Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
INVERSIÓN EXTRANJERA EN MÉXICO A LA LUZ DEL TLCAN QUE PARA OBTENER EL GRADO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: BLANCA IBARRA GALICIA DIRECTOR DE TESIS: DR. JORGE WITKER VELÁSQUEZ MÉXICO D.F. 2011 T E S I S UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. II 1~ 1V1 Al FACULTAD DE DERECIIO SEMINARJO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXn:RIOR OFICIO APROBATORIO No. L. lonOIJ . \l1 ~ tA11I "11.1 DR. ISIDRO ÁVILA MARTINEZ DlREcrOR GENERAl. DE LA AD~IINISTRACI6N ESCOLAR DE LA U.N.A.M. PRESEIirE. Oi51inlluido sellor Director: Me pemllto mfonnarle que la tesis para optar por el titulo de II licencllt\ll1., elabo:nda por la pI5III\c en [)na:ho, IBARRA GAlICJA BLANCA con nÚmmI de cuenta 301011497 en este Seminuio, bajo 11 dn'eCción del DR. JORGE ALBERTO WITKER VELAZQUEl, denominada ~INVERS I6N .:XTRANJERA EN MhlCO A LA LUZ DEL TLCAN", sallsflCt los requiSitos reglamentarios respectivos, por lo que con fuadlrnento en la fracción VIII del anicul0 10 del Rc¡lamcn1O para el funclOlWnletto de 101 Semllwios de esta FlCuhad de Derecho, 0I0rg0 la aprobIciÓII tOrTeSpOndiente y IUIOfttO su prcsC1lllCioo al JunOO rmpcional en los tbminos del Real.menlO de Edmenes Profesionales y de Grado de esll UDll'fflidad, La inltfeSadl debcrí micilf ellrimilc par1I w titulación dentro de los stis meses SI¡wctl\el (contados de df¡. dll)' aq~1 en que le sea entregado el prtSCIlte ofICIO, en el mlendido de que trwtumdo dICho lapso IIn haberlo hecho, cldue&rli la IUtonZIC100 que ahora se le concede par1IlODlt'.er su tesis. examen profesional, Sin otro particular. reciba un cordill saludo. ATENfAMEIirE ~POR MI RAZA IIABLARÁ EL EspiRITU" Ciudad Universitaria, O, F.,' 18 de Octubre de 2011. , III~ " ·IX FACULTAD DE DERECIIO SEMINARIO DE ~:STUDlOS SOBRE EL Com:RCIO EXTERIOR OHCIO APROBATORIO No. L. 10120 11 . DR. ISIORO Á VILA MARTINEZ DIRECTOR GENERAl. DE LA AD.\IINISTRACIÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. PRf.sENTE. Distinguido St'1IOr DIrector: Me pemulO utl'onnarle que la ttsd pat1 opI&t por ti IÍlulo de la littotlltWl, clJb<ndl por la pasanlc en !krubo. (BARRA GALlCtA BLANCA con nÚl11tfO de cuenta JOIOI '497 en este Stminuio, bajo 11 direcCión del OR. JORGE ALBERTO WITKt:R VELAZQUEl., dtnominacb "INVERSiÓN EXTRANJERA f.N MÉXICO A LA LUZ DEL TLCANM , satlsflcc los requisitos ~glamenlllnos respeclJvos, por lo qllC con ftodamenlO en la fflCCión VIII del anIculo 10 del ReglamenLO para el funclocwnlt'l1O de 101 Smunanos de esta FltIIltld de Oerteho, 0l0rJ0 la aprobación c<mSpOndlente y IUt0n20 su prese1ItlC1Ó11 al jurado rteepelO!lll en los IbrnlJ\Oli cltI RcaJlmento de EdI1ltl\tl Profesionales y de Grado de esla Uml'C1'Sidad. La interesada ~Ii Iniciar ti uimilt pat1 MI tilulación dentro de 1M $tis rntSCS u¡wm!a (CCfltados de día. dIa). aq~1 en que le ¡ea en~ el prt'SCnte ofICIO, en el entendido de que trwcuniclo dJcho lapso lit! haberlo hecho, caducaril la IUIOlUlCIÓn que aholl. se le COt1Cede pul some'.er iIU tesis. turnen profcs1Onal. Sin OU'D particular, reciba un coroi.1 saludo. ATENTAMENTE ·POR MI RAlA IIABLARÁ EL ESpIRITU" Ciudad UnlvclSitaria, D, F.,. 18 de Oclub~ de 2011. • FACULTAD DERECHO DR. JUAN MANUEL SALDANA I' t R~:Z SEMINARIO DE Imctordel Scmnwio, ESTUDIOS SOBRE EL /1rdf.... COMERCK) EKTERIOP III AGRADECIMIENTOS: A Dios: Por darme una vida tan maravillosa, llena de retos y adversidades, por mostrarme día a día que está cerca de mí y porque sin su ayuda no hubiera llegado y logrado lo que hasta ahora. Éste trabajo es para él y de él. A padres y hermanas: Por los valores cimentados en mí, su cariño y apoyo. A Mí Novio: Por creer en mí, por su apoyo y ayuda en todo momento, por alentarme a seguir adelante en este proyecto y en todo lo que emprendo. Te amo. A mi querido Director de Tesis: Dr. Witker por su asesoramiento científico y estímulo para seguir creciendo intelectualmente. Por darme la oportunidad de aprender de una gran persona en lo académico y sobre todo como ser humano, por su amistad e instrucción al realizar este trabajo. A la Dra. Sonia Rodríguez: Por su predisposición permanente e incondicional en aclarar mis dudas y por sus substanciales sugerencias durante la redacción de mi Tesis, por su amistad. Al Lic. Alejandro Montiel: Por sus consejos, paciencia, tiempo y opiniones que sirvieron de gran utilidad a mí trabajo. Al Maestro Miguel Flores Bernés: Quien aun no conociéndome, me brindo su ayuda incondicional, proporcionándome información vital para mi trabajo. Al Dr. Francisco González de Cossío: Por su gran trabajo académico en esta área y disposición para disipar mis dudas. IV Introducción 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES 1.1. Globalización …………………01 1.1.2. Derecho de la Inversión Extranjera …………………04 1.2. Panorama Nacional de la Inversión Extranjera …………………07 1.3. Definición de Inversión …………………08 1.3.1 Definición de Inversión Extranjera …………………11 1.3.2. Elementos de la inversión Extranjera …………………14 1.3.3. Factores de la Inversión Extranjera …………………14 1.4. Tipos de Inversión Extranjera …………………16 1.4.1 Inversión Extranjera Directa …………………19 1.4.2. Inversión Extranjera Indirecta o de Portafolio …………………28 1.4.3. Inversión Extranjera Neutra …………………30 1.5. ¿Quiénes intervienen en la inversión? …………………32 1.5.1. El inversionista …………………32 1.5.2. Las Empresas Transnacionales ETN’s …………………33 1.5.3. El Estado Anfitrión …………………44 1.6. Principios Rectores de la Inversión Extranjera …………………45 1.6.1. Trato Nacional …………………47 1.6.2. Trato Mínimo y Trato justo y Equitativo …………………50 1.6.3. Trato de Nación más Favorecida …………………51 V 2. MARCO JURÍDICO NORMATIVO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA 2.1. Tratados de Libre Comercio ………………..54 2.2. Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA) ………………..57 2.2.1. Objetivo ………………..59 2.2.2. Capítulo XI ………………..60 2.2.2.1. Denegación de Beneficios ………………..61 2.2.2.2. Requisitos de Desempeño ………………..62 2.2.2.3. Transferencias ………………..63 2.2.2.4. Expropiación e indemnización ………………..64 2.2.2.5. Alta dirección empresarial y consejos de administración ………………..67 2.2.2.6. Formalidades especiales y requisitos de información ………………..68 2.2.2.7. Medidas Ambientales ………………..68 2.2.2.8. Régimen de excepción ………………..69 2.3. Acuerdos de Promoción y Protección a la Inversión (APPRI’s) ………………..71 2.3.2. Características distintivas de los APPRIS ………………..74 2.4. Ley de Inversión Extranjera y su Reglamento ………………..76 2.4.1. Adquisición de inmuebles por extranjeros ………………..86 2.4.2. Inversión Neutra ………………..90 2.5. Otras leyes relacionadas ………………..93 2.5.1. Ley de Comercio Exterior ………………..93 2.5.2. Ley Federal de Competencia Económica ………………..95 2.6. Órganos Reguladores de la Inversión Extranjera ………………..102 2.6.1. Organización de las Naciones Unidas ………………..102 2.6.2. Organización Mundial del Comercio (OMC/WTO) ………………..103 2.6.3. Organización para la Cooperación y el VI3. PROBLEMÁTICA DE LA INVERSION EXTRANJERA EN MÉXICO A TRAVÉS DE CASOS CONCRETOS, RELACIONADOS CON EL CAPÍTULO XI. 3.1. Solución de Controversias relacionadas con el capítulo XI …….112 3.2.Casos prácticos …….119 3.2.1. Robert Azinian, et al c. los Estados Unidos Mexicanos Caso CIADI No. ARB(AF)/97/02 …….119 3.2.2. Metalclad Corporation c. los Estados Unidos Mexicanos Caso CIADI No. ARB(AF)/97/01 …….129 3.2.3. Waste Management Inc., c. los Estados Unidos Mexicanos Caso CIADI No. ARB(AF)/98/02. ……135 3.2.4. Marvin Roy Feldman Karpa C. Estados Unidos Mexicanos Caso Ciadi No. Arb(Af)/99/01. ……138 3.2.5. Bayview Irrigation Et. Al. c. los Estados Unidos Mexicanos Caso CIADI No. ARB(AF)/05/1 ……142 Desarrollo Económico (OCDE) ………………..105 2.6.4. Banco Mundial (World Bank) ………………..105 2.6.5. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ………………..106 2.6.6. Agencia Multilateral de Garantía de la Inversión (Multilateral Investment Guarantee Agency – MIGA) ………………..106 2.6.7. Comisión de Inversión Extranjera ………………..107 2.6.8. Registro Nacional de Inversiones ………………..109 VII 4. LA COMISION NACIONAL DE INVERSIONES EXTRANJERAS COMO ORGANISMO AUTÓNOMO, INDEPENDIENTE, DESCENTRALIZADO Y ESPECIALIZADO. 4.1. Detección de la problemática y posibles soluciones ..........144 4.2. Facultades de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras y sus nuevas facultades ..........144 4.3. Nueva Integración y nueva dirección de la Comisión ..........146 4.4 Autonomía de la Comisión ..........147 4.5. Nuevo Objeto, estándares y vigilancia ……..147 4.6. Delimitar la Facultad de regular y vigilar la Inversión Extranjera, para al Congreso de la Unión y legislación basada en el TLCAN. ……..148 4.7. Corrupción en la IE. ..........149 Conclusiones ……..150 Fuentes de información ……...154 VIII INTRODUCCIÓN La globalización es un fenómeno que ha provocado la apertura de los mercados, generando el Derecho de la inversión extranjera en México, cambiando así, el sistema jurídico-político. Sin duda alguna, con el estudio de los conceptos básicos de la inversión extranjera, deducimos que se trata de una materia sumamente importante para el desarrollo de un país y a través de su Historia, podemos ver su trascendencia e importancia, relacionada con nuestro país. En ese mismo sentido, la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras publicó en su último informe correspondiente de enero a junio de 2011, el índice de capitales como sigue: “El monto de la IED reportada para enero – junio de 2011 asciende a 10,601.4 millones de dólares (mdd), cantidad 13.4% menor a la reportada en el mismo periodo de 2010 (12,239.4 mdd). De acuerdo con la fuente de la inversión, la IED reportada durante enero – junio de 2011, se integra por 3,366.9 mdd (31.8%) de nuevas inversiones; 6,029.6 mdd (56.8%) de reinversión de utilidades; y 1,204.9 mdd (11.4%) de cuentas entre compañías.” Esto era evidente, ante la crisis manifestada en 2008 que tuvo gran impacto en nuestra economía, ésta fue tal, que diversas empresas migraron, el desempleo ascendió al igual que los precios de combustibles, alimentos y servicios. Ante todo esto, la CNIE no ha podido dar solución, debido a diversos problemas, uno de ellos, que considero el de mayor trascendencia, se refiere a las facultades tan limitadas que posee la Comisión para interferir dentro de la inversión extranjera, ya que representa una autoridad en la materia. IX Siguiendo ésta línea, nos percatamos que desde la suscripción del TLCAN, en específico el capítulo XI, la inversión extranjera entró en auge en nuestro país, proporcionando una perspectiva diferente mediante la integración, sin embargo, surgen las interrogantes, ¿Por qué la migración de las empresas?, ¿Por qué el aumento de desempleo?, entonces, ¿México se encuentra en desventaja ante Estados Unidos y Canadá? ¿Cómo se podría generar mayor inversión en México? ¿La CNIE posee las facultades adecuadas para ser una autoridad en materia de inversión extranjera en México y podría considerarse autoridad o un simple organismo que realiza trámites? ¿Su estructura ayuda a la misma? Éstas, son varias interrogantes que surgen con el estudio de nuestro tema, empero, nos percatamos de que la legislación y el control de la inversión extranjera son las principales fuentes de este trabajo, pues del estudio de las mismas encontraremos las posibles soluciones a nuestras interrogantes. Por ello, en el presente trabajo se pretende demostrar que, las limitaciones de la CNIE han sido obstáculos para que la inversión extranjera sea una herramienta para el desarrollo económico. Con respecto a ello, este estudio está basado en el TLCAN, en su Capítulo XI, pues éste fue el instrumento que impulsó la inversión extranjera en México, como lo podremos ver más adelante. Ante esta situación propongo la siguiente metodología: En el Capítulo Primero estudio, las definiciones y elementos fundamentales que utilizaré en este trabajo, se incorpora una breve semblanza de la globalización, panorama histórico de la inversión extranjera, definición de inversión e inversión extranjera, así como sus elementos fundamentales y los tipos que existen, defino a los inversionistas y finalmente, incorporé un apartado acerca de los principios X rectores de la inversión extranjera, establecidos en los tratados internacionales por los Estados para su trato. En el Capítulo Segundo contiene la normalización nacional e internacional, (principalmente el estudio del TLCAN en su capítulo XI) así como a los organismos y autoridades que se encargan de regularla o tramitarla, de igual forma, nacional e internacional, en este apartado señalo las atribuciones que tiene la CNIE como autoridad, tomando como base el capítulo XI del TLCAN y equipararlas a los estándares internacionales, entrando así al objeto de esta tesis. Con respecto al Capítulo Tercero realizo un breve análisis de los medios y mecanismos de solución de controversias que contiene el capítulo XI del TLCAN, asimismo, realizo un examen de cinco casos concretos, en donde México es demandado ante el CIADI. Finalmente, en el Capítulo Cuarto, se estructuran propuestas con respecto a las facultades de la CNIE, que no le permiten tener injerencia dentro de la inversión extranjera en México, como autoridad, evitando que ésta se encuentre a la altura internacional, como por ejemplo: Nueva integración, autonomía, nuevos objeto, estándares y vigilancia, nuevas facultades y corrupción dentro de la inversión extranjera. De lo estudiado considero que, quedaría demostrado que la inversión extranjera es una herramienta vital para el desarrollo económico de nuestro país, tomando en cuenta los diversos tipos de inversión y los beneficios que de ella provienen, asimismo, encontramos que el sujeto de la inversión es tridimensional y no bidimensional como se creía. Por otro lado, concluimos que el TLCAN es un instrumento que ha cambiado la perspectiva político-económica de nuestro país, sin embargo, se ha utilizado y XI encaminado de forma errónea, pues la falta de control, vigilancia e interés por parte de los responsables, ha traído como consecuencia que la legislación y las facultades de la que “supone” ser la autoridad, CNIE, no sean suficientes para el buen desarrollo de nuestra economía nacional, debido a que la legislación está llena de trámites que no regulan como tal la inversión, por lo tanto se requiere de una Comisión especializada para poder regular y controlar los diversos tipos de inversión,así ésta podría decidir sobre lo que conviene o no a nuestro país. Finalmente me gustaría tomar como analogía la siguiente cita: Según Efrench- Davids: “La globalización no es una meta, es un medio y tiene distintos componentes con diferentes implicancias”… “La globalización entraña beneficios y costos. Pero no vienen en un paquete cerrado. Podemos elegir el contenido y proporciones del paquete para mejorar nuestra inserción”.1 1 Efrench-Davids, Ricardo, Conferencias Presidenciales de Humanidades, Santiago de Chile, Presidencia de la República, Maval, S.A., 2005. Pp. 416,417. 1 CAPITULO 1 CONCEPTOS FUNDAMENTALES 1.1 . Globalización A lo largo de la Historia hemos visto el surgimiento y el cambio de diversos fenómenos económicos, sociales y culturales, los cuales han sido un antecedente importante y nos pueden dar un diagnóstico correcto de lo que hoy en día es el sistema económico, jurídico, social y cultural, nacional e internacional. La Globalización, como bien lo señala el Fondo Monetario Internacional (FMI) 1, es la integración de las economías y las sociedades, a medida que desaparecen las barreras para la circulación de ideas, personas, servicios y capitales. También representa una decisión política a favor de la integración económica internacional. No se trata tampoco de un fenómeno nuevo pues en el período transcurrido hasta fines del siglo XIX, también se caracterizó por un crecimiento económico y una integración mundial sin precedentes. No obstante, una ola de nacionalismo y proteccionismo encarnizados, que propiciaron la depresión y las guerras mundiales, puso freno a la globalización en la primera mitad del siglo pasado. La integración política y económica internacional dio marcha atrás, lo que tuvo graves consecuencias. Desde 1945 la mayoría de los antiguos países comunistas han adoptado la democracia y el capitalismo. Asimismo, muchos países en desarrollo 1www.imf.org/external/spanish/index.htm 2 se han adherido a este fenómeno. Los países que se adaptaron más rápidamente a la globalización son: Brasil, China, Chile, India y México, siendo los más importantes en materia de comercio exterior, inversión y sobre todo en tener acuerdos y convenios en la materia. En especial México, como ya lo veremos más adelante. Sin embargo, otros países no han obtenido resultados tan favorables. Una gran parte de la población mundial, especialmente en África al sur del Sahara, no se ha visto afectado por este fenómeno debido a los múltiples conflictos que existen en esa área. Ahora bien, la inversión extranjera se expande a través de la Globalización, la cual es el fenómeno económico (aunque no sólo engloba la economía, sino política, cultura, etc.) más popular hoy en día, como se observa en el párrafo anterior, y defendido por la teoría económica del neoliberalismo y liberalismo estadounidense. Sin embargo, éste tuvo sus inicios en el liberalismo, impulsado por la escuela fisiócrata y sistematizado por Adam Smith, pues en aquellos tiempos las naciones comercializaban bienes y servicios, siguiendo una política de expansión colonial. Posteriormente, los países más poderosos, entre los que destacan España, Portugal e Inglaterra, comienzan a generar políticas proteccionistas para no afectar ni arriesgar las riquezas propias. De ahí proviene el cerrar las fronteras y restringir la entrada de mercancías. Consecuentemente, a todo esto, la inversión extranjera comienza a ser partícipe de varias actividades y ramas económico-productivas de diversos países, además se comienzan a generar los primeros acuerdos o convenios internacionales en materia de comercio. Uno de ellos, y que considero más importante en mi tema a desarrollar, es el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) celebrado en 1947, en la Habana, 3 Cuba, primera versión, creada después de la Segunda Guerra Mundial y contribuyó al crecimiento mundial gracias a las reducciones de aranceles. Sin embargo, entre los 70’s y 80’s el convenio sufrió una crisis, pues ante la competencia abundante que había, Europa y Estados Unidos fijaron tasa muy altas y se volvieron al proteccionismo principalmente, a raíz de lo que fue llamado el Nuevo Orden Económico Internacional, cuyo documento formal fue la “Carta de los Derecho y Deberes Económicos de los Estados”, dentro de éste existía una tendencia a controlar cualquier política relacionada con la inversión extranjera, en la cual entraba perfectamente México. Posteriormente, en 1994 se actualizó el GATT y se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC)2 de la que México ya es miembro. Finalmente y para tener más claro el tema Globalización, tenemos tres formas de Globalización: a) Política, que es la que interfiere dentro de los Estados, afectando la soberanía nacional de los mismos.3 b) Económica, surge como consecuencia de los diversos intercambios mercantiles generados a través de la Historia, generadora de diversos acuerdos comerciales. Surgió a través de la División Internacional del Trabajo de Adam Smith.4 c) Jurídica, constituida por las 2 Me refiero a la Organización Mundial del Comercio, que surge como consecuencia de la Ronda Uruguay 1986-1994, aquí se resuelven conflictos comerciales que surgen entre los países miembros de la misma OMC. Pero no incluyen los conflictos derivadas de inversiones o inversionistas. 3 Kaplan, Marcos, Estado y globalización, 1ª reimpresión, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008. 4 Tamames Ramón y Huerta Begoña G., Estructura económica internacional, 20ª edición, España, Ciencias sociales, Alianza editorial, 2003. 4 legislaciones internacionales, considerando las nacionales, se encarga principalmente de la regulación, control y legalidad de las dos anteriores.5 1.1.1. Derecho de la inversión extranjera El Derecho de la Inversión Extranjera es una rama propiamente antigua, pues a pesar de que en la actualidad se diga que es nueva, no es así. Esta aseveración está basada en que tiene aproximadamente 500 años de historia, pues encontramos su antecedente más lejano en la época del colonialismo, aunque algunos autores afirman que se trata de un derecho mucho más antiguo; sin embargo, he decidido no entrar en contradicción y sólo tomar el colonialismo. En esta época, las inversiones extranjeras se reflejaban en Asia, Medio Oriente, África y América Latina. Durante esta etapa, los inversionistas trataban de encontrar donde trascender en sus negocios y comenzaron a incursionar en países extranjeros, en donde deseaban emprender dentro de los mercados extranjeros y existía la necesidad de contar con garantías en relación a los derechos de propiedad, lo que pretendían los inversionistas era exportar su noción y alcance de propiedad. En esta época también se sostuvo que los extranjeros debería darse trato igual que a los nacionales. En la época del Postcolonialismo sucedió todo lo contrario, con la conclusión del Colonialismo los nuevos Estados independientes, estaban agitados no sólo por la 5 Witker, Jorge, Derecho del comercio exterior, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011 y Pacheco Filiberto, Derecho de la integración económica, México, Porrúa, 2007. 5 determinación de la dominación económica, sino por el interés de crear un nuevo orden económico que les permitiera tener un mayor control de su territorio, economías y mercados mundiales, esto trajo como resultado el derecho de las inversiones extranjeras. Con todo ello, se trató de conseguir un sistema de protección a la inversión extranjera; sin embargo, comienzan a darse conflictos dentro del tema. Durante la guerra fríalas inversiones extranjeras se convirtieron en un tema muy controvertido, tanto para los países desarrollados como para los países en desarrollo, quienes no concordaban, de aquí surgió el movimiento de no- aliados, pues la rivalidad entre ellos, presionó para que cada Estado recientemente creado tuviera control completo sobre su propia economía. Estos nacionalismos trajeron cierta hostilidad para la inversión extranjera, pues venían de Estados que anteriormente colonizaban y provocaron la nacionalización de bienes extranjeros, generando debates acerca de la protección que el derecho internacional debe tener para esta situación. Dentro de estos debates se encontraban de nuevo los Estados desarrollados y los no tan desarrollados, también llamados los nuevos estados independientes, los primeros argumentaban que existía un estándar internacional que protege su inversión, mientras que los segundos defendían el control total sobre la inversión extranjera que tuviera lugar en su territorio, lo cual incluía la posibilidad de dar fin a esta misma mediante la nacionalización. Por otra parte, después de todo ello se detectó que las raíces del Derecho Internacional en materia de inversión extranjera era la extensión de la protección diplomática a los activos del extranjero y su resistencia por Estados anfitriones por considerarlo, una interferencia inapropiada en los asuntos locales del Estado 6 Anfitrión. Esta área ha sido incluida como parte de la protección diplomática de nacionales en el extranjero y la responsabilidad del Estado por daños a extranjeros. Finalmente, fue en las relaciones entre los Estados Unidos y los países latinoamericanos, que surgió la necesidad de desarrollar el derecho internacional de las inversiones extranjeras. En estas relaciones podremos ver una colisión frontal entre la idea de un inversionista extranjero que puede ser restringido del derecho de utilizar los recursos disponibles, bajo derecho local, y también la idea que dicho inversionista extranjero debe contar con un trato congruente con un estándar externo establecido por el derecho internacional. Los Estados latinoamericanos insistían que sus propias leyes y constituciones, al garantizar tratamiento igualitario, los inversionistas extranjeros satisfacían los requisitos del derecho internacional, tomando como fundamento de ello las cláusulas Calvo, Drago y Cárdenas. Esto se confirma con la resolución 1803 de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), celebrada en 1962, la cual declaró el derecho de los pueblos y de las naciones a su soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, tomando en cuenta que, éstos al mismo tiempo deben ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del mismo pueblo. Estableció como exclusiva, la exportación, la importación de capital y la disposición de los recursos naturales, para elegir libremente, limitar o prohibir, dichas actividades, asimismo éstas serán regidas por la legislación nacional vigente y por la internacional y señaló como medio de seguridad para los mismos Estados, la expropiación y la nacionalización. 7 Hoy en día el Derecho de la Inversión Extranjera ha cambiado poco a poco debido a diversos factores económicos y políticos; ahora este derecho puede verse como un caso particular de la tendencia general del derecho internacional a reflejar los intereses nacionales. Es decir, los intereses de los Estados exportadores de capital han chocado en forma frontal con los intereses de los Estados importadores de capital y el resultado de la resolución de dicho conflicto, lo que indica cómo el derecho internacional está formado y que tan abierta es la formulación de sus principios, dado lo intenso de la oposición de los puntos de vista de los Estados involucrados. 1.2. Panorama nacional de la inversión extranjera Actualmente la inversión extranjera en México es el pan de cada día, pues es un tema muy controvertido; a lo largo de la historia de México se han tenido cambios estructurales en la economía mexicana. Tal situación la podemos ver en los sexenios anteriores en donde no se facilitaba la inversión extranjera; lo que se intentaba era ejercer el proteccionismo, pues no se facilitaba la entrada de capital extranjero, sino al contrario lo que se deseaba era colocar aranceles y medidas restrictivas para apoyar la economía interna. Con estas medidas se pretendía aumentar el desarrollo económico del país. Posteriormente en los años 80-90 se cambió el panorama de México en cuanto a la inversión extranjera; se había detectado que mientras nuestro país se preocupaba por el desarrollo económico de una manera proteccionista, los países desarrollados comenzaron a invertir su dinero en otros países latinoamericanos, que con el fin de 8 la Segunda Guerra Mundial se vieron afectados; la mayoría de los inversionistas, estadounidenses, ponía su capital en Europa, por lo tanto, al detectarse que México podría ser un país receptor de inversión se cambio la forma de gobierno, los gobernantes cambiaron su tendencia proteccionista por la neoliberal, la cual consiste en eliminar las medidas restrictivas a los capitales extranjeros así como a sus productos. Esta tendencia comienza con el presidente Miguel de la Madrid, prueba de ello es la firma del GATT en 1986 y se hace más fuerte en el sexenio de Carlos Salinas de Gortari, donde se comenzó una nueva época en que se realizó una nueva regulación hacia la inversión extranjera, la cual, analizaré en el capítulo respectivo. Con el Neoliberalismo se pretende tener un mayor crecimiento económico, por lo menos esa es la finalidad. México ha tomado medidas en razón de esto, la firma y ratificaciones múltiples de tratados y acuerdos internacionales, siendo el segundo país hispano con más tratados y acuerdos internacionales celebrados. Estos tratados son de una nueva figura surgida a través del neoliberalismo, los tratados de libre comercio, que como su nombre bien lo menciona es un acuerdo que realizan las partes contratantes o participantes para poder realizar importaciones o exportaciones de mercancías pertenecientes a los países que celebran el mismo, beneficiándolos en la disminución o eliminación de las medidas restrictivas a sus productos, y no sólo eso, también tienen ciertos beneficios en disminución de aranceles, un ejemplo de ello es el TLCAN. 1.3. Definición de inversión La inversión se define como la acción o efecto de invertir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, pero es un contexto meramente simple; sin embargo, existen múltiples definiciones de inversión tanto en Economía, Finanzas, 9 Administración, Derecho, pero todas coinciden en que es una aportación de tiempo y dinero destinados a obtener un beneficio futuro. Algunos diccionarios especializados definen la inversión como la adquisición de medios de producción. En Economía, se define como un proceso de intercambio en un período de tiempo de un ingreso monetario, por los activos empresariales de los cuales, existe la expectativa de un rendimiento futuro de ganancias. De modo que el consumo actual se sacrifica por la expectativa de la obtención de una ganancia económica futura. Algunos economistas prefieren definirla como la aplicación de recursos financieros, a la creación, renovación, ampliación o mejora de la capacidad operativa de una empresa. El economista Samuelson lo define como la “actividad económica por la que se renuncia a consumir hoy con la idea de aumentar la producción en el futuro. Comprende el capital tangible (estructuras, equipo y existencias) y las inversiones intangibles (educación o capital humano, investigación y desarrollo y sanidad)” 6 El Diccionario de Economía Moderna del MIT lo define como: “El flujo de erogaciones destinadas a proyectos que produzcan bienes nodestinados para consumo inmediato.”7 6 Samuelson, Paul A. Economía, 18ª. ed., México, McGraw Hill Interamericana, 2005, pp. 902,903. 7 Pearce, David W. The MIT Dictionary of Modern Economics, 4a. ed., Massachussets, The MIT Press, Cambridge, 1992. p 219. 10 Asimismo, la legislación mexicana prevé el concepto de inversión en la Ley de Inversión Extranjera y en el reglamento, también en la Constitución, tratados y acuerdos internacionales relacionados con la materia, lo cual expondré en el capítulo siguiente. Ahora, si bien es cierto que las diferentes disciplinas manejan diversas definiciones en cuanto a inversión, es importante considerar que la inversión, desde un punto de vista personal, es aquel proceso realizado en un período de tiempo, ya sea corto, mediano o largo, el cual depende de un grado de riesgo para obtener una posible ganancia económica futura, pues no siempre el resultado concuerda con las expectativas propuestas desde un inicio. Finalmente, cabe destacar que en una “economía nacional sana la producción total debe rebasar el consumo total, dicha producción generalmente será resultante de la inversión de los agentes que conforman el sector privado de la economía nacional, esto es, proviene de la inversión nacional o de la inversión producto de los capitales trasnacionales en el territorio nacional de que se trate, aunque a veces dichos capitales se disfracen de nacionales.”8 En lo anterior coincido totalmente ya que la apertura económica que ha tenido México pretende tener una economía sana, por medio de diversos acuerdos y tratados, a través de los cuales pretende mantener y atraer la inversión; es decir, lo hace para poder mantener esa constante de producción sin llegar al excedente, lo que mantendrá al consumo estable. En pocas palabras, el Estado mexicano tiene 8 Bolaños, Rigel, Inversión Extranjera, México, Porrúa, 2002, pp.99 11 como finalidad acrecentar el progreso y las ramas productivas que sustentan la economía nacional y, al atraer inversión se logra tal objetivo. Sin embargo, dentro de este tema encontramos diversos factores importantes, entre ellos, las empresas trasnacionales, quienes tal vez no pueden cumplir con esta finalidad. Lo veremos posteriormente. También, algunos economistas señalan, que la inversión incrementa la capacidad de las economías nacionales para la producción de satisfactores, por lo que se le considera responsable del crecimiento económico nacional, y para que dicho crecimiento se sostenga es necesario que los ahorradores nacionales mantengan la misma cantidad de capital que los inversionistas aportan en determinado periodo de tiempo, pues si el ahorro interno excede la inversión el desempleo puede ser su consecuencia, mientras que si la inversión excede al ahorro interno puede sobrevenir una devaluación. De lo anterior, se puede concluir, que la inversión es una figura que debe estudiarse a menudo, ya que de una forma económica es vital para el desarrollo de un país, pero de una forma legal o social se debe de tomar con mucha seriedad, pues los factores que intervienen en ella pueden traer consecuencias realmente extremas para la población, las ramas de producción nacionales y sobre todo para el real crecimiento económico; por lo anterior es muy importante encontrar una forma de llevarla a cabo, tomando en cuenta las normas internacionales e internas, a la población, y las ramas de producción del país receptor de tal inversión. 12 1.3.1 Definición de inversión extranjera Para efectos de este trabajo hago la separación entre inversión e inversión extranjera, simplemente por que si bien es cierto que se trata de una misma definición, la segunda es más específica ante los ojos de diversos especialistas pues implica tomar una decisión de invertir a largo plazo. La inversión extranjera es considerada un fenómeno muy importante en la economía de un país; sin embargo, anteriormente se pensaba que con el solo hecho de invertir dentro del país y más aún, desde un punto de vista legal, sólo se fundaba en la legislación nacional. Posteriormente, con la celebración de tratados internacionales y tratados en materia de inversión, la definición y la inversión cambiaron para que, ahora sean mucho más amplias. Sin embargo, a manera de conclusión, la inversión extranjera es definida de acuerdo a las metas y objetivos de desarrollo del país que desee atraerla y éste determinará si será más amplia o limitada. Esto es el motor principal que mueve a los países a celebrar tratados Bilaterales (BIT’s) y los Tratados de Libre Comercio (TLC’s), pues en ellos se delimitan las actividades que se consideran inversión basándose principalmente en la mejoría económica y social en su estado y también preparándose para una controversia futura entre las partes. Los problemas que versan sobre la definición son puntuales en determinar que no hay homogeneidad y puede provocar que la Inversión no éste protegida, esto es lo que el inversionista desea. Al celebrarse los BIT’ s y los TLC’s en un país como 13 México, si seguimos el argumento de Gómez Palacio9, observaríamos que se desea atraer la inversión de cualquier manera, aunque desde un punto de vista personal dudo que se tengan metas y objetivos respecto a este tema. Otro problema que encontramos es que dentro de los TLC’s, en específico el TLCAN (tema medular de este trabajo), enlista una serie de actos y actividades que delimita la inversión, pero nos encontramos con que omite otras también muy importantes y que consecuentemente traen conflictos, por ejemplo el otorgamiento de las concesiones a los inversionistas extranjeros en sectores que si bien no están especificados ni reservados al Estado, se afecta a una actividad exclusiva de un Municipio o Estado. (Esto lo veremos más adelante). También se ha detectado que la definición de inversión puede cambiar de acuerdo a lo señalado dentro de los convenciones, pues hay algunos como el TLCAN que protege inversiones con fines de lucro, su base es meramente comercial. Por otra parte, la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) identifica en la práctica varias limitaciones al ámbito de la palabra inversión extranjera: “Limitación a permitir inversión sólo bajo las leyes del estado Anfitrión. Limitación en cuanto al tiempo de establecimiento de la inversión. Limitación con respecto a la naturaleza de la inversión. 9 Gómez-Palacio, Ignacio. Derecho de los Negocios Internacionales, Arbitraje Internacional, TLCAN, América Latina, CIADI, México, Editorial Porrúa, 2006. 14 Limitaciones relativas al monto de la inversión. Limitaciones con respecto al sector de la economía.”10 De todo aquello podemos concluir que la inversión extranjera es definida de acuerdo a los intereses del país receptor, tomando en cuenta las condiciones de protección y seguridad, que desea el inversionista o estado Anfitrión. 1.3.2. Elementos de la inversión extranjera Como en todo concepto se requiere de ciertos elementos, en el caso de la inversión se puedan dar a conocer los siguientes: a) Sujeto. Es aquella persona física o moral que tomará la decisión de invertir. b) El objeto de la inversión. Es el bien o conjunto de bienes en los que se va a materializar la inversión. c) El tiempo. Este es de vital importancia en los procesos de inversión ya que es la base sobre la que tienen lugar los acontecimientos.11 1.3.3. Factores que intervienen en la inversión extranjera Desde una percepción personal, existen ciertos factores que intervienen en la inversión y son importantes para su realización, pues sin ellos es más complicadosu estudio, haciendo hincapié de que es con fines didácticos. 10 UNCTAD, scope and definition. pp. 23-31. 11 Considero que son importantes estos elementos y es una aportación personal, y puede ser objeto crítica y comentarios. 15 a) Rendimiento a futuro. Se puede definir como el resultado total de una inversión, de lo contrario solo estaríamos hablando de un gasto. Ahora, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el rendimiento como “producto o utilidad que rinde o da alguien o algo”. b) Retribución posterior. La defino como aquel factor por medio del cual se puede medir en tiempo el rendimiento futuro. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la retribución como recompensa o pago de algo. c) Beneficio. Es aquel factor incierto, es decir, aquél que siempre se anhela, mas no siempre se consigue. d) Riesgo.- Es cualquier factor de incertidumbre inherente a la inversión y a su rendimiento esperado. Sin embargo, expertos en esta materia prefieren manifestar, que los factores más comunes en la inversión son, en primer lugar, que se constituye como incentivo para conocer o introducirse a mercados distintos a los propios, manteniendo siempre un riesgo, pues se trata de un negocio; en segundo lugar la búsqueda de recursos, en dado caso que consiste en evaluar en dónde sería mejor invertir, por la facilidad de obtener materia prima asequible; en tercer lugar la transferencia de tecnología (también contemplada dentro nuestra Constitución), que en dado momento se trata de una ventaja para el inversionista mas puede constituirse como una desventaja para los competidores nacionales porque la introducción de tecnología nueva puede generar que el agente económico o inversionista, genere mayores ingresos y preeminencia sobre la tecnología regional; en cuarto lugar ventajas competitivas, se busca ubicar la inversión en un lugar en donde se genere 16 valor agregado y, al mismo tiempo reducir los costos para traducirlo en ganancia; en quinto lugar, ventajas geográficas, se trata de los beneficios que puedan tener aranceles e impuestos, los agentes económicos, para motivar la inversión. “Por último, la apropiación, consiste en aprovechar la superioridad que se tengan sobre los competidores del mercado para que el inversionista o agente económico, pueda “apropiarse” del mercado. Éstas son las nuevas visiones de los juristas en el nuevo orden social y económico.”12 1.4. Tipos de inversión extranjera Este punto es muy controvertido pues existen múltiples fuentes que tratan de dividir la inversión en varios tipos y dependiendo qué elemento o factor se tome en cuenta; por tal situación decidí estudiar los que a mi parecer son más factibles de investigación. La primera clasificación, siguiendo un criterio temporal: I. Temporales: Consisten en documentos a corto plazo, como valores negociables de deuda y valores negociables de capital, adquiridos con dinero en efectivo que no se necesita de inmediato para las operaciones. II. Largo Plazo: Son las colocaciones de dinero en los cuales una empresa o entidad decide mantenerlas por un período mayor a un año o al ciclo de operaciones. 12 González de Cossío, Francisco, Arbitraje de Inversión, México, Porrúa, 2009. 17 La segunda clasificación, siguiendo el criterio por producción: a) Productiva: Es la que produce ganancias al inversionista. b) Especulativa: Es una simple transferencia de capital que no constituyen una adición a su capacidad productiva. Respecto de estas dos, Bolaños Linares13 cree que ambos tipos de inversión producen ganancias a los inversionistas, pero no menciona el porqué da este punto de vista.14 A lo anterior sugiero que la productiva es aquélla en la que las ganancias son cien por ciento seguras; en este punto no concuerdo, pues no importa sobre qué bien se materialice la inversión debe cumplirse como anteriormente se expuso, el factor riesgo, de lo contrario, sólo sería un simple negocio y no estaríamos en presencia de una inversión. En cuanto a la inversión especulativa es difícil pensar que una transferencia de capital no pudiera ser productiva o simplemente no formara parte de la producción, pues las inversiones por ello se caracterizan, pero tal vez el autor se refería a que es en dado momento temporal y no tiene un gran efecto en la inversión. La corporación financiera internacional 15 (CFI o IFC por sus siglas en inglés), manifiesta que la inversión extranjera puede ser de dos tipos: la directa, que 13 Bolaños, Rigel, Inversión Extranjera, México, Porrúa, 2002. 14 Cfr. Bolaños, Rigel, Inversión Extranjera, México, Porrúa, 2002, pp.99-106. 18 consiste en una adquisición o participación de una empresa y la indirecta, que es aquélla que se conoce como inversión de cartera o portafolio. Ésta es la clasificación más común. Por otra parte, la Delegación Permanente de la Comisión Europea ante la OMC/WTO, en el Documento Conceptual sobre la Definición de Inversión, reconoce algunas operaciones financieras que no son reserva y otras inversiones. Éstas quedan identificadas en los estados financieros de las empresas. Este mismo grupo discutió el tema de la diferencia entre una y otra inversión, señalando que la IED está ligada a un interés perdurable que incorpora los criterios siguientes: La existencia de una relación a largo plazo entre el inversionista directo y la empresa; El grado significativo de influencia que da al inversionista directo una voz efectiva en la administración de la empresa. Finalmente, la Ley de Inversión Extranjera, en su título quinto, trata a la inversión neutra; ésta deriva de la Inversión Extranjera Directa (IED) y es una clasificación que solo existe en México y es considerada como aquélla que se utiliza en las sociedades mexicanas y en determinados fideicomisos que señala la misma ley. 15 La IFC, es una institución afiliada del Grupo Banco Mundial, se ocupa en específico, de fomentar la inversión privada en los países subdesarrollados y otorgar financiamientos o prestamos para fortalecer las empresas (sector privado) en los países en desarrollo. www.ifc.org consultada por última vez el 06 de mayo de 2011. 19 Esta figura es relativamente nueva en la legislación mexicana, la cual detallaremos más adelante. 1.4.1 Inversión Extranjera Directa (IED) La Inversión Extranjera Directa (en adelante IED) se define como aquélla que realizan las personas físicas y morales extranjeras para el establecimiento, mantenimiento o desarrollo de toda clase de actividades económicas. Aunque también Witker la define como el aporte proveniente del extranjero, es propiedad de personas naturales o empresas extranjeras, al capital de una empresa local en monedas libremente convertibles, maquinaria o equipos con derecho a la reexportación de su valor en divisas y la transferencia de utilidades al exterior. 16 En opinión de González de Cossío, “la IED, desde un punto de vista económico, es aquélla que establece unidades de producción. Se materializa en bienes físicos y es controlada por su propietario.”17 Continuando con esta idea Gómez-Palacio señala que, “la IED implica la adquisición de acciones, participaciones o partes sociales en las que el inversionista está a las resultas de las utilidades y pérdidas de la negociación.”18 16 Witker, Jorge, Introducción al derecho económico, 8ª. ed., México, Grupo Editorial Hess, 2011, p. 648. 17 González de Cossío, Francisco.Op Cit, nota 7, 2009. 18 Gómez-palacio, Ignacio, Op cit, 2006. 20 En México esta forma de inversión se realiza mediante la constitución de sociedades mexicanas donde el capital social es suscrito y pagado, en su mayoría por extranjeros, o mediante la adquisición de acciones o partes sociales de sociedades mexicanas, o a través de otras sociedades controladas total o parcialmente, por personas extranjeras. La IED es una de las figuras más frecuentes a nivel internacional, a pesar de no contener un beneficio seguro como por ejemplo, la inversión extranjera indirecta, la cual ya trae consigo el interés. Pero la IED va más allá de la simple adquisición de una acción o título, pues comprende el financiamiento aportado por un propietario extranjero que participa, como lo dice su nombre, directamente en la administración o gestión de la empresa, considerando de igual manera a la inversión neutra, pues esta cuenta con derechos corporativos, pero esto lo detallaremos más adelante. El FMI considera que la inversión extranjera es directa cuando el inversionista posee el 10% o más del capital social de una empresa. Ahora bien, la regla empírica consiste en que tal participación es suficiente, por lo general, para que el inversionista pueda influir en la gestión de la empresa; hay ocasiones que los inversionistas con una participación más pequeña toma parte activa en la administración de la empresa; también hay inversionistas más grandes que adoptan una actitud pasiva al respecto. Ahora bien, la inversión directa puede aportar beneficios adicionales relacionados con el aumento de la productividad; es así que la IED puede proporcionar más que un financiamiento y puede también servir de vínculo operacional entre una empresa y un socio extranjero que cuente con elementos que no sean del todo disponibles en la economía receptora, por ejemplo, alta experiencia en materia de inversiones, tecnologías de punta o, 21 simplemente, el acceso a mercados, que al mismo tiempo se traduce en elevación de la productividad de una empresa. Un tema importante de la inversión en México es la existencia de ciertas reglas para llevarla acabo; por regla general, los extranjeros pueden participar en cualquier actividad económica y suscribir y pagar hasta el cien por ciento el capital social de sociedades mexicanas que realicen actividades liberadas. Existen algunas excepciones como la restricción en la participación de los extranjeros en algunos campos económicos porque solo están reservados para el Estado Mexicano, a otros mexicanos o, simplemente, es únicamente para las sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros. Las actividades que constituyen parte de la excepción se limitan en las actividades designadas al Estado mexicano para salvaguardar el concepto de Soberanía nacional, lo que en realidad no se lleva a cabo toda vez que hay acuerdos internacionales que, si bien es cierto, no transgreden la soberanía nacional, la han cambiado, como consecuencia de una apertura comercial. La soberanía nacional, en mi opinión, no se pierde con la entrada al país de un inversionista extranjero o de su inversión, pues el mismo gobierno al firmar determinados convenios internacionales se somete a la jurisdicción internacional, asimismo, el país ya no puede respetar al cien por ciento sus leyes internas y sus decisiones por ser contrarias (cuando se trate de convenios o tratados internacionales). 22 Por otra parte, el gobierno mexicano tiene la percepción de que al permitir la IED proporcionará una mejora y desarrollo económico, mas no siempre, significa que proporcionará al Estado un mayor progreso o avance de alguna forma, sino que las visiones de algunos tratados internacionales comprenden un ámbito meramente comercial y esto simplemente va a beneficiar más a la empresa inversionista o al negocio que se instale en el territorio nacional, aunque no significa que sea un error la inversión. Creo que en México el enfoque de la misma es inadecuado, pues el objetivo de un inversionista es ganar dinero o mejorar su situación en cuanto a políticas, impuestos, tecnología, investigación, etc. Aún así, considero que el inversionista traerá beneficios al país y no está del todo equivocado, aunque la discusión radica en que el gobierno considera que los avances vendrán con la introducción de la inversión extranjera; sin embargo, la empresa no se familiariza con los objetivos del Estado en cuestión, afectando así el interés general y la soberanía nacional, de acuerdo a lo establecido por el artículo 39 de la Constitución; por ello se debe de ampliar el término de soberanía, porque de acuerdo a la situación actual, México tiene celebrados muchos tratados y acuerdos internacionales, éste es el motivo principal para que las normas internas hayan sido superadas y ahora, estemos, sin saberlo, dentro de un nuevo orden jurídico global. En opinión de Arellano García, para lo meramente interno, “En México podrá regir el artículo 133 constitucional reformado pero, para lo internacional, respecto de nuestro país rige la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados… México no está en aptitud jurídica de argumentar razones derivadas de su Derecho 23 interno para evadir los deberes de un tratado internacional determinado pues, según el artículo 27 de la multicitada Convención, está impedido para hacerlo.” 19 Así, podemos distinguir que hay algunas contradicciones dentro de la legislación; este tema será expuesto en el capítulo correspondiente. Al hablar de la importancia de la IED se puede argumentar que existen dos concepciones sobre su impacto potencial en el desarrollo económico de los países receptores. La primera es la adición neta de insumos que los inversionistas externos traen a un escenario de competencia vigorosa. La segunda, hace hincapié en el efecto potencialmente deformador que podría tener la inversión proveniente de industrias internacionales imperfectamente competitivas, en economías nacionales afectadas por sus propios defectos del mercado, aunque la concepción más aceptada de los beneficios de esta inversión empieza con la descripción de cómo puede ayudar a que los países receptores rompan el círculo vicioso del desarrollo. Ahí la posible nación anfitriona está hundida en un desequilibrio que se inclina hacia la pobreza, pues los bajos índices de productividad resultan en salarios bajos que, a su vez, producen pequeños índices de ahorro, las cuales ocasionan menores porcentajes de inversión, y así se perpetúan los bajos índices de productividad. 19 ARELLANO GARCÌA Carlos, El artículo constitucional y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Estudios Jurídicos en memoria de Jorge Barrera Graf, México, Porrúa, 1993. pp.6-7. 24 Siguiendo a Narciso Sánchez, “La IED puede romper ese circulo vicioso al complementar los ahorros locales y proporcionar tecnología y técnicas de administración y de mercadotecnia más eficaces para mejorar la productividad… La ganancia en términos de ingreso nacional depende del tamaño de los flujos de capital entrante, así como de la elasticidad de la demanda de capital. Más aún los insumos tecnológicos y administrativos, lo mismo que las transferencias y derramas a las empresas locales, pueden ocasionar que la función de producción nacional cambie hacia fuera… Por ello la IED, debe elevar la eficiencia, aumentar la producción y conducir a un mayor crecimiento económico en el país receptor.”20 Por último, los autores Sepulveda y Chapucero, hacen un listado de los elementos y características de la IED y a continuación, tomaré los más destacados: a) Aportación de capital mediante la exportación de fondos que realizan los países desarrollados a los países en vías de desarrollo aunquecon el tiempo pueden revertirse con creces hacia el país que los proporcionó. b) La dependencia tecnológica. Aunque los países en vías de desarrollo necesitan los beneficios que acarrea la tecnología avanzada que generalmente acompaña a la inversión extranjera, ello se alcanzará en la medida que haya la apertura respectiva, pero a su vez, se propicia la dependencia tecnológica del exterior.” 21 20 Sánchez, Narciso, Las Inversiones Extranjeras en México, Ed. Porrúa, México, 2003. pp. 124-125. 21 Sepulveda Bernardo y Chapucero Antonio, La inversión Extranjera en México, México, Fondo de Cultura Económica, 1973. P.25 25 Mencionan que la facilidad que representa la obtención de la tecnología reduce la presión que de otra forma existiría sobre los gobiernos para promover la investigación, destinando los recursos y las facilidades necesarias para estos propósitos. Ello sucede en especial cuando la tecnología se importa directamente de la matriz, sin que el gobierno imponga ciertos criterios mínimos que obliguen a la filial a establecer centros de investigación propios, con el debido entrenamiento personal técnico nacional y cuyos resultados beneficien al país de residencia y a la empresa que realiza la investigación, con lo cual se corrobora dicha dependencia. En lo cual coincido, pues significa mayor inversión por parte del Estado a la investigación y desarrollo de tecnología, y esto se transforma en aumentar el presupuesto a diversos sectores, lo que muchas veces se complica. La dependencia de la que hablan ellos es indudable, pero no la considero tan radical en nuestro país, dado que la mano de obra en México es cara en comparación de la que existe en China e India y esto es considerado también por los inversionistas. c) “La descentralización Industrial. Se refiere a la promoción de la inversión extranjera a nivel regional dentro de un país determinado para impulsar nuevos polos de desarrollo y crear más fuentes de trabajo en donde se necesiten, para ello los gobiernos involucrados deben diseñar las políticas adecuadas, asimismo, con ello se logra descongestionar las zonas industriales o comerciales de gran concertación demográfica y el centralismo en tales actividades.”22 22 Sepulveda Bernardo y Chapucero Antonio, Op. Cit., p. 26. 26 Esta parte es muy importante, pues la falta de política y regulación en materia de inversión extranjera en diversos Estados y Municipios ha provocado a lo largo del tiempo controversias y sobre todo discrepancia con los Tratados Internacionales, lo que provoca descontento en los inversionistas y sobre todo inseguridad para poder establecer sus negocios en nuestro país. Creo que este punto necesita de mayor estudio y que por falta de tiempo no abordaré. d) “Exportaciones. La importancia de la inversión extranjera directa en el sector industrial y el incremento en la exportación de productos manufacturados dependen en gran medida de las políticas que adopten las empresas internacionales; ello es así porque las condiciones del tamaño, tecnología, gestión y canales de comercialización determinan que estas empresas estén en condiciones técnicas iguales o más desfavorables que las nacionales para competir en el mercado internacional, porque se encuentran en las mejores condiciones para exportar, llevando como soporte elemental los estímulos fiscales que les otorga el país que propicia o apoya ese tipo de transacciones.”23 En este punto México ha sido muy descuidado, debido a la falta de apoyo a las PyMES, las cuales carecen de apoyo, pues si bien es cierto, existen muchos programas para beneficiar a los exportadores aún hay deficiencias en los mismos y sobre todo falta de estímulos fiscales para los empresarios que comienzan o que tienen una empresa recién constituida. Otro problema con el que se encuentran 23 Idem. 27 muchos empresarios y en especial en el Distrito Federal es el comercio informal, ya que la competencia en este sentido no es equitativa. e) Las empresas conjuntas. La empresa extranjera no favorece su asociación con el capital mixto ya que aquéllas tienen una preferencia clara por el control total del capital; no obstante debe advertirse que en el caso de México su legislación en la materia da un enfoque coordinado para sumar recursos financieros, técnicos y administrativos entre nacionales y extranjeros. f) El desplazamiento de la empresa nacional. La insensibilidad que en ocasiones tiene el inversionista extranjero respecto a ciertas condiciones propias del país huésped ha sido otra fuente de fricción. Los empresarios nacionales resienten la marginación que les puede representar la instalación de corporaciones extranjeras. Aquí, pude detectar que los que se ven marginados son los pequeños y medianos empresarios, porque tiene mayores beneficios las grandes empresas extranjeras y también las nacionales, esta aseveración se puede ver con mayor claridad en materia fiscal. g) “Los plazos de terminación. Se trata de una cuestión que provoca preocupación de los países receptores de capital externo ante la ausencia de fecha fija de terminación de las operaciones de la empresa extranjera. Una vez instalada la inversión foránea funcionará por un plazo indefinido, disminuyendo gradualmente la aportación de capital nuevo e incrementando 28 el envío al exterior de utilidades, regalías y pagos por asistencia técnica. Lo que quiere decir que la legislación nacional se debe precisar el plazo de vigencia de las inversiones directas extranjeras vía licencias, permisos, autorizaciones, concesiones, y sus modalidades cuando son accionistas de sociedades mexicanas o del país receptor.”24 1.4.2. Inversión Extranjera Indirecta O De Portafolio (IEI) La Inversión Extranjera Indirecta (IEI) es aquélla que se efectúa a través de préstamos entre gobiernos, de organismos internacionales a gobierno, de empresas públicas al gobierno o, mediante la colocación de valores bursátiles oficiales del país receptor del crédito de las bolsas de valores de la nación que concede el mismo. La situación de esta inversión es que no es usada con frecuencia debido a que implica pedir préstamos a los gobiernos u organismos lo que no conviene a los países, pues se trata de constituir deudas que a corto o largo plazo hay que liquidar, empero, en México es una de las más utilizadas, ya que se adquiere mediante préstamos con organismos internacionales, prueba de ello es el nuevo préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo, por 280 MD25. 24 Idem. 25 http://www.jornada.unam.mx/ultimas/2011/09/09/1394279-avala-bid-prestamo-a- mexico-por-280-mdd-para-combate-a-pobreza 29 En palabras de González de Cossío, “es aquella donde existe divorcio entre su administración (control) y su propiedad. Es decir la inversión es pasiva. No busca administrar, sólo recibir beneficios económicos.”26 Por otra parte, Gómez-Palacio menciona que la inversión de portafolio “se dirige al otorgamiento de deuda (préstamos) y adquisición de valores mobiliarios de renta fija.” 27 Esta Inversión no requiere que el inversionista se encuentre físicamente en el Estado Anfitrión. La Inversión de portafolio se puede realizar en mercados de valores de cualquier parte del mundo, por lo que no hay relación concreta entre la inversión y su propietario que dé seguridad y pueda motivar responsabilidad. Otra característica de ésta es que los montos involucrados no son importantes y no necesariamente es realizada por compañías transnacionales. Este tipo de inversión ha sido considerada como indeseable, en razón de que al incluirse en un tratado de proteccióna la misma, se crean obligaciones para el Estado Anfitrión, pues su característica de volatilidad (cambio de dueño), no genera un compromiso o responsabilidad, pues el inversionista en este caso busca la apreciación del valor de su capital invertido y las ganancias que puede generar sin importar una relación a largo plazo ni el control que pueda tener de la empresa. 26 Ibidem. p.183. 27 Idem. 30 La inversión en portafolio incluye instrumentos de deuda emitidos por las empresas tales como obligaciones y pagarés, instrumentos del mercado de dinero y derivados financieros que incluye instrumentos del mercado de dinero y derivados financieros en el entendido de que en el momento en que cualquiera de estos instrumentos adquiera elementos propios de la inversión extranjera directa, deben ser considerados inversión directa. Por tal motivo en la actualidad en México se prefiere utilizar o abrir puertas a la IED para que se contribuya al desarrollo nacional, pues algunos autores señalan que la IEI ya no se utiliza debido a que la economía en México es diferente y necesita un apoyo de los inversionistas para poder incrementar el desarrollo económico. También existe IEI pública conforme a la doctrina de los economistas; está representada por los empréstitos; los créditos otorgan a un gobierno determinado por las instituciones internacionales o nacionales de financiamiento, o por países distintos al de la autoridad solicitante, y que lleva como finalidad completar el gasto público o para realizar obras e inversiones productivas o también puede ser por motivos de déficits presupuestales, emergencias naturales o sociales y por causas de guerra. La mencionada inversión también se equipara a lo que conocemos como deuda pública o al conjunto de obligaciones financieras generadoras de intereses de un país deudor, con respecto a otro u otros, o las veces de acreedores, enfocadas a sufragar el gasto público por cuestiones emergentes, catastróficas, déficit presupuestal o para impulsar actividades productivas. 31 1.4.3. Inversión extranjera neutra Este tipo de inversión se encontraba previsto en la antigua Ley para Promover la inversión mexicana y regular la Inversión Extranjera en su capítulo II, y que en mi opinión la considero más explícita, ésta señalaba que la Secretaría de Economía era la encargada de autorizar que inversionistas extranjeros adquirieran certificados de participación ordinarios emitidos por instituciones fiduciarias en fideicomisos cuyo patrimonio estuviera constituido por acciones representativas del capital social de sociedades cuyas acciones estaban cotizadas en bolsas de valores mexicanas, siempre que las acciones fideicomitidas integren series “N” o Neutras, las cuales sólo eran suscritas o adquiridas por instituciones de crédito, como fiduciarias, en los fideicomisos que para ello se constituían. Ahora bien, según la nueva Ley de Inversión Extranjera, la define como “la que pretendan realizar sociedades financieras internacionales para el desarrollo en el capital social de sociedades, de acuerdo a los términos y condiciones que para el efecto se establezcan en el reglamento de esta Ley.”28 Aunque existen definiciones más claras sobre esta tipología de inversión, se aclara que: “es aquélla que realizan empresas que cotizan en la bolsa de valores, mediante la emisión de una serie de acciones que no confieren derechos corporativos. Estas acciones se denominarán serie "N" y se adquieren vía fideicomiso por las instituciones bancarias nacionales, que a su vez emiten certificados de participación ordinaria que pueden ser adquiridos por inversionistas extranjeros. Esto les permite participar en la bolsa Mexicana de Valores; esos 28 Ley de Inversión Extranjera, 2011. 32 fideicomisos no requieren la autorización previa de la Comisión Nacional de Inversión Extranjera.” 29 La Ley también señala dos modalidades de inversión extranjera neutra, la representada por series especiales de acciones que consiste en la inversión en acciones sin derecho a voto o con derechos corporativos limitados y, la realizada por sociedades financieras internacionales para el desarrollo que es aquélla que pretenden realizar las sociedades financieras internacionales para el desarrollo en el capital de sociedades; en ambos casos la Secretaría de Economía es la que resuelve, ya sea ella directamente o por medio de la Comisión Nacional de Inversión Extranjera. 1.5 ¿QUIÉNES INTERVIENEN EN LA INVERSIÓN? 1.5.1. El Inversionista Dentro del ámbito internacional la palabra inversionista representa, desde un punto de vista personal, a aquellos interesados en realizar un negocio nuevo o una mejora en el mismo. Sin embargo, existen definiciones diversas en diferentes disciplinas, aunque sólo nos enfocaremos en la disciplina legal, para su mejor estudio. Debido a esto comenzaré con las definiciones que existen dentro de los convenios internacionales. 29 Definiciones de negocios, http://www.definicion.org/inversion-neutra , consultada por última vez el 04 de julio de 2011. 33 La palabra inversionista, en los tratados internacionales se maneja una figura amplia para abarcar múltiples entidades que pueden existir, como personas legales, asociaciones, compañías, etc. A propósito, algunos tratados, además de incluir definiciones amplias, incluyen listas ejemplificativas de una forma más abierta, aceptando cualquier corporación; este ejemplo puede verse dentro del TLCAN en su artículo 1139. La amplitud de estas definiciones tiene como finalidad abarcar a todo tipo de entidades (comerciales y no lucrativas) y constituye casi un modelo en los tratados de inversión suscritos por México. Pero existe otro punto de vista, meramente doctrinal, que los divide en personas físicas y morales. Podríamos decir que la inversión extranjera llevada a cabo por personas físicas, se presenta principalmente en la inversión extranjera indirecta o de portafolio, mencionada anteriormente, pues dentro de ella no se requiere una vinculación con un país o Estado. Por otra parte, las personas morales se encargan más de la inversión extranjera directa, porque requiere establecerse dentro de un estado parte del tratado para mayor seguridad. El inversionista es aquél que busca participar en mercados prósperos, que se encuentren con certeza jurídica y brinde seguridad al regreso de capitales y utilidades. Sin embargo, la corrupción, el burocratismo, los múltiples trámites y la expropiación injusta no permiten el desarrollo de la inversión extranjera, aclarando que no se necesita liberalizar por completo todos los sectores, es decir la IE, no desea ocupar todos los sectores, sino que aquellos que están dentro de los convenios les brinde seguridad y protección para poder invertir. 34 Los inversionistas también son aquéllos que requieren de protección (propósito u objetivo de los tratados de inversión) para su negocio establecido en un Estado parte del mismo tratado, pero de diferente nacionalidad.30 1.5.2. Las Empresas Transnacionales (ETN’s) Un punto destacado dentro de los inversionistas y, que considero importante, es la situación en que se encuentra la empresa transnacional y hay que empezar por expresar algunas sus características principales. Los economistas señalan que la empresa es la forma de poder innovar o implementar mejoras dentro de cierta actividad y estas mejoras las puede hacer por medio de maquinaria, mano de obra o nuevas tecnologías. Sin embargo, desde una visión legal constituye una fuente importante en la inversión extranjera, toda vez que se considera uno de los principales sujetos que interviene en la IE,y aunque se creyera que se trata de un fenómeno nuevo, en realidad se trata de uno que surge a partir de la Segunda Guerra Mundial. Con el crecimiento de la IED Estadounidense tras la devastación de la economía europea y japonesa, incluyendo la confiscación de subsidiarias alemanas establecidas en el extranjero, adicionando una economía de guerra, así como su capacidad innovadora y tecnológica, los beneficios del Plan Marshall, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y por último el GATT, aseguraron la 30 La nacionalidad es un punto muy controversial, dentro de los convenios y tratados internacionales, aun no hay un pinto en común. También puede ser un motivo de arbitraje. 35 supremacía del dólar como moneda de curso preferida para las transacciones y abrieron fronteras al comercio. Con todo esto se presentó un crecimiento desmesurado de las empresas transnacionales y comienza a creerse que éstas se expandieron en una manera brutal, por lo que representaban problemas para los competidores, pues eran poderosas económicamente y tenían mayor influencia que los Estados sobre los que invertían. Debido a esto, surge la Declaración Relativa al Establecimiento del Nuevo Orden Económico Internacional y el Centro de Estudio de Empresas Transnacionales de la ONU. Una característica de estas empresas, es que, tratan de invertir en mejoras para disminuir costos y poder obtener mayores ganancias, al mismo tiempo que desean ser el líder de su ramo o actividad; esto nos puede dar una visión diferente de los que podría ser en dado momento un inversionista y sus objetivos. Witker señala que “La empresa puede conceptualizarse como la unidad de producción o de cambio basada en el capital y que persigue la obtención de beneficios mediante la explotación de la riqueza, de la publicidad, el crédito, la propiedad intelectual.”31 En dicha información coincido, sin embargo, considero que las empresas transnacionales se han convertido en verdaderos entes económicos difíciles de evadir. 31 Witker, Jorge, Op. Cit., p. 184. 36 Por otro lado, la empresa global o transnacional se relaciona con las fábricas mundiales que se proyecta fuera de las fronteras nacionales.32 Desde un punto de vista legal la empresa transnacional aparece como un conjunto de sociedades funcionando al mismo tiempo en varios países, bajo diferentes leyes y jurisdicciones nacionales, pero unido por un lazo vertical de control entre la “sociedad matriz” y la sociedades filiales, que se expresa por lo general mediante la propiedad del capital accionario. Es decir, la base legal de estas empresas está fraccionada en tantas partes como países en los que se establezcan operaciones. Dicha fragmentación se armoniza con la existencia prácticamente universal del instrumento societario, al que casi todos los ordenamientos jurídicos asignen determinadas características comunes como, la personalidad jurídica, la limitación de responsabilidad de los socios, la comunidad de su existencia, la transferibilidad de los títulos de propiedad y el principio según el cual una sociedad puede ser socia de otra, dondequiera que se encuentren localizadas. Las relaciones de la sociedad matriz con la sociedad filial pueden asumir diversas figuras jurídico-contractuales, pero existe una gran variedad de relaciones y estatutos y para homologarlos hay procesos de integración que establecen ciertos parámetros comunes que facilitan, garantizan y simplifican la actuación de las empresas globales. A esta perspectiva planetaria y global de estas empresas se suman sus cambios productivos internos que no alcanzan todavía a nuestra cultura empresarial y productiva. 32 White, Eduardo, Las empresas multinacionales latinoamericanas, México, , Fondo de Cultura Económica ,1982, p. 57 37 Asimismo, la empresa transnacional o internacional es una realidad y política hoy en día, que se ha convertido en un ícono de la inversión, pues de ellas depende la introducción de capital al país; ahora bien, también es cierto que los gobiernos, en este caso el mexicano, ha dejado de lado muchos aspectos importantes para que se de la inversión, pues hay que recordar que el inversionista necesita protección e igualdad jurídica ante nacionales y viceversa, sin dejar de lado el apoyo para los sectores desprotegidos nacionales y vitales para un país, aunque no se hable de igualdad económica. El fenómeno de la empresa transnacional es una realidad política y económica; en la actualidad, ningún país parece estar en la posibilidad de realizar las actividades de las empresas trasnacionales, por lo que los gobiernos para poder asegurar los beneficios que se derivan de la presencia de la empresa internacional deben estar dispuestos para idear y poner en práctica reformas y regulaciones correctas a estas situaciones, pues sugiero que hay que adecuarse a la circunstancia y no vivir de algo que ya no funciona. El parteaguas de lo anterior es la expansión progresiva de las empresas que actúan en diversos países tienen la capacidad para afectar el funcionamiento económico y político de un Estado, lo cual significa que un tipo de organización internacional ha sido creado y corresponde a los gobiernos adoptar una estrategia que se enfrente a la corporación internacional, a fin de hacer coincidir la acción de estas empresas con los objetivos generales del interés nacional y del desarrollo interno. Como señala Sepúlveda “La planeación de esta estrategia ha de estar concebida en función de la política económica y social interna y de la política exterior del país, 38 la cual dependerá del esquema de desarrollo que pretenda un gobierno, pero la efectividad de su aplicación normalmente presupone la existencia de un Estado nacional fuerte, con una capacidad real de maniobra en la esfera internacional y con un papel eminentemente en el ámbito interno. El grado de autonomía nacional frente a la acción de corporaciones privadas extranjeras, queda en gran medida condicionada por la noción que tenga el Estado de la función que le corresponde cumplir en estos dos órdenes.”33 Para una mejor comprensión de este tema debemos tomar en cuenta las diferencias entre la empresa trasnacional y la multinacional; se debe distinguir que la primera es una empresa en donde el capital está en su país de origen y ésta se establece algunas filiales o se establece en algún país que le proporciona beneficios en todos los aspectos. En cambio, la multinacional consiste que en su capital social se compone por haberes de varias nacionalidades, es decir, cada socio de diferente país puede proporcionar algo a la empresa y por eso se le llama multinacional. La diferencia entre las dos se puede ver a simple vista, la trasnacional su capital es meramente extranjero y sólo invierte un poco de él en otro país para mejorar sus ganancias y disminuir costos; la multinacional está comprendida por capital diverso, puesto que lo que interesa es examinar es la naturaleza del fenómeno que comprenden; es evidente el mérito técnico de la distinción entre la empresa internacional y la multinacional. Las primeras son las firmas que realizan actividades productivas en diferentes países y cuyo capital es por lo general propiedad de un país industrializado. Son empresas multinacionales 33 Ibidem, p. 13. 39 aquéllas en las que la propiedad está distribuida entre residentes de diferentes países. La institución de la empresa transnacional representa, por lo tanto, una forma de la inversión extranjera directa que realiza una gran unidad económica de diversos países. La empresa transnacional constituye una modalidad importante
Compartir