de presunción de inocencia. “El nuevo sistema penal acusatorio en México, desde la perspectiva constitucional”, Consejo de la Judicatura Federal, Poder Judicial de la Federación, México, 2011. Págs. 73- 90. 10 acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. En consecuencia, este principio opera también en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de "no autor o no partícipe" en un hecho de carácter delictivo o en otro tipo de infracciones mientras no se demuestre la culpabilidad; por ende, otorga el derecho a que no se apliquen las consecuencias a los efectos jurídicos privativos vinculados a tales hechos, en cualquier materia. Tesis Aislada; 9a. Época; 2a. Sala; Semanario Judicial de la Federación. y su Gaceta; Tomo XXV, Mayo de 2007; Pág. 1186. Resulta incuestionable entonces que la presunción de inocencia como derecho humano sobre la cual se erige el proceso penal acusatorio y que también opera en situaciones extraprocesales, dentro de las que se ejecuta el arraigo; alude a que el fundamento del ius puniendi del Estado de Derecho, descansa en el anhelo de los hombres por tener un sistema equitativo de justicia. 11 CAPÍTULO 2 REGULACIÓN DEL ARRAIGO PENAL, LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL MARCO JURÍDICO VIGENTE 2.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS El objetivo del presente trabajo de investigación, es señalar la antinomia entre los preceptos constitucionales que regulan el arraigo penal, el principio de presunción de inocencia y la protección que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga a los derechos humanos. Por ello es pertinente precisar lo anteriormente señalado, así el arraigo penal, se encuentra previsto en el párrafo octavo del artículo 16 del citado ordenamiento que a la letra menciona: “Artículo 16 […] La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.” El precepto vertido establece la naturaleza jurídica y requisitos de procedencia del arraigo; al tiempo que constituye una normatividad de excepción respecto del sistema penal acusatorio; en virtud de que el arraigo es procedente en la etapa de investigación, y para ello requiere una doble presunción de culpabilidad del imputado, la primera respecto su participación en la comisión de delitos de delincuencia organizada, y la segunda en cuanto a la 12 intención del mismo de sustraerse a la acción penal; no obstante lo anterior la Constitución Federal en el artículo décimo primero transitorio del decreto de reforma del 18 de junio de 2008, también otorga al arraigo el carácter constitucional cuando se trata de delitos graves, artículo que a la letra dice: “Artículo Decimoprimero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.” La figura del arraigo se elevó a rango constitucional, como medida para contrarrestar la comisión de delitos de delincuencia organizada por así manifestarlo los legisladores en la exposición de motivos de la reformade 18 de junio de 200818; sin embargo, el artículo décimo primero transitorio del decreto de ésta reforma, establece que es también constitucional el arraigo decretado a los imputados tratándose de delitos graves, en tanto entra en vigor el sistema penal acusatorio en las entidades federativas, pues la existencia de esta medida es considerada como incompatible o innecesaria dentro de los sistemas penales acusatorios19; para tal efecto el artículo primero transitorio del mismo decreto otorga una vacatio legis de ocho años posteriores a la publicación del decreto en comento, como plazo para que las entidades federativas adopten el sistema penal acusatorio en su legislación, así que hasta el 2016, la procedencia del arraigo respecto de delitos de delincuencia organizada como de delitos graves (en las condiciones referidas), es constitucional; situación que genera un discrepante lenguaje entre de los gobernados que habitamos las distintas entidades federativas, respecto de cuáles son nuestros derechos 18 Víd. Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pública (Proceso Legislativo 18 de Junio de 2008), Secretaría de Servicios Parlamentarios Centro de Documentación, Información Y Análisis Dirección de Bibliotecas y de los Sistemas de Información. Iniciativas presentadas por los diputados Javier González Garza, Andrés Lozano Lozano, Claudia Lilia Cruz Santiago, Armando Barreiro Pérez, Francisco Sánchez Ramos, Victorio Montalvo Rojas, Francisco Javier Santos Arreola y Miguel Ángel Arellano Pulido, Pág. 21. [En línea]. Disponible: http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf 31 de mayo de 2013, 21:45. 19 Íbidem. Pág. 51. http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf 13 reconocidos en la Constitución en materia de debido proceso penal; esto genera una serie de atropellos a los derechos humanos, que la Constitución y los tratados internacionales en la materia, otorgan a las personas que se encuentran en territorio nacional. En cuanto al principio de presunción de inocencia, la fracción I, apartado B, del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos menciona: “Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. […] B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;…” Al margen de lo anterior, el artículo 16 párrafo octavo, y el once transitorio previamente referido no permiten que “toda persona imputada” goce de la prerrogativa establecida en la fracción I, Apartado B, del artículo 20 Constitucional, ya que mientras éste último establece como condición sine qua non para dejar de presumirse la inocencia de toda persona imputada, la sentencia emitida por el juez de la causa; el arraigo en materia penal presume la participación del imputado en delitos de delincuencia organizada y delitos graves (este último conforme a lo establecido en el artículo decimoprimero transitorio); sin que existan elementos que así lo acrediten; lo que implica una presunción de culpabilidad en contra del imputado; esta antinomia entre el artículo 16 párrafo octavo y artículo 20, apartado B, fracción I, genera una ineficaz observancia del sistema penal acusatorio y oral, pues éste presupone una exigencia en cuanto a un contenido mínimo de acreditación probatoria para involucrar a una persona en un proceso penal (apartado A, artículo 20 Constitucional); situación que no sucede en materia de delincuencia organizada, propiciando así la disfuncionalidad sistemática y simultánea de los principios que regulan el sistema penal acusatorio y, por ende, la imposibilidad 14 del ejercicio pleno de los derechos que para el imputado la Constitución y Tratados Internacionales tutelan. En materia de derechos humanos, el artículo 1º constitucional establece: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley…” De lo anterior, podemos afirmar que todas las personas gozaran de los derechos humanos en las condiciones referidas, sin que se tenga que cumplir alguna condición para el goce de éstos; y no podrán suspenderse ni restringirse salvo los casos que para tal efecto la Constitución establezca; al respecto el artículo 29 constitucional en materia de suspensión o restricción de derechos humanos, establece como condiciones la invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquier otro caso que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, al tiempo establece el procedimiento para la restricción los derechos humanos. El arraigo penal restringe el derecho a que el imputado se presuma inocente, el derecho a su libertad personal, y demás derechos humanos que también integran un debido proceso penal. 15 El segundo párrafo del artículo 1º constitucional, establece los principios de interpretación de las normas relativas a los derechos humanos, del que se desprende el principio pro homine consistente en la aplicación de aquella norma que otorgue mayor protección a las personas; y por el contrario, la aplicación de la norma o a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio. Finalmente, el párrafo tercero establece la obligación que tienen las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, como un bloque de protección, por lo que cualquier acto que transgreda uno de los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal y Tratados Internacionales, se entiende violatorio de los demás derechos humanos, pues éstos representan un bloque único de protección. 2.2 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR MÉXICO QUE PROMUEVEN LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Conforme a lo establecido en el artículo 133 constitucional, los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano forma parte son ley suprema de la unión; entonces es necesario el estudio de las normas relativas al objeto de estudio, establecidas en éstos a efecto de determinar si los imputados ubicados en lo establecido en el párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución, son protegidos por el párrafo segundo del artículo 1º Constitucional. 2.2.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” Este es uno de los instrumentos en materia de derechos humanos, de los que 16 México forma parte,20 en su texto se aprecian diversos preceptos relativos a los derechos humanos en materia de garantías judiciales y debido proceso penal, así como la obligatoriedad establecida para los Estados parte, para ello, el artículo 1º de la Convención Americanasobre Derechos Humanos en lo que nos interesa establece: “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Al ser el Estado Mexicano parte de este instrumento internacional, se compromete y obliga a respetar lo establecido en el mismo, mediante el respeto de los derechos de toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin que para ello medie el cumplimiento de alguna condición o requisito. Relativo a nuestro tema de estudio, este instrumento establece las siguientes prerrogativas que a nuestro juicio son vulneradas por el arraigo penal; en materia de garantías judiciales el artículo 8º de la Convención, establece: “Artículo 8. Garantías Judiciales […] 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] c) concesión al inculpado de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; 20 Publicado el 9 de enero de 1981 en el Diario Oficial de la Federación, entró en vigor en México el 24 de marzo de 1981. 17 d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección o de comunicarse libre y privadamente con su defensor.” Este artículo tutela el derecho a que toda persona inculpada se presuma inocente mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, así como el derecho a una adecuada defensa mediante la concesión del tiempo y medios adecuados para ésta, la comunicación libre y privada del inculpado con su defensor. Ahora, refiriéndonos a la libertad personal, el artículo 7, numerales 3, 4 y 5 del ordenamiento que nos ocupa señala: “Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal […] 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.” El anterior, establece los supuestos en los que se transgrede la libertad personal, estableciendo aquellas situaciones que limitan más allá de lo razonable este derecho humano. Por otro lado, este instrumento internacional en cuanto al derecho a la protección de la honra y de la dignidad establece: “Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 18 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” Si bien el artículo 11 de la Convención se llama “Protección de la Honra y de la Dignidad”, éste tiene un contenido más amplio que incluye la protección del domicilio, de la vida privada, de la vida familiar y de la correspondencia21, ello implica que el Estado tiene como obligación el abstenerse de interferir en dicho derecho y asegurar que este no sea vulnerado; ello implica un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. 2.2.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Bajo el mismo tenor de protección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos22, tutela el principio de presunción de inocencia, el derecho a la libertad, el derecho de tránsito o libertad deambulatoria, la garantía de audiencia e inviolabilidad del domicilio, discrepantes todos al arraigo penal; para tal efecto el artículo 9 establece: “1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 21Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Escué Zapata Vs. Colombia. Sentencia de 4 de julio de 2007, Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 91. [En línea]. Disponible: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf 25 de mayo 2013, 12:13. 22 Publicado el 9 de enero de 1981 en el Diario Oficial de la Federación, entrada en vigor para México el 23 de junio de 1981. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf%20%2025%20de%20mayo%202013 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf%20%2025%20de%20mayo%202013 19 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.” Debemos entender que la detención implica la privación de la libertad ambulatoria y personal, y si ésta es arbitraria implicaría entonces una detención ilegal y degradante para la condición humana incompatible con el respeto a los derechos de las personas por ser detenciones “irrazonables, imprevisibles o con falta de proporcionalidad”23; en apoyo a lo anterior la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto de la detención arbitraria en el siguiente sentido: DETENCION ARBITRARIA. Lo es la que se prolonga por más de tres días sin que se justifique por un auto motivado de prisión, y constituye una violación de garantías. Tesis Aislada 5a. Época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación.; Tomo III; Pág. 428. 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso, Bamaca Velásquez, vs. Guatemala. Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C, número 70 Párrafo 139. [En línea]. Disponible: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf. 25 de mayo 2013, 12:43.. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_70_esp.pdf 20 Delanterior se desprende el derecho a la libertad y seguridad personales, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable.24 El artículo 12 del mismo ordenamiento, respecto de lo que nos interesa, señala: “Artículo 12 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia […] 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto…” El derecho a la libertad deambulatoria, consiste en aquel mediante el que toda persona puede circular libremente, y este únicamente podrá restringirse, bajo la exigencia a que la propia Norma Fundamental y los Tratadas Internacionales establecen, pues en caso contrario se estará ante una medida arbitraria; el arraigo es un acto que afecta la libertad personal y que consecuentemente genera una afectación a la libertad deambulatoria. Asimismo, el artículo 14 del mismo ordenamiento señala, las garantías judiciales que para todo imputado el Estado debe reconocer y respetar, dentro de las que nos interesan: 24Víd. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador Sentencia de 21 de noviembre de 2007 Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Párrafo 52. [En línea]. Disponible. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf 25 de mayo de 2013, 13:10. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf 21 “Artículo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;” En el precepto vertido se consagran tres derechos fundamentales: el de garantía de audiencia, presunción de inocencia y el derecho a una defensa adecuada que a su vez integran el debido proceso entendiendo a este último como la piedra angular del sistema de protección de los derechos humanos, y que es por excelencia, la garantía de los derechos humanos y un requisito sine qua non para la existencia de un Estado de Derecho.25 Este instrumento internacional, también protege el derecho a la dignidad y protección de la honra, por así manifestarlo su artículo 17: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.” 25Vid. MEDINA QUIROGA, Cecilia, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2003, Pág. 267. 22 En términos generales toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad, por lo que este derecho implica un límite a la expresión, ataques o injerencias de los particulares y del Estado.26 2.3 LEGISLACIONES SECUNDARIAS QUE REGULAN EL ARRAIGO PENAL Tras precisar la regulación constitucional, e internacional del arraigo, el principio de presunción de inocencia y los derechos humanos relativos a nuestro tema de estudio, consideramos pertinente abordar las leyes secundarias; que al igual que las regulaciones vertidas determinan, la naturaleza y procedencia del arraigo, en primer lugar nos remitimos al Código Federal de Procedimientos Penales. El artículo 2º establece la competencia al Ministerio Público para solicitar el arraigo durante la etapa de averiguación previa bajo las siguientes condiciones: “Compete al Ministerio Público Federal llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales. En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público: […] III.- Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo, aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa, así como las órdenes de cateo que procedan;” Del anterior se desprende primero que corresponde al Ministerio Publico llevar a cabo la Averiguación Previa y que exclusivamente durante el desarrollo de esta, podrá solicitar a la autoridad jurisdiccional el arraigo del inculpado. 26 Víd.Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, Número. 111, Párrafo 101 [En línea]. Disponible. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf. 25 de mayo de 2013, 13:40. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf 23 Como lo hemos señalado anteriormente, el artículo décimo primero transitorio del decreto de reforma de 18 de junio de 2008, permite la ejecución del arraigo tratándose de delitos graves, al respecto la legislación secundaria menciona en su artículo 133 Bis lo siguiente: “Artículo 133 Bis. La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. El arraigo domiciliario se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de cuarenta días. El afectado podrá solicitar que el arraigo quede sin efecto, cuando considere que las causas que le dieron origen han desaparecido. En este supuesto, la autoridad judicial escuchará al Ministerio Público y al afectado, y resolverá si debe o no mantenerse.” En el precepto vertido, se aprecia que los requisitos de procedencia del arraigo tratándose de delitos graves versan sobre los mismos supuestos que para tal efecto establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, asimismo, se prevé la solicitud del afectado para que el arraigo quede sin efecto, más no para impedir la ejecución del mismo, desde el momento en el que es ordenado. La vigencia de este último, se encuentra prevista en el artículo segundo transitorio del decreto de reforma de 18 de junio de 2008, al respecto menciona:“SEGUNDO. Lo dispuesto en el artículo 133 Bis, del Código Federal de Procedimientos Penales estará vigente hasta en tanto entre en vigor el sistema procesal acusatorio a que se refiere el Decreto por el que se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, las fracciones XXI y XXIII del artículo 73, la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B, 24 del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008”. Ahora bien el artículo 133 Ter, aparte de las condiciones expuestas en el artículo 133 bis, establece que el arraigo podrá decretarse para evitar se destruyan alteren u oculten pruebas o se intimiden o amenacen o se ejerza influencia sobre los testigos del hecho, así dicho precepto a la letra dice: “Artículo 133 Ter.- La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, imponer las medidas cautelares a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando estas medidas sean necesarias para evitar que el sujeto se sustraiga a la acción de la justicia; la destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación, amenaza o influencia a los testigos del hecho a fin de asegurar el éxito de la investigación o para protección de personas o bienes jurídicos.[…]” Este prevé la protección de testigos así como la destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación, amenaza o influencia a los testigos del hecho; como causas de procedencia del arraigo, situación que genera incertidumbre en el arraigado. Dentro del Sistema Penal en México, otra de las leyes regulan el arraigo es la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, cuyo artículo 12 a la letra dice: “Artículo 12.- El Juez podrá dictar el arraigo, a solicitud del Ministerio Público de la Federación, en los casos previstos en el artículo 2o. de esta Ley y con las modalidades de lugar, tiempo, forma y medios de realización señalados en la solicitud, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, para la protección de personas, de bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, sin que esta medida pueda exceder de cuarenta días y se realice con la vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la 25 Federación y la Policía que se encuentre bajo su conducción y mando inmediato en la investigación. La duración del arraigo podrá prolongarse siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen, sin que la duración total de esta medida precautoria exceda de ochenta días.” Este precepto establece los requisitos de procedencia del arraigo; que representa una violación a la libertad del imputado, así como de las garantías de legalidad y seguridad jurídica del imputado, en apoyo a esta aseveración existe un pronunciamiento en el siguiente sentido: ARRAIGO DOMICILIARIO PREVISTO EN EL NUMERAL 12 DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA. LA APLICACIÓN DE ESTA MEDIDA VIOLA LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD, DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE LIBERTAD PERSONAL PREVISTAS EN LOS PRECEPTOS 14, 16 Y 18 A 20 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El dispositivo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada contempla la figura del arraigo domiciliario con una doble finalidad, por una parte, facilitar la integración de la averiguación previa y, por otra, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la eventual orden de aprehensión que llegue a dictarse contra el indiciado; sin embargo, su aplicación conlleva a obligarlo a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora, sin que tenga oportunidad de defensa, y sin que se justifique con un auto de formal prisión, hasta por el término de noventa días; por tanto, esa medida es violatoria de las garantías de legalidad, de seguridad jurídica y, primordialmente, de la de libertad personal consagradas en los artículos 14, 16 y 18 a 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Tesis Aislada; 9a. Época; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXVII, Enero de 2008; Pág. 2756. En virtud de que la naturaleza del arraigo establecida en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, versa en el mismo sentido respecto de la establecida en la Constitución Federal,; entonces esta medida cautelar viola las garantías de legalidad, seguridad jurídica, y de libertad personal, tal como lo refiere el pronunciamiento citado. javascript:AbrirModal(1) javascript:AbrirModal(2) javascript:AbrirModal(2) 26 CAPÍTULO 3 EL ARRAIGO COMO FIGURA JURÍDICA QUE VIOLENTA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 3.1 ANTINOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE EL ARRAIGO PENAL Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONTENIDO EN LA FRACCIÓN I DEL APARTADO B DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS El apartado B, fracción I del artículo 20 constitucional, tutela el principio de presunción de inocencia y establece, que ésta sólo podrá desvirtuarse mediante sentencia emitida por el juez de la causa, por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha pronunciado en el siguiente sentido: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATO EN SU VERTIENTE EXTRAPROCESAL. INFLUENCIA DE SU VIOLACIÓN EN EL PROCESO PENAL. . El referido principio, previsto en el artículo 20, apartado B, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, constituye un derecho que la Ley Suprema reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como son la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. Así, este principio fue concebido como un derecho exclusivo del proceso penal, pues la sola lectura del citado precepto constitucional permite advertir que el objeto de su contenido es establecer la presunción de inocencia como un derecho constitucional de los imputados dentro del proceso penal correspondiente, el cual, en términos del artículo 1o. del Código Federal de Procedimientos Penales, constituye un procedimiento reglamentado tendente a verificar si una conducta atribuida a una determinada persona ha de considerarse o no javascript:AbrirModal(1) javascript:AbrirModal(1) javascript:AbrirModal(2) javascript:AbrirModal(2) 27 delito, prescribiéndole cierta consecuencia o sanción; es decir, el proceso penal se refiere a un conjunto de actos procesales orientados a la aplicación de la norma sustantiva (norma penal), donde se describen las conductas humanas que han de considerarse prohibidas por la ley (delitos) y sancionadas por los medios ahí precisados. Así, el procedimiento penal se estructura a partir de diferentes etapas procesales vinculadas entre sí en forma concatenada, de manera que una lleva a la siguiente en la medida en que en cada una de ellas obren elementos que, en un principio, evidencien la existencia de una conducta tipificada como delito, así como la probable responsabilidad del imputado y, posteriormente, se acredite, en su caso, dicha responsabilidad punible a través de las sanciones previstas en el Código Penal correspondiente. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que como regla de trato, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que cualquier persona imputada por la comisión de una conducta tipificada como delito, sea tratada como inocente durante el trámite del procedimiento e, incluso, desde antes de que seinicie, pues puede ser el caso de que ciertas actuaciones de los órganos del Estado -sin limitarlos a quienes intervienen en la función jurisdiccional propiamente dicha- incidan negativamente en dicho tratamiento. En este sentido, la violación a esta faceta de la presunción de inocencia puede afectar de una forma grave los derechos relativos a la defensa del acusado, ya que puede alterar la evolución del proceso al introducir elementos de hecho que no se correspondan con la realidad y que, en el ánimo del tribunal, y sobre todo de las víctimas y de los posibles testigos, actúen después como pruebas de cargo en contra de los más elementales derechos de la defensa. Así, la presunción de inocencia como regla de trato, en sus vertientes procesal y extraprocesal, incide tanto en el proceder de las autoridades en su consideración a la condición de inocente de la persona, como con la respuesta que pueda provenir de las demás partes involucradas en el juicio. Particularmente, la violación a la regla de trato de la presunción de inocencia puede influir en un proceso judicial cuando la actuación indebida de la policía que pretenda manipular la realidad, tienda a referirse a: (i) la conducta, credibilidad, reputación o antecedentes penales de alguna de las partes, testigos o posibles testigos; (ii) la posibilidad de que se produjere una confesión, admisión de hechos, declaración previa del imputado o la negativa a declarar; (iii) el resultado de exámenes o análisis a los que hubiese sido sometido alguien involucrado en el proceso; (iv) 28 cualquier opinión sobre la culpabilidad del detenido; y, (v) el hecho de que alguien hubiera identificado al detenido, entre muchas otras. Tesis Aislada; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 1; Pág. 563 En contradicción a este principio, la normatividad que regula el arraigo en México se justifica en una pauta consistente en la gravedad del hecho - delincuencia organizada-; sin embargo el derecho a la presunción de inocencia y consecuentemente a la libertad no puede ceder irremediablemente en atención a la gravedad del delito; de modo que conforme a lo establecido en la fracción I del Apartado B, del artículo 20 constitucional, es tan inocente antes de la sentencia firme quien se encuentra imputado de un delito leve como de uno muy severamente penado. Lo que genera una situación jurídica de los imputados arraigados muy imprecisa al existir una sospecha de culpabilidad en su contra por la comisión de delitos de delincuencia organizada para que el arraigo sea procedente. Por lo anterior; el arraigo es una excepción a la prerrogativa consagrada en el fracción I, apartado B, artículo 20 constitucional, en virtud de que al presumirse que el imputado cometió delitos de delincuencia organizada y que por ello su intención es sustraerse a la acción de la justicia, se atenta contra su libertad personal, afectación que tutela el principio de presunción de inocencia. Al margen de lo anterior, este principio opera también en actuaciones extraprocesales dentro de las cuales se encuentra el arraigo; y constituye el derecho a que todo imputado reciba la consideración y el trato de “no autor o no partícipe” en un hecho de carácter delictivo, por ende este principio tiene como resultado material la no aplicación de actos privativos vinculados a tales hechos delictivos; consistentes en la privación de la libertad personal. Bajo este tenor, el eje sobre el que debe girar todo discurso referido a la limitación de las libertades del imputado, es el principio de presunción de inocencia; ello implica que no deben ejecutarse en perjuicio de todo imputado actos que constituyan 29 afectaciones en su libertad personal, hasta que por medio de sentencia condenatoria firme se demuestre que existieron elementos suficientes para generar dicha afectación. El principio de presunción de inocencia, resulta presupuesto de la totalidad de las demás garantías procesales, al tratarse de una regla a priori que debe ser motivadamente destruida en caso de condena y deriva en la necesidad de que la declaración de responsabilidad de una persona sobre un ilícito surja de un proceso regular, al término del cual el Juez emita sentencia condenatoria. Cabe señalar que el proceso penal es accesorio e instrumental respecto del Derecho Penal Sustantivo, por ello, como hemos señalado, sólo la pena puede operar como retribución al delito, entonces toda medida que por sus efectos evoque anticipadamente a la pena, debe ser desplazada por aquellas que cumplan la finalidad instrumental, pero al mismo tiempo descarten los efectos de anticipo de condena. 27 La presunción de inocencia entonces prevé que la pena como sanción no debe ser una medida preventiva sino una sanción retributiva o post delictum, mientras que el arraigo es una medida a priori, cuyo resultado material es la privación de la libertad del imputado, que según la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se presumirá inocente hasta que se demuestre lo contrario siguiendo las formalidades establecidas en la misma, lo que constituye una antinomia entre el derecho a la libertad personal tutelado por el principio de inocencia y el arraigo. El principio analizado se basa en el reconocimiento de la libertad como valor supremo que surge de las disposiciones constitucionales y textos internacionales en materia de derechos humanos; lo que obliga a considerar que el ejercicio del ius puniendi del Estado no deba perseguir eficacia a 27 Vid. MAIER, Julio B.J, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, Pág. 510. 30 cualquier precio; tal es el caso del arraigo, figura cuyo objetivo es lograr una eficaz investigación, mediante la afectación de la libertad personal del imputado. Por otro lado, el principio de presunción de inocencia impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al Ministerio Público, ya que el primero es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados en materia de derechos humanos de los que el Estado Mexicano forma parte, reconocen y garantizan y cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, porque con éste se garantiza la protección de otros derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre; que podrían ser vulnerados por actuaciones penales o disciplinarias irregulares. Es pertinente precisar que en el sistema penal acusatorio la preponderancia del principio de presunción de inocencia adquiere particular relevancia en atención a la grave afectación que el inculpado puede resentir en su esfera jurídica con motivo del arraigo que se decretó en su contra, porque se presume su participación en la comisión de delitos de delincuencia organizada. Por consiguiente, mientras no se declare la culpabilidad de una persona, no es dable la imposición de una medida que sin elementos y mediante presunciones de culpabilidad impone la sanción más grave para aquellos que actúan fuera de la ley: la privación de la libertad personal, que es la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades puedan funcionar.28 Sin olvidar las grandes tensiones que los arraigados sufren como resultado de la pérdida de ingresos y de la separación forzada de su familia y comunidad; sin ningún elemento de por medio, más que la simple presunción de culpabilidad. Por lo anteriormente expuesto, el arraigo es inadmisible en un Estado de Derecho, al tener sustancia de pena, sin olvidar que durante su 28 BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional del Poder, Ed. Ediar, Buenos Aires,1967, Pág. 505. 31 ejecución en ocasioneslos imputados permanecen incomunicados o son objeto de lesiones o medidas peores como la corrupción de las instituciones investigadoras, contrariando la esencia de protección del principio de presunción de inocencia, al tratar al arraigado como presunto participe de la comisión de delitos de delincuencia organizada. Claro está que el arraigo penal establecido en el párrafo octavo del artículo 16 constitucional, no permite que todo imputado goce del derecho consagrado en la fracción I del apartado B, del artículo 20 del mismo ordenamiento, en virtud de que aquellos que se presumen responsables de la comisión de delitos de delincuencia organizada, sufren una restricción en su derecho a que se presuman inocentes. De lo anterior deriva la antinomia entre los preceptos que regulan el principio de presunción de inocencia, en virtud de que el artículo 20, apartado b, fracción I, pues el arraigo establecido en el párrafo octavo del artículo 16 constitucional, por la sustancia de pena que lo caracteriza, permea contra el principio de presunción de inocencia reconocido para todo imputado, ya que este implica una afectación al derecho fundamental que consagra la presunción de inocencia: la libertad. En apoyo a lo anterior, existe un criterio jurisprudencial del que compartimos su contenido y que versa en el siguiente sentido: ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden de arraigo domiciliario prevista por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y javascript:AbrirModal(1) javascript:AbrirModal(1) 32 persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los artículos 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley. Jurisprudencia; 9a. Época; 1a. Sala; Semanario Judicial de la Federación. y su Gaceta; Tomo X, Noviembre de 1999; Pág. 55 Si bien es cierto, el criterio aducido se refiere al arraigo previsto en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, también lo es que el arraigo regulado por la Constitución Federal, en términos generales establece los mismos elementos que el primer precepto en cuanto a la naturaleza y requisitos de procedencia del arraigo; consecuentemente esta medida cautelar establecida en el párrafo octavo del artículo 16, afecta también la libertad personal. 3.2 DIVERGENCIAS ENTRE EL PÁRRAFO OCTAVO DEL ARTÍCULO 16 Y LOS ARTÍCULOS 1, 14 Y 20, TODOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Después de la reforma de 10 de junio de 2011, la protección constitucional de los derechos humanos del imputado, es incompatible con aquella visión que determina que a un inculpado haya que privarlo de su libertad para evitar su sustracción a la justicia, a efecto de investigar su participación, respecto de un hecho delictivo. El artículo 1º constitucional, en su párrafo tercero establece los principios que regirán la protección, respeto, promoción y garantía de los derechos humanos –universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad- lo que guarda una evidente divergencia con la figura jurídica del arraigo, como medida que a nivel de investigación afecta el ejercicio de los derechos humanos consagrados en la Constitución Federal e instrumentos internacionales previamente señalados, bajo la justificación de que el Ministerio Público esté en javascript:AbrirModal(2) 33 posibilidades conseguir eficacia en la investigación; lo anterior pone de relieve que cualquier intervención estatal que afecte a los derechos fundamentales debe obedecer a la más clara e irrefutable postura respetuosa de los mismos. Es pertinente señalar la siguiente tesis aislada, a efecto de robustecer nuestra aseveración: PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN. El tercer párrafo del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone, entre otras cuestiones, que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, los que consisten en lo siguiente: i) universalidad: que son inherentes a todos y conciernen a la comunidad internacional en su totalidad; en esta medida, son inviolables, lo que no quiere decir que sean absolutos, sino que son protegidos porque no puede infringirse la dignidad humana, pues lo razonable es pensar que se adecuan a las circunstancias; por ello, en razón de esta flexibilidad es que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de la "Masacre de Mapiripán vs Colombia) ha señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, interpretación evolutiva que es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De ahí que dichos derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible; por ello, la Norma Fundamental señala que ni aun en los estados de excepción se "suspenden", pues en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario; ii) interdependencia e indivisibilidad: que están relacionados entre sí, esto es, no puede hacerse javascript:AbrirModal(3) javascript:AbrirModal(3) javascript:AbrirModal(2) javascript:AbrirModal(2) 34 ninguna separación ni pensar que unos son más importantes que otros, deben interpretarse y tomarse en su conjunto y no como elementos aislados. Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atención y urgente consideración a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; esto es, complementarse, potenciarse o reforzarse recíprocamente; y iii) progresividad: constituye el compromiso de los Estados para adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, principio que no puede entenderse en el sentido de que los gobiernos no tengan la obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización íntegra de tales derechos, sino en la posibilidad de ir avanzando gradual y constantemente hacia su más completa realización, en función de sus recursos materiales; así, este principio exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. Tesis Aislada 10a. Época; T.C.C.; Semanario Judicial de la Federación. y su Gaceta; Libro XIX, Abril
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