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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES COMO MEDIO PARA EL ACCESO A INTERNET GRATUITO T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A: MIDORY ZABDI QUIROZ VÁZQUEZ ASESORA: MTRA. ROSA MARÍA VALENCIA GRANADOS Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México, 2018. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I “No temas, porque yo estoy contigo; no desmayes, porque yo soy tu Dios que te esfuerzo; siempre te ayudaré, siempre te sustentaré con la diestra de mi justicia.” Is. 41:10 II AGRADECIMIENTOS A Dios Por conceder mi vida hasta este momento, colmarme de bendiciones y sostener mi mano sin importar las circunstancias y demostrarme su amor en cada momento. Además de poner en mi camino personas que me aman y apoyan. - Gracias. A mis padres y hermana Un agradecimiento especial por brindarme su apoyo y comprensión en cada momento de la vida. Por esas noches en vela que pasaron junto a mí y los esfuerzos extra que tuvieron que realizar para que nosotros pudiésemos vivir mejor. Por su amor incondicional. Y porque sin su ayuda este trabajo no existiría. Muchas gracias. A mi familia Por todas esas palabras de aliento y cariño que he recibido durante años y espero poder retribuir algún día; y En memoria de aquellos que ya no están con nosotros pero marcaron nuestra vida y anhelamos verlos en la eternidad. III A mis amigos Por compartir conmigo lo más preciado en esta vida, su tiempo, cinco años en los que compartimos el viaje, haciéndolo más ligero a través de risas y curiosas anécdotas a su lado. Fer, Yess, Bety y Laura. Por estar junto a mí. A mi asesora La Mtra. Rosa María Valencia Granados, quien sin darse cuenta ha marcado la vida de muchos estudiantes y la mía claro, porque con sus palabras y comprensión nos da ese empujón final que necesitamos para avanzar. Que Dios la bendiga. A la UNAM Quien hace más de cinco años le abrió las puertas a un estudiante quien con la esperanza de superarse emprendió un camino que de no ser por ella quizá hubiera sido imposible culminar. Al amable jurado Quien ha tenido a bien leer el presente trabajo, así como emitir sus opiniones y sugerencias para mejorarlo. IV LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES COMO MEDIO PARA EL ACCESO A INTENET GRATUITO INDICE INDICE INDICE ............................................................................................................... IV INTRODUCCIÓN ............................................................................................... VI CAPÍTULO 1. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA .......................................... 1 1.1 CONCEPTO DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA .................................. 4 1.1.1. Acto administrativo ....................................................................... 6 1.1.2 Servicio Público .......................................................................... 13 1.2 ELEMENTOS DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA ........................ 15 1.2.1 Elementos subjetivos ................................................................. 15 1.2.2 Elementos objetivos ................................................................... 16 1.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA .... 20 1.3.1 La concesión como un contrato ................................................ 20 1.3.2 La concesión como un acto administrativo unilateral ............. 22 1.3.3 La concesión como un acto mixto ............................................. 23 1.4 PROCEDIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA ........................................................................................ 30 CAPÍTULO 2. HISTORIA DEL INTERNET ...................................................... 34 2.1 ANTECEDENTES DEL INTERNET ........................................................ 34 2.1.1 ARPANET ........................................................................................ 39 2.1.2 WORLD WIDE WEB ......................................................................... 42 2.2 INCURSIÓN DEL INTERNET EN LOS HOGARES ................................ 44 2.3 MARCO CONCEPTUAL DEL INTERNET .............................................. 45 2.3.1 REDES DE COMPUTADORAS ....................................................... 46 2.3.2 SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN................................................. 49 2.3.3 BRECHA DIGITAL ........................................................................... 55 CAPÍTULO 3. REGULACIÓN DEL ACCESO A INTERNET EN MÉXICO ....... 62 3.1 CONCESIONES EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES EN MÉXICO ........................................................................................................ 65 V 3.2. REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES EN MÉXICO ....................................................... 66 3.2.1 CREACIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES ........................................................................ 69 3.2.2 REFORMA A LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES Y DE RADIODIFUSIÓN ............................................................................ 72 3.3 CONCESIÓN DE LA RED TRONCAL DE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD A TELECOMUNICACIONES DE MÉXICO........................ 74 3.4 BENEFICIOS DE LA REGULACIÓN GRATUITA DEL INTERNET EN MÉXICO ........................................................................................................ 78 3.5 PROPUESTA PARA BRINDAR EL SERVICIO DE INTERNET DE FORMA GRATUITA A TRAVÉS DE LA CONCESIÓN DE LA RED TRONCAL OPERADA POR TELECOMUNICACIONES DE MÉXICO ......... 84 CONCLUSIONES ............................................................................................. 87 FUENTES CONSULTADAS ............................................................................. 89 VI INTRODUCCIÓN El presente trabajo aborda el tema de la concesión administrativa de los servicios de telecomunicaciones, específicamente lo relativo al servicio de Internet, para tal efecto, entenderemos la concesión como el acto administrativo de carácter externo, ejecutivo y reglamentado por medio del cual el Estado, en su carácter de autoridad concedente, otorga el derecho de uso, aprovechamiento o explotación de bienes de dominio público o un servicio a favor de un particular denominado concesionario teniendo como fin último el interés público; por otro lado definiremos el Internet como la red mundial de computadoras y servidores, que a través de la infraestructura necesaria, interconexiones, y el uso de un navegador Web, permiten el acceso a una página Web que puede contener documentos, audio y video, sin importar el lugar geográfico en el que la información se encuentre almacenada. Sobre el particular, cabe destacar la importancia que tiene el Internet, en virtud que desde su surgimiento en la década de los sesenta, el tráfico de información y datos incrementó considerablementeen la sociedad mundial, siendo solo cuestión de horas o incluso minutos obtener información de primera mano proveniente de casi cualquier parte del mundo; es así, que en función de la influencia e importancia que cobra el Internet en la vida cotidiana se acuña el término “sociedad de la información”, el cual hace referencia a la facilidad que supone el uso de las tecnologías e Internet para estar en contacto con el resto de la población mundial a través de la creación, distribución y manipulación de la información, siendo capaces de transmitir información de un punto del globo a otro en cuestión de minutos o incluso segundos, dejando atrás los impedimentos que suponían la barrera del espacio y la información en medios convencionales. Siguiendo con lo expuesto en el párrafo que antecede, debe puntualizarse la característica principal de este fenómeno, como es de esperar, ser parte de la sociedad de la información se ha vuelto una necesidad colectiva para interactuar con el resto de la población; pero esté nuevo paradigma, nacido del uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC), trae consigo nuevas complicaciones, principalmente nos referimos a las oportunidades que se tienen VII para el acceso a las TIC, lo que deriva en la creación de una brecha digital entre quienes cuentan con la posibilidad para incorporarse al cibermundo y quienes no; el tema ha cobrado tal relevancia en la vida internacional que diversos organismos internacionales se han pronunciado respecto al tema, tal es el caso de la Organización de las Naciones Unidas, organismo que ha catalogado el acceso a Internet como un derecho humano equiparándolo al derecho de opinión y libre expresión; por lo que los países miembros de la organización se ven obligados a tomar en cuenta esta declaración y garantizar su cumplimiento en la medida de sus posibilidades. En lo que respecta, México recibió recomendaciones particulares por parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), organizaciones de las que México es un país miembro, para incorporar a la legislación federal la protección de los Derechos Humanos, lo que derivó en la reforma del artículo primero Constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011 y que significó un parteaguas en la legislación mexicana para la incorporación y protección de los Derechos Humanos en nuestro país. Pero para analizar la problemática de la brecha digital es necesario mencionar las causas que dan origen a dicha figura, entre las que destacan la falta de conocimiento en el uso de las TIC, la insuficiencia de infraestructura física en la totalidad del territorio nacional, la incosteabilidad del servicio y anteriormente la falta de una regulación que impidiera la monopolización de la prestación de los servicios de telecomunicaciones por una sola empresa y sus filiales, razones que alejan a la población de la sociedad de la información y ejercicio del derecho de libre expresión. El interés que representa la realización del presente trabajo consiste precisamente, en conocer los cambios, avances e implementación de mecanismos que permitan la disminución de la brecha digital en nuestro país, pues aunado a la ya expuesta reforma constitucional en materia de Derechos Humanos, se suma la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013 en materia de telecomunicaciones, incluyendo el Internet, VIII donde se adicionaron diversas disposiciones, reformándose entre otros, el artículo 6º, 7º y 28º constitucionales; sobre ésta debemos destacar un punto medular en materia de telecomunicaciones, específicamente en materia de acceso a Internet, en el cual se garantiza el acceso a este servicio a través de la creación del Instituto Federal de Telecomunicaciones e implementación de condiciones efectivas de competitividad entre los concesionarios del mismo servicio; situación que mitigó en gran parte una de las causas que dan origen a la brecha digital, es decir, la monopolización en la prestación de los servicios, pese a lo anterior estudios realizados por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) demuestran que existe una brecha digital bastante marcada, derivada del no acceso a las TIC, entre ellas el acceso al servicio de Internet, por lo que es necesario que el Estado mexicano implemente un programa efectivo que permita que una mayor cantidad poblacional tenga acceso a Internet y qué mejor que utilizar los medios con los que ya cuenta el Estado, como la red troncal de telecomunicaciones, para acercar a su población al uso del servicio de Internet, promoviendo el acceso a la información y libre manifestación de las ideas, lo que permitirá eliminar paulatinamente la brecha digital entre los habitantes de nuestro país. La metodología empleada en la presente investigación es el método inductivo, en virtud de que al abordar el tema de la concesión administrativa del servicio de Internet se estudió yendo de lo particular a lo general, es decir, partiendo del tema referido se estudiaron las particularidades de la concesión y el Internet, atendiendo a la regulación existente y las propuestas de reglamentación, etc. Aunado a lo anterior, el empleo del método analítico nos permitió estudiar los aspectos que integran la concesión, sus elementos, características, naturaleza jurídica, y fundamento, así como los antecedentes del Internet y los fenómenos sociales en los que tienen injerencia, y cuya síntesis nos permitió tener un panorama completo de ambas figuras. Dentro de las teorías utilizadas en el desarrollo debemos señalar que en el marco de la teoría iuspositivista, las normas que regulan la concesión de los servicios de telecomunicaciones, y más específicamente aquellas que regulan el IX Internet, están ubicados en el mundo del deber ser y deben observarse, por lo tanto, deben ser acatadas por la población dentro de un territorio determinado, háblese de orden federal, estatal o local. En lo referente a la finalidad u objetivos que persiguió la investigación se encuentran investigar qué es la concesión administrativa, conocer los elementos que la conforman, estar al tanto de la naturaleza jurídica de la concesión, analizar las concesiones en materia de telecomunicaciones, estudiar la evolución del Internet y valorar la regulación del acceso a Internet en nuestro país; todo esto con el fin de proponer el uso de la red troncal de comunicaciones con la que cuenta el Estado mexicano como medio para brindar el servicio de Internet de forma gratuita en puntos estratégicos que promuevan el acercamiento de la población a las TIC. Para ello, el presente trabajo se desarrolló a través de la siguiente distribución. El capítulo 1, denominado la Concesión Administrativa, está dedicado a conocer los pormenores de la concesión, tales como el concepto, los elementos subjetivos y objetivos que la componen, la naturaleza jurídica de la concesión, el fundamento jurídico y el procedimiento que debe seguir la Administración Pública y los particulares para que una concesión sea otorgada. El capítulo 2, nombrado el Internet, ayudará a conocer los antecedentes y su desarrollo, pasando por la ARPANET y la World Wide Web, hasta la concepción moderna del Internet, además nos permitió estar al tanto de la importancia que ha significado el uso del Internet en los hogares a través de su incursión en la vida cotidiana y las secuelas derivadas de la misma, entre ellos el surgimiento del término sociedad de la información y el crecimiento de la denominada brecha digital concepto que emana de la falta de acceso a las TIC. Finalmente en el capítulo 3, intitulado Regulación del acceso a Internet en México, se abordó lo relativo a las concesiones, la relación existenteentre el Derecho y el Internet, las reformas constitucionales en materia de telecomunicaciones, la creación de un organismo especializado en materia de telecomunicaciones y encargado de la supervisión de las concesiones otorgadas. X Asimismo en ese capítulo se trató el tema de la red troncal, a través de la cual, y previo estudio y análisis de los elementos de la concesión y el Internet, queda demostrada la hipótesis referente al uso de la red troncal de telecomunicaciones para eliminar de forma paulatina la brecha digital existente en México, a consecuencia de la falta de infraestructura para el servicio y la incosteabilidad del mismo, con la cual se propone la instalación de puntos estratégicos de acceso a Internet, instalados por los concesionarios y que brindaran a los usuarios finales. 1 CAPÍTULO 1 LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA La concesión administrativa, al igual que el Derecho administrativo, tiene su antecedente inmediato en el surgimiento de lo que denominamos “Estado moderno” consolidado a mediados del siglo XVIII, momento en que la nación francesa veía cristalizarse los ideales de un movimiento social, político e intelectual, que se había gestado por años, en efecto, la Revolución francesa había triunfado, derrocando el antiguo régimen imperialista y trayendo consigo no solo la implementación de una nueva forma de gobierno sino también el surgimiento de diversas instituciones que regularían el funcionamiento del Estado y su interacción con los ciudadanos, es decir, el Derecho administrativo. No obstante, podemos señalar, y no sin fundamento, que sin importar si existía o no una compilación de leyes que reglamentaran el funcionamiento de un Estado en cualquiera de sus formas, -dígase imperio, monarquía u oligarquía- no cabe duda de que existía una regulación tácita que limitaba de una forma u otra manera la actuación del Estado, aunque de forma parcial, frente a los ciudadanos del mismo.1 Bien, de forma similar sucede con la concesión administrativa, pues, pese a que su aparición formal no tiene una fecha concreta, los anales de la historia nos permiten identificar algunas figuras que mantienen una semejanza con ésta, entre las que podemos destacar dos: el contrato de obra pública y el rescripto de gracia. a) Contrato de obra pública (opera publica) Como parte de la familia jurídica romanista y siendo antecedente directo de nuestro sistema jurídico, como era de esperarse, la primera referencia la 1 Vid. RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ Lebardo. La explicación histórica del Derecho Administrativo, [En línea] Disponible: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/16.pdf, 31 de mayo de 2017. 10:00 pm. p. 294. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1594/16.pdf 2 encontramos en el Derecho Romano, sistema en el cual existió un claro antecedente sobre la figura de la concesión administrativa, éste es el contrato de obra pública, que derivado de la basta expansión territorial durante la Republica y el inminente crecimiento de la ciudad fomentaron la realización de importantes obras públicas y el establecimiento de servicios para mejorar la calidad de vida urbana2, el cual consistía en un acuerdo de voluntades a través del cual la República Romana encomendaba la realización de una obra pública, de cualquier tipo- acueducto, drenaje, caminos- a un ciudadano, a través de los magistrados, especialmente censores y ediles; al respecto Varela Gil señala que los primeros se encargaban de la dirección de las grandes obras públicas y se les doto de poderes para contratar su construcción o conceder un servicio a entidades privadas; mientras los segundos posiblemente desempeñaron funciones de vigilancia y control durante la construcción y, tras ella asumirían el cuidado y mantenimiento de los mismos3, con el objeto quizá de aminorar el gasto público y beneficiar las finanzas del Estado. Llama la atención el proceso a través del cual se elegía al adjudicatario (denominación del licitante romano), cuya selección se llevaba a cabo en una subasta pública donde se reunían todas aquellas personas interesadas en realizar la obra pública, mientras un representante del gobierno (censor) colocaba una lanza clavada en tierra, la cual simbolizaba la presencia e intervención del poder público, acto seguido comenzaba la puja, momento en el cual los interesados levantaban la mano para hacer ofertas y finalmente la realización de la obra era adjudicada al precio ofrecido más bajo, beneficiando así el erario público4, proceso que guarda una estrecha similitud con el procedimiento moderno de adjudicación. 2 Vid. VARELA GIL, Carlos. El estatuto jurídico del empleado público en derecho romano, Editorial Dykinson S. L., Madrid, 2007, p. 23. 3 Ibídem p. 30. 4 Vid. BLANCH NOUGUÉS, Juan Manuel. La concesión de obras públicas y su financiación el derecho romano. [En línea] Disponible en: http://dspace.ceu.es/bitstream/10637/3495/1/400357%5B1%5D.pdf, p. 5. 18 de abril de 2017. 09:37 am. http://dspace.ceu.es/bitstream/10637/3495/1/400357%5B1%5D.pdf 3 b) La Gracia (rescripto de gracia) La segunda figura es la gracia o mejor dicho, el rescripto de gracia. De forma genérica, se entiende por rescripto todo aquel documento que emite la máxima autoridad de un Estado concediendo un privilegio a la persona a quien se dirige5. Al igual que el contrato de obra pública, el rescripto tiene su primer antecedente en el Derecho Romano, más específicamente en la época del Imperio, momento en el que surgen las Constituciones imperiales, nombre genérico que se le daba a las disposiciones y/o opiniones imperiales que engloban la edicta, mandata, decreta y rescripta, sobre ésta última Gumesindo Padilla señala que “Los rescriptos son respuestas que el Emperador da por escrito a consultas, que sobre cuestiones jurídicas le plantean los magistrados, jueces, funcionarios del Imperio o los particulares”6; mismo que podía adoptar dos modalidades, la primera “epistula, cuando el Emperador contestaba a un funcionario, y la de suscripto en la que la respuesta se anotaba al pie de la petición”.7 Más adelante, la figura es asimilada por el Derecho Canónico (ordenamiento jurídico que regula la actuación de la iglesia), y que se define como el documento que expide el sumo pontífice de la iglesia católica, es decir, el Papa, con base en una petición formulada por un particular; adaptándose al modelo de jerarquías imperante. En lo que refiere al rescripto de gracia, el Diccionario de Derecho Canónico señala que “… [es] cuando el papa da o concede alguna cosa por pura liberalidad. Según la naturaleza y objeto de sus disposiciones, se llama privilegio, indulgencia, dispensa, exención, gracia o beneficio (sic).”8 5 Vid. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Rescripto. Edición del Tricentenario, 2017, [En línea] Disponible: http://dle.rae.es/?id=W8WrJPC. 20 d abril de 2017. 10:25 am. 6 PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Derecho romano, Editoríal MacGraw-Hill/Interamericana editores, S. A. de C. V., México, 2008, p.29. 7 Ídem. 8 PABEÉ MICHEL André (trad.). Diccionario de Derecho Canónico, Volumen III, Universidad Complutense, Madrid, 1818. http://dle.rae.es/?id=W8WrJPC 4 Ahora bien, la gracia en el Derecho Canónico compartía las mismas características que la concesión, en virtud de que la iglesia, máxima autoridad para el Derecho canónico, otorgaba a un feligrés un beneficio a su favor, cuya naturaleza sería determinada por la petición formulada y, por deducción propia, ésta no debía afectar en ningún sentido la economía religiosa. 1.1 CONCEPTO DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA Ya hemos hablado sobre los orígenes de la concesión y figuras con características similaresa ella, ahora veamos qué es la concesión en el Derecho mexicano. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en línea, en su tercera acepción define a la concesión como el “negocio jurídico por el cual la Administración cede a una persona facultades de uso privativo de una pertenencia del dominio público o la gestión de un servicio público en lazo determinado bajo ciertas condiciones”9. Aunque es una definición bastante genérica puede brindarnos un claro esbozo de lo que debemos entender por concesión, sin embargo y como es menester debemos estudiar los aspectos jurídicos estudiados por los doctrinarios, por lo que a continuación se enumeraran algunas definiciones. Para Rafael De Pina Vara la concesión “es un acto administrativo en virtud del cual, se otorga, mediante determinadas condiciones, a un servicio de interés general realizado por un particular, carácter de servicio público”10, mientras Andrés Serra Rojas señala que “… [a través de la] concesión la administración concede o establece un derecho a favor de un particular concesionario para que maneje un servicio a su cargo, por un plazo determinado y bajo condiciones 9 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Concesión. Edición del Tricentenario, 2017, [En línea] Disponible: http://dle.rae.es/?id=A7vOPVe, 10 de junio de 2017. 12:37 am. 10 DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa, Vigesimosexta edición, México, 1998. http://dle.rae.es/?id=A7vOPVe 5 precisas, la naturaleza contractual y reglamentaria, entre otras las de obtener ventajas económicas que lo remuneren de su inversión”.11 Hasta aquí, las definiciones citadas con anterioridad brindan un concepto más o menos lúcido de lo que debemos entender por concesión administrativa y aunque las definiciones acerca de la concesión administrativa abundan y son divergentes en cuanto a la postura de cada doctrinario, debemos conocer qué es lo que considera la jurisprudencia sobre la misma; al respecto los órganos del Poder Judicial de la Federación, brindan una noción mucho más clara y precisa de lo que significa la concesión administrativa, como versa la siguiente tesis jurisprudencial. “AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO. EL ARTÍCULO 122 DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE QUINTANA ROO NO ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL. La concesión es un acto del poder público por el que se faculta a los particulares para el establecimiento y explotación de un servicio público o para la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio directo y de propiedad de la Nación. Esa prestación del servicio público a través de la concesión, no opera conforme a la voluntad del particular que la explota, ni a la de los destinatarios del servicio, sino que se encuentra sujeta a los lineamientos establecidos por el legislador en el ordenamiento legal que regule la organización y funcionamiento de ese servicio. Entre esos lineamientos se encuentran las reglas referentes a los horarios, modalidades en la prestación del servicio, derechos de los usuarios, la contraprestación que la concesionaria debe recibir por sus servicios y la facultad de suspenderlos ante la falta de pago por su recepción. Así, si el artículo 122 de la Ley de Agua Potable y Alcantarillado del Estado de Quintana Roo, faculta al concesionario para suspender el servicio por falta de pago de la tarifa respectiva, tal disposición no se opone a ninguna que se halle contenida en el artículo 27 constitucional”.12 Como observamos, la primera parte de la tesis jurisprudencial ofrece una definición bastante clara de lo que debe entenderse por concesión administrativa, que retomando lo expuesto debe considerarse un acto del poder público a través del cual faculta a un particular para llevar a cabo la explotación de un bien determinado, pese a esto y antes de brindar nuestro propio concepto de 11 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho administrativo, Editorial Porrúa, Vigésima novena edición, México, 2013, p. 121. 12 Semanario Judicial de la Federación, Tribunal Pleno. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo V, Mayo de 1997, p. 157. AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO. EL ARTÍCULO 122 DE LA LEY RELATIVA DEL ESTADO DE QUINTANA ROO NO ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 27 CONSTITUCIONAL. Amparo en revisión 1781/94. Comercializadora de Bienes y Servicios del Caribe, S.A. de C.V. 27 de agosto de 1996. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Juventino V. Castro y Castro y Juan N. Silva Meza. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Homero F. Reed Ornelas. 6 concesión administrativa resaltemos dos conceptos comunes en las definiciones que anteceden incluyendo la tesis jurisprudencial y cuya importancia recae en el entendimiento de la concesión administrativa, el primero de ellos es el acto administrativo, mientras el segundo es el de servicio público, los cuales estudiaremos someramente en el presente trabajo. 1.1.1. Acto administrativo Por lo que respecta a éste primer concepto, recordemos que como parte del poder que detenta el Estado, éste tiene la necesidad de emitir determinaciones que enmarcan la interacción entre la Administración y los ciudadanos, valiéndose para ello de los denominados actos administrativos. En primer lugar, veamos qué opinan los doctrinarios acerca del acto administrativo, para Juan Carlos Cassagne, el acto administrativo consiste en “… la manifestación unilateral de la voluntad de la autoridad, en el ejercicio de una potestad administrativa, en pleno ejercicio de sus funciones, que crea situaciones jurídicas y concretas sobre el particular, como el fin último de satisfacer los intereses colectivos”.13 Ésta primer definición de acto administrativo considera el acto administrativo como la manifestación de la autoridad en el pleno ejercicio de sus atribuciones para crear consecuencias jurídicas y satisfacer un interés colectivo. Por otro lado Jaime Santofimio, entiende como acto administrativo a “…toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares, tendiente a la producción de efectos jurídicos”14, como es notable Santofimio también considera al acto administrativo como una manifestación unilateral de la voluntad por parte de una autoridad, es decir, para su configuración no se requiere más que la simple y llana exteriorización de la voluntad de una autoridad para causar efectos jurídicos previo cumplimiento de 13 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires Argentina, 1981, p.87 14 SANTOFIMIO G. Orlando Jaime. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1994, p. 59. 7 ciertos requisitos, pero además señala que dicha manifestación no solamente puede ser emitida por un órgano público del Estado, sino también por un simple particular, cuestión que por no ser aplicable a la concesión administrativa pasaremos por alto, es esencial en este caso recurrir a las interpretaciones realizadas por el Poder Judicial de la Federación quien ha emitido la siguiente tesis jurisprudencial en materia de lo que debe entenderse por acto administrativo. “ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. La actividad administrativa del Estado se desarrolla a través de las funciones de policía, fomento y prestación de servicios públicos, lo cual requiere que la administración exteriorice su voluntad luego de cumplir los requisitos y procedimientos determinados en los ordenamientos jurídicos respectivos. El acto administrativo es el medio por el cual se exterioriza esa voluntad y puede conceptuarse como el acto jurídico unilateral que declara la voluntad de un órgano del Estado en ejercicio de la potestadadministrativa y crea situaciones jurídicas conducentes a satisfacer las necesidades de la colectividad.”15 Finalmente la fracción I del artículo 2º de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal define el acto administrativo como la: “…Declaración unilateral de voluntad, externa, concreta y ejecutiva, emanada de la Administración Pública […], en el ejercicio de las facultades que le son conferidas por los ordenamientos jurídicos, que tiene por objeto crear, transmitir, modificar, reconocer o extinguir una situación jurídica concreta, cuya finalidad es la satisfacción del interés general.” Dada la existencia de un concepto legal comparemos la semejanza o diferencias que presenta éste respecto de los conceptos doctrinales y jurisprudencial expuestos con anterioridad. En primer lugar, si bien es cierto, que todas las definiciones hablan sobre una declaración unilateral de voluntad por parte de una autoridad, cualquiera que sea su denominación, en el ejercicio de sus funciones y con la finalidad de satisfacer el interés general, también los es que el concepto legal atribuye, lo que podemos denominar, características a la 15 Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XV, Marzo de 2002, Pág. 1284. ACTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. Revisión fiscal 1603/2001. Contralor Interno en la Procuraduría General de la República y otra autoridad. 12 de diciembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude, Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez. 8 declaración unilateral de la voluntad, la primera de ellos externo consiste en la exteriorización de la voluntad a través de las formalidades que pueda o no exigir la legislación aplicable; la segunda característica atribuida es que la declaración debe ser concreta, refiriéndose a la particularidad sobre la que debe versar la declaración, es decir, debe atenderse un asunto especifico, evitando las generalidades; “en contraposición [a] las disposiciones normativas, cuyo contenido es general y abstracto, y no produce consecuencias jurídicas individuales, como sucede con los actos administrativos”16; la última característica, la de ejecutoriedad, hace alusión a la capacidad que tiene la Administración para llevarlo a cabo, la cual “puede interpretarse en dos sentidos: el primero, que es obligatorio o exigible y por tanto debe cumplirse, mientras el segundo sentido como la fuerza especial puede ejecutar coactivamente el acto aun con la oposición de los interesados”.17, de las cuales solo el criterio jurisprudencial reconoce la característica de exteriorización en los mismos términos que el concepto legal. Como segundo punto destaquemos los efectos que persigue esta declaración unilateral, mientras los conceptos doctrinarios y el jurisprudencial se limitan a enunciar la creación de una situación jurídica para el particular, la definición legal es mucho más extensa señalando que ésta no solo es capaz de crear una situación jurídica, sino también de modificarla, trasmitirla, reconocerla o incluso extinguirla. Por las razones antes señaladas el concepto legal representa la definición más amplia y menos limitativa por lo que se retomará en el presente trabajo por considerarlo más acorde a lo expuesto en el mismo. Siguiendo con el acto administrativo, las definiciones anteriores mencionan una serie de elementos y requisitos que deben cumplirse para que éste sea legal o valido y con el propósito de no violentar los derechos y 16 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Elementos de derecho administrativo, Primer curso, LIMUSA, Noriega editores, México, 2005, p. 225. 17 Ídem. 9 prerrogativas otorgadas a los ciudadanos por la Ley Primaria (recordemos que el Derecho Administrativo surgió como una forma de limitar la actuación del gobierno), mismos que están establecidos en la normatividad secundaria como son las leyes, reglamentos, etc. y entre ellos encontramos: la fundamentación y motivación, ser expedido por autoridad competente mencionando el órgano del cual emana, ser expedido sin que medie dolo o violencia, entre otros, y de los que en caso de ausencia de uno de ellos procederá la nulidad o anulabilidad, atendiendo al grado de la omisión (vicios) que señalen los ordenamientos jurídicos aplicables; la materialización de estas figuras se presenta cuando atendiendo a la normatividad de un acto administrativo, éste carece de uno de los elementos necesarios ya sea para su existencia o para su plena validez, por un lado la nulidad se entiende como “la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto administrativo, en virtud de un vicio originario, es decir, existente en el momento de su emisión”18, motivo por el cual la existencia de éste acto es nula desde el momento mismo en que nace; por otro lado la anulabilidad se presenta cuando “el acto administrativo no cumple con los requisitos de validez que se establecen en esta Ley u otros ordenamientos jurídicos; y que es subsanable por la autoridad competente al cumplirse con dichos requisitos” conforme a lo señalado en el artículo 2º, fracción XXI de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal; debemos entender que la nulidad representa una omisión de lo que se puede denominar requisitos de existencia del acto administrativo y, por ende, el acto en ningún momento existe en la vida jurídica, contario sensu la anulabilidad representa la omisión de un requisito de validez, el cual puede ser subsanado por la autoridad para que surta plenos efectos en la vida jurídica. Ahora bien, la doctrina habla sobre una gama de actos administrativos emanados de la Administración Pública, entre ellos la concesión, y los cuales son clasificados de diversas formas; Forsthoff por ejemplo, clasifica el acto 18 ARAUJO-JUÁREZ, José. Teoría de las nulidades del acto administrativo, [En línea] Disponible: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/opera-prima-derecho- admin/article/viewFile/1409/1310, 18 de junio de 2017. 12:23 pm. p. 3. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/opera-prima-derecho-admin/article/viewFile/1409/1310 https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/opera-prima-derecho-admin/article/viewFile/1409/1310 10 administrativo en cuatro vertientes tomando en cuenta su contenido: actos imperativos, actos conformadores, actos declarativos y actos registrales. De forma general los actos imperativos emiten un mandato o prohibición que debe ser acatada por el sujeto obligado o en caso necesario ser obligado a su cumplimiento de forma coactiva; los actos conformadores son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica para el gobernado; los actos declaratorios son aquellas manifestaciones jurídico-administrativas de las que se desprenden consecuencias en la esfera jurídica de una persona; y finalmente los actos registrales tienen una función meramente probatoria, pues no contienen disposición que cree, modifique o extinga una situación jurídica.19 Por el contrario Delgadillo Gutiérrez clasifica el acto administrativo de forma más detallada de acuerdo a los siguientes criterios: 1. Atendiendo al ámbito de aplicación: se pueden clasificar en internos y externos20; el primero se refiere a que su aplicación solo surte efectos dentro de la propia administración, mientras los externos trascienden a la esfera jurídica de los particulares, es decir, fuera de la administración. 2. Atendiendo a la naturaleza de la decisión pueden ser de instrucción, de resolución o ejecución21, de acuerdo al momento de la emisión del acto durante un procedimiento. 3. Atendiendo a la clasificación de las voluntades que intervienen en él, podemos ubicardos tipos de actos administrativos, simples y complejos.22 a) Actos simples son aquellos en los que solo se requiere la voluntad de un solo órgano de la Administración. 19 Vid. Clasificación del acto administrativo, [En línea] Disponible en: https://administrativo2011.files.wordpress.com/2011/06/clasificacion-del-acto-administrativo.pdf. 10 de junio de 2017. 07:54 pm. pp. 104 y 105. 20 Vid. DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. Primer curso, Op. Cit., p.226. 21 Ídem. 22 Ídem. https://administrativo2011.files.wordpress.com/2011/06/clasificacion-del-acto-administrativo.pdf 11 b) Por el contrario encontramos los actos complejos o colectivos en cuya emisión convergen dos o más órganos de la Administración pública, respecto de una misma materia y con un mismo fin. 4. Paralelamente se habla de la clasificación de los actos administrativos en virtud del margen de libertad para su creación23, en ese sentido encontramos: a) Reglados: son aquellos que se materializan sólo cuando se cubren los supuestos que enmarca la ley como presupuesto para su existencia. b) Discrecionales: Aquellos en que la autoridad tiene la facultad de libre apreciación para determinar su emisión o no. 5. Por los efectos que producen, se clasifican en actos que aumentan los derechos de los particulares y actos que los limitan.24 Los primeros favorecen al gobernado, pues lo dotan de nuevas prerrogativas que amplían la esfera jurídica de los gobernados, como es el caso de la concesión, la autorización y la admisión; al contrario los actos que limitan la esfera jurídica del administrado, como su nombre lo indica, establece limitantes a los derechos existentes del particular, de los cuales se pueden mencionar las órdenes, los actos traslativos de dominio y la sanción. 6. Por lo que hacen constar, se clasifican en certificaciones, registros y notificaciones y publicaciones25 de los cuales podemos mencionar la expedición de constancias de no gravamen, constancias de estudios, o la notificación de la admisión de demanda llevada a cabo contra una persona. 7. Por el órgano que lo emite se dividen en unipersonales y colegiados26, los primeros se refieren a un órgano formado por una sola persona, 23 Ídem. 24 Vid. DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. Elementos de derecho administrativo. Primer curso, Op. Cit., p. 227. 25 Ibídem. p. 228. 26 Ídem. 12 presentándose los colegiados cuando el órgano del que emana está formado por una pluralidad de individuos. 8. En cuanto a la forma de expresión, éste puede ser expreso, tácito o presunto.27 Refiriéndose el primero a la exteriorización clara y expresa de la voluntad de quien interviene, mientras el segundo y tercero se producen cuando no existen actos que supongan la oposición para su realización. 9. La última clasificación atiende al sujeto a que se refiere, dividiéndose en singulares o plurales28, el primero se dirige a un sujeto determinado, mientras los plurales son actos destinados a sujetos indeterminados pero identificados o identificables. Concatenando lo expuesto hasta ahora, estamos en posibilidad de brindar un concepto de concesión administrativa entendido como el acto administrativo de carácter externo, ejecutivo y reglamentado por medio del cual el Estado, en su carácter de autoridad concedente, otorga el derecho de uso, aprovechamiento o explotación de bienes de dominio público o un servicio a favor de un particular denominado concesionario teniendo como fin último el interés público. Una vez que ha sido asentado el concepto de la concesión administrativa, debe distinguirse de otros actos administrativos cuyo concepto y aplicación son afines a la misma, tal es el caso de la autorización, licencia y permiso; y cuyo uso podría significar imprecisiones al usarse como sinónimo, coincidiendo con la opinión del doctrinario Alfonso Nava Negrete, quien señala que la concesión es uno de los vocablos jurídicos más imprecisos existentes en la doctrina y legislación mexicana, pues mientras algunas veces se hace referencia a la concesión, muchas otras se utiliza como sinónimo los conceptos autorización, licencia o permiso indistintamente para referirse al otorgamiento de un derecho de uso o aprovechamiento de un bien público.29 27 Ídem. 28 Ibídem. p. 229. 29 Vid. NAVA NEGRETE, Alfonso. Diccionario Jurídico Mexicano, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 1994. 13 Por simplicidad y para fines de la presente investigación haremos una comparación entre la autorización y la concesión, por representar la mayor similitud en relación con las figuras señaladas en el párrafo anterior. Al respecto conviene decir que muchas veces se ha considerado a la autorización como la especie, mientras el permiso y la licencia son el género, por lo que hablar de autorización resultaría suficiente para comprender las diferencias entre dichas figuras. Atendamos ahora a la definición brindada por Palasi quien señala que “…La autorización administrativa se considera un presupuesto de eficacia para el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente en el sujeto autorizado. Con ella se actúa una remoción de límites (ut removeatur prohibitionem) al ejercicio de un derecho que se encuentra con un obstáculo previo a su realización, solo superado una vez constatado que resulta compatible con el orden y seguridad públicas”.30 Por consiguiente y atendiendo a las definiciones anteriores, deducimos que mientras la autorización se limita a conceder al particular el ejercicio de un derecho preexistente, que aunque limitado por la presencia de obstáculos, era inherente a la personalidad jurídica del particular, la concesión es un acto mucho más amplio pues crea un derecho en beneficio del particular que ha cubierto los requisitos necesarios. 1.1.2 Servicio Público El segundo concepto al que nos referimos en la concesión es el de servicio público que en palabras de Mauricio Yanome “es una actividad derivada de la función administrativa cuyos realizadores se apoyan en la obra pública existente, en su ampliación o en construcciones nuevas, para la continua, eficaz y regular satisfacción de un interés general o colectivo”.31 30 VILLAR PALASI, J.L. y VILLAR EZCURRA, J.L. Principios de Derecho Administrativo, 4ª edición, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,1987,464 p. 87. 31 YANOME YESAKI, Mauricio, El concepto de servicio público y su régimen jurídico en México, [En línea] Disponible: http://www.culturadelalegalidad.org.mx/recursos/Contenidos/ServicioPblicoyAdministracinPblica/ 14 Para Andrés Serra Rojas, “el servicio público es una actividad técnica directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido armada y controlada para asegurar- de una manera permanente, regular, continua y sin propósito de lucro- la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen especial de derecho público”.32 Podemos observar, que las definiciones brindadas por los tratadistas resultan en un solo sentido respecto de la satisfacción de un interés general, del cual podemos retomar la siguiente tesis reafirmando lo antes dicho. SERVICIO PÚBLICO, NOCIÓN DE. Por servicio público debe entenderse el establecimiento de un régimen jurídico especial para dar satisfacción regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés general. Organizar un servicio público es formular las reglas generales según las cuales se regirá la actividad de ciertas personas, o deberán ser administrados determinados bienes. El régimen jurídico del servicio público, puede tener variantes, ser más o menos completo, y constreñirsea la limitación de la actividad concurrente de los particulares, a la fijación de tarifas, y a la prestación del servicio a cualquier persona que lo solicite en cualquier momento. La determinación de cuando existe un servicio público corresponde fundamentalmente al Poder Legislativo. 33 Mencionemos entonces, que el origen del término servicio público nace a la par del Derecho administrativo existiendo dos corrientes, las cuales definían la naturaleza jurídica del mismo; la primero de ellos consideraba a todo acto emanado del Estado como un servicio público, teoría que por obvias razones fue dejada atrás poco a poco prevaleciendo aquella que consideraba que no todo acto emanado de la Administración es un servicio público sino aquel que represente un interés general (para la sociedad) y el cual debe reunir determinadas características. documentos/El%20Concepto%20de%20Servicio%20Publico%20y%20su%20Regimen%20Jurid ico%20en%20Mexico%20-%20UNAM.pdf. p. 698. 06 de junio de 2016, 10:52 pm 32 SERRA Rojas, Andrés. Derecho Administrativo, Op. Cit., p. 464. 33 Semanario judicial de la Federación. Sala Pleno. Volumen LXIX, Quinta Parte, p. 34. SERVICIO PUBLICO, NOCION DE. Amparo directo 374/62. Unión de Crédito Henequenero de Yucatán, S. A. de C. V. 28 de marzo de 1963. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Manuel Yáñez Ruiz. 15 1.2 ELEMENTOS DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA Atendiendo al concepto de concesión administrativa anteriormente expuesto, podemos considerar tres elementos subjetivos que intervienen en las concesiones administrativas, el Estado, el particular a quién se le otorga a la concesión y la población, además de los elementos técnicos y materiales necesarios para el correcto funcionamiento del servicio prestado, para efectos prácticos dividiremos los elementos de la concesión administrativa en elementos subjetivos y elementos objetivos a fin de entender con mayor facilidad la importancia de ambos. 1.2.1 Elementos subjetivos Entenderemos como elementos subjetivos a toda persona (física o moral), que intervenga en la figura de la concesión administrativa, por lo que debemos señalar al Estado, el particular encargado de la concesión o concesionario y finalmente la población, figuras que se desarrollaran a continuación. a) Estado o concedente En primer lugar encontramos al Estado, que en palabras de Calafell es “La autoridad concedente, que puede ser la Administración Pública Federal, Local o municipal”34 , mientras para Martínez Morales “es la que otorga la concesión al gobernado, al cual selecciona (la mayoría de las veces) de entre varios solicitantes y después de valorar una serie de factores para normar su criterio de decisión”35, para efectos del presente trabajo, entenderemos al Estado como la organización política, social y jurídica de un conjunto de individuos que en el ejercicio de su soberanía otorga la explotación, uso o aprovechamiento de un bien del dominio público, del cual detenta la propiedad o dominio directo. 34 CALAFELL, Jorge I. Teoría general de la concesión, Universidad Nacional Autónoma de México, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, [En línea] Disponible: https://revistas- colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11299/10346. 03 de junio de 2017. 02:00 am. p. 220. 35 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Diccionario de derecho administrativo y burocrático, Oxford University, EUA, 2008. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11299/10346 https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11299/10346 16 b) Concesionario Definido por el Diccionario de la Lengua Española como “…la persona o … entidad: A la que se hace o transfiere una concesión” 36, es la persona física o moral a quien el Estado otorga la capacidad de uso, explotación o aprovechamiento de un bien del dominio de la nación; bajo una serie de condiciones y características, considerado como el titular de la concesión; además Martínez señala que “el concedente puede ser además de un particular, la federación, entidad federativa o municipio atendiendo a la naturaleza del bien concesionado”.37, situación que deberá apegarse a la reglamentación aplicable al caso en concreto. c) Población En lenguaje común entendemos la población como el “Conjunto de individuos de la misma especie que ocupan determinada área geográfica”38, sin embargo, en términos jurídicos la población representa uno de los elementos más importantes, sino es que el más, en virtud de que su existencia permite la formación de un Estado, siendo consciente de ésto Rosseau señala que “la población es un elemento esencial de Estado porque a partir de éste que se puede elaborar el contrato social para legitimar su existencia (sic)”39 por ello, para efectos del presente trabajo debemos elaborar nuestra propia definición, entendida como el conjunto de individuos que integran un Estado y quienes se beneficiarán con el otorgamiento de la concesión administrativa, en virtud de que ésta busca satisfacer necesidades de interés general a nombre del Estado. 1.2.2 Elementos objetivos Como mencionamos, para que el Estado o concedente adjudique un título de concesión cuenta con una serie de criterios a considerar antes de emitir su 36Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Concesionario, Edición Tricentenario, 2017, [En línea] Disponible: http://dle.rae.es/?id=A7ydE29, 15 de junio 2017. 08:58 pm. 37 MARTINEZ MORALES, Rafael I. Diccionario de derecho administrativo y burocrático, Op. Cit. 38 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Población, Edición del Tricentenario, 2017, [En línea] Disponible: http://dle.rae.es/?id=TSMclLh, 10 de junio de 2017. 12:37 am. 39 MOLINA BETANCUR, et. all., Derecho constitucional general, Segunda edición, Sello Editorial Universidad de Medellín, Colombia, 2006, p. 51. http://dle.rae.es/?id=A7ydE29 http://dle.rae.es/?id=TSMclLh 17 decisión respecto al otorgamiento de la concesión, teniendo en cuenta la capacidad del postulante. No obstante, existe un presupuesto que deberá normar la búsqueda del otorgamiento de una concesión por parte del Estado, ésta es la imposibilidad material, que se detallará enseguida. a. Imposibilidad material Representa el mayor de los presupuestos normativos para la existencia de las concesiones, pues como dijimos aunque el Estado tiene la obligación de proteger y preservar el interés general, si éste no cuenta con la capacidad técnica y económica para brindarlo se encuentra imposibilitado para satisfacer las necesidades de la población, obligándolo así a buscar la forma de solventar la irregularidad. Sobre el particular el artículo 11 de la Ley que establece las bases para el régimen de permisos, licencias y concesiones para la prestación de servicios públicos y la explotación y aprovechamiento de bienes de dominio del Estado y los Ayuntamientos, señala: ARTICULO 11.- En aquellos casos en que el Estado o los Ayuntamientos no puedan prestar el servicio público de manera directa en virtud de carecer de los recursos financieros técnicos, materiales o humanos indispensables, o con el objeto de hacer más eficiente el servicio podrán otorgar en concesión la prestación de éste a personas físicas o morales que cumplan con los requisitos que para tal efecto establezca la presente Ley u otros ordenamientos. Pese a que la citada Ley deriva de una legislación local que rige las bases para el otorgamiento de concesiones, licencias y permisos, nos permite observar las razones por las cuales el Estado puede otorgar una concesión, entre ellas la carencia de los recursos financieros técnicos, materiales o humanos, o bienhacer más eficiente el servicio, para efectos del presente las limitaciones o carencias del Estado serán denominadas imposibilidad material. Aunado a la imposibilidad material, existen otros elementos que la legislación secundaria enuncia para el otorgamiento de las concesiones, dichos elementos están encaminados a la capacidad que tiene el postulante para cubrir cabalmente con las obligaciones derivadas de la prestación del servicio. Al 18 respecto los doctrinarios destacan dos tipos de capacidad o elementos, denominados elemento técnico y elemento económico respectivamente. b. Elemento técnico Si bien, el Estado no tiene los recursos óptimos para satisfacer la totalidad de las necesidades públicas, también suele suceder que éste no posee la capacidad técnica debido a la infraestructura, o bien los conocimientos técnicos para brindar un servicio. Por lo tanto, el concesionario debe contar con la capacidad técnica para brindar el servicio de forma continua y eficaz de forma que se satisfaga el interés público, nos referimos a la capacidad técnica compuesta por la infraestructura necesaria para llevar a cabo la actividad concesionada y los conocimientos necesarios para la operación del mismo, ya sea por sí mismo o a través de sus dependientes, pues una vez se decida otorgar una concesión “el presunto concesionario debe demostrar fehacientemente al concedente que cuenta con los recursos técnicos necesarios para la prestación del servicio público, subsistiendo en tanto dure la prestación del servicio”40, bajo las condiciones que prevea la Administración. c. Elemento económico El elemento económico se refiere a la capacidad adquisitiva del concesionario, elemento exigido como un requisito básico para el otorgamiento de la concesión, en virtud de que el Estado debe contar con plena seguridad de que el servicio concesionado será prestado de manera oportuna, eficaz y de forma continua, involucrando esto el pago a los trabajadores necesarios para la operación del servicio, la adquisición de tecnologías e infraestructura que permitan su operación, al respecto Martínez puntualiza que “la capacidad financiera real del concesionario tiene que demostrarse y, en su caso, deberá otorgar una garantía, de acuerdo con lo que el órgano administrativo disponga, a 40 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Diccionario de derecho administrativo y burocrático, Op. Cit. 19 fin de asegurar que la concesión opere de una manera adecuada”41, cumpliendo cabalmente con las obligaciones contraídas al otorgarse la concesión. Para finalizar debemos señalar que el artículo 9º de la Ley de Aviación Civil enuncia que el otorgamiento de una concesión se otorgará a personas mexicanas solo cuando cuenten con: “Artículo 9o. … I. La capacidad técnica, financiera, jurídica y administrativa para prestar el servicio en condiciones de calidad, seguridad, oportunidad, permanencia y precio” Hecho que resalta la suma importancia de que el concesionario sea una persona en la que se conjuguen los tres elementos al momento de la adjudicación y durante la operación de la concesión, por ende, todo servicio concesionado debe buscar cumplir como mínimo los criterios de calidad, seguridad y permanencia que asegurará que éste prevalezca, sin interferir con el oportuno servicio. Con lo anterior, es preciso señalar algunas de las características presentes en la concesión administrativa, que al igual que todo acto jurídico cuenta con criterios que deben reflejarse antes, durante el tiempo que opere y hasta la terminación de la misma, entre ellas encontramos la puntualización de Vargas Morgado, quien refiere que la concesión al brindar un servicio con carácter público “fungiendo el concesionario como un intermediario entre el Estado y el usuario final habilita una peculiaridad característica de la concesión, consistente en que los beneficiarios o usuarios finales cuenten con derechos reconocidos y protegidos en el marco jurídico que la rige”42, recordemos que la figura de la concesión nace de la necesidad de brindar un servicio público, que por razones diversas el Estado no cuenta la capacidad para brindarlo por cuenta propia y, por ende, éste debe ser brindado salvaguardando el interés de la población. Al respecto García de Enterría, expresa que “[la concesión]… debe atender a principios de uniformidad, igualdad, universalidad y adaptabilidad,… de [forma 41 Ibídem. 42 VARGAS MORGADO, Jorge. Marco constitucional de las concesiones administrativas (artículo 28), [En línea] Disponible: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4034/12.pdf. 20 de junio de 2017. 12:32 pm. p. 156. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4034/12.pdf 20 tal]… que el gobernado conserve su derecho al servicio público debidamente protegido”43. Estos principios, denominación que otorga Enterría, concebidos como derechos para los usuarios presentes en la concesión administrativa, son claramente un intento gubernamental para asegurar las condiciones en la prestación del servicio (principalmente) que permitan un adecuado funcionamiento en la prestación del servicio, la calidad y continuidad del mismo. 1.3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA Se entiende que la naturaleza jurídica de una figura del Derecho obedece a la fuente misma que da origen a las disposiciones legales que rigen un determinado acto jurídico; para ello, es importante ubicar dicha figura en la doctrina mexicana, durante varios años los tratadistas han buscado situar la concesión administrativa en una determinada área, pero dada la complejidad de esta figura, han sido diversas las teorías que la ubican en distintas ramas del Derecho, entre las principales corrientes se sitúan como parte del Derecho privado, el Derecho público y finalmente como un acto mixto, a continuación se lleva un breve repaso de las teorías antes mencionadas con el fin de conocerlas. 1.3.1 La concesión como un contrato Esta teoría considera a la concesión administrativa como “una relación, en el que el concesionario y el Estado se obligan recíprocamente por las cláusulas convencionales, creando una situación contractual sujeta a las reglas del Derecho Civil, tanto en su formación, como en su interpretación y los consecuentes derechos y obligaciones”44, todo esto en virtud de que ambas figuras guardan estrechas similitudes, aunque recordemos que para la existencia y validez de un contrato de cualquier índole se necesitan algunos elementos, entre ellos resaltan la voluntad de las partes, elemento indispensable para la 43 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo, Tomo II, Editorial Themis, Bogotá, 2008, p. 589. 44 CALAFELL, Jorge E. Teoría general de la concesión, Op Cit., p. 217. 21 existencia del contrato y que solemos asociar con la capacidad o facultad para que cada una de las partes se obligue en razón de lo que a su derecho convenga. No obstante, existe un subgrupo dentro de quienes consideran a la concesión un contrato, que lejos de considerarla como un contrato regido por el Derecho civil defienden la postura de la concesión como un contrato de naturaleza administrativa, podemos decir que si bien las dos vertientes comparten similitudes respecto a la teoría contractual, también necesita reunir determinados requisitos, para ello retomaremos la siguiente tesis jurisprudencial. CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO CIVIL O MERCANTIL. DIFERENCIAS. Para determinar la naturaleza de un contrato administrativo frente a uno civil o mercantil, debe atenderse a ciertos factores. En los contratos privados, la voluntad de las partes es la ley suprema y su objeto los intereses particulares, mientras que en losadministrativos está por encima el interés social y su objeto son los servicios públicos. En los privados, se da la igualdad de las partes, en los administrativos la desigualdad entre Estado y contratante. En los privados, las cláusulas son las que corresponden de manera natural al tipo de contrato, en los administrativos se dan las cláusulas exorbitantes. En los privados la jurisdicción para dirimir controversias recae en los tribunales ordinarios, en los administrativos interviene la jurisdicción especial, ya sean tribunales administrativos, si los hay, o en propia sede administrativa, según los trámites establecidos por la ley o lo estipulado en el contrato mismo. En resumen, para que se den los caracteres distintivos de un contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos: 1) El interés social y el servicio público; 2) La desigualdad de las partes, donde una necesariamente debe ser el Estado; 3) La existencia de cláusulas exorbitantes; y, 4) La jurisdicción especial.45 Lo anterior, permite identificar las diferencias existentes entre un contrato que se rige por el Derecho privado y un contrato administrativo, entendiendo que para estar en presencia de la segunda modalidad es necesaria la presencia de las características del interés social y el servicio público, la desigualdad entre las partes, es decir, la supremacía por parte del Estado actuando como una autoridad, la existencia de cláusulas exorbitantes y la jurisdicción especial, sujeta a los tribunales administrativos, como todas las teorías acerca de la naturaleza 45 Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIV, Octubre de 2001, Pág. 1103. CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO CIVIL O MERCANTIL. DIFERENCIAS. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 196/2001. Vía Construcciones, S.A. de C.V. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Arturo Gamboa de la Peña, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretario: Emiliano Hernández Salazar. Amparo en revisión 102/2001. Secretario de Gobernación del Estado de Puebla y otros. 16 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Rojas Fonseca. Secretaria: Blanca Elia Feria Ruiz. 22 de la concesión administrativas son aceptadas en razón del punto de vista desde el cual se miran y para los efectos de determinado autor y momento histórico, se debe puntualizar que, considerar a la concesión administrativa como un contrato administrativo “… no logra explicar la gran discrecionalidad que tiene la autoridad para decidir sobre las condiciones y el titular de la concesión”46, por lo que el presente trabajo no retomará el estudio de la concesión desde un punto de vista contractual. 1.3.2 La concesión como un acto administrativo unilateral Existe la postura que considera a la concesión como un acto administrativo unilateral en el que la Administración otorga el derecho de uso, aprovechamiento o explotación sobre un bien del dominio público en virtud de la potestad que le ha sido conferida al Estado para satisfacer el interés público, el cual no puede ser objeto de negociaciones, por considerarse un interés superior. En este sentido, Otto Mayer define a la concesión como un “acto administrativo de determinado contenido. Este contenido debe consistir en que por él se dé al súbdito un poder jurídico sobre una manifestación de la administración pública”47, aunque con anterioridad hemos abordado el tema de acto administrativo y establecido la definición legal como la más acertada, por ser la más amplia48, debemos señalar que está definición pese a establecer la concesión como un acto administrativo, no parece ser la más precisa en virtud de que podría crear conflictos al mencionar que se ceden los derechos para ejercer un poder jurídico a un súbdito, omitiendo los medios por los cuales se realiza esta cesión, además se olvidaría la intervención de la voluntad que tiene el concesionario al momento de la configuración de la concesión para crear consecuencias de Derecho. 46 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I., Diccionario de Derecho Administrativo y Burocrático, Op. Cit. 47 MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán, Depalma, Buenos Aires, 1951, p. 33. 48 Ver Supra. 1.1.1 Acto administrativo. 23 1.3.3 La concesión como un acto mixto Finalmente la teoría ecléctica, aceptada en nuestros días, propone que la concesión administrativa comparte elementos tanto de un contrato administrativo como de un acto unilateral, en virtud de que su existencia debe concatenar una ley preconcebida la cual contenga los requisitos y lineamientos para el otorgamiento de la misma, acto administrativo unilateral, así como la voluntad de ambas partes (Estado y adjudicatario) para decidir los términos a los cuales se sujetaran, por supuesto sin contravenir el interés público. Dentro de esta clasificación podemos encontrar la definición de Cano Meléndez quien señala: “La concesión es un acto administrativo público, por medio del cual el Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado concesionario, para que administre y explote en su provecho, en forma regular y continua, pero por tiempo determinado, bienes del dominio público o servicios públicos, en vista de satisfacer un interés colectivo, mediante una ley preconcebida y un contrato formulado entre las partes”.49, la definición enunciada plasma a la perfección la forma en la que opera la concesión en materia administrativa, por lo menos hoy en día, que además de regirse por una ley existente mucho antes de la adjudicación de una concesión, las partes también están en condiciones de negociar algunos aspectos del servicio; no en vano la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el siguiente criterio jurisprudencial que robustece la anterior definición y cuyo texto reza “CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. NOCIÓN Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. La concesión administrativa es el acto por medio del cual el Estado otorga a un particular la prestación de un servicio público, la explotación de bienes del dominio público, o bien, la realización de ambas actividades, y aun cuando mediante esa figura jurídica se constituye un derecho en favor de aquél, que no tenía, a diferencia de la autorización que permite el ejercicio de uno preexistente, no debe concebirse como un simple acto contractual, sino que se trata de uno administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales. Así, los primeros consignan las normas a que ha de sujetarse la organización y el funcionamiento del servicio, y que el Estado puede modificarlas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario (horarios, modalidades de la prestación del servicio, derechos de los usuarios, etcétera). Mientras que los segundos tienen como propósito proteger el interés legítimo del concesionario, al crear a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada 49 CALAFELL, Jorge E. Teoría general de la concesión, Op. Cit., p. 216. 24 unilateralmente por el Estado y que se constituye por las cláusulas que conceden ventajas económicas que representan la garantía de sus inversiones y, con ello, la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. Así, toda concesión, como acto jurídico administrativo mixto, se encuentra sujeta a las modificaciones del orden jurídico que regulan el servicio público que debe prestarse o el bien público por explotar, al mismo tiempo que garantiza los intereses de los concesionarios.”50 A continuación obsérvese un cuadro comparativo en el que podemosconcentrar las principales diferencias entre cada una las tres teorías; como un contrato administrativo, como un acto administrativo unilateral y finalmente como un acto mixto; expuestas con anterioridad, mismo que nos ayudará a tener presentes cada una de las teorías. La concesión administrativa Contrato administrativo Acto administrativo unilateral Acto mixto Se le otorga al Estado una doble personalidad: ▪ Ente soberano ▪ Sujeto de derecho privado Estado actúa como un ente soberano (omnipotente) Se le otorga al Estado una doble personalidad: ▪ Ente soberano ▪ Sujeto de derecho privado Interviene la voluntad del Estado y del particular para fijar las condiciones del servicio prestado El Estado fija las bases de prestación del servicio, por lo que el particular se limita a acepar las condiciones impuestas por el Estado Intervienen la suma de voluntades del Estado como del particular, pues si bien es cierto que el Estado buscará el mayor beneficio para sí y para el interés público el particular cuenta con el derecho de proponer opciones en la prestación del servicio. Al ser considerado un contrato las partes solo se adhieren a las condiciones pactadas por ambos en un instrumento jurídico, el contrato en sí mismo. Al ser un acto emanado de la soberanía de la Nación, se reglamenta por las disposiciones creadas para su aplicación. La concesión al ser un acto mixto se regula en principio por las disposiciones jurídicas existentes, que regulan a su vez los requisitos para el otorgamiento y previo a éste se regulará por los términos a que se obliguen las partes, siempre y cuando no 50 Semanario Judicial. Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 1, Diciembre de 2013, Pág. 1109.CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. NOCIÓN Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN, CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Incidente de suspensión (revisión) 1/2013. MVS Multivisión, S.A. de C.V. y otra. 29 de agosto de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Patricio González-Loyola Pérez. Secretario: Carlos Luis Guillén Núñez. 25 contradigan la reglamentación preestablecida. Figura 1.51 Aunque la teoría de la concesión administrativa con naturaleza de un acto mixto parece ser la postura más aceptada incluso por los criterios jurisprudenciales, se propone analizar la legislación primaria mexicana, a fin de entender la postura del legislador al establecer la existencia de la concesión y definir si esta encuentra su clasificación dentro del Derecho Privado, el Derecho Público, o bien, estamos en presencia de un acto mixto con naturaleza ecléctica. Siguiendo ese orden de ideas se puede decir que la concesión administrativa encuentra su origen y fundamento en el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; en términos generales éste artículo plasma las disposiciones referentes a la propiedad de la tierra, las aguas, islas, espacio aéreo, vías de comunicación, terrestres o satelitales, así como la generación de energía eléctrica, nuclear u otra generada dentro de la República mexicana, retomemos entonces el estudio legislativo de la concesión como referencia para entender la naturaleza jurídica de la misma. Cobra importancia señalar que el mismo artículo divide el concepto de propiedad de la Nación en las siguientes escalas: 1. Propiedad originaria de la Nación: los primeros párrafos del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos rezan “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.” 51 Figura 1. La concesión administrativa. Las diferencias existentes entre las teorías que considera a la concesión como un contrato administrativo, como un acto administrativo unilateral y la teoría ecléctica que considera que la concesión reúne características de un contrato administrativo y un acto administrativo unilateral emanado de la Administración Pública. Elaboración propia. 26 A través del cual reafirma la soberanía nacional instaurando una propiedad absoluta sobre las aguas y tierras comprendidas dentro del territorio nacional. El tercer párrafo del mismo artículo señala que, siendo que todo lo que se ubica dentro del territorio nacional es propiedad de la Nación puede llevar a cabo acciones sobre las tierras y las aguas, como observamos a continuación. “La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana” Al mismo tiempo puntualiza que el Estado además de otorgar la propiedad de la misma a un particular y constituir así la propiedad privada imponiendo modalidades a la misma con el fin de beneficiar a la población y al medio ambiente a la par de la creación de asentamientos humanos; también puede disponer de ella cuando el interés público lo demande a través de los procedimientos previstos en la Constitución (expropiación) y demás disposiciones aplicables. 2. Dominio directo: el párrafo cuarto del citado artículo establece: “Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria; los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas formadas directamente por las aguas marinas; los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su explotación necesite trabajos subterráneos; los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser utilizadas como fertilizantes; los combustibles minerales sólidos; el petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos; y el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional.” En vista de lo citado, podemos observar que solo la Nación puede disponer de los recursos naturales que estén dentro del territorio nacional, 27 incluidos los ubicados en las islas, zócalos submarinos, estén o no vivos, ya sea fauna, flora, hidrocarburos y minerales que ese encuentren dentro del territorio sobre el cual la Nación ejerza su soberanía, estableciendo que son inalienables e imprescriptibles; por ende, la explotación, uso o aprovechamiento por parte de particulares o sociedades debidamente constituidas podrá llevarse solo a través de concesiones otorgadas por el Ejecutivo Federal, de conformidad a las disposiciones jurídicas aplicables. 3. Mar territorial y zona económica exclusiva: en los párrafos anteriores del artículo ha quedado claro lo que concerniente a las aguas interiores del Estado así como el territorio nacional, pero surge la siguiente interrogante ¿qué sucede con las aguas, mares y océanos que rodean a nuestro país?, al respecto, retomemos el noveno párrafo del artículo 27 constitucional que puede responder la pregunta y establece: “La Nación ejerce en una zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, los derechos de soberanía y las jurisdicciones
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