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Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Derecho “El Cártel de Sinaloa a la luz del artículo 7(2) (a) del Estatuto de Roma” TESIS Que para obtener el Título de: LICENCIADO EN DERECHO Presenta: Federico Guillermo Saldaña Mercado Asesora: Mtra. Isabel Montoya Ramos CIUDAD UNIVERSITARIA, 2015 An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Introducción. ........................................................................................................1 Capítulo 1. El término organización en el Estatuto de Roma. ............................................................................................................................. 7 1.1. Análisis de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. ............................................................................................... 9 1.2. Análisis de acuerdo a las decisiones de la Corte. .................................... 16 1.2.1. Análisis de las resoluciones de la Corte Penal Internacional sobre el artículo 7. ..........................................................................................................17 1.2.2. Confirmación de cargos del caso Katanga. ........................................... 18 1.2.3. Confirmación de cargos del caso Bemba. ..............................................18 1.2.4. Autorización para iniciar una investigación en Kenia. ............................ 20 1.3. El Mungiki y The network. ......................................................................... 23 1.3.1. The Network. .......................................................................................... 23 1.3.2. El Mungiki. ............................................................................................. 24 1.4. Análisis doctrinal. ...................................................................................... 25 1.4.1. William Schabas. ................................................................................... 26 1.4.2. Claus Kress. ........................................................................................... 27 1.4.3. Gerhard Werle. ...................................................................................... 28 An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 1.4.4. Opinión Disidente del juez Hans Peter Kaul. ......................................... 30 1.5. Conclusión. ................................................................................................ 34 Capítulo 2. El crimen organizado y el Cártel de Sinaloa. ................................. 38 2.1. Modus operandi del crimen organizado. .................................................... 42 2.2. El Cártel de Sinaloa. .................................................................................. 50 2.2.1. Historia del Cártel de Sinaloa. ................................................................ 51 2.2.1.1. Los años ochenta. ............................................................................... 54 2.2.1.2. Los años noventa. ............................................................................... 57 2.2.2. Estructura. .............................................................................................. 63 2.2.3. Estructura Jerárquica. ............................................................................. 64 2.2.4. Medios disponibles. ................................................................................ 66 2.2.5. El ala armada. ......................................................................................... 67 2.2.6. Identidad y normas de la organización. .................................................. 69 2.2.7. Control territorial. .................................................................................... 71 2.3. Conclusión. ................................................................................................ 75 Capítulo 3. El Cártel de Sinaloa a la luz del artículo 7 (2) (a) del Estatuto de Roma. ............................................................................................................... 77 3.1. Estructura Jerárquica del Cártel de Sinaloa. ............................................. 77 An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 3.2. Medios para llevar a cabo un ataque sistemático o generalizado. ............ 79 3.3. Control territorial del Cártel de Sinaloa. ..................................................... 82 3.4. Que el Cártel de Sinaloa dirija sus actividades criminales en contra de la población civil como propósito principal y articule explícitamente o de otra manera la intención de atacar a una población civil. ........................................ 84 3.5. Conclusión. ................................................................................................ 88 CONCLUSIONES. ............................................................................................ 91 BIBLIOGRAFÍA. ................................................................................................ 93 ANEXO I.......................................................................................................... 103 ANEXO II. ....................................................................................................... 104 ANEXO III. ...................................................................................................... 110 ANEXO IV. ...................................................................................................... 112 An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 1 Introducción. El Cártel de Sinaloa, al igual que otras organizaciones criminales en México, ha evolucionado para amoldarse a los cambios experimentados por la sociedad. La globalización también ha afectado al crimen organizado y para mantenerse a flote, los grupos criminales deben obtener las herramientas que les permitan ser competitivos en este mundo globalizado. El ser competitivo en el mundo del crimen organizado consiste en ser capaz de ejercer el monopolio de la fuerza sobre los demás competidores ya que no existe un marco jurídico que los regule ni una autoridad legítima que dirima las controversias entre organizaciones. El catalizador para que el crimen organizado haya crecido tanto no sólo es la facilidad para importar y exportar sustancias, también la corrupción funge un papel principal para que este fenómeno prospere. En México abunda un ambiente de ilegalidad y corrupción que impide cortar de raíz el problema del crimen organizado. Debido a la corrupción, en muchas ocasiones, las autoridades están del lado de algún grupo criminal, por lo tanto, cualquier intento de intervención armada por parte del Estado,lo rebaja a ser tan sólo un actor más, sin mayor legitimidad que la que pudiera tener cualquier grupo criminal. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 2 En este punto, es importante dejar de pensar en el crimen organizado como simple actividad social anómala a exterminar y verlo como una competencia de legitimidad. En Estados fuertes que cubren las necesidades de sus sociedades, es imposible que una entidad privada compita por legitimidad con el Estado. Pero en áreas de marginación social y política, como las que abundan en México y Latinoamérica, los actores privados, como el Cártel de Sinaloa son capaces de competir con el Estado y asegurar la complicidad de muchos sectores de la sociedad, no sólo de sectores marginales. Lamentablemente para el caso mexicano, cualquier disciplina que estudia el crimen organizado parte de una hipótesis errónea que presume existente la voluntad y la capacidad estatal de hacer frente al fenómeno. Es decir, si se desea tener un acercamiento real al crimen organizado en México, es necesario romper con la idea de que el gobierno está completamente en contra del mismo. Fallar en definir acertadamente qué es lo que realmente sucede con este fenómeno en México, necesariamente conducirá a diagnósticos errados que provoquen respuestas inadecuadas e inefectivas para lidiarlo. En el ámbito del derecho, sería conveniente que el Derecho Penal Internacional evolucionara como lo hace la sociedad y voltee a ver con una óptica renovada a estos nuevos nódulos de poder que se han gestado a causa de la globalización. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 3 Mientras que se construye una visión madura en torno al crimen organizado, hay que destacar que estas no son las mismas organizaciones de mediados del siglo veinte. Hoy por hoy ya se ha comprobado que estas poseen la capacidad de hacer frente al uso de la fuerza del Estado y poner en peligro o ayudar a la población. Ya no son tan sólo redes de tráfico de estupefacientes sino que cualquier giro criminal que se desarrolle en las áreas controladas, ya sea tráfico de órganos, de personas, explotación sexual o secuestros, son parte de la actividad de las organizaciones. Es decir, hay una tendencia a monopolizar el crimen. En algún punto de la historia del crimen organizado, posiblemente con la captura de Miguel Ángel Félix Gallardo, las organizaciones se percataron que no podían confiar completamente en el Estado para asegurarles impunidad, por lo que se vieron obligadas a crear sus propios medios de protección y se convirtieron en organizaciones con capacidad bélica. Esto cambió completamente la dinámica clásica del crimen organizado en México. Las organizaciones criminales del México contemporáneo no compiten por poder político tradicional o por participar en las estructuras del gobierno, sino luchan por librarse del control Estatal para maximizar las ganancias obtenidas de la economía criminal. La gran concentración de poder que se ha dado en los grupos criminales, puede resultar en última instancia, en el nacimiento de nuevos actores con la An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 4 capacidad de competir vis a vis con el Estado. Las organizaciones más avanzadas han implementado la modificación social por medio de la narco cultura, cultos religiosos o el simbolismo espiritual para asegurar la legitimidad en su actuar, justificar atrocidades y generar cohesión entre su ejército criminal. El análisis de este nuevo tipo de insurgencia solamente desde una óptica política o ideológica no es suficiente, ya que hoy en día los grandes relatos de la modernidad como lo fueron el socialismo, comunismo o capitalismo no son lo que motiva a los actores. La sociedad evoluciona y con ella también lo hacen sus instituciones y sus fenómenos. En el caso de esta investigación, lo que ha generado controversia es la evolución de una nueva entidad para-estatal con la capacidad de anular el Estado de derecho en muchas partes del país. Sin pretender hacer una explicación reduccionista de la amalgama de fenómenos que engloba el crimen organizado en México, el nacimiento de este nuevo nódulo de poder tuvo lugar por el modo de evolución de la humanidad, el cual ha permitido más que nunca la concentración de riqueza en pocas manos. Este es tan sólo un ejemplo del tipo de cambios que le deparan a la humanidad mientras transita a través del siglo veintiuno. Sin duda alguna, esto debe recordar a los juristas que el derecho no puede ser inmutable, especialmente la rama internacional. En la medida en la que se entienda la naturaleza cambiante An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 5 del mundo actual, será más fácil que sea pensado con maneras más creativas para hacer de él, realmente una herramienta útil y efectiva que regule las relaciones de poder de cualquier índole. El Estado de derecho se ve gravemente amenazado por la existencia de los grupos de crimen organizado y una manera de analizar esta situación es a través de la óptica de la Corte Penal Internacional. Dado que no se ha confirmado un estándar de prueba sólido para el término organización, es de vital importancia ahondar en el tema. La situación de violencia en México con relación al crimen organizado puede desatar dudas en torno a que si han sido cometidos crímenes de lesa humanidad en los últimos años. Para analizar los eventos en particular y determinar la presencia de dichos crímenes, primero debe acreditarse la existencia de un contexto adecuado para su comisión. Conforme al Estatuto de Roma, uno de los aspectos del contexto es la naturaleza del grupo detrás de los crímenes; este trabajo analiza si el Cártel de Sinaloa puede ser considerado como una organización bajo el artículo 7 (2) (a). La investigación jurídica acerca del alcance de los supuestos en el Estatuto de Roma permite dar cuenta sobre el tipo de fenómeno jurídico al que se enfrenta el Estado mexicano ante un panorama tan inusual como el actual. En el caso de México, la situación que se enfrenta es la siguiente: pareciera que a primera vista, el Cártel de Sinaloa sí constituye una organización de acuerdo al Estatuto An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 6 de Roma, debido a que es una organización altamente compleja, de trascendencia internacional, con mandos jerárquicos bien establecidos, una red de logística para el trasiego de drogas por medio de la cual financia el pago de brazos armados para mantener impunes sus actividades ante las reacciones del Estado y defender sus territorios de otras organizaciones criminales. Como objetivo principal de esta tesis se pretende comprobar que el Cártel de Sinaloa sí posee las características propias de una organización capaz de cometer crímenes de lesa humanidad, de acuerdo con el artículo 7 (2) (a) del Estatuto de Roma. El presente trabajo consta de tres capítulos: el primero se enfoca al análisis del término organización con base en el Estatuto de Roma. A continuación, el segundo capítulo consiste en la descripción del crimen organizado en México, así como el análisis del Cártel de Sinaloa. Para finalizar, el tercer capítulo compara las características de la organización a la cual se refiere el Estatuto de Roma con las del Cártel de Sinaloa. Analizar las disposicionesjurídicas no representó un gran problema ya que existen muchas fuentes de información fidedignas. Sin embargo, el estudio del Cártel de Sinaloa requirió que se recurriera principalmente a notas periodísticas ya que la disponibilidad de fuentes oficiales es sumamente escasa. No obstante, se hizo un esfuerzo especial en depurar las fuentes contradictorias y cotejar sus contenidos con más notas periodísticas. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 7 Capítulo 1. El término organización en el Estatuto de Roma En este capítulo se abordarán de manera sistemática las fuentes que dan luz y contenido a la disposición del artículo 7 (2) (a) del Estatuto de Roma. El objetivo es desentrañar el término organización en el contexto de los crímenes de lesa humanidad. El derecho aplicable por la Corte se ubica en el artículo 21 del propio Estatuto y es indispensable para dilucidar el sentido correcto del término organización. Tal precepto establece que en primer lugar, la Corte aplicará el Estatuto de Roma, las “Reglas de Procedimiento y Prueba” y los “Elementos de los Crímenes.” Por lo tanto, el punto de partida de esta investigación será analizar el Estatuto de Roma. En dicho instrumento encontramos la parte que nos atañe, el artículo 7 (2) (a). Los crímenes de lesa humanidad y la estructura del 7 (2) (a). El artículo 7 se refiere a los crímenes de lesa humanidad; éstos se componen de un ataque, ya sea sistemático o generalizado, en contra de una población civil con conocimiento de dicho ataque. El término organización, dentro del Estatuto de Roma, se ubica en el artículo 7 (2) (a), el cual indica que: “Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 8 organización de cometer ese ataque o para promover esa política;”1 Al respecto, el párrafo 1 contiene los actos que pueden ser considerados como crímenes de lesa humanidad. Estos son: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación o privación grave de la libertad física en violación grave de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, persecución, desaparición forzada de personas, crimen de apartheid y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Por lo tanto, para que un crimen de lesa humanidad se configure es preciso que se den dos requisitos: un contexto específico y la comisión de la conducta. Resulta importante tener en cuenta que las conductas tipificadas en el párrafo 1 deben llevarse a cabo en el contexto adecuado, el cual comprende la presencia de un plan o política, desarrollado por un Estado u organización, llevado a cabo de manera sistemática o generalizada y con conocimiento de la existencia del ataque. Por otra parte, el Diccionario de la Real Academia Española establece que una organización es una “asociación de personas regulada por un conjunto de 1 “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, Roma, Italia, 17 de Julio de 1998, D.O.F., 31 de diciembre del 2005, www.icc-cpi.int, art. 7 (2) (a). An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 9 normas en función de determinados fines.”2 Si se observa con mayor detenimiento, la manera en la cual está colocada la disposición en el Estatuto de Roma, presenta al Estado como modelo ideal de organización, por estar enunciado primero y ser una organización también. Toda vez que se usa la palabra Estado y también organización, se intuye que el Estatuto de Roma no se refiere a cualquier tipo de organización. A lo que se refiere el instrumento es que la organización puede ser privada y tener algunas de las características propias de los Estados, aunque no mencione cuales. Es decir, la lectura del Estatuto de Roma per se, arroja pocas luces acerca de las características que debe tener una organización capaz de cometer crímenes de lesa humanidad. Por lo tanto, es preciso analizar otros componentes del derecho aplicable en la Corte Penal Internacional, de conformidad con el artículo 21 del Estatuto. 1.1. Análisis de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En el Estatuto de Roma, el artículo 21 establece que la Corte utilizará en segundo lugar, los tratados aplicables y los principios y normas de derecho internacional.3 El Estatuto de Roma, dada su naturaleza de tratado internacional, está sujeto a la interpretación acorde a la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”. Dentro de dicha convención, en sus 2 Diccionario de la Real academia Española, www.rae.es. 3 “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, op. cit., www.icc-cpi.int., art. 21 (1) (b). An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 10 artículos 31 y 32 respectivamente, se establece la regla general de interpretación, así como los medios de interpretación complementarios. El punto de partida para la interpretación de alguna disposición está contenido en el sentido ordinario de las palabras. Adicionalmente, “se debe tener en consideración el contexto así como el objeto y propósito del tratado como un todo.”4 En el artículo 31 de la “Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969” se establece que “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.”5 Más adelante se establece que el contexto comprenderá, además del texto, el preámbulo y los anexos. En resumen, la regla general de interpretación que establece la “Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969” consiste en la lectura del tratado en su conjunto además de tomar en cuenta especialmente lo establecido en el preámbulo y el sentido teleológico del mismo. Sentido ordinario de la disposición. Conforme a la “Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969”, se debe partir del sentido ordinario que se le atribuye a las palabras 4 WERLE, Gerhard, “Do Crimes Against Humanity Require the Participation of a State or a ‘State-like‘ Organization?”, en Journal of International Criminal Justice, Oxford University Press, Estados Unidos de América, vol. 10, n. 5, 1 de diciembre de 2012, www.lexisnexis.com. 5 “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, Viena, Austria, 23 de mayo de 1969, D.O.F., 14 de febrero de 1975, www.oas.org, art. 31. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 11 utilizadas en el propio instrumento. Algo que se puede concluir de la lectura del artículo 7 (2) (a) es que claramente, el término organización es una entidad diferente a la del Estado, si es que los negociadores del tratado deseasen evitar redundancia.6Esta organización puede ser considerada en la esfera de actuación privada, no vinculada al Estado y sin operar para él. Toda vez que existe una yuxtaposición en la noción Estado y organización en el artículo 7 (2) (a), se entiende que éstos han de compartir algunas características. Es decir, el grupo al cual se refiere el Estatuto puede no tener todos los elementos constitutivos de un Estado, pero, debe compartir algunas de las características que lo forman. Esas características transformarán eventualmente a esa organización privada en una entidad que pueda actuar como un Estado o tener habilidades cuasi-estatales.7 Por lo anterior, es importante recalcar que dicha organización deberá ser de cierto tamaño, ya que un pequeño grupo de personas solamente serían consideradas como una muchedumbre o una banda y claramente no es lo que los redactores deseaban. Otra característica importante que se puede desprender, es que deben existir estructuras al interior de la organización que le permitan actuar de manera coordinada para cumplir con sus fines. Es por esto que el grupo descrito por el artículo 7 (2) (a) debe poseer cierto grado organizacional. 6 Cfr. KAUL, Hans Peter, “Opinión disidente del juez Hans Peter Kaul”, en Decisión para iniciar una investigación en Kenia, Corte Penal Internacional, Países Bajos, 2010, www.icc-cpi.int, párr. 45. 7 Cfr. Ibidem, párr. 51. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 12 Como conclusión preliminar, el término organización en su sentido ordinario, es descrito como una asociación de personas caracterizada por poseer una estructura que le permite coordinar sus acciones, por lo que su actuar se le atribuirá a la organización y no sólo a una situación concreta. Una persona o un pequeño grupo, no pueden, terminológicamente, formar una organización.8 Interpretación contextual de la disposición Una revisión contextual de la disposición, permite ver un poco más acerca de qué es a lo que se refiere el término organización. En el preámbulo del Estatuto de Roma se establecen algunos puntos interesantes que vale la pena resaltar: “Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad, Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación 8 Cfr. WERLE, Gerhard, “Do Crimes Against Humanity Require the Participation of a State or a ‘State-like‘ Organization?”, op. cit., www.lexisnexis.com. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 13 internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes, Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.”9 Del preámbulo se pueden extraer un par de conclusiones con respecto a las características del perpetrador de los actos penados por el Estatuto. Primero que nada, cuando explica que los actos “desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad”10 se advierte acerca de la trivialización de los crímenes contenidos en el Estatuto, es decir, las conductas que la Corte juzga van más allá de meras violaciones a derechos humanos. Por lo anterior, la organización de la cual habla el artículo 7 (2) (a) debe ser capaz de engendrar un ambiente de vulnerabilidad importante. En segundo lugar, el preámbulo destaca la complementariedad del Estatuto de Roma, por lo que la Corte Penal Internacional podrá operar en casos en los que las autoridades del Estado no puedan o no quieran actuar sobre una situación. Es decir, la organización deberá ser capaz de anular a la autoridad del lugar. 9 “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, op. cit., pág. 3. 10 Idem. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 14 Para tener una apreciación más acertada del término organización, es imperativo indagar en la raison d’etre de la tipificación de los crímenes de lesa humanidad. Por lo tanto, es necesario realizar una interpretación teleológica. Interpretación teleológica de la disposición. La tipificación de los crímenes de lesa humanidad se concibió para proteger a los individuos en periodos de paz como de guerra.11 Lo anterior se explica por el curioso fenómeno al que dio pie el holocausto de la Segunda Guerra Mundial, es decir, el que un Estado arremetiera en contra de sus propios nacionales fue una novedad para el derecho internacional. Por esto se demuestra que es, sobre todo, el fenómeno de un Estado que adopte ya sea de manera formal o en la práctica una política de ataque a la una población civil, lo que lleva a la criminalidad y victimización en masa.12 Si el Estado fue el primer autor de los crímenes de lesa humanidad y consecuentemente, la razón de que fuesen tipificados, alrededor de las potestades estatales, debe ser construido el término organización. Si los líderes de un Estado, quienes tienen el deber de defender el Estado de derecho y velar por el respeto a los derechos humanos, emprenden una política de ataques 11 Cfr. LIPPMAN, Mattew, “Crimes Against Humanity”, en Boston College Third World Law Journal, S.E., Estados Unidos de América, vol. 17, n. 2, 5 de enero de 1997, pág. 201. 12 Cfr. KAUL, Hans Peter, “Opinión disidente del juez Hans Peter Kaul”, op. cit., párr. 61. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 15 violentos en contra de la población civil, es la comunidad de Estados la que tiene que intervenir y prevenir, controlar y reprimir esta amenaza.13 Esto se puede traducir en que lo atroz y en verdad peligroso de la comisión de crímenes de lesa humanidad radica en que la población civil se encuentre vulnerable y carente de recursos para protegerse de manera institucional ante los actos de la organización, originalmente estatal. Con lo expuesto en el párrafo anterior, queda claro que el grupo al que se refiere el artículo 7 (2) (a), debe tener ciertas capacidades estatales y poseer un grado de organización tal que le permita desplegar una política en contra de la población civil. La entidad privada debe contar con los medios y recursos disponibles para alcanzar la gravedad de la injusticia sistemática en la cual parte de la población civil se encuentra.14 Como indicador de similitud con el Estado, puede ser considerado el grado de estructura jerárquica o mando responsable así como la capacidad de la organización para imponerse ante los miembros de la misma y sancionarlos.15 Una vez contemplados los fines que se persiguen al tipificar los crímenes de lesa humanidad, se puede concluir que el grupo que los comete debe tener ciertas características tanto organizacionales como operacionales, parecidas a las del Estado. Dos ámbitosson los que conforman el tipo de organización que 13 Cfr. KAUL, Hans Peter, “Opinión disidente del juez Hans Peter Kaul”, op. cit., párr. 63. 14 Cfr. Ibidem, párr. 66. 15 Cfr. WERLE, Gerhard, “Do Crimes Against Humanity Require the Participation of a State or a ‘State-like‘ Organization?”, op. cit., www.lexisnexis.com. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 16 nos ocupa, el primero es su capacidad para actuar con impunidad y el segundo es tener una estructura tal que el éxito en sus actuaciones no dependa de la voluntad de los miembros. Es decir: el término organización en el artículo 7 (2) (a) del Estatuto parece tener una doble función: ayuda a asegurar que el ámbito de aplicación de los crímenes de lesa humanidad se mantenga confinado a la amenaza grave de valores humanos básicos y ayuda a describir una situación en la que hay razones para dudar de la voluntad del Estado para castigar a los responsables.16 1.2. Análisis de acuerdo a las decisiones de la Corte. El artículo 21 (2) establece que “la Corte también podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.”17 Por un lado significa que se puede apoyar en decisiones anteriores, pero no hay que perder de vista que la Corte no obedece a un sistema de precedentes, entonces el uso de decisiones anteriores será utilizado como una guía para ayudar a desentrañar el significado del término organización. 16 Cfr. KRESS, Claus, "On the Outer Limits of Crimes against Humanity: The Concept of Organization within the Policy Requirement: Some Reflections on the March 2010 ICC Kenya Decision", en Leiden Journal of International Law, Foundation of the Leiden Journal of International Law, Países Bajos, n. 4, 22 de noviembre del 2010. pág. 866 17 “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, op. cit., art. 21 (2). An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 17 1.2.1. Análisis de las resoluciones de la Corte Penal Internacional sobre el artículo 7. La Corte abordó el tema que ocupa a esta investigación desde el año 2009 con la inclusión de la situación de Kenia. En ella, el tópico principal es la violencia post electoral que vivió Kenia entre 2007 y 2008. Dado que uno de los debates principales que surgieron con esta situación, es precisamente qué tipo de organización es la que puede ser considerada como tal bajo el artículo 7 (2) (a), por lo que la decisión para iniciar una investigación en Kenia resulta fundamental para analizar el tema desde la óptica de la propia Corte Penal Internacional. Una vez analizadas las decisiones de la Corte se observa que, fuera del contexto de la situación de Kenia, éste tribunal internacional no había puesto mucha atención en la naturaleza de las organizaciones detrás de los crímenes que persigue. Esto se debe a que en todos los casos que se habían analizado, la comisión de crímenes de lesa humanidad iba aparejada con los crímenes de guerra. El que se diera este fenómeno hizo superfluo el debate en torno a la naturaleza de la organización dado que estos eran grupos armados organizados. A diferencia de las demás situaciones, el caso de Kenia es puramente orientado a crímenes de lesa humanidad. Por ello, es fundamental considerar dicha situación para efectos del presente trabajo. Fuera de la situación de Kenia, la An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 18 Corte ha dicho poco acerca del término organización, pero en los análisis de la República Democrática del Congo hay información relevante en torno al término organización, en específico, dentro de la confirmación de cargos de Germain Katanga. 1.2.2. Confirmación de cargos del caso Katanga. La confirmación de cargos de Katanga es relevante por hacer referencia, aunque muy superficial, al término organización. En este documento se indica que dicha política podrá ser hecha ya sea por un grupo de personas que gobiernen un territorio específico o cualquier organización con la capacidad de cometer un ataque sistemático o generalizado en contra de una población civil.18 La primera Sala de Cuestiones Preliminares determinó, que la característica principal es que la organización tenga la capacidad de realizar el ataque en contra de la población civil, sin abundar acerca de qué factores pudieran tomarse en cuenta para determinar dicha capacidad. Así, si se lee en conjunto el enunciado, el control o gobierno de un territorio específico puede ayudar a determinar la existencia de esa capacidad. 1.2.3. Confirmación de cargos del caso Bemba. 18 Cfr. CORTE PENAL INTERNACIONAL, “Situación en la República democrática del Congo en el caso del Fiscal en contra de Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui”, decisión de confirmación de cargos, 30 de Septiembre de 2008, 2 contra 1, 1ª Sala de Cuestiones Preliminares, www.icc-cpi.int., párr. 396. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 19 En la situación de República Centroafricana, la confirmación de cargos de Bemba no se separa de la óptica con la que abordó el tema la Primera Sala de Cuestiones Preliminares; ésta dispone que dicha política podrá ser llevada a cabo por un grupo de personas que gobiernen un territorio específico o cualquier organización con la capacidad de cometer un ataque sistemático o generalizado en contra de una población civil. La política no requiere ser formalizada. En efecto, un ataque que sea planeado, dirigido u organizado –en contraposición a actos esporádicos o espontáneos de violencia- satisfará este criterio.19 Como se puede apreciar, la primera parte es idéntica a la que se escribió en la confirmación de cargos de Katanga. Lo que agrega al debate la confirmación de cargos de Bemba, es que se requiere de cierta estructura al interior de la organización, lo que presume que hay algún tipo de orden jerárquico. Esta parte se aclara cuando se analiza en conjunto con la responsabilidad penal individual, es decir, alguien debe tener un grupo de personas a su mando; estas personas deben de estar organizadas de algún modo que les permita desplegar un plan y deben ser dirigidos o estar organizados para su actuación. La Sala de Cuestiones Preliminares advierte que no es necesario que se formalice la política, de lo cual se desprende que tampoco es necesario un grado de estructura extremadamente compleja. Como conclusión preliminar, la 19 Cfr. CORTE PENAL INTERNACIONAL, “Situación en República Centroafricana en el caso del Fiscal en contra de Jean-Pierre Bemba Gombo”, decisión de confirmación de cargos, 15 de junio de 2009, unanimidad, 2ª Sala de Cuestiones Preliminares, www.icc-cpi.int., párr. 81. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 20 organización que describen las dos confirmaciones de cargos deberá tener una estructura tal que los diferencie de un conjunto de personas que se unen por un breve periodo de tiempo, por ejemplo, un grupo de gente que realiza disturbios y se aprovecha de una situación en particular. Por el contrario, esta organización ha de estar conformada por personas que se unenpermanentemente para alcanzar los objetivos de la organización misma, por medio de algún tipo de estructura. 1.2.4. Autorización para iniciar una investigación en Kenia. La Situación de Kenia en el contexto de la Corte Penal Internacional es de gran ayuda para entender el término organización. De la autorización para iniciar una investigación en Kenia, se desprendió el criterio que impera hoy en día en la Corte con relación al término organización. De ahí, la autorización para abrir una investigación en Costa de Marfil y naturalmente las dos confirmaciones de cargos en la situación de Kenia han seguido el mismo criterio. Dentro de la autorización para iniciar una investigación en Kenia, la Segunda Sala de Cuestiones Preliminares aceptó, en primer lugar, que en relación al término organización, el Estatuto no es claro con respecto al criterio para An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 21 determinar qué grupo pudiera calificarse dentro de los parámetros que establece del artículo 7 (2) (a) del Estatuto.20 Al final la Corte se decidió por un enfoque de espectro amplio con respecto al término organización y determinó que la naturaleza formal de un grupo no debe ser el criterio definitorio. En vez de ello, la distinción debe consistir en si el grupo tiene la capacidad para llevar a cabo actos que atenten contra los valores humanos fundamentales.21 La decisión continúa en la misma tesitura y citó al “Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de 1991” para decir qué individuos privados, con poder de facto u organizados en bandas criminales, pueden también cometer el tipo de violaciones sistemáticas o masivas a derechos humanos.22 Después, la Sala de Cuestiones Preliminares estableció que si los redactores del Estatuto hubieren querido excluir a actores privados del término organización, no lo habrían incluido en el artículo 7 (2) (a).23 Por último, en la autorización para abrir una investigación en Kenia, se estableció que para determinar la existencia de una organización bajo el artículo 7 (2) (a), la sala debía tomar en consideración, inter alia: si el grupo está bajo un mando responsable o tiene una jerarquía establecida; si el grupo posee, de 20 Cfr. CORTE PENAL INTERNACIONAL, “Situación en la República de Kenia”, decisión sobre autorización de investigación, 31 de marzo de 2010, 3 a 1, 2ª Sala de Cuestiones Preliminares, www.icc-cpi.int., párr. 90. 21 Cfr. Idem. 22 Cfr. CORTE PENAL INTERNACIONAL, “Situación en la República de Kenia”, op. cit., párr. 91. 23 Cfr. Ibidem, párr. 92. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 22 hecho, los medios para llevar a cabo un ataque generalizado o sistemático en contra de una población civil; si el grupo ejerce control sobre alguna parte del territorio de un Estado; si el grupo tiene actividades criminales en contra de la población civil como propósito primario; si el grupo articula, explícita o implícitamente, la intención de atacar una población civil; si el grupo es parte de uno más grande, que cumpla con algunos o todos los criterios mencionados.24 La Sala de Cuestiones Preliminares acordó que éstos últimos criterios tendrán únicamente la función de asistirla en su determinación, más no constituyen una definición jurídica rígida y tampoco precisan ser cumplidos exhaustivamente.25 La Decisión sobre Autorización de Investigación en la República de Kenia del 31 de marzo ha marcado la pauta para determinar el tipo de grupo que cumple con las características de organización bajo el 7 (2) (a). Las únicas dos confirmaciones de cargos en la situación keniana que se han dado, reafirmaron el criterio de la decisión del 31 de marzo e incluso, dentro de la situación en Costa de Marfil, la Tercera Sala de Cuestiones Preliminares utilizó el mismo criterio en la autorización para iniciar una investigación. El enfoque que la Corte ha dado al tema, da pie a muchos cuestionamientos en cuanto a la seriedad con la que la Corte Penal Internacional realiza su tarea. Por utilizar un enfoque extremadamente amplio del término organización, la 24 Cfr. CORTE PENAL INTERNACIONAL, “Situación en la República de Kenia”, op. cit., párr. 93. 25 Cfr. Idem. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 23 crítica redunda en que la Corte, de acuerdo a su preámbulo, trabaja para lidiar con los crímenes que constituyen una amenaza para la paz, seguridad y bienestar de la humanidad, desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad; no para que lidie con violaciones a derechos humanos. En realidad, el enfoque denominado como infringir valores humanos fundamentales es tan amplio, que parece que deja a la Corte orientada a solamente proteger derechos humanos. Sin embargo, este tema será abordado más adelante en este trabajo. 1.3.1. El Mungiki y The Network En las dos confirmaciones de cargos de Kenia, se ha encontrado la existencia de dos grupos que califican como organizaciones bajo el artículo 7 (2) (a) del Estatuto de Roma. Uno es conocido por la Corte con el nombre de The Network y el otro se le conoce como Mungiki. Es importante tomar en cuenta las características que tienen estos grupos para poder tener una visión más precisa del criterio que ha utilizado la Corte en sus últimas decisiones. Estos son grupos que en el contexto de la violencia post-electoral, se invoca que cometieron crímenes de lesa humanidad. 1.3.1. The Network. La Corte ha llamado The Network a un grupo compuesto por algunos miembros del parlamento, ancianos, granjeros, empresarios, ex policías y ex militares, que está detrás de la comisión de crímenes de lesa humanidad en Kenia. Este An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 24 grupo fue creado para expulsar a partidarios del Partido de Unidad Nacional de ciertos territorios en Kenia. La Corte encontró que es una organización bajo el artículo 7 (2) (a) por varias razones. Primero, ésta se encontraba bajo un mando responsable con jerarquías compuesto por tres comandantes y cuatro comandantes de división, es decir, cumplen con la estructura necesaria. Segundo, estos poseían los medios para llevar a cabo un ataque sistemático o generalizado en contra de una población civil. Lo anterior en virtud de que tenían el modo de comprar armas, contar con entrenamiento militar y poseer medios de transporte; por último, se daban pagos para motivar a los perpetradores y se realizó un plan para atacar a los militantes del Partido de Unión Nacional. La confirmación de cargos da otras pistas de la organización del grupo: estos tenían algunos rituales y juramentos. Poseían también una estructura operacional y jerárquica. Sin embargo, es importante destacar que la mayoría de la gente en la nómina de la organización utilizó arcos y flechas para realizar el ataque ya que las armas de fuego escaseaban. Lo anterior deja ver que en realidad la organización no poseía tanto dinero como para armar fuertemente a sus integrantes. 1.3.2. El Mungiki An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 25 El Mungiki es una organización que pugna por el regreso de las tradiciones indígenas africanas, rechazan todo lo occidental que creen que deriva delcolonialismo, incluso la cristiandad. Su ideología es caracterizada por una retórica revolucionaria, tradiciones Kikuyu y desdeño por la modernización de Kenia, ya que se le ve como inmoral y corrupta.26 En cuanto al Mungiki, la Corte encontró como rasgos más relevantes su estructura jerárquica organizada. Dicha estructura le permitió desarrollar un sistema para garantizar el cumplimiento de reglas por parte de los miembros y las órdenes eran impuestas por los altos mandos de la organización. Otra característica que encontró importante la Corte fue que ésta es una organización grande, la cual incluía un ala cuasi-militar. Por último, el Mungiki ofrecía, en algunas partes de Kenia, servicios sociales básicos como la seguridad. Estos podían actuar con impunidad por los nexos que tenían con la policía. 1.4. Análisis Doctrinal. Históricamente, la influencia de los académicos en el desarrollo del derecho internacional ha sido importante, por lo cual, sus textos son utilizados para descubrir el sentido de las disposiciones más que una fuente como tal. 27 Es por 26 Cfr. MCCRUMMEN, Stephanie, “Brutal Kenyan Sect Aims to Provoke Strife”, en The Washington post, Africa, Estados Unidos de América, 2 de julio de 2007, www.washingtonpost.com. 27 Cfr. SHAW, Malcolm, International Law, 5ª ed., Cambridge University Press, Reino Unido, 2004, págs. 88-89. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 26 esto que el análisis de las opiniones de los publicistas, expuestos a continuación, es altamente relevante para el presente trabajo. 1.4.1. William Schabas. El tema que nos ocupa ha sido abordado por diversos doctrinarios. El doctor William Schabas está a favor de una interpretación restrictiva del Estatuto de Roma y critica el abordar de manera amplia la disposición que le interesa a este trabajo. El profesor opina que el problema más grande para los defensores de una concepción amplia, es su incapacidad para explicar cómo puede ser calificado el término organización.28 Schabas se sirve del profesor Cheriff Bassiouni para plasmar mejor su perspectiva acerca del tema, pues este último lo aborda con una interpretación ultra-restrictiva y opina que las únicas organizaciones que caben dentro del artículo 7 (2) (a) son las que están vinculadas al Estado. Por lo tanto, excluye la posibilidad de que entidades privadas sean artífices de algún crimen de lesa humanidad. William Schabas adopta una postura menos radical puesto que si acepta que entidades privadas caben en el 7 (2) (a), pero cree firmemente en restringir el espectro de organizaciones capaces de cometer crímenes de lesa humanidad. 28 Cfr. SCHABAS, William, "State Policy as an Element of International Crimes", en The Journal of Criminal Law and Criminology, Northwestern University, Estados Unidos de América, vol. 98, n. 3, marzo de 2008, pág. 972. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 27 William Schabas fundamenta su postura principalmente en un argumento teleológico. Se remonta a la creación de los crímenes de lesa humanidad y hace una aguda observación: la razón del reconocimiento de los crímenes de lesa humanidad fue para castigar las conductas que fueron autorizadas por el derecho Nazi o toleradas por las autoridades.29 Además agrega que a través de las décadas, la razón principal para perseguir crímenes de lesa humanidad como tales, ha sido el hecho de que esas atrocidades generalmente escapan de la acción penal estatal por estar involucrado el Estado o con aquiescencia del mismo.30 Termina su argumento teleológico de la siguiente manera: los crímenes de lesa humanidad, en particular, fueron creados para que dichas actos pudiesen ser castigados en algún otro lugar, para que se pueda combatir la impunidad de manera efectiva.31 Más adelante, establece que con los actores privados normalmente no se tiene dicho problema de impunidad ya que la mayoría de Estados tienen la voluntad y la capacidad para encargarse ya sea de grupos terroristas, rebeldes, mafias, bandas de motociclistas o asesinos seriales. 1.4.2. Claus Kress. El doctor Kress ha argumentado a favor de una interpretación amplia del término organización y concluye que el desarrollo del derecho internacional se 29 Cfr. SCHABAS, William, "State Policy as an Element of International Crimes", op. cit., pág. 974. 30 Cfr. Idem. 31 Cfr. Idem. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 28 ha dado en varias etapas y siempre han sido revolucionarios los cambios de etapa. Claus Kress cree que nos pudiéramos encontrar ante un nuevo avance del derecho penal internacional como cuando se rompió el paradigma del Estado como único actor en el derecho internacional en contraposición con la responsabilidad penal individual, en el contexto de la carta de Núremberg. O bien, cuando se realizó la decisión histórica de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el caso Tadić, en la cual se determinó que la criminalidad en los conflictos armados puede existir en conflictos armados no internacionales y que por otro lado, los crímenes de lesa humanidad también pueden ser cometidos en tiempos de paz. No obstante, se advierte que lo anterior debe de tomarse con precaución y sugiere que por ser un paso tan importante, debe ser avalado por una cantidad sólida de práctica estatal.32 1.4.3. Gerhard Werle. Gerhard Werle aborda la discusión desde un punto de vista análogo. No es posible explicar por qué el quién comete un ataque sistemático o generalizado en contra de una población civil, debe tener relevancia jurídica para la definición 32 Cfr. KRESS, Claus, "On the Outer Limits of Crimes against Humanity: The Concept of Organization within the Policy Requirement: Some Reflections on the March 2010 ICC Kenya Decision", op. cit., pág. 873. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 29 del ataque como un quebrantamiento de la paz mundial.33 Es decir, encuentra superfluo analizar la naturaleza de la organización detrás de los crímenes, si la idea fundamental es castigar dicho ataque sistemático o generalizado en contra de la población civil. Luego, continúa su razonamiento: ataques estatales, incuestionablemente representan el caso estándar en los crímenes de lesa humanidad. Pero si otro actor triunfa en llevar a cabo dichos ataques, no hay un argumento jurídico en contra de tratar a esos actos como crímenes de lesa humanidad.34 A continuación afirma que en la actualidad, la violencia a gran escala, ya no sólo la pueden realizar los Estados, sino también otras entidades. Esta nueva gama de actores no estatales, desafía al derecho internacional tradicional estatocéntrico.35 Werle afirma que el derecho penal internacional puede lidiar con estos desafíos más fácilmente que otras áreas del derecho internacional ya que su manera de razonar, la responsabilidad penal individual, implica necesariamente relativizar la soberanía estatal como punto de partida jurídico para la construcción de un orden legal. Después de esto, Gerhard Werle acepta la alta complejidad del problema y sostiene que para determinar la existencia de una organización bajo el artículo33 Cfr. WERLE, Gerhard, “Do Crimes Against Humanity Require the Participation of a State or a ‘State-like‘ Organization?”, op. cit., www.lexisnexis.com. 34 Cfr. Idem. 35 Cfr. Idem. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 30 7 (2) (a) sólo puede hacerse caso por caso y excluye la posibilidad de hacer un estándar probatorio rígido. 1.4.4. Opinión Disidente del juez Hans Peter Kaul. La decisión para abrir una investigación en Kenia fue avalada por dos votos a favor y un voto en contra, el cual fue expedido por el juez Hans Peter Kaul junto con una opinión disidente de ochenta páginas que contradice la opinión de la mayoría de la Sala de Cuestiones Preliminares. Una opinión disidente tiene el mismo valor que un documento de doctrina. La opinión disidente hace un excelente análisis del término organización desde la óptica del propio Estatuto de Roma. La opinión disidente es un documento extenso, con una buena línea argumentativa y con bases sólidas. Incluso parece ser un análisis más cauteloso que el de la propia decisión. Ésta aborda el tema del término organización desde un enfoque restrictivo y concluye de manera concreta con un estándar probatorio más estricto que el expedido por la mayoría de la Sala. Peter Kaul inicia el estudio del término organización de una manera pedagógica y establece que analizará el término con los principios establecidos en el artículo 31 de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969”. Primero aborda una cuestión fundamental, la confusión gramatical a la que da pie la redacción en inglés del texto del Estatuto de Roma. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 31 La redacción del Estatuto de Roma en su traducción al idioma inglés, con respecto al artículo 7 (2) (a), se refiere a que los crímenes serán cometidos “in furtherance of a State or organizational policy.”36 Lo anterior da pie a una confusión ya que se refiere a la política organizacional de un Estado, lo cual puede significar la exclusión de la participación de alguna organización privada en la comisión de crímenes de lesa humanidad. De acuerdo con las “Reglas de Procedimiento y Prueba”, todos los textos son igualmente auténticos por lo cual el juez Peter Kaul realiza un ejercicio comparativo con las traducciones al francés, español, ruso y árabe del Estatuto de Roma, más una lectura de los “Elementos de los Crímenes”. Concluye que el Estatuto se refiere a la política de una organización y no a la política organizacional de un Estado ya que todas las versiones del Estatuto de Roma, salvo la versión en inglés, se refieren a la política de una organización. El juez deja muy en claro que los redactores del Estatuto de Roma tuvieron a bien reconocer que entidades privadas pueden ser actores en la comisión de crímenes de lesa humanidad y declara que la Corte puede determinar si la conducta delictiva en última instancia es atribuible a una organización. Después de aclarar la posibilidad de que un actor privado pueda ser autor de crímenes de lesa humanidad, inmediatamente acota el término organización a los grupos que posean habilidades cuasi-estatales y escribe algunas 36 “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, op. cit., art. 7 (2) (a). An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 32 características que indicarán este parecido al Estado: una colectividad de personas; que estén establecidas y actúen por un propósito común; por un periodo prolongado de tiempo; que estén bajo un mando responsable o hayan adoptado cierto grado de estructura jerárquica, lo cual comprende, como mínimo, algún tipo de política; con la capacidad de imponerla a sus miembros y sancionarlos; y que posea los medios disponibles para atacar a la población civil a gran escala.37 Posteriormente, el juez establece que un grupo de personas formadas de manera aleatoria, espontánea, con una membresía fluctuante y sin una estructura suficiente para establecer una política, no caen en el ámbito del Estatuto de Roma, pese a que se involucren en múltiples y serios crímenes.38 Con respecto al criterio de la mayoría, opina que debe hacerse hincapié en una distinción entre crímenes internacionales y violaciones a derechos humanos. Por un lado, los primeros comprenden a los segundos. No obstante, las violaciones a derechos humanos no constituyen per se crímenes internacionales. Al respecto, cuando realiza una interpretación en conjunto con el preámbulo y el artículo 22 –el cual comprende el principio de estricta construcción-, determina que la Corte debe evitar la banalización de los crímenes que contiene el Estatuto. 37 Cfr. KAUL, Hans Peter, “Opinión disidente del juez Hans Peter Kaul”, op. cit., párr. 51. 38 Cfr. Idem. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 33 Luego de comprobar que la organización detrás de los crímenes debe tener capacidades cuasi-estatales, en la opinión disidente se aborda el problema del vínculo entre los actos de los miembros con respecto a la organización. Establece que para los fines de atribución, los actos de los miembros de la organización deben estar ligados a la organización. Resuelve dicho problema cuando establece qué factores pueden indicarlo: dicha colectividad de personas debe tener algún tipo de política y estructura jerárquica, con la capacidad de imponerla a los miembros y sancionarlos.39 Esto creará un vínculo particular entre la política de la organización y sus miembros. Luego agrega: generalmente, cualquiera de los actos de un miembro de la organización será atribuido a la organización40. Finalmente, la opinión disidente de Hans Peter Kaul es una pieza de razonamiento jurídico excepcional. Sin embargo, advierte en repetidas ocasiones que los grupos de mafia no calificarían como una organización bajo el artículo 7 (2) (a) del Estatuto de Roma por no cumplir con los requisitos que estableció en su obra. Pese a que el juez pueda tener razón en que normalmente un grupo de mafia no califica como una organización bajo el artículo 7 (2) (a), es importante hacer una revisión más detenida del caso mexicano ya que en los últimos años se han 39 Cfr. KAUL, Hans Peter, “Opinión disidente del juez Hans Peter Kaul”, op. cit., párr. 69. 40 Cfr. Idem. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 34 dado muchas condiciones que colocan a los grupos de crimen organizado en una situación tan favorable para actuar y consolidar su poder que escapan a la concepción clásica de grupo de crimen organizado descrita en la “Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”. Actualmente, el poder del crimen organizado es tal que el Estado debe negociar su soberanía con fusiles. El análisis particular se realizará en el siguiente capítulo de esta investigación. 1.5. Conclusión. Después de haber hecho un análisis alrededor de la problemática que representa el término organización bajo el artículo 7 (2) (a), es posible llegar a algunas conclusiones. Primero, es importante advertir la falta de consenso en cuanto a las características que debe poseer la organización. Es de esperarse que existatal controversia porque en realidad, el crear una lista rígida de requisitos para comprobar la existencia de tal organización no es operativo en el contexto tan cambiante en el que se desarrolla esta rama del derecho. Posiblemente es por esto que la Corte se haya decidido por hacer un estándar probatorio laxo y funcional que reposa finalmente en realizar un análisis caso por caso. Por lo anterior, cobra gran importancia el avance que realiza la Corte en los casos de Kenia, mas no es apreciable a simple vista. Cada aspecto que An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 35 enumera la Corte en la situación keniana, para fines de la organización, tiene su razón de ser; por lo tanto, hay que recordar cuales son estos aspectos.41 El primero es la existencia de una estructura jerárquica. De esta manera, la organización gozará de una cadena de mando por medio de la cual sus operaciones no reposan en la voluntad de una sola persona para llevar a cabo los fines que se proponga la organización. Por lo cual, si un miembro decide no realizar su función, fácilmente puede ser reemplazado por otro que sí esté dispuesto a realizar sea cual sea la tarea que se le encomiende. El segundo trata de que la organización posea los medios para llevar a cabo un ataque sistemático o generalizado. Este aspecto asegura que la organización posea los recursos materiales y monetarios para poder emplear personas que actúen en nombre de la misma. Así, el grupo poseerá cohesión y recursos para llevar a cabo sus fines. La tercera característica a la que se refiere la Corte es el control territorial. Este aspecto en realidad sirve para englobar la capacidad de la organización para imponer su voluntad sobre un lugar determinado sin que el Estado pueda hacer algo al respecto. En este contexto, el control territorial debe de ser comprendido como la capacidad de actuar con impunidad, sin consecuencias oficiales por parte de la autoridad. La vía más común para obtener dicha capacidad es por la armada. 41 Véase, supra, cap. 1. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 36 El cuarto y quinto aspecto que enumera la Corte se refieren a los fines de la organización y guardan una relación muy estrecha entre sí. El cuarto aspecto señala que la organización debe llevar a cabo actividades en contra de la población civil como propósito principal. El quinto expone que el grupo articule explícita o implícitamente la intención de atacar a una población civil. Estos dos aspectos hacen énfasis en que independientemente de los fines que persiga la organización, si el ataque en contra de la población civil resulta ser un medio, el grupo puede llegar a ser considerado como una organización capaz de cometer crímenes de lesa humanidad. Como sexto aspecto, la Corte se refiere a que el grupo sea parte de una organización más grande que cumpla con algunas o todas las características mencionadas. Es probable que este aspecto haya sido redactado en el caso de que la organización emplee a grupos que no cumplan con el artículo 7 (2) (a) pero que estén supeditados a una que si lo haga. Al final, la Corte advierte que estos elementos no deben ser exhaustivamente cumplidos, lo que da pie a que se tenga que hacer una interpretación caso por caso. Por último, una manera más sintética de enumerar las características enunciadas anteriormente sería la siguiente: los medios para realizar el ataque en contra de la población civil serán obtenidos por medio de la cadena de mando de la estructura jerárquica. A su vez, sus acciones quedarán en la impunidad gracias al control territorial que ésta posea. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 37 El estándar probatorio laxo que propone la Corte en sus decisiones de Kenia, adquiere mayor relevancia y sentido si sus componentes son analizados con mayor detenimiento. Además, por ser este estándar el que la Corte ha utilizado en sus últimas decisiones, será prudente analizar el Cártel de Sinaloa bajo esta misma tesitura en el siguiente capítulo. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 38 Capítulo 2. El crimen organizado y el Cártel de Sinaloa. El 9 de noviembre de 1989 el muro de Berlín fue derribado, lo cual marcó el final de la Guerra Fría y la entrada triunfal del capitalismo como ideología hegemónica para la humanidad. Eventualmente, así como aquél muro, las barreras económicas también fueron derrumbadas. Este fenómeno ha acentuado más que nunca la concentración de la riqueza en pocas manos. Uno de esos focos de concentración de la riqueza ha tenido lugar en el ámbito del crimen organizado. En México, esto se traduce en que los cárteles de la droga adquieran un gran poder por medio de sus elevadísimos ingresos. Cuando éstos operan, su principal herramienta es la corrupción a manera de compra de autoridades para que sus actividades sean llevadas a cabo sin el inconveniente de ser perseguidos por las autoridades. Si la corrupción falla, las organizaciones actuales no titubean en recurrir a la violencia ya que poseen los medios para hacer frente a cualquier fuerza estatal que se oponga a sus designios. Estas organizaciones pueden atacar con misiles tierra-aire, cohetes anti-tanques, lanzagranadas, bazucas, municiones de penetración, rifles de asalto y metralletas de calibre 50. Se defienden con cascos de kevlar balístico, chalecos anti-balas y lentes de visión nocturna.42 42 Cfr. LEIKEN, Robert, Mexico’s drug war, S.N.E., Center for the national interest, Estados Unidos de América, 2012, pág. 4. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 39 Este sofisticado armamento y el surgimiento de estructuras jerárquicas son sólo algunos de los fenómenos que han llevado a varios analistas y periodistas a utilizar los términos insurgencia criminal o narco-insurgencia para referirse al fenómeno del crimen organizado en México.43 Pese a que hoy en día los grupos de crimen organizado se dedican a diversas actividades como tráfico de personas, prostitución forzada, secuestros y extorsiones entre otros, su poder económico se originó primeramente en el tráfico de estupefacientes. Este capítulo contiene una semblanza histórica del Cártel de Sinaloa. Posteriormente se le analizará bajo la luz de los elementos de la palabra organización del artículo 7 del Estatuto de Roma, extraídos en el capítulo anterior. El comienzo del crimen organizado en México se remonta a principios del siglo veinte, cuando en 1914 Estados Unidos de América aprobó la primera ley sobre narcóticos. Pasó un lapso de 6 años en los cuales las leyes prohibicionistas aplicaron en territorio estadounidense y por el contrario, en México se mantuvo como legal todo consumo y comercio de marihuana y amapola. “Fue una época 43 Cfr. LEIKEN, Robert, Mexico’s drug war, op. cit., pág. 4. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 40 propicia para organizar, sin problemas legales, la logística del contrabando hacia el vecino del norte.”44 Esta situación generó un mercadonegro en Estados Unidos de América, el cual fue explotado por las incipientes organizaciones de narcotráfico “integradas por un sinnúmero de pequeños grupos, familias e individuos”45 principalmente de origen chino. Por otra parte, y en menor cantidad, algunas familias mexicanas exportaban cannabis al mercado negro estadounidense; negocio que floreció rápidamente en esos 6 años dada su alta rentabilidad. Algunos eventos han sido coyunturales para el enorme crecimiento económico experimentado por las organizaciones dedicadas al crimen organizado. Primero, en la década de los cuarentas, la exportación de goma de opio por parte de las organizaciones criminales aumentó tres veces. Lo anterior se puede explicar por el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial, ya que esto exigió grandes cantidades de morfina para que los soldados estadounidenses la utilizaran en los sangrientos frentes de batalla de Europa y África. Dado que las rutas para la importación de goma de opio de Turquía estaban bloqueadas, el gobierno estadounidense se vio obligado a negociar con las organizaciones mexicanas la entrada de grandes cantidades de goma de opio, por supuesto, de manera clandestina. Pese a que no hay registros oficiales de 44 VALDÉS CASTELLANOS, Guillermo, Historia del narcotráfico en México, 1ª ed., Aguilar, México, D.F., 2013, pág. 35. 45 Ibidem, pág. 43. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 41 esto, lo que es un hecho es que aumentó el consumo de goma de opio en los Estados Unidos, y coincide con el aumento en producción y distribución de dicha sustancia. Otro factor determinante para entender el crecimiento económico de las organizaciones es el monitoreo que se realizó en la costa de Florida para frenar el tráfico de cocaína colombiana a los Estados Unidos en los años ochenta. La política antidroga que desplegó el gobierno estadounidense en contra del tráfico de cocaína fue de tal éxito que los narcotraficantes colombianos se vieron obligados a negociar con los cárteles mexicanos el transporte de la sustancia ya que el tráfico por Florida se volvió extremadamente riesgoso y poco rentable. Esta situación benefició a los cárteles mexicanos, en especial al Cártel de Guadalajara, predecesor del Cártel de Sinaloa, ya que les otorgó, con respecto a sus símiles en Colombia, gran ventaja en cuanto al poder de negociación; esto en razón de su ubicación geográfica. Lo anterior propició un incremento en los ingresos de las organizaciones criminales. Hoy en día, “los estudios conceptuales respecto a la delincuencia organizada se ocupan, en buena medida, de su carácter de organizaciones económicas. En las tipologías de las organizaciones criminales los principales rasgos utilizados para distinguirlas son el objetivo que persiguen, los medios que emplean para conseguirlos y las consecuencias o manifestaciones de las actividades An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 42 ilegales.”46 Por ejemplo, los análisis que se realizan a las organizaciones se orientan en recalcar la capacidad de tráfico que mueven y las ganancias estimadas. Incluso, por el reto logístico al que se enfrentan las organizaciones como el Cártel de Sinaloa, se les ha comparado con servicios internacionales de paquetería como DHL.47 Sin embargo, en la realidad, los grupos de crimen organizado van más allá de ser simples organizaciones económicas. Por operar en la clandestinidad, deben desarrollar áreas operativas que se asemejan más a las del gobierno de un Estado que a las de una empresa privada. Lo anterior es de esperarse porque al momento de optar por el crimen organizado, renuncian tácitamente a la protección estatal. 2.1. Modus operandi del crimen organizado. En cuanto a su estructura, los grandes grupos de crimen organizado “no difieren mucho, todos tienen, además de la dirección, el área de abasto, trasiego y logística; un brazo armado y un equipo de información e inteligencia, además de una red de protección política y policiaca y la división responsable de las finanzas y lavado de dinero; cuando las organizaciones participan en la producción de drogas, obviamente incorporan una rama ad hoc.”48 46 VALDÉS CASTELLANOS, Guillermo, Historia del narcotráfico en México, op. cit., pág. 87. 47 Cfr. PÉREZ ESPARZA, David, “Chapo Guzmán, CEO”, en Nexos, S.E., México, 23 de febrero de 2014, www.nexos.com.mx. 48 VALDÉS CASTELLANOS, Guillermo, Historia del narcotráfico en México, op. cit., pág. 239. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 43 Como se mencionó antes, típicamente, los grupos de crimen organizado concentran sus esfuerzos en infiltrarse en las filas del Estado a través de la corrupción, particularmente en las áreas responsables de la seguridad y justicia. Ahora incluso pretenden dominar otros ámbitos de los ayuntamientos “especialmente relacionadas con obras públicas y programas sociales.”49 Un ejemplo de lo anterior es el caso de los hijos de Ismael Zambada, líder del Cártel de Sinaloa. En 2006 se encontró que estos recibieron recursos públicos ya que estaban inscritos en el Programa de Estímulos a la Producción Ganadera, de la Secretaría de Agricultura.50 Esta es una muestra de la tremenda influencia que ejercen algunas organizaciones sobre los actores estatales. El poder del crimen organizado en México se acrecentó a partir de la transición democrática del año 2000, aunque se comenzó a gestar desde que hubo mayor autonomía para los Estados de la república con la descentralización del gasto público en 1995. “El narcotráfico se basa en su poder local, el control de municipios, regiones y en ocasiones estados, mucho más que en las grandes estructuras de control nacional. Éstas son mucho más caras y resultan importantes en términos operativos, pero para su estrategia de control necesita del poder local. Muchos de los municipios de Sinaloa, están gobernados por 49 VALDÉS CASTELLANOS, Guillermo, Historia del narcotráfico en México, op. cit., pág. 319. 50 Cfr. NÁJAR Alberto, “Ismael Zambada, el discreto sucesor de “El Chapo” Guzmán”, en BBC Mundo, América Latina, México, www.bbc.co.uk. An evaluation version of novaPDF was used to create this PDF file. Purchase a license to generate PDF files without this notice. http://www.novapdf.com/ 44 panistas priistas o perredistas, son controlados por el narcotráfico. Lo mismo sucede con buena parte de Tamaulipas o en Michoacán.”51 El crimen organizado se vio altamente favorecido por la transición democrática del año 2000 ya que dejó de haber control de la federación sobre las autoridades locales. Una vez que el Partido Revolucionario Institucional perdió la hegemonía política del país, los sobornos del crimen organizado fueron más efectivos que nunca. “Por la fragmentación del poder presidencial a partir de la década de los noventa, ya no era viable un acuerdo nacional o general entre el narcotráfico y el Estado.”52 En el contexto internacional, la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” concibe al Crimen organizado como “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos […] con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.”53 El enfoque con el que fue
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