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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y AMPARO POR MI R A Z A H A B L R A A S P IR IT V E E L “ ” EL CONTROL PREVIO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS PARLAMENTARIOS NO NORMATIVOS TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: PRESENTA: LICENCIADO EN DERECHO JORGE ALEJANDRO SALAZAR APARICIO ASESOR: DR. FERNANDO SERRANO MIGALLÓN MÉXICO D.F. 2011, U.N.A.M. F A C U L T A D F A C U L T A D D E UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS. A mí Dios . A mí amada Universidad Nacional Autónoma de México, por hacer de mí un mejor ciudadano. A mí inolvidable Facultad de Derecho, por permitirme ser receptáculo en sus aulas de las enseñanzas de grandes e ilustres maestros. A mí insigne Colegio de Ciencias y Humanidades Plantel Vallejo, por permitirme el ambiente propicio para la crítica y el autoaprendizaje. Con todo mi amor a mi madre, la Sra. Leonor Aparicio Domínguez, por ser padre y madre al mismo tiempo y por tu espíritu incansable, como una humilde y sencilla muestra de admiración. A mí Tío, Don Delfino Aparicio Domínguez, por ser más que un padre, por tu constancia y tenacidad, por tus consejos y por tu disciplina, como constancia de la gran deuda que pesa sobre mis hombros. A mí hermano, Roberto Salazar Aparicio, como ejemplo de lo bueno y de lo malo, sin ti no lo hubiera logrado, gracias por el dechado y por allanar el camino. A mis abuelos, Don Miguel Aparicio Santiago y la Sra. Lucia Domínguez Márquez (†), por su amor. A mis sobrinos, Mariana Nataly Salazar Suárez y Miguel Alberto Salazar Suárez, por ser como mis hermanos menores. Al Sr. Dr. Fernando Serrano Migallón, por ser maestro, guía y ejemplo del hombre virtuoso que blande como pocos la espada del conocimiento y que aun así evoca la sencillez del que deambula por el exquisito camino del saber, del hacer y del buen decir. A Israel Barajas Pérez, por tu amistad, que más que un amigo has resultado ser un hermano. A Arturo Yehuda Miranda Terrazas, por tu amistad, por los tiempos buenos y los malos que pasamos juntos, por la confianza que depositaste en mí y que como de pocas personas aprendí de ti la virtud y el orgullo. Gracias hermano. A Fernanda Gisela, por ser una muy buena amiga. A mis grandes y extraordinarios maestros, al: Mtro. Jesús Alejandro Aguayo Terán, al Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez, al Dr. Oscar Vázquez del Mercado Cordero, al Dr. Hermilo López-Sánchez Bassols, al Dr. Alfonso Nava Negrete, al Dr. Joaquín Vite Patiño, al Lic. Héctor Molina González, al Lic. Eustacio Vera Flores, al Dr. Eduardo Feher Trenschiner, al Lic. Eduardo Alejandro Mondragón González, al Lic. Luis Gustavo Arratibel Salas, al Lic. Miguel Ángel Rafael Vázquez Robles, al Lic. Rogelio Cepeda Cervantes, al Mtro. Jesús Torres, al Mtro. Antonio Octavio Piccato, al Dr. César Benedicto Callejas y al Lic. Manuel Arturo Diez Gutiérrez de la Parra. A mis amigos, al Lic. Moisés Rojas Jiménez, al Lic. Francisco Javier Naranjo Silva y al Lic. Raymundo Silva Romo. A la Lic. Jaqueline Karla Vigueras Cañizo, por tu amistad, empatía y por ser mi fuente de inspiración, gracias por existir. “Hay que imponer nuestra voluntad a nuestras debilidades”. Carlos Slim Helú. 1 ÍNDICE. Introducción. 5 CAPÍTULO PRIMERO.- CONSTITUCIÓN, CONSTITUCIONALISMO Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. 8 1.1.- Constitución. 8 1.1.1.- Como norma fundamental. 8 1.1.1.1.- Nociones generales. 10 1.1.1.1.1.- Su significado en la antigüedad. 10 1.1.1.1.2.- Su significado en la Edad Media. 18 1.1.1.1.3.- Su significado en nuestros días. 20 1.1.1.2.- Definición. 26 1.1.1.3.- Integración y estructura de la Constitución. 33 1.1.1.4.- Clasificación. 35 1.1.1.5.- Poder Constituyente. 39 1.1.1.6.- Reforma constitucional. 41 1.2.- Constitucionalismo. 43 1.2.1.- Consideraciones generales. 43 1.2.2.- Definición. 45 1.2.3.- Principios postulados. 47 1.2.3.1.- División tripartita del poder estatal. 47 1.2.3.2.- La soberanía popular. 50 1.2.3.3.- La inviolabilidad de la Constitución. 53 1.2.3.4.- Gobierno consentido. 55 1.2.3.5.- Constitución escrita. 55 1.2.3.6.- Rigidez constitucional. 56 1.2.3.7.- Primacía de los derechos fundamentales. 56 1.3.- Control de la constitucionalidad. 59 1.3.1.- Nociones generales. 59 1.3.2.- Definición. 62 1.3.3.- Tipos de control de la constitucionalidad. 64 1.3.3.1.- En relación al órgano de soberanía que lo ejerce. 64 1.3.3.1.1.- Veto presidencial. 64 1.3.3.1.2.- Control parlamentario. 65 1.3.3.1.3.- Control jurisdiccional. 66 1.3.3.1.3.1.- Control jurisdiccional de naturaleza constitucional. 66 1.3.3.1.3.2.-Control jurisdiccional de naturaleza casacional o de legalidad. 67 1.3.3.2.- Control jurisdiccional de la constitucionalidad. 67 1.3.3.2.1.- Sistema de control difuso de la constitucionalidad. 67 1.3.3.2.2.- Sistema de control concentrado de la constitucionalidad. 68 1.3.3.2.3.- Sistema mixto de control de la constitucionalidad. 68 1.3.3.3.- Por los instrumentos jurisdiccionales que utiliza. 69 1.3.3.3.1.- Control abstracto de la constitucionalidad. 69 1.3.3.3.2.- Control concreto de la constitucionalidad. 70 2 1.3.3.3.3.- Control previo o preventivo de la constitucionalidad. 70 1.3.3.3.4.- Juicio de Amparo. 71 1.3.3.3.5.- Writ of habeas corpus. 72 CAPÍTULO SEGUNDO.- EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN EL DERECHO COMPARADO. 73 2.1.-Nociones generales. 73 2.2.- El Tribunal Constitucional Portugués. 74 2.2.1.- Síntesis histórica del constitucionalismo Portugués. 74 2.2.2.- Estructura del Tribunal Constitucional Portugués. 79 2.2.3.- Competencia. 81 2.2.4.- Del control preventivo de la constitucionalidad. 87 2.2.4.1.- Definición de “control preventivo”. 87 2.2.4.2.- Procedencia. 87 2.2.4.3.- Procedimiento. 88 2.2.4.4.- De los efectos de la sentencia. 89 2.3.- La Corte Constitucional Italiana. 91 2.3.1.-Síntesis histórica del constitucionalismo Italiano. 91 2.3.2.- Estructura e integración. 93 2.3.3.- Competencia. 95 2.3.4.- El control preventivo de la constitucionalidad como institución Innominada. 96 2.3.5.- De los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional en materia de control preventivo. 107 2.4.- El Consejo Constitucional Francés. 109 2.4.1.- Síntesis histórica del constitucionalismo francés. 109 2.4.2.- Estructura y funcionamiento. 114 2.4.3.- Las atribuciones del Consejo constitucional. 119 2.4.4.- El bloque de la constitucionalidad. 1222.4.5.- El objeto de control. 124 2.4.5.1.- Los reglamentos parlamentarios. 125 2.4.5.2.- Las leyes orgánicas. 127 2.4.5.3.- Las leyes ordinarias. 128 2.4.5.4.- Los tratados internacionales. 128 2.4.5.5.- Otros medios de control. 129 2.4.6.- Le Rapport de Constitutionnalité. 131 2.4.7.- Técnicas de control previo. 132 2.4.8.- Los efectos de un control preventivo. 133 CAPÍTULO TERCERO.- LOS ACTOS PARLAMENTARIOS NO NORMATIVOS. 135 3.1.- Nociones generales. 135 3.2.- Teoría de la personalidad de los órganos del Estado. 139 3.2.1.- El Estado-nación como sujeto de Derecho público. 139 3 3.2.2.- La teoría de la interna corporis acta y la independencia del parlamento. 144 3.3.- Concepto de acto jurídico, de hecho jurídico y negocio jurídico: Un antecedente necesario en el marco de una teoría de los actos parlamentarios. 154 3.4.- Teoría del acto administrativo. 163 3.4.1.- Consideraciones generales. 163 3.4.2.- Definición. 165 3.4.3.- Características. 166 3.4.4.- Elementos. 167 3.5.- Teoría del acto parlamentario. 171 3.5.1.- Consideraciones generales. 171 3.5.2.- Definición. 176 3.5.3.- Características. 178 3.5.4.- Elementos. 179 3.5.5.- Clasificación de los actos parlamentarios. 186 3.5.5.1.- Consideraciones generales. 186 3.5.5.2.- Actos parlamentarios normativos. 187 3.5.5.3.- Actos parlamentarios no normativos. 188 3.5.5.3.1.- Actos de gobierno y de organización de los trabajos parlamentarios. 188 3.5.5.3.2.- Actos de resolución, decisión y terminación de los trabajos parlamentarios (actos de dirección política). 191 3.5.5.3.3.- Actos disciplinarios. 192 3.5.5.3.4.- Actos materialmente administrativos. 194 CAPÍTULO CUARTO.- EL CONTROL PREVIO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS PARLAMENTARIOS NO NORMATIVOS UNA INCORPORACIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO. 195 4.1.- Consideraciones generales. 195 4.2.- El Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. 203 4.2.1.- Consideraciones generales. 203 4.2.2.- Marco constitucional y legal del Derecho parlamentario mexicano. 213 4.2.3.- De los órganos de las Cámaras. 221 4.2.3.1.- Consideraciones generales. 221 4.2.3.2.- De la Cámara de Diputados. 223 4.2.3.2.1.- Mesa Directiva. 223 4.2.3.2.2.- Junta de Coordinación Política. 226 4.2.3.2.3.- Conferencia para la Dirección y Programación de los Trabajos Legislativos. 227 4.2.3.3.- De la Cámara de Senadores. 228 4.2.3.3.1.- La Mesa Directiva. 228 4.2.3.3.2.- La Junta de Coordinación Política. 230 4.3.- El control previo de la constitucionalidad para el caso mexicano. 231 4.3.1.- Consideraciones generales. 231 4 4.3.2.- El control previo de la constitucionalidad. 234 4.3.2.1.- Consideraciones generales. 234 4.3.2.2.- El control previo de la constitucionalidad de actos parlamentarios no normativos. 237 4.3.3.- La conveniencia de la instauración del sistema de control previo en el sistema procesal-constitucional mexicano. 250 4.4.- Del procedimiento de control previo 251 4.4.3.- De la declaración y de los efectos de la declaración. 253 CONCLUSIONES. 257 BIBLIOGRAFÍA. 259 5 INTRODUCCIÓN. El presente trabajo de investigación es el resultado de un esfuerzo concienzudo y el fruto de la confrontación de ideas viejas y nuevas. En un principio la idea de estructurar y, por qué no, de perfeccionar los instrumentos jurídico- procesales de naturaleza constitucional era una tarea de gran envergadura, pero a la vez fascinante y un gran reto intelectual. De ahí surge la idea de instrumentar medios de control del poder especialmente del Poder Legislativo de la Federación. Cuestión que fue poco a poco perdiendo su necesidad de ser, y por el contrario nos situó en un contexto donde la idea primigenia perdía su razón y fundamento, donde se encontraba desarrollado un marco jurídico que a partir de 1994 y 1995 parecía contener los medios jurídico-procesales suficientes para asegurar el resguardo, protección y supremacía de la norma fundamental. Pero, en ese mismo contexto nos percatamos del poco desarrollo que ha tenido el Derecho parlamentario en nuestro país. Particularmente, la sociedad mexicana en esto últimos años ve de forma poco grata a sus representantes parlamentarios y aunado a la conducta poco ética de algunos de ellos la función y el ejercicio representativo han venido en demerito. De esta forma el servicio público-representativo ha sido cuestionado, pero lamentablemente nunca se ha pretendido justificar su existencia en pos de una vida institucional más democrática, bajo el matiz y la sombra protectora de la supremacía de la norma constitucional. Es aquí donde el Derecho procesal constitucional y el Derecho parlamentario parecen unir sus senderos, en donde el Constituyente permanente pretendió dotar de mayor fuerza normativa y mayor vinculación jurídica respecto de la norma constitucional omitió y descuidó la relación y el equilibro eficaz de los poderes constituidos. Por lo demás, el desarrollo de este trabajo viene a poner en evidencia un vacío doctrinal en las distintas áreas del derecho que convergen en su ser, de esta forma pone a la vista la necesidad intrínseca de modificar los fundamentos 6 doctrinales que hasta las últimas fechas han imperado en nuestra tradición Constitucional. Este trabajo ve cimentada su estructura y desarrollo en las ya clásicas concepciones del Derecho constitucional, a saber: la Teoría de la Constitución, el Derecho procesal constitucional Comparado y la Teoría de la personalidad del Estado y de los actos que emanan de éste. Propiamente hablando, el presente trabajo se circunscribe básicamente a la conveniencia de instrumentar un medio procesal para la protección de los derechos y prerrogativas de los parlamentarios en el ejercicio del encargo. Y revestirá interés el saber que el medio que se propone es totalmente desconocido en nuestra tradición jurídica, siendo su característica fundamental el ser un control material de naturaleza a priori. Dicho medio de naturaleza constitucional, tiene como objetivo primordial el hacer participe del control mutuo al órgano legislativo, sujetando su actuación a los parámetros constitucionales, pero no desde el punto de vista de la promulgación de las normas generales e impersonales, sino de la afectación de los derechos y prerrogativas de los parlamentarios las que al verse conculcadas pueden afectar el principio de representatividad y, por ende, el principio de supremacía constitucional. El control previo de la constitucionalidad de los actos parlamentarios no normativos, es el fruto de una simbiosis entre la tradición más arraigada de nuestro Derecho constitucional y las aportaciones teóricas de lo que la doctrina más erudita ha dado por llamar neo-constitucionalismo. De esta forma, para partir en el análisis de este tema es conveniente decir que este trabajo se dividió en cuatro capítulos. En el primero se estudiará los dos principales instrumentos conceptuales que aportansu esencia a la Teoría de la Constitución: el concepto de Constitución y el concepto de constitucionalismo, 7 cada uno con sus particularidades, así como también se adicionan algunas consideraciones sobre lo que es el control de la constitucionalidad. En el capítulo segundo se abordará el análisis de la institución procesal conocida como el control previo o preventivo de la constitucionalidad, esto en razón de un examen a nivel de derecho comparado de la institución procesal utilizada tanto por Tribunal Constitucional Portugués, como por la Corte Constitucional Italiana y por el Consejo Constitucional Francés. Particularmente este estudio resulta enriquecedor en razón de los distintos matices que han alcanzado dichas instituciones. Por otro lado, en el capítulo tercero se analizará la naturaleza de los actos parlamentarios no normativos, a partir de su diferenciación de los actos, hechos y negocios jurídicos propios de la teoría del Derecho civil, así como también su diferenciación de la teoría de los actos administrativos, para apuntalar una clasificación propia de los actos parlamentarios, de tal manera que sea factible una diferenciación entre los actos de gobierno y de dirección de los trabajos parlamentarios, así como de los actos de dirección política, sin olvidar lo actos disciplinarios y los actos materialmente administrativos. En el cuarto capítulo, se exponen los argumentos que sustentan la conveniencia de la incorporación de un instrumento procesal de naturaleza a priori para el control de los actos parlamentarios no normativos en el sistema constitucional mexicano. Así también se hará hincapié a la adaptación de la teoría de los actos parlamentarios al caso mexicano y se describirá la forma de instrumentar este medio procesal. Lo anterior permitirá ponderar el costo de oportunidad y la conveniencia o no de la implementación de este medio procesal en un sistema jurídico como el nuestro, aun así, esperamos que las consideraciones vertidas en este trabajo contribuyan al desarrollo y exploración de aquellas áreas vírgenes del derecho. 8 CAPÍTULO PRIMERO. CONSTITUCIÓN, CONSTITUCIONALISMO Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD. 1.1.- Constitución. 1.1.1- Como norma fundamental. La elaboración de este trabajo presenta una propuesta distinta desde el punto de vista metodológico, sistemático y axiológico de una teoría constitucional, en razón del dinamismo que presenta la jurisprudencia y las sentencias de los principales tribunales constitucionales que existen en la actualidad; asimismo, no podemos olvidar los trabajos teóricos de los más importantes iusconstitucionalistas y de los iusfilósofos del derecho constitucional contemporáneo.1 El estado constitucional de derecho muestra distintos rasgos de evolución dentro de una (nueva) Teoría del Derecho, así como también, de la Teoría de la Constitución. En el caso de los Estados Unidos Mexicanos, la evolución del modelo constitucional de derecho se presenta con la reforma de 1994-1995, en la cual se crea un ente amorfo con las facultades de un “supremo guardián constitucional”,2 con la cual, se transforma al supremo tribunal (como corte de casación) del país en un ente jurisdiccional que controla la constitucionalidad de leyes, tratados internacionales, que de alguna manera contravienen la normatividad constitucional y/o que lesionan garantías individuales. Los instrumentos de los que se ve dotado este nuevo ente público son las ya conocidas acciones de inconstitucionalidad, las controversias constitucionales y también el juicio de amparo. Pero a pesar del grado de compromiso de los legisladores al crear la reforma y posteriormente la Ley que regula las fracciones I 1 Por mencionar algunos: Luigi Ferrajoli, Gustavo Zagrebelsky, Paolo Comanducci, Riccardo Guastini, Robert Alexy, Peter Häberle, etc. 2 Brage Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 15. 9 y II del artículo 105 constitucional, sin olvidar la reforma de 1996 en materia electoral; y como muchos juristas mexicanos y extranjeros lo han expuesto, estos instrumentos procesales han resultado insuficientes e incompletos.3 De ahí la trascendencia de este trabajo, en razón de que trata de incorporar un instrumento procesal distinto a los mencionados, que por su naturaleza permite dar un tratamiento a lo que el doctor Aranda Álvarez4 denominó “actos parlamentarios no normativos”, por lo que, como el nombre lo indica, estos actos no son propiamente normas, pues, no son resultado del proceso legislativo ordinario, pero resultan ser actos con fuerza de ley que por su trascendencia pueden violar los postulados normativos que consagra la norma fundamental; al tiempo que afectan derechos y prerrogativas de los parlamentarios.5 En un Estado constitucional de derecho por oposición al Estado legiscentrista de derecho el grado de preeminencia de la Constitución es marcadamente superior, es decir, la Constitución como norma fundamental se reviste de ciertas características y condiciones que la hacen situarse por encima de la pirámide normativa (como ya es sabido) pero que además se ve dotada de un marcado tono valorativo (axiológico).6 A estos términos me referiré más adelante. 3 Por ejemplo, Covián Andrade, Miguel, en El Control de la Constitucionalidad en el Derecho Comparado, México, Centro de Estudios de Ingeniería Política y Constitucional A. C., 2001. Asimismo, Brage Camazano, Joaquín, en La acción de inconstitucionalidad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, p. 35 y ss.: ―He aquí el talón de Aquiles de la Suprema Corte mexicana para ser considerada un tribunal constitucional en sentido estricto, lo que es especialmente importante si se atiende al dato de que esta separación del aparato jurisdiccional ordinario constituye ―la diferencia fundamental entre un tribunal supremo y un Tribunal Constitucional‖, en cuanto que ―mientras el primero se sitúa necesariamente —y de ahí su nombre— en la cúspide de un edificio jurisdiccional, el segundo se halla fuera de todo aparato jurisdiccional‖. 4 Aranda Álvarez, Elviro, Los Actos Parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998. 5 Los actos parlamentarios no normativos que pueden llanamente lesionar las prerrogativas de los parlamentarios son: 1) los actos de gobierno (en caso de presentar una negativa para la toma de protesta de los legisladores electos al cargo de elección popular, por la imposición de sanciones derivadas del ejercicio de la facultad de desalojo que se imputa en el ejercicio de los actos de dirección de los debates, etc.); 2) los actos de dirección política (esto al momento de la integración de las comisiones legislativas, al ser excluido un legislador, sin mediar fundamento ni motivo para su no inclusión en un grupo parlamentario, etc.); y 3) los actos disciplinarios (que impliquen una suspensión del ejercicio parlamentario por la inasistencia a las sesiones constitutivas y ordinarias de las cámaras). Que se estudiará en el Capítulo Cuarto. 6 Pero no en el sentido que entiende Dworkin como ―fusión entre derecho constitucional y la teoría ética‖ ni tampoco en el sentido de Zagrebelsky como el ―derecho por principios encuentra al derecho natural‖. Prieto 10 Antes de continuar con el análisis es necesario hablar de los antecedentes del concepto de Constitución. Con el propósito de hilar de forma sistemática el concepto en comento con el de constitucionalismo y con el concepto de control de la constitucionalidad, siendo todo esto referido a la teoría del Estado constitucional de derecho. 1.1.1.1.-Nociones generales. Al doctor Tamayo y Salmorán7 debemos un estudio preciso del significado de Constitución, cuando él entra al análisis de este significado nos lo presenta de manera sistemática, es decir, analiza la evolución de éste en tres estadios (por decirlo así) el primero es en la antigüedad, con una especifica referencia a Grecia y a Roma; posteriormente, el segundo se refiere a la edad media y el tercero atañe a lo que él denomina nuestros días.8 1.1.1.1.1.- Su significado en la antigüedad. Tamayo y Salmorán circunscribe su análisis del significado de constitución en la antigüedad, en un primer plano a la cultura helénica, por que es en el seno de esta cultura donde surge la expresión griega πολιτεια (politeia) que significa constitución o condición del ciudadano.9 Además nos dice: Bajo el nombre de πολιτεια (politeia) los antiguos conocían una colección de tratados de Aristóteles que exponían las instituciones políticas de un gran número de πόλεις (poleis) griegas o bárbaras. Numerosos de esos Sanchís, Luis, ―Constitucionalismo y Garantismo‖, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds), Garantismo estudios sobre el pensamiento Jurídico de LUIGI FERRAJOLI, Madrid, Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 43. 7 Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 2a ed., México, Fontamara, 2002. 8 Fioravanti, se refiere a esta última etapa como ―La Constitución de los Modernos‖. Puede verse Maurizio Fioravanti, Constitución, De la Antigüedad a nuestros días, Trad. de Manuel Martínez, Madrid, Trotta, 2001. 9 Sebastián Yarza, Florencio I, Diccionario Griego-español, Barcelona, Sopena, 1964, p 1. Citado por Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 24. 11 fragmentos fueron publicados por Newman bajo el titulo Aristoteli rerum publicarum reliquiae, en 1827. Con el nombre de Αθηναίον πολιτεια (‟La constitución de Atenas‟) se conoce un trabajo en que Aristóteles analiza la forma y estructura del gobierno y administración de Atenas. Frederick Kenyon, siguiendo la publicación de Newman, traduce la expresión griega Αθηναίον πολιτεια como „Atheniensium Res publica‟. (...) No existe duda de que πολιτεια es traducida por la inmensa mayoría de los filólogos con la expresión moderna de constitución.10 Pero, constitución no significaba exclusivamente la forma de gobierno o administración de una πολις (polís), sino, que además en relación con la misma polís, πολιτεια hace alusión a una forma de ser particular de un conglomerado de ciudadanos. Ahora bien, Tamayo y Salmorán se expresa en los siguientes términos: Los ciudadanos componen la πόλις de maneras diversas, no todas las πόλεις tienen la misma estratificación ni se realizan las mismas funciones. Las πόλεις van a tener una forma particular de ser. De todos los diversos significados que puede tener la palabra πολιτεια ella significa la πολις tal como realmente es, su forma de ser. Πολιτεια es un término que abarca todas las innumerables características que determinan la peculiar índole de la πόλις.11 Por esta razones la palabra πολιτεια pude ser entendida e interpretada en sus dos vertientes; la primera, hace referencia a una forma de gobierno o de administración, es decir, a un especifico régimen de gobierno delimitado jurídicamente y; una segunda acepción y que por su naturaleza es mejor aplicada 10 Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., nota 7, p. 24. 11 Ibidem, p. 26. 12 desde una perspectiva politológica, hace derivar la voz πολιτεια de la voz πόλιτες (polites, ciudadanos) para acentuar el carácter de consenso dentro del ideario democrático. En este sentido encontramos el comentario de la doctora De la Peña García quien señala: La palabra politeia puede ser interpretada de dos maneras, como derivado de la voz polis (ciudad-Estado), o como derivado de la voz polites (ciudadanos). La palabra polis se menciona ya por Homero y por Hesíodo, este último hacia el 700 a. C. en un contexto histórico posterior a los años de la conocida Era Oscura de Grecia, que por otra parte no fue tan oscura en tanto produjo precisamente la polis griega, en la forma de ciudad-Estado conformado por una comunidad de ciudadanos.12 Y continúa: (...) en las politeias hay polites que comparten una forma de ser guiada por jerarquía axiológica, la cual se entiende que debe expresar la Constitución, al decir de Solón de manera “armónica y coherente”. (...) Por ello no es casual que Solón haya resaltado a la armonía como la principal idea que le inspiró en la redacción de la Constitución de Atenas de 594 a. C.13 En relación con el primer significado de πολιτεια ésta hace referencia a la organización de un régimen de gobierno delimitado jurídicamente, es decir, la πολιτεια o constitución establece y determina las funciones que habrán de desempeñar los ciudadanos en una πόλις determinada. Aunque en específicos contextos la expresión πολιτεια connota un significado metalingüístico y esto se hace evidente a la sazón de englobar o caracterizar con ese “valor” a un sistema o 12 De la Peña García, Rosa María, La Teoría de la Democracia. El error de occidente, México, Gernika, 2003, p. 110. 13 Ibidem, p. 111. 13 régimen de gobierno paradigmático, el cual, en la mayor parte de los casos siempre resultará ser “el ideal”.14 Es decir, la noción de πολιτεια se idealiza y se crea una noción utópica de la forma de gobierno más perfecta, a la cual, todas las πόλις deben trascender, esto es como ideario de la ciudad-Estado perfecta o mejor dicho de la “imitación de la vida mejor y más noble”. Asimismo la πολιτεια se relaciona estrechamente con la πόλις cuando su significado parece atender una situación específica de la res publica, por no decir la más relevante de cualquier Estado, nos referimos de esta manera: al gobierno. 15 Pero bajo otros matices πολιτεια significa también una o varias leyes especiales.16 Al tener la expresión πολιτεια un significado normativo como resulta ser el de una legislación particular, pero no cualquier clase de normatividad, sino una normatividad especial; de sí misma, se desprende una consecuencia lógica, a saber que la πολιτεια resulta ser también regla o reglas de competencia. De este contexto surgen los principios que habrán de regir la ideología constitucional del siglo XIX de nuestra era. Al devenir las crisis de las ciudades-Estado griegas surge en el panorama histórico una nueva civilización, a la cual los países de tradición jurídica romanista le deben su alma mater (el Derecho Romano Privado), pueblo sin parangón que junta, por no decir somete, a todos los pueblos el mundo conocido hasta entonces 14 Así lo pone de relieve Tamayo y Salmorán: “(...), en ocasiones, πολιτεια parecer significar ‗el esquema gubernamental ideal‘ esto es, un modelo para la ‗πόλις‘. Era así como, a juicio de los griegos, toda situación tenía un Ёθος concomitante que se hacía sentir en todas las relaciones de la vida. El mismo Platón decía: ―Toda nuestra πόλις es una imitación de la vida mejor y más noble‖. En el Panatenaico, Sócrates dice que la πολιτεια es el ―alma de la πόλις‖ sobre la cual tienen poder como el alma sobre el cuerpo, casi las mismas palabras se emplean en el Aeropagiticus.‖ Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 29. 15 Por otro lado, Schmitt hace referencia a esta situación en relación con su concepto absoluto de constitución (al que nos referiremos más delante) ―Este sentido tiene con frecuencia la palabra «constitución»en los filósofos griegos. Según Aristóteles, el Estado (πολιτεια) es una ordenación (τάξις) de la vida común naturalmente dada de los hombres de una ciudad (πόλις) o de un territorio.‖ Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1996. p. 30. 16 Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 31-32. 14 bajo su protectorado. Roma y especialmente los jurisconsultos al servicio del emperador marcan el siguiente grado de evolución del concepto de Constitución. En un principio la expresión πολιτεια en Roma se equipara con la expresión latina res publica, que al igual que su homónima griega significaba la forma de ser particular de un pueblo, es decir, del populus romanus. Pero al ser la res publica una reunión de ciudadanos esta se equipara a la res populi, implicando por lógica que el populus romanus representaba la forma de ser del pueblo y esta forma de ser se manifestaba únicamente con la reunión de todos los ciudadanos en una asamblea, es decir, en comitia. De ahí que se diga que el pueblo reunido es la fuente del derecho. Posteriormente la res pblica dio su esencia a la forma de ser del pueblo de Roma y así se convirtió en una forma de organización política. Por otro lado, la palabra constitutio se origino en los tiempos en que Roma es ya un imperio, es decir, organizaba su forma de gobierno un emperador. Durante el tiempo de los emperadores se crea un tipo de legislación especial en contraposición del ius civile y del ius honorarium, ambos resabios de la época clásica de la jurisprudencia romana. Esta nueva clase de legislación en un principio implicaba la solicitud al emperador de conceder una opinión doxa sobre una cuestión particular, dicha opinión era emitida como una rescripta, la cual, podía ser entregada en un documento por separado, conocido como epistola o como una simple anotación al margen de la solicitud, conocida como subscriptio. Finalmente evolucionaron en lo que se conoce como los edicta, los cuales ya poseen fuerza obligatoria. El doctor Floris Margadant menciona: Usamos en la actualidad este término (constitución o constitutio) para designar la estructura política y jurídica fundamental de un Estado, pero en 15 la antigüedad se daba este nombre a una disposición jurídica que emanaba del emperador.17 Y continúa diciendo: (...) el emperador tenía el ius edicendi, y publicaba normas obligatorias para magistrados y funcionarios inferiores. Primero, tales edicta referíanse a cuestiones administrativas, pero ya en la época de Claudio notamos que el emperador penetra con sus edicta en el campo civil; y, a medida que la legislación por comicios o por senadoconsultos retrocede, el emperador avanza hasta que, en tiempos de Caracalla, los edicta imperiales sustituyen completamente a las leges rogatae y a los senadoconsultos. Gayo reconoce que tiene legis vicem, que ocupan el lugar de las leyes. Y como la iurisprudentia ya se había retirado a la Cancillería Imperial, y la libre formación del ius honorarium había terminado con el edictum Perpetuum, desde el fin de la fase clásica quedó una sola fuente del derecho: las constituciones expedidas por el emperador; ellas introducen los nuevos rasgos en el derecho posclásico, caracterizados por la creciente influencia y frecuencia de los edicta, los decreta limitan su eficacia, cada vez más claramente, al solo caso concreto que fue sometido al emperador. Las diversas formas en que éste contribuía a la creación del derecho se engloban bajo el término de Constituciones.18 El origen de la constitutio romana no proviene propiamente de la naturaleza de la organización estatal, sino de la voluntad de un legislador y al ser éste, el propio emperador divinizado la voz constitutio adquiere el sentido de mandato, es decir, de imposición de la voluntad divina. 17 Floris Margadant S. Guillermo, El Derecho Privado Romano, 26a ed., México, Esfinge, 2002, p. 72. 18 Ibidem, p. 73. 16 La etimología de constitutio (onis), según Bláquez Fraile citado por Tamayo y Salmorán, “viene del verbo latino constituere que significa „poner‟, „colocar‟, „levantar‟, „construir‟, „fundar‟. Además, Contitutio puede conjugarse con los siguientes términos: as, ere, stitui, stitutum, el cual se forma, a su vez, de la partícula cum que significa „con‟, y del verbo statuere (statuo: uis, uere, ui, utum)”19 Según, Tamayo y Salmorán: “Roma es, sin duda, una πόλις (civitas) la cual tiene una manera de ser (res publica). Πολιτεια, para lo romanos, equivale a res publica que, a su vez, es igual a comitia que significa „el conjunto ordenado y estructurado de las ciudades (cives) que constituyen un cuerpo político‟ ”. 20 Ya durante el Imperio Romano de Occidente las constituciones se incrementaron y constituyeron una forma específica de legislación, más no especial. Esta normatividad se refería principalmente a cuestiones de la administración y al ordenamiento social y económico del imperio. 21 Durante esta época se dota a las constituciones de una de las características que más las distinguen del resto de las demás ordenanzas y leyes; esto es el grado de certum que encierra esta normatividad; circunstancia que se distingue, además por la existencia de un factor fáctico que antecede al certum, el cual será denominado como scriptum (derecho escrito). Las constituciones al ser escritas generan certeza tanto al gobernado como al gobernante y la certeza va en relación sucinta en el sentido de que el derecho pueda ser estable, tendiendo a establecer un derecho, inmodificable.22 19 Blánquez Fraile, Agustín, Diccionario Latino-Español, Barcelona, Sopena, 1967, t. I, p. 461. Citado por Rolando Tamayo y Salmorán, Op. Cit., p. 37, ver nota al pie de página número 62. 20 Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 39. 21 Ibidem, p. 46 22 En estos términos lo expone Tamayo y Salmorán: ―Habían existido formas legislativas como senatusconsulta, constitutiones imperiales; sin embargo, estas formas no eran usadas para estabilizar (compilar y fijar); el derecho ya existente, sino, específicamente, para introducir reformas (e. g., la Constitutio antoniniana). En los tiempos clásicos el derecho de los juristas se mantienen en primen lugar, tanto el volumen como en estima; pero desde el tiempo de Dioclesiano (245-216) hubo una verdadera revaluación: las formas legislativas representadas exclusivamente por las constitutiones imperiales, en tanto generadoras de 17 A esta época sigue la creación de las grandes colecciones de constituciones como son los codices gregorianus y hermogenianus, la fragmenta vaticana, la collatio legum mosaicarum et romanarum, las contitutiones sirmondianea, el codex theodosianus (respecto de este código se establecía que todas las constituciones promulgadas después del año 312 y que no se incluyeran dentro de este código perdían su validez al entrar en vigor esta nueva legislación en el año 439) y; posteriormente la gran obra de Justiniano el Corpus Iure Civilis (el cual se integra por la tríada de las Institutiones-Digesto-Codex, así como lo que se denomina como la Novellae y una serie de constituciones que son expedidas por Justiniano durante su reinado), pero, con la característica de que estas normas no introducían una nueva normatividad, es decir, no reformaban el derecho preexistente, sino todo lo contrario resultaban ser grandes compilaciones del derecho existente.23 Tras esta evolución paulatina dentro del derecho Romano Bizantino, nos encontramos con que la noción constitutio engloba un tipo de legislación de carácter certum y scriptum que tiende a desplazar el derecho creado por el populus y a la iurisprudentia, para dar paso a los mandatosdel emperador. ius certum, se convierten en el ideal. Una vez recopilado y definido el derecho antiguo, promulgado como legislación (id. est., como constitutio no como lex del populus) todas las cuestiones nuevas se harían por un solo instrumento: la constitutio. El derecho (certum y scritum) se va agotar en las constituciones, único instrumento de la creación jurídica. Por constitutio se entiende el vehículo o forma legislativa por la cual se crea el derecho: sed et quod principi placuit pero sin que existan leges regiae. Valioso antecedente para el absolutismo‖. Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 47. 23 Así lo refiere Floris Margadant al señalar que: ―Desde 528, estaba Justiniano trabajando en una compilación general del Ius y de las leges, que término en 534. Generalmente se añade aún a esta compilación una colección de las más importantes constituciones posteriores de este emperador. (Novellae, Nuevas leyes, quizá mejor Enmiendas), formándose así la obra que en la Edad media recibirá el nombre de Corpus iuris civilis, la cual para mayor comodidad de los juristas medievales, recibió entonces algunas adiciones, como los Libri Feuorum (normas de derecho feudal longobardo) y unas disposiciones expedidas por los emperadores Federico I y II‖. Floris Margadant S., Guillermo, Op. Cit., nota 17, p. 77. Por otro lado, Tamayo y Salmorán se refiere al Corpus iuris civilis como ―(...) el codex justinianus publicado en el año de 529 y completado en el año 530 con las quinquaginta decisiones.‖ Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 50. 18 1.1.1.1.2.- Su significado en la Edad Media. Hasta el momento el grado de diferenciación de la palabra Constitución se ve reflejado en forma gradual, es decir, en un principio la expresión πολιτεια va a significar la forma de ser de una determinada comunidad, posteriormente habrá de representar una forma de gobierno determinada como res publica y que implicara el gobierno del populus. El siguiente gran salto en la evolución del significado se da durante el imperio romano, donde, la expresión constitutione adquiere el matiz de mandato y con ello la marcada acentuación de coercitividad y de imposición por parte del emperador; asimismo, la constitutione adquiere algunas características exógenas a su naturaleza, como son la necesaria conciencia de que el derecho que se incrusta en un código es un derecho con un grado máximo de certeza (certum) y con ello mismo el derecho se vuelve infalible, en razón de dos aspectos; por un lado, se va a impedir el desarrollo de la interpretación de los jurisconsultos privados (iurisprudentia) lo que implica que el derecho sea uno sólo sin interpretaciones y, por el otro, al ser éste un derecho creado y dado por la voluntad del emperador divinizado, este derecho es la voluntad divina. Sin olvidar que el nuevo derecho es scriptum. En la Edad Media se introducirá una nueva característica que dotará a la expresión constitutione de un matiz distinto al conseguido tras la imposición de la voluntad del emperador. Pero este grado de evolución en ningún modo ha sido lineal de atrás hacia delante, por el contrario en esta época la evolución es un retroceso en la concepción de la expresión constitutione, al ser entendida como legislación negociada entre distintos sujetos y ya no como imposición de la voluntad de un solo individuo. 24 24 Tamayo y Salmorán haciendo referencia a lo anterior señala: ―Para que la constitución sea comprendida como legislación negociada (pactos, cartas, etcétera), en que se establezca prerrogativas y obligaciones de gobernantes y súbditos es necesario esperar la renovación de las bases de la comunidad política que se realiza, justamente en la edad media. Constitución en el medievo va a adquirir progresivamente el significado de legislación; pero de una legislación que fundamenta y explica las relaciones de poder de los individuos en la comunidad política (ciudades y reinos)‖. Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 52. 19 Antes de analizar esta noción, la de constitución como pacto, es necesario referirnos al uso que la expresión constitución tuvo durante la mayor parte del dominio de la Iglesia Católica en Europa. La expresión constitución fue aplicada por la iglesia para destacar aquella legislación que contenía reglamentaciones eclesiásticas. Por otro lado, en algunas “metrópolis” Europeas se conocieron expresiones que se asocian con la expresión constitución, como resultan ser las llamadas cartas y fueros reales, las cuales eran otorgadas por el rey a algunas regiones, ciudades o villas. Estas cartas o fueros contenían prerrogativas o privilegios de distintos matices, algunas hacían referencia al autogobierno de una ciudad o podía acontecer el caso de que se tratase del privilegio concedido a un individuo o a un conglomerado de estos. Las cartas podrían versar sobre privilegios como el de igualdad ante la ley, la inviolabilidad del domicilio o en algunos casos el derecho a ser juzgado por jueces naturales, etc. Entrada ya la Edad Media dichas prerrogativas entregadas por el rey, emperador o monarca, comenzaron a dotarse de un peculiar procedimiento que al final de cuentas otorgaba legitimidad a estas convenciones. Así lo expresa Tamayo y Salmorán: “En los siglos XI y XII, aunque el príncipe usaba, por lo general, de forma unipersonal la facultad legislativa, en no pocas ocasiones lo hace en asamblea y parlamentos; (...) A las disposiciones del monarca, en Cortes y o fuera de éstas, se les dio frecuentemente, el nombre de „constitución‟.” 25 Posteriormente, se introduce un agregado más a la voluntad o arbitrio del emperador y, en cierto modo, se refleja ya en la manera en que las decisiones legislativas asentadas por éste debían o no producir los efectos jurídicos pertinentes; en razón de que las disposiciones del emperador no tendrán ningún valor sino son consentidas previamente por las asambleas, los parlamentos o las cortes. En este sentido las constituciones serán tales siempre y cuando cumplan con el requisito antes mencionado. Al ser la constitución una negociación y un pacto al mismo tiempo, surge de este hecho, una relación de supra-subordinación 25 Ibidem, p. 55. 20 de los gobernados respecto del gobernante, pero de forma consentida; de esta manera es acuñada la expresión pactum subjetionis para remarcar el carácter consensual de la relación entre el rey y sus súbditos.26 En algún punto de esta evolución, pero en contextos determinados, la expresión contitution llego a ser entendida también como lex, pero en cierta forma recordando el antecedente griego de πολιτεια va significar una normatividad especial, pero, con la gran diferencia de que esta legislación especial, per se, evoca un significado metalingüístico, a saber, connota la idea de un compromiso básico y fundamental; en términos de Tamayo y Salmorán evoca un significado emotivo. 1.1.1.1.3.- Su significado en “nuestros días.” Hasta el momento hemos encontrado los distintos matices que van dando sentido y significado a la expresión constitución todo esto durante su evolución y hasta un poco antes del surgimiento del Estado moderno.27 Este acontecimiento histórico marca en forma drástica el desarrollo evolutivo del significado de la expresión constitución. Continuando con el desarrollo esquemático que utiliza Tamayo y Salmorán en su libro “Introducción al Estudio de la Constitución”, esta parte, se divide en dos secciones la primera denominada “tiempos modernos” y la segunda llamada “en nuestros días”.2826 El ilustre jurista Fioravanti dice al respecto: ―(...) la constitución medieval es en su esencia histórica una constitución mixta. En el momento culmen de la experiencia política medieval esa constitución sirve para sostener la idea de la potestas temperata, es decir, una imagen y una práctica del poder monárquico limitado por otros componentes de la constitución y, antes de nada, por instituciones dentro de las cuales pueden decirse representadas las distintas partes de la comunidad política.‖ Fioravanti, Maurizio, Op. Cit., nota 8, p. 71. 27 En términos de Hobbes ―Leviatán‖. 28 Aunque sería mucho mejor hablar ya de la pos-modernidad. 21 Es en “tiempos modernos” —a partir del surgimiento de la organización estatal— cuando se reelabora el significado de constitución y que luego llegará a nosotros —con algunos de los matices que mencionaremos más adelante—. En esta redefinición conceptual del término constitución, se va a entender por tal a la estructura básica de la comunidad, pero esta ya no será vista como un conglomerado de ciudadanos (comitia) deliberando los asuntos de la res publica; sino, en el marco de una organización supra personal e impersonal como viene a ser el Estado contemporáneo. Asimismo se establece una diferencia con el tipo de desarrollo normativo, ya no será jamás el ius civile y mucho menos el ius honorarium los protagonistas de esta encrucijada y, tampoco se apelara a la voluntad del príncipe (lex y potestad del princeps), sino todo lo contrario, se buscara el auspicio y la sombra protectora del ius publicum.29 Es al trabajo de hombres ingleses y franceses a quienes debemos la reelaboración del concepto de constitución (algunas veces sin tener conciencia de ello) y en razón de que por estas fechas surgen por primera vez nociones como las de comunidad y Estado, pero todo ello, en el marco del reconocimiento de derechos naturales inherentes al hombre y las concepciones positivas de constitución, entendidas, como pacto fundatorio.30 A partir de este momento la noción constitución y Estado se entrelazan y se fusionan para siempre, al resultar ser el primero la condición necesaria para que exista del segundo, es decir, el significado de constitución en éste momento histórico va a significar el compromiso básico y fundamental que crea y da forma a un nuevo ser: el Estado-nación.31 29 Doctrina elaborada por la pandectistica germana del siglo XIX. 30 Tamayo y Salmorán señala: ―Esta noción moderna de ‗constitución‘ como la ‗constitución‘ aparece como resultado de ciertos acontecimientos, de los cuales algunos de los más importantes son: a) aparición de los conceptos de comunidad y Estado; b) la protección jurídica de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c) la aparición de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamérica; y d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural.‖ Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 62. 31 A esta circunstancia habrá de añadirse la consideración teórica planteada por otros estudiosos del derecho que señalan que la formación del Estado es anterior al establecimiento de la primera constitución, en razón de que solamente el pueblo reunido como un solo ser (poder constituyente) puede darse asimismo sus limites y sus prerrogativas. 22 La formulación de esta noción consensual de constitución se la debemos principalmente a Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) y su “Contrat Social ou Principes de droit politique.”32 A decir del jurista González Uribe: Entre los principales expositores de la doctrina del contractualismo originario están los tres célebres autores Tomás Hobbes, con su obra El Leviatán, John Locke, con su Ensayo sobre el Gobierno Civil, y Juan Jacobo Rousseau, con el Contrato Social. Sin embargo, si se examina a fondo el pensamiento de estos filósofos se encuentra que, en realidad, ninguno de ellos trata de explicar el origen histórico del Estado por medio de la idea del contrato, sino más bien de justificar o legitimar la existencia de un poder coactivo al cual deben someterse los hombres para vivir ordenadamente en sociedad.33 Asimismo, es necesario recordar que la comunidad es una consociatio symbiotica, y por otro lado, el Estado-nación representa el universalis publica consociatio, la cual al organizarse jurídicamente constituye una comunidad jurídica (comunicatio juria) y; de esta forma el ejercicio del poder político es el resultado de la existencia universal del Estado.34 32 Según González Uribe, al referirse a las teorías que tratan el origen de Estado señala: ―Otro grupo de teorías es el de las llamadas voluntaristas o del pacto. El Estado, según ellas, es producto de la voluntad humana, es fruto de un pacto o convención. Éste es el común denominador de dichas teorías contractualistas, pero difiere en sus modalidades. Hay, desde luego, contractualismos originarios y derivados. Los primeros son los que consideran que el Estado mismo, con su autoridad y fuerza coactiva se originan por el contrato; los segundo, en cambio, consideran que ya estando originado el Estado por las fuerzas propias de la naturaleza racional humana, se constituye su autoridad por virtud de un pacto de sujeción (constitución) entre los súbditos y los gobernantes‖. González Uribe, Héctor, Teoría Política, 13a ed., México, Porrúa, 2001, p. 445 - 446. 33 Ídem. 34 Tamayo y Salmorán señala: ―Todas las agrupaciones humanas tales como la familia, el gremio, el municipio, etcétera, son consociatio symbiotica. El Estado, cuyo término nombra reinos, repúblicas o principados es la universalis publica consociatio. De esta reunión orgánica que supone la comunidad procede una comunicatio juria, es decir, un código de vida común compuesto por las reglas de cooperación entre los symbiotes —miembros de la comunidad—. El ejercicio del poder político no es, pues, el beneficio obtenido en una negociación: el poder político es un elemento necesario a la universalis publica consociatio, a ese ente abstracto que es la comunidad o el Estado‖. Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p.62. 23 A la par del surgimiento de la noción de Estado surge un sistema de protección de las prerrogativas otorgadas en un pasado por los reyes a ciertas comunidades o individuos. Dicha protección, (a diferencia de los edicta de la época bizantina que resultaron ser —como ya lo mencionamos— en un principio opiniones y posteriormente la misma voluntad del emperador), ya no serán encargada a éste; sino que su protección competerá legítimamente a los jueces. Para Tamayo y Salmorán el desarrollo de los civil rights se da en los siguientes términos: En Inglaterra, como en otros reinos, se dio reconocimiento por medio de pactos solemnes a ciertas libertades o privilegios. Estos pactos sancionados en forma de leyes son, al menos parte de la constitución inglesa. Ahora bien, la autonomía judicial y el principio inglés de judge made-law dio origen a remedies (recurso judiciales) que garantizaban tales libertades, convirtiéndolas en verdaderos rights (derechos) de los individuos: ubi ius, ibi remedium o para decirlo en la forma canónica inglesa: Where there is a right, there is a remedy (donde existe un derecho subjetivo, existe —acceso— judicial). Los privileges and inmunities que beneficiaban a ciertos grupos a través de la fuerza del precedente (stare decisis), se convirtieron en los civil rights de los ingleses, esto es, en los derechos fundamentales del reino.35 Después de la gran influencia que tiene el common law inglés sobre la noción de constitución, principalmente en lo referente a la protección judicial y la existencia de verdaderos derechos (rights); al otro lado del mundo, es al pueblo norteamericano (ya no siendo coloniasinglesas) a quien debemos dos aportaciones sumamente importantes a la causa constitucionalista. 35 Ibidem, p. 62-63. 24 Por un lado encontramos la consideración de la constitución como pacto fundador, es decir, el acto constituyente por el cual se crean los Estados Unidos de América, el cual se ve plasmado en la constitución de Virginia de 1776 y; por el otro lado, la inclusión de los derechos del hombre como parte del texto constitucional (con anterioridad a dicho establecimiento se da la promulgación de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en Francia).36 El significado de Constitución “en nuestros días”, es la segunda sección de este inciso. En esta parte se atiende a los principales acontecimientos que se suscitan después de la promulgación de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América de 1787. Como hemos visto, la expresión constitutio de la época del imperio romano es entendida como un derecho certum y scritum, noción que es recogida nuevamente con el surgimiento del constitucionalismo moderno, representado principalmente por la Constitución Federal de los Estados Unidos de 1787. Este grado de evolución —como muchos otros— es el reflejo de que el desarrollo de ésta noción no ha sido del todo lineal, por que, hay que recordar que debido principalmente a la situación que guardaba respecto del common law inglés, es decir, el de ser un derecho consuetudinario el certum y scritum de la constitutio bizantina deja de tener relevancia. De ahí que el constitucionalismo norteamericano se presente como una “innovación” al establecer su Constitución Federal de manera escrita. A esto podemos agregar que la constitución de 1787 es la primera Constitución moderna escrita, dividida a su vez en dos partes principales por un lado, la parte dogmática y por el otro la parte orgánica.37 Convirtiéndose de esta forma en el parámetro a seguir por todos los demás Estados-nación al momento de suscribir una carta constitutiva. 36 Asimimo es pertinente recordar que la Constitución Federal de los E. U. A., data del año de 1787 y es sólo hasta trascurridos los primeros diez años de estar en vigor que se le integran las diez primeras enmiendas. 37 Es necesario recordar que aun en la actualidad la Constitución Francesa no posee un catalogo de Derechos Fundamentales aunque fue el primer Estado en proclamar dichos principios de manea solemne. Tanto la doctrina como la Jurisprudencia del Consejo Constitucional se han encargado de desarrollar el llamado ―Le bloc de la constitutionnalité (Bloque de la Constitucionalidad)‖. Puede consultarse entre otros a Pierre Pactet, Institutions Politiques Droit Constitutionnel, 19ª ed., Paris, Armando Colin, 2000, p. 83 y ss. 25 En este sentido constitución adquiere, per se, un estatus superior en relación con otras normas, a saber, su trascendencia se ve reflejada en dos sentidos: la constitución es fundamental, por ser la expresión que establece las bases fundamentales de la organización del Estado y además, porque, posee un agregado axiológico al incorporar los denominados derechos fundamentales del hombre como parte integrante de su estructura.38 También a esta noción de constitución podemos agregar algunas consideraciones adicionales, desde una perspectiva politológica, al ser la nueva constitución una ley fundamental a está también se le atribuirá una naturaleza convencional, es decir, la constitución será también entendida como pacto social, en la cual, el pueblo en su conjunto representa al máximo soberano.39 A la independencia de las trece colonias americanas sigue la Revolución Francesa de 1789, movimiento que acentúa una característica importantísima de la noción de constitución. Al ser la constitución un documento normativo y expresión de la voluntad popular, los constituyentes franceses le incorporaron un grado de formalidad casi inconmensurable. Hasta este momento la noción de constitución se le equiparaba a la noción de conjunto de reglas y de competencias, por lo que se entendió que la constitución organiza la estructura jurídico-política de la nación y por ende si esta organiza la estructura de la res publica, ésta sólo puede ser otorgada mediante el consenso de todos los ciudadanos, situación que se verá sustituida, por la noción de constitución entendida como mandato unilateral del soberano, el Parlamento. 40 38 Tamayo arguye lo siguiente: ―Los ―derechos‖ naturales tienen su fundamento en la naturaleza humana eminentemente racional. A diferencia de las concepciones empíricas inglesas, la Ilustración francesa señala que lo que determina todas las instituciones políticas no es la tradición ni la historia sino la necesidad y la razón humana.‖ Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p. 74. 39 El principio de soberanía popular se analiza en el punto 1.2.3.2 de este capítulo. 40 A decir de Sieyès la nación es el verdadero soberano, quien delega sus facultades en un cuerpo de individuos que puedan hacer efectiva su voluntad. Sieyès, Emmanuel J., ¿Qué es el Tercer Estado?, 3ª. Ed., Trad. de José Rico Godoy, México, UNAM, 1989, p. 107. En el mismo sentido se expresa Tamayo y Salmorán: ―A la idea de constitución, comprendida como un acuerdo tácito entre el rey y el pueblo, la substituye la de constitución, como ordenamiento jurídico del Estado a la cual el rey se encuentra sometido al 26 A la circunstancia de entender a la constitución como norma fundamental otorgada por el soberano, que regula el ejercicio del poder y que además somete tanto a los gobernantes (rey) como a los gobernados a su imperium, se va a desprender la necesidad de entender a esta normatividad en un sentido formal, pero con dos significados, por un lado, tenemos que la autoridad de una constitución depende del autor de la misma (el poder constituyente) y, por otro lado, el ejercicio del poder está marcadamente regulado por los medios que ella, per se, consagra. Después de este análisis de la evolución del significado de la expresión constitución podemos entrar al análisis de los diferentes conceptos que los jurisconsultos han dado a este término. 1.1.1.2.- Definición. Después de haber analizado la evolución que el significado de constitución ha presentado durante más de 2000 años, nos encontramos en el umbral del nacimiento del significado de constitución durante la pos-modernidad. Una vez concluida la Segunda Guerra Mundial la estructura del Estado- nación se ve profundamente modificada en razón del posicionamiento global de las nuevas fuerzas que regirán el destino de la humanidad.41 A partir de este momento y teniendo como antecedente mediato la carta constitucional de los Estados Unidos de América de 1787, las definiciones de igual que los ciudadanos. A la constitución, equilibrio de fuerzas regidas por leyes análogas a las leyes de la física, la substituye la constitución como norma jurídica cuya autoridad reposa en la voluntad del soberano. Mientras que hasta 1789 la constitución era entendida como el resultado de un equilibrio que al principio, la misma Assamblée, había creído simplemente confirmar y precisar mediante la redacción de un acta emparentada a un contrato negociado entre el rey y el pueblo, la idea que finalmente se impone es que la constitución es una norma, una ley; obra consciente de la comunidad política que, al adoptarla, funda, a la vez, el poder y las condiciones de su ejercicio‖. Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. Cit., p.79. 41 Es necesario recordar la suscripción del Tratado de Bretón Woods. 27constitución que son elaborados por jurista y politólogos se ven profundamente impregnadas por las ideas de los constitucionalistas norteamericanos.42 Para el distinguido jurisconsulto Loewenstein el concepto que se de a la noción constitución deberá derivarse directamente del concepto de constitucionalismo, es decir, son expresiones intrínsecamente relacionadas y afines; por lo que al primero se refiere su significado se ve interrelacionado con el significado del segundo, a saber: Históricamente, el concepto de «constitucionalismo» tiene una doble significación; hace referencia tanto al orden político constitucional como al orden político democrático constitucional. Ambas designaciones no son en absoluto idénticas y el resurgir en nuestro tiempo de regímenes autoritarios hace más necesaria dicha distinción. Para que un Estado sea “constitucional” tiene que tener una «Constitución» que puede estar formulada por escrito en un documento, o bien puede estar cristalizada en las costumbres y en las convicciones de un pueblo. Constitución en este sentido significa un sistema de normas establecidas o de reglas convencionales, las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y 42 Según el jurista de Viena Kelsen: ―Lo que se entiende siempre y ante todo por Constitución —y la noción coincide en este sentido con la forma de Estado— es que la Constitución constituye un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas.‖ Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia constitucional), Trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001. Por su parte Lucas Verdú distingue entre el concepto de Constitución, el concepto sobre la Constitución y el concepto de Constitución en la Constitución. Lucas Verdú, Pablo, Teoría de la Constitución como ciencia Cultural, 2ª ed., Madrid, Dykinson, 1998, p. 47-48. Así también De Vergottini define en sentido material a la Constitución ―(...) la Constitución por excelencia, consiste en la fuerza normativa de la voluntad política, con aplicación realista del principio de efectividad (...).‖ De Vergottini, Giuseppe, Derecho Constitucional Comparado, 2ª ed., Trad. Pablo Lucas Verdú, Madrid, Espasa- Calpe S. A., 1985, p. 143. Una definición más reciente es la aportada por Ferrajoli quien señala que una constitución es ―el acuerdo democrático sobre lo no-decidible y sobre lo no decidible que no‖ citado por De Lora, Pablo, ―Luigi Ferrajoli y el Constitucionalismo Fortísimo‖, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, Garantismo estudios sobre el pensamiento Jurídico de LUIGI FERRAJOLI, Madrid, Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 252. 28 los destinatarios del poder, así como la respectiva interacción de los diferentes detentadores del poder en la formación de la voluntad estatal. 43 Por su parte el jurista francés Debbasch,44 considera que la constitución posee un doble significado, en un primer término, expresa un sentido que él denomina material y en segundo término, un sentido denominado formal. En su sentido material (referente a su objeto y a su contenido), la Constitución es un texto fundamental que contienen las reglas relativas a la designación de los gobernantes, a la organización y al funcionamiento de los poderes públicos, así como los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Por otro lado, la Constitución posee también un significado formal (en relación a la forma de su elaboración), el cual es definido en los siguientes términos, la Constitución es un acto escrito, de aspecto generalmente solemne, donde las disposiciones poseen un valor superior al de las leyes y la cual es elaborada y revisada por una autoridad especialmente habilitada para ello, denominado: le Constituant. 45 Como podemos percatarnos el concepto de constitución es elaborado a partir de sus afinidades con el concepto de constitucionalismo; así como también, por las similitudes con las nociones de democracia o de cualquier otro régimen de 43 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, 2ª. ed., Trad. de Alfredo Gallego, Barcelona, Ariel, 1986, p. 89. 44 Debbasch se refiera a la noción de Constitución en los siguientes términos: ―(...) La Constitution est un quelque sorte son statut. Elle le forme en tant que tel en incarnant le pouvoir dans des institutions lui appartenant en propre et ne se confondant pas avec la personne des gouvernants qui en assument provisoirement la responsabilité. Mais la Constitution n´est pas seulement un texte. Parfois, Même, elle existe sans que l´on puisse deésigner un texte qui en manifesterait la présence. De plus, un texte juridique, et plus encore constitutionnel, ne se découvre pas ligne par ligne‖. Debbasch, Roland, Droit Constitutionel, Paris, Litec, 2000, p. 23-24. 45 Asimismo, haciendo referencia al significado de constitución en sentido material y formal, Debbasch se refiere en los siguientes términos: ―Au sens matériel, c´est-á-diré si on láppréhende par son objete et son contenu, la Constitution est le texte fomdamental contenant l´ensemble des règles relatives à la désignation des gouvenants, à l´orgasation et au fontionnement des pouvoirs publics, ainsi qu´aux droits et devoirs des citoyens. Au sens formel, c`est-à-dire si l`on s`attache à sa forme et aux modalités de son élaboration, la Constitution est un acte écrit, d´aspect généralement solennel, dont les dispositions ont une valuer supérieure à celle des lois et ne peuvent être elabores ou revises que par une autorité spécialement habilitée: le Constituant.‖ Debbasch, Roland, Droit Constitutionel, Op. Cit., p. 24. Así lo entiende el abogado colombiano Velásquez Turbay, al decir: ―También existe la Constitución en sentido formal, entendida, como un texto escrito, que contiene las normas fundamentales del Estado, las relaciones del Estado y la sociedad, el régimen de derechos y deberes de la persona.‖ Velásquez Turbay, Camilo, Derecho Constitucional, 3ª ed., Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 42. 29 gobierno —en su aspecto formal—, por su contenido y por su estructura —en su aspecto material—, sin olvidar lo no-decidible y sobre lo no-decidible que no.46 Por su parte el ilustre maestro alemán Schmitt define a la constitución desde cuatro perspectivas diferentes; en un primer término puede definirse a la constitución con un concepto absoluto, es decir, como un todo unitario. En esta circunstancia el significando de constitución designa un todo pero en relación con el Estado, es decir, la constitución es la unidad política de un pueblo como resultado del consenso político y, aun más, bajo este concepto absoluto se hace referencia a la unidad material del ordenamiento normativo en abstracto. Parece referirse en estos términos las siguientes palabras de Schmitt: En esta delimitación puede designarse al Estado mismo, al Estado particular y concreto como unidad política, o bien, considerado como una forma especial y concreta de la unidad estatal; entonces significa situación total de la unidad y ordenación políticas. Pero «Constitución» puede significar también un sistema cerrado de normas, y entonces designa una unidad, sí, pero no una unidad existiendo en concreto, sino pensada, ideal. En ambos casos el concepto de Constitución es absoluto, porque ofrece un todo (verdadero o pensado).47 Cuando en su sentido absoluto se define a la Constitución como norma, ocurre el hecho de que la constitución significa una particular regulaciónlegal 46 Las ideas de Ferrajoli respecto a: ―la esfera de lo indecidible se refieren al conjunto de derechos de la libertad y de la autonomía que impiden, en cuanto expectativas negativas, decisiones que puedan lesionarlos o reducirlos; la esfera de lo indecidible que no, determina el conjunto de los derechos sociales que imponen, en cuanto expectativas positivas, decisiones dirigidas a satisfacerlos; y la esfera de lo decidible, «en cuyo interior es legítimo el ejercicio de los derechos de autonomía», tanto la autonomía política mediante la representación, como la autonomía privada según el mercado‖ citado en Prieto Sanchís, Luis, Op. Cit., nota 6, p. 42. 47 Schmitt, Carl, Op. Cit., nota 15. p. 29. Asimismo Schmitt nos comenta: ―Constitución en sentido absoluto puede significar, por lo pronto, la concreta manera de ser resultante de cualquier unidad política existente‖. También puede significar ―una manera especial de ordenación política y social, puesto que en la realidad social no se da ninguna ordenación sin supra- y subordinación. Aquí, Constitución es la forma especial de dominio que afecta a cada Estado y que no puede separase de él (...). Constitución es aquí = forma de gobierno.‖ Ibidem, p. 30-31. 30 fundamental, a saber, un sistema normativo supremo que fundamenta su integridad en la supremacía de las normas o principios que la integran. 48 En un segundo aspecto puede definirse a la constitución con un concepto relativo, el cual, entiende a este fenómeno como una concreción individual o particular de un texto normativo, donde, se pierde proporción del todo constitucional del Estado o de la forma de gobierno, para particularizar un especifico texto normativo, tomando como punto de referencia sus cualidades formales, es decir, sus características externas y accesorias.49 El tercer entramado de concepto de constitución es el denominado, por Schmitt, como positivo refiriéndose a el en razón del acto que crea la lex fundamentalis, a saber, el acto prima face llevado a cabo por el poder constituyente, es decir, por el legislador de legisladores.50 Por último, nos referiremos al cuarto desarrollo teórico del concepto de constitución que adopta Schmitt, el cual se denomina como ideal. En este catálogo se engloban aquellos conceptos que entienden que una constitución es tal, siempre y cuando garantice determinados derechos, como resultan ser las garantías de la libertad y además todos aquellos derechos que permiten al ciudadano tener una esfera de seguridad jurídica frente a la invasión del ente estatal.51 48 Dice al respecto Schmitt: ―Aquí, constitución no es una situación del ser, ni tampoco un devenir dinámico, sino algo normativo, un simple «deber ser»‖.Schmitt, Carl, Op. Cit., p. 33. 49 Entran dentro de esta clasificación las definiciones en sentido formal de constitución arriba señaladas. 50 Schmitt lo refiere de la siguiente forma: ―La Constitución en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. El acto constituyente no contiene como tal unas normaciones cualesquiera, sino, y precisamente por un único momento de decisión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existencia. Este acto constituye la forma y modo de la unidad política, cuya existencia es anterior. No es, pues, que la unidad política surja porque se haya «dado una constitución». La Constitución en sentido positivo contiene sólo la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política. Esta forma se puede cambiar. Se pueden introducir fundamentalmente nuevas formas sin que el Estado, es decir, la unidad política del pueblo, cese‖. Schmitt, Carl, Op. Cit., p.45-46. 51 Así lo entiende Schmitt, al señalar que: ―Constitución = un sistema de garantías de la libertad burguesa. Este concepto de constitución descansa en la división entre Constituciones liberales y no liberales, división de infinitos significados en sí misma, pero que recibe su significación concreta de unas palabras de Montesquieu. Se trata de la frase tomada del Esprit des lois, lib. XI, caps. 5 y 7: «Unas Constituciones tienen como objeto y 31 Antes de continuar con el análisis de los distintos conceptos de Constitución, es necesario aclarar que cada una de las cuatro categorías de las definiciones que aporta Schmitt a la Teoría de la Constitución contienen elementos que son de suma importancia para poder entender las nociones que pretendemos abordar en los siguientes apartados como resultan ser: el poder constituyente, la reforma constitucional, los tipos de constituciones (constituciones rígidas y flexibles) y la estructura de las cartas constitucionales. Tomando en consideración las diversas definiciones que tanto juristas alemanes como franceses han elaborado respecto del concepto de constitución, para el desarrollo de este trabajo nos guiaremos por las consideraciones teóricas apuntadas por Comanducci en su ensayo “Modelos e interpretación de la Constitución”.52 Comanducci diferencia dos modelos o tipos de constitución principales, pero, cada uno con dos sub-clasificaciones diversas; el primer modelo lo denomina el modelo de constitución como orden que puede a su vez ser subdividido en el modelo de constitución como orden en sentido descriptivo y en sentido axiológico. El segundo modelo se denomina el modelo de constitución como norma y que también puede ser subdividido en su aspecto descriptivo y en su aspecto axiológico. El modelo de constitución como orden en sentido descriptivo, entiende por tal, al conjunto de fenómenos sociales que, per se, no posee ningún valor intrínseco, concretándose a describir la situación que se “establece para un tiempo determinado respecto de las relaciones de poder que existen en un determinado fin inmediatos la gloria del Estado (la gloire de l´état); otras, la libertad política de los ciudadanos.» Con esto se establece la distinción fundamental entre Libertad y Poder, liberté y gloire.‖ Schmitt, Carl, Op.Cit., p. 59 - 60. 52 Comanducci, Paolo, ―Modelos e Interpretación de la Constitución‖, en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, 2ª ed., Trad. de Manuel Ferrer Muñoz, México, Porrúa, 2002, p. 123-154. 32 lugar (ámbito espacial de validez) y en un determinado tiempo (ámbito temporal de validez).” 53 En lo que respecta, al modelo de constitución entendido como orden en un sentido axiológico éste puede ser descrito de la siguiente manera: la “Constitución no hace referencia directa a normas, sino indirecta, directamente designa un orden, es decir, un ordenamiento o una estructura de la sociedad y/o del Estado (en lato sensu).”54 Este segundo modelo puede ser explicitado de mejor forma, arguyendo, que este concepto de constitución es utilizado principalmente dentro de la sociología y de las ciencias politológicas, donde, se hace referencia concreta a la estructura fundamental de la persona estatal, la cual puede ser modificada en razón de los grupos o fuerzas políticas dominantes. El tercer modelo de constitución es entendido como norma en un sentido descriptivo; en el cual, la Constitución deberá ser caracterizada por enunciar un conjunto de reglas jurídicas positivizadas (positivas) o de naturaleza consuetudinaria, las cuales, son manifestadas expresamente en un documento escrito y que frente a la legislación ordinaria son consideradas como fundamentales (fundantes) del ordenamiento jurídico y en una franca relación de supra-ordenación frente a las normas y reglas de la legislación ordinaria.55
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