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SEMINARIO DE SOCIOLOGÍA GENERAL Y JURÍDICA “LA INCLUSIÓN EDUCATIVA: EDUCACIÓN CON VISIÓN PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD VISUAL.” FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO ASESOR: DR. HUGO CARLOS CARRASCO SOULÉ LÓPEZ T E S I S QUE PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: JUAN CARLOS CASTRO ARENAS 2016 MÉXICO, CIUDAD UNIVERSITARIA UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS Antes que nada, nunca imagine llegar a este momento en mi vida, así como no imagine en terminar una licenciatura, el camino no fue fácil y lo que se avecina llevará un trabajo arduo, pero quiero agradecer a mi familia por siempre apoyar mis decisiones, aunque éstas en ocasiones no fueron acertadas, aun así, siempre me apoyan. La senda por la que uno camina en ocasiones se ve solitaria, pero son los amigos que hacen que el camino sea menos pesado, mis amigos de la infancia, adolescencia y de la universidad quienes charlamos en más de una ocasión en el café 76, impulsando de forma mutua el crecimiento profesional, personal y familiar. Finalmente mi estancia en Tlanextli, en donde me enseñaron a ver lo que no veía y permanecía oculto ante mi vista, por compartir conmigo la forma en la que se ve de otra forma el mundo y enseñarme a ver con más detalle todo lo que me rodea. Ometeotl “LA INCLUSIÓN EDUCATIVA: EDUCACIÓN CON VISIÓN PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD VISUAL.” INTRODUCCIÓN i CAPÍTULO I. La persona. 1 1. El concepto de persona 1 1.1. Evolución del concepto y condición de persona 1 1.1.1. La condición de persona en la antigua Grecia 2 1.1.1.1. Clase alta 3 1.1.1.2. Clase media 5 1.1.1.3. Clase servil 6 1.1.2. La condición de persona en la sociedad Romana 7 1.1.2.1. Status libertatis 7 1.1.2.2. Status civitatis 8 1.1.2.3. Status familiae 9 1.1.2.4. Instituciones creadas en el Derecho romano para las personas con discapacidad 9 1.1.3. La condición de persona en la Edad Media 11 1.1.4. La persona en la era moderna 12 1.1.4.1. El contractualismo 13 1.1.4.1.1. Thomas Hobbes 14 1.1.4.1.2. John Locke 16 1.1.4.1.3. Juan Jacobo Rousseau 19 1.1.4.1.4. Immanuel Kant 21 1.1.5. Código Napoleónico y el concepto de persona 24 1.1.6. El Código Alemán y el concepto de persona 27 1.1.7. Código Civil en el Distrito Federal (1928) y el concepto de persona 28 1.1.8. La Familia 32 1.1.8.1. Breve historia de la familia 33 1.1.8.2. Concepto biológico 36 1.1.8.3. Concepto sociológico 37 1.1.8.4. Concepto jurídico 38 1.1.8.5. Características de la familia 40 1.1.8.6. Influencia de la familia en el desarrollo de los menores 43 CAPÍTULO II. LA DISCAPACIDAD VISUAL 46 2. ¿Qué es la discapacidad visual? 46 2.1. La ceguera 50 2.1.1. En el ámbito jurídico 50 2.1.1.1. Constitución mexicana 50 2.1.1.2. Tratados Internacionales 51 2.1.1.3. Leyes Federales 58 2.1.1.4. Normas Oficiales Mexicanas y otros instrumentos jurídicos 62 2.1.2. En el entorno médico 66 2.1.2.1. Categorías 66 2.1.2.1.1. Ceguera total 69 2.1.2.1.2. Ceguera parcial 69 2.1.2.1.3. Debilidad visual 69 2.1.2.1.3.1. Sujetos con baja visión 70 2.1.2.1.3.2. Sujetos con visión límite 70 2.2. Impacto de la ceguera e implicaciones psicosociales 71 2.2.1. Implicaciones sociológicas 71 2.2.1.1. Conducta inmadura y egocéntrica 73 2.2.1.2. Aislamiento y abandono 74 2.2.1.3. Pasividad y dependencia 75 2.2.1.4. Actitudes estereotipadas 75 2.3. Implicaciones psicológicas 76 2.4. En el enfoque internacional respecto a la discapacidad visual 77 CAPITULO III. Educación Especial e Inclusiva para personas con discapacidad visual 81 3. Marco conceptual 81 3.1. Educación 82 3.1.1. Educación Especial 85 3.2. Inclusión 92 3.2.1. Dimensión personal 92 3.2.2. Dimensión Social 93 3.2.3. Dimensión Espacial 94 3.2.4. Dimensión temporal 96 3.3. Educación especial e inclusiva. Creación del entorno pedagógico 96 3.3.1. Estructura y organización del centro educativo 99 3.3.2. Personal docente calificado 101 3.3.3. Entorno social y disponibilidad como sociedad 102 3.3.4. Educación Inclusiva 103 3.3.4.1. Como valor 104 3.3.4.2. Como participación 105 3.3.4.3. Como garantía social 105 CAPITULO IV. El aula TLANEXTLI de la Facultad de Derecho de la UNAM 106 4. El Programa de Apoyo a Proyectos para la Innovación y Mejoramiento de la Enseñanza (PAPIME) 106 4.1. El Proyecto PAPIME denominado Aula TLANEXTLI 111 4.1.1. Justificación 112 4.1.2. Objetivos 112 4.1.2.1. Creación del aula dotada de tiflotecnología para ciegos y débiles visuales 113 4.1.2.1.1. ¿Qué es la tiflotecnología? 114 4.1.2.1.2. Adaptaciones de accesibilidad 117 4.1.2.2. Creación de una tifloteca jurídica 121 4.1.2.2.1. Conversión de libros al Braille y Audio 121 4.1.2.3. Campañas de sensibilización, capacitación. 122 4.1.2.3.1. Servicio social 123 4.1.2.3.2. Seminario de Diversidad e Inclusión 124 4.1.2.3.3. Cena en la obscuridad 125 4.1.2.3.4. Campaña “Educación con visión. Convierte un libro al Braille” 126 4.1.2.4. Programa de inserción laboral 127 4.1.2.4.1. Administración del aula y Tifloteca por ciegos 128 4.1.2.5. Autosuficiencia del proyecto 129 4.1.2.5.1. Servicios 130 4.1.2.5.3. Impartición de clases para leer Braille a personas sin discapacidad 130 Conclusiones 132 Bibliografía 137 Anexo Uno 144 Anexo Dos 145 INTRODUCCIÓN Históricamente las personas han interactuado de distintas formas entre sí, incluso, durante determinadas épocas la humanidad ha sometido a sus congéneres, el hombre en múltiples ocasiones suprimió la libertad de sus iguales surgiendo, el concepto de persona libre y esclava, tomando relevancia en las civilizaciones griega y romana, en donde surge la libertad y la esclavitud entre los individuos de la sociedad, que se analiza en el presente trabajo. El vocablo persona, así como la condición de ser tal, ha variado durante los siglos pasados, los individuos con discapacidad siempre han estado en una constante discriminación en donde se les ha excluido de la mayoría de las actividades sociales. El tener una discapacidad propicia ser apartadode la colectividad, genera un rezago en cuanto al conocimiento que normalmente se debe de tener dependiendo de la edad de cada individuo, la educación es un área en donde aquellas personas con alguna discapacidad son apartadas, iniciando así dos tipos de educación: la tradicional y la especial la cual va encaminada a aquellos estudiantes que tienen alguna discapacidad. La educación tradicional en México ha estado en constante evolución, pero muy poco se analiza de la educación especial, la cual tuvo su origen en 1861 con la fundación de la escuela de sordo-mudos y la escuela nacional de ciegos en 1870, en aquellos años la situación política del país truncó por muchos años, el desarrollo y mejoramiento de las políticas públicas en lo concerniente a la educación especial. Fue en 1971 cuando se vuelven a retomar esfuerzos para impulsar de nuevo lo conducente a la educación especial; esto fue iniciado por la Dirección General de Rehabilitación, de la Secretaría de Salubridad y Asistencia, estructuró y puso en marcha el primer programa nacional de rehabilitación, iniciando la construcción de diversos centros para atender a personas con discapacidad. Así mismo, se siguió con los lineamientos generales de la época logrando en esa misma fecha la creación de la Dirección General de Educación Especial, con la i finalidad de organizar, dirigir, desarrollar, administrar y vigilar el sistema federal de educación especial y la formación de maestros especialistas. A partir de entonces, el servicio de educación especial prestó atención a personas con deficiencia mental, trastornos de audición y lenguaje, impedimentos motores y trastornos visuales. A partir de los años noventa se crean los Centros de Atención Psicopedagógica de Educación Preescolar (CAPEP); Centros de Atención Múltiple (CAM) y se origina el establecimiento de las Unidades de Servicios de Apoyo a la Educación Regular (USAER.); los cuales a tienden a estudiantes con alguna discapacidad. La enseñanza en las escuelas ¨especiales¨, es similar a las tradicionales con la diferencia en que en estas escuelas se les enseña lo relacionado a desplazarse en la ciudad. Los centros educativos como CAPEP, CAM y USAER, solo brindan educación a nivel básico con lo que si bien es cierto se inicia una inclusión por parte de estudiantes con discapacidad; también lo es que esto no se realiza de forma completa en las escuelas tradicionales, toda vez que ahí no se cuentan con las adecuaciones necesarias para una inclusión escolar. La falta de infraestructura es un factor que restringe la movilidad, lo más preocupante es la carencia de profesores calificados para impartir clases, tanto a estudiantes con, o sin discapacidad, generando una exclusión en clase con los estudiantes con discapacidad, impidiendo que participen en las actividades que se desarrollan, y con ello debilitando su auto concepto, el cual debe ser entendido como la percepción que uno tiene sobre sí mismo, sobre cada uno de los aspectos personales, si este llega a debilitarse, la expectativa que tiene sobre lo que puede lograr y ser, se ve menguado. Por ello, es necesario que se cuente en las escuelas con un área dotada de los medios necesarios para que un estudiante con discapacidad pueda desarrollarse de forma plena, fomentando en él un auto concepto elevado logrando con ello una inclusión. ii Los grupos de estudiantes con discapacidad en específico la discapacidad visual, tienen grandes retos al momento de estudiar, hay que mencionar que en México hay 1, 500, 046 niños entre las edades de cero a quince años con alguna discapacidad visual, quienes pueden acudir a una escuela tradicional o a una escuela ¨especial¨. El empleo de la Tiflotecnología, que es necesaria para lograr un desarrollo educativo pleno en educandos con discapacidad visual es reducido en nuestro país ya que debemos de entenderla, como el conjunto de conocimientos, técnicas y recursos de los que se valen las personas ciegas y débiles visuales para estar en posibilidad de utilizar la tecnología estándar. El empleo de esta herramienta, requiere de un espacio específico, con las adecuaciones necesarias para que ésta sea explotada al máximo; es por eso que el Aula Tlanextli no busca más que ser pionera en el tema de discapacidad visual apoyada en sus propios principios, en las líneas rectoras de la Universidad Nacional Autónoma de México y en los puntos primordiales de la Ley General de Educación, propiciando una educación con inclusión social generando en los estudiantes una solidaridad que se reflejara en el corto y largo plazo. iii 1 CAPÍTULO I LA PERSONA Mi ideal político es el democrático; cada uno debe ser respetado como persona y nadie debe ser divinizado. Albert Einstein 1. El concepto de persona Durante el transcurso de la historia, el término persona ha sido empleado con distintas fronteras conceptuales, a tal grado que es posible sostener que la expresión es polísemica. Razón por la que el Dr. Rolando Tamayo y Salmorán, refiere; “…un correcto entendimiento de los usos de la locución persona en el discurso jurídico requiere de un adecuado conocimiento de su significado paradigmático y de su traslado al campo del Derecho.”1 Javier Esquivel indica que “la noción de persona es un concepto dogmático y técnico, ya que florece en el lenguaje de juristas, en el de jueces y abogados, así como en los textos de derecho positivo”2; aclara que la expresión persona no es exclusiva del discurso jurídico. Fueron los jurisconsultos romanos los que dieron a la expresión persona su significado jurídico, el término se acuñó desde la época griega, y con el paso del tiempo se construyó el concepto conocido en la civilización contemporánea; por ello resulta notable visitar los momentos históricos relevantes que marcaron la construcción moderna del concepto jurídico fundamental de mérito. 1.1. Evolución del concepto y condición de persona Tanto el concepto, como la condición de persona, han estado en continua evolución, este vocablo se encuentra en permanente edificación. Existe tal dinamismo que las adaptaciones las sufre dependiendo del tiempo y de acuerdo a las circunstancias que en determinado momento se estén viviendo en un espacio geográfico específico, logrando con ello que sus límites se vayan expandiendo. 1 Tamayo y Salmorán, Rolando, El Derecho y la Ciencia del Derecho. Introducción a la Ciencia Jurídica., S.N.E., Primera Reimpresión, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1986, p. 80. 2 Esquivel, Javier, et al., Conceptos Dogmáticos y Teoría del Derecho, Primera Edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1979, p. 33. 2 Antiguamente, no todo ser humano era considerado persona; motivo por el cual se justificaba la esclavitud de otros hombres. En la actualidad es difícil pensar que alguna de las características constitutivas de lo que universalmente se entiende por persona pudiera separarse del concepto, o bien que estuviera conformada la categoría por elementos sui generis. Lo cierto es que, en occidente y en oriente, la condición de persona se vive de manera diferente; también lo es que la religión puede generar matices, que muchas veces nos resultan incomprensibles por ser ajenos a la realidad en donde se gestan. Es incuestionable que la manera en que evolucionó este concepto, ejerza una influencia, en la que la relación entre individuos sea diferenciada por ser persona libre o ser esclavo, también el vínculo que se genera entre las diversas culturas y sociedades que han coexistido en el planeta. Este progreso genera cambios sustanciales en diversas disciplinas del conocimiento, como la sociología, la psicología, la filosofía, la antropología, toda vez que su objeto de estudio se va transformando. La sociedad ylas circunstancias geopolíticas responden a una carga histórica, son el resultado del respirar milenario del ser humano como tal. En esta medida, analizar brevemente la evolución que ha tenido el concepto y la condición de persona a través de las principales civilizaciones hasta llegar a nuestros días, proporcionará una visión más integral sobre este concepto jurídico fundamental. 1.1.1 La condición de persona en la antigua Grecia. El término persona tuvo origen en el mundo helénico; “en un principio se encontraba estrechamente vinculado al teatro, los actores que participaban en las representaciones portaban máscaras, y cada una de ellas determinaba el dramatis personae -personaje dramático-”3 que traían en ese específico momento a la vida teatral. En una obra el mismo actor podía representar varios personajes dramáticos, solamente era suficiente con cambiar la máscara para que el público asumiera que era otra persona. En contexto, Gumesindo Padilla Sahagún, destaca 3 Huber Olea, Francisco José, Derecho Romano I, Primera Edición, Edición IURE, México, 2005, p.102. 3 que de esta práctica teatral se comenzó a emplear el término persona en sentido figurado “…para expresar el papel que cada individuo podía representar en la sociedad, por ejemplo, la persona como padre de familia, como hijo, como tutor, etc.”4 El término persona se comenzó a emplear con frecuencia en la vida social helénica para referirse al papel que desempeñaban los hombres en su actuar como políticos, soldados, comerciantes, o bien como padres de familia, pero siempre unido al estrato social al que pertenecían, de ello dependía el efecto jurídico que podía producir la condición de persona. De acuerdo a lo que expresa Inés Calero Secall, al analizar las Leyes de Gortina, en “la sociedad griega se podían identificar claramente tres clases sociales, y en consecuencia era posible determinar los derechos políticos y sociales que los sujetos podían aspirar a tener tomando en consideración el estrato social al que pertenecían.”5 De esta manera, las Leyes de Gortina contemplaban tres categorías de personas: a) La clase alta o libres (eleútheroi, -ἐλευθέροι-); b) La clase media (apétairoi -ἀπέταροι-); y c) La clase servil (woikeús -foἰΚεúς-, y dólos -δοῦλος-). Cada clase representaba un status diferenciado para el grupo social de que se tratara, implicando que las actividades de los miembros que la conformaban fueran diversas a las de las otras clases sociales, mismas que a continuación se revisarán. 1.1.1.1. Clase alta. Categoría conformada por una minoría de ciudadanos denominados eleútheroi, gozaban de un status privilegiado: La libertad, esta clase social generaba, no sólo obligaciones recíprocas y mutuas entre sus integrantes, también privilegios, como 4 Padilla Sahagún, Gumesindo, Derecho Romano I, Primera Edición, Editorial McGraw-Hill, México, 2008, p.33. 5 Calero Secall, Inés, Leyes de Gortina, Primera Edición, Editorial Ediciones Clásicas Madrid, España, 1997, p. 23. 4 ser ciudadano pleno, constituyéndose en “metecheistes poleo”6, que de acuerdo a lo que refiere Elena Pérez Martín, “…significa aquel que participa en la polis.”7 Los principales derechos que detentaban los integrantes de esta clase, eran tener acceso a educación gimnástica, poseer armas, acceso a las magistraturas entre otras. En el ámbito legal, sólo ellos podían testificar en asuntos procesales y en el perfeccionamiento de contratos; asimismo, al momento de hacer la repartición de una propiedad, su presencia era requerida de manera inmediata para dar fe de la división de la propiedad, logrando con ello mayor transparencia en este tipo de transacciones. En el seno familiar, su presencia era requerida al momento de dotar a una hija, su status privilegiado los vinculaba a la stéga –Στεγα-, -casa-, que equivalía a tener nombre, un padre y a pertenecer al grupo de los libres. Este grupo de hombres eran parte de la hetería -Έταίρα-, que en palabras de Inés Calero Secall, “…era una asociación de compañeros que hacían vida en común y que celebraban comidas en común; era un grupo de hombres unidos por vínculo sanguíneo y obligados a prestarse ayuda mutua en caso de ser necesario.”8 Esta clase social, contemplaba un sistema educativo fuerte, para los hombres era la entrada a la hetería, a través de un proceso formativo se vinculaba al futuro ciudadano con sus principales derechos, como la posesión de armas, o el acceder a una magistratura. Al llegar a la edad adulta, “…le correspondía al individuo todos los derechos inherentes a la ciudadanía, tales como participar en las liturgias religiosas, acudir a ejercer voz y voto en la asamblea popular o ekklesia -ἐκκλησία-, formar parte del jurado de los tribunales o dikasteria -δικαστηρια-; o bien poder ser propietario de tierras en la región ática.”9 Este grupo de hombres poseía una pluralidad de derechos y privilegios, y que a diferencia de los demás que formaban parte de otras clases sociales, eran respetados por la posición que tenían. 6 Pérez Martín, Elena, Los Extranjeros y el Derecho en la Antigua Grecia, Segunda Edición, Editorial Dykinson, España, 2001, p.145. 7 Ídem. 8 Calero Secall, Inés, Óp. Cit., p. 32. 9 Pérez Martín, Elena, Óp. Cit., p.173. 5 1.1.1.2. Clase media. En este grupo social se encontraban todos aquellos que no pertenecían a la elite de los ciudadanos plenos, los que por una u otra causa no habían alcanzado ese status civil de privilegio. Se les denominaban apétairos, y componían este grupo los excluidos de la hetería. Su status, aunque era de libertad, los colocaba en un plano inferior a los eleútheroi, no gozaban de los derechos de pleno ciudadano. Las causas de exclusión de la clase eleútheroi, “las constituían el incumplimiento de una deuda pública, o algún deber político, o bien la falta de ayuda a algún miembro del grupo.”10 La sociedad griega tenía como principal obligación la obediencia de las leyes, la consecuencia inmediata del incumplimiento, era la pérdida de la ciudadanía, cayendo en la atimia -ἀτῑμία-, y por ende la persona perdía todos los derechos y privilegios establecidos en las leyes helénicas. "La atimia se reflejaba en la disminución más o menos, significativa de los derechos en las áreas políticas, económicas, sociales y jurídicas. Así, un atimos no podía iniciar un procedimiento público, ni como parte agraviada, ni como acusador, tampoco defenderse a sí mismo en este tipo de procesos, ni actuar como testigo."11 En virtud de lo anterior, al tener un problema los apétairos debían acudir con un eleútheroi para ser auxiliados con su resolución. Siempre que fuesen a celebrar un acto jurídico, se requería de su presencia para que los acompañara y fungieran como testigos, y así dar validez al acto. De esta manera es posible concluir que, si bien es cierto que los integrantes de este grupo eran personas libres, también lo es que se encontraban sometidos a contar de forma constante con la presencia de un ciudadano pleno -eleútheroi- para que validara sus actos, o bien ejerciera los derechos que pudieran corresponderle. 10 Calero Secall, Inés, Óp. Cit., p. 34 11 Pérez Martín, Elena, Óp. Cit., p.174. 6 1.1.1.3. Clase servil. Esta categoría se subdividía a su vez en dos subclases sociales:12 a) La clase de los woikeús; y b) La clase de los dólos. El denominador común de la categoría consistía en que en ambos casos no gozaban de libertad, y en consecuencia tenían un dueño, cada subclase contaba con características propias y específicas que permitían establecer diferencias sustanciales suficientespara mantenerlos divididos en dos subclases. - Woikeús Eran propiamente los siervos; realizaban servicios personales a su dueño, y por ende gozaban de la absoluta confianza. Los siervos siempre mostraban lealtad con la familia a la que se encontraban vinculados. - Dólos Se consideraba al esclavo como un objeto del que su dueño podía disponer de cualquier forma, podía venderlo, intercambiarlo por otro esclavo u objeto, inclusive en él se encontraba la decisión de quitarle la vida sin dar mayor explicación. En la sociedad griega, se establecían tres vías para caer en esclavitud:13 1. “En tiempos de guerra, los prisioneros se convertían en esclavos, salvo que su familia o amigos pagasen un rescate por su libertad (con el paso del tiempo, los descendientes de estos también se catalogaban como esclavos); 2. Cuando se declaraba a un griego culpable de un delito; y 3. En el caso de que un deudor no pagará sus deudas, con ello podía ser condenado a la esclavitud (esta práctica fue abolida por Solón en el siglo VI).” 12 Pérez Martín, Elena, Óp. Cit., p. 173 13 Ídem. 7 1.1.2. La condición de persona en la sociedad Romana. La condición de persona en el Derecho Romano, no cambió sustancialmente a la que se originó en Grecia; se diferenció al dar la posibilidad de ascender a los diversos status sociales, así como a puestos políticos siempre que se cumplieran los requisitos establecidos en la ley. Se adoptaron características específicas, como el estado civil y el domicilio, con lo que comenzaron también a diferenciarse en clases sociales cada una con ciertos derechos. En la sociedad romana existían los siguientes libertatis, civitatis y familiae. 1.1.2.1. Status libertatis. Esta condición la tenían todos los que eran libres, quienes no eran considerados esclavos. En el caso romano la esclavitud, o bien, de acuerdo a lo que expresa Luis Alfonso Muñoz López, conocida también como “potestad dominical”14 - situación en que se encontraba un ser humano con relación a otro que tenía derechos limitados, se originaba, sustancialmente, por las siguientes causas:15 a) “Por ser prisioneros de guerra, y una vez siendo esclavo, por nacimiento; b) Por no inscribirse en el censo, esta omisión hacía presumir la intención de eludir tributos; c) La omisión de realizar el servicio militar, toda vez que para el ciudadano romano era un deber y al propio tiempo, un honor defender la soberanía del Estado Romano; d) La no cancelación de una deuda pasados noventa días después de generada la condena respectiva; y e) Cuando el ladrón era capturado in fraganti, se le adjudicaba a la víctima del robo.” 14 Muñoz López, Luis Alfonso, Derecho Romano, Quinta Edición, Editorial Temis, Colombia, 2007, p.98. 15 Ídem. 8 Las situaciones que podían destruir la condición de esclavo en favor de un individuo para que fuera considerado como libre, eran las siguientes:16 i. “Obtener del dueño una carta en la que se declarara su libertad; ii. La destrucción del título ante testigos; iii. El tratamiento familiar dado a un esclavo; y iv. Compartir la mesa con el esclavo.” Es preciso señalar que el status de libertad no era suficiente para considerar a un individuo con la condición de persona con derechos plenos, para ello se requería que dentro de su esfera tuviera otro status, como el civitatis. 1.1.2.2. Status civitatis En este estrato social, de acuerdo a lo que expresa Gumesindo Padilla Sahagún, “el ciudadano romano pleno era el que gozaba de todos los derechos que confería el ius civitatis -derecho de la ciudadanía-. En este sentido, el ciudadano romano era una persona que gozaba de todos los derechos públicos y privados que otorgaba el derecho civil”17, como se muestra en el siguiente cuadro18 por ejemplo: Privilegios Derecho Privado Derecho Público Contraer matrimonio Actuar como parte en el proceso civil Adquirir y transmitir la propiedad Votar Invocar el derecho Romano Ocupar una magistratura por elección 16 Muñoz López, Luis Alfonso, Óp. Cit., p.98. 17 Padilla Sahagún, Gumesindo, Óp. Cit., p.45. 18 Ídem. 9 En la sociedad romana se podía encontrar a los peregrinos, como lo expresa Juan Carlos Ghirardi “…eran extranjeros, habitantes de pueblos con los que Roma no estaba en guerra; sin embargo, no podían invocar las normas del Derecho civil romano, sino el de gentes, además de las leyes de las provincias que habitasen”19. El Derecho romano permitía que se pudiese adquirir la ciudadanía por causas posteriores al nacimiento, un ejemplo era el poder contraer iustis nuptii – justas nupcias -, los hijos procreados con motivo de un matrimonio en estas circunstancias generaban que los hijos siguieran la condición del padre. 1.1.2.3. Status familiae. Esta situación es en la que se encontraba un ciudadano libre, en relación a una familia. Para Luis Alfonso Muñoz López, indica que “Ulpiano definía a la familia como el conjunto de personas que por su naturaleza o por derecho, estaban sujetas a la potestad de un jefe llamado pater familias.”20 A su vez Gumesindo Padilla Sahagún, indica que, “las personas que conformaban la familia, se subdividían en: sui iuris, persona independiente, libre de toda potestad; y los alieni iuris, que eran los que se encontraban sometidos a la potestad de un sui iuris, por ejemplo los hijos, la esposa y los esclavos.”21 Tanto en Grecia como en Roma, se podía encontrar una clasificación similar en torno a la condición de persona, también lo es que, en esta última con las compilaciones y la evolución de las instituciones, tanto públicas como privadas marcó una diferencia sustancial en el trato de las personas, tal es el caso de las instituciones creadas para las personas con incapacidad -que aún en nuestros días tienen plena vigencia-. 1.1.2.4. Instituciones creadas en el Derecho romano para las personas con discapacidad. Son dos las instituciones que fueron creadas por el derecho romano que han subsistido -desde luego, sólo en un concepto general, toda vez que sus características específicas actuales han cambiado-, siendo éstas: La tutela, y la 19 Ghirardi, Juan Carlos, Derecho Romano I, Tercera Edición, Ediciones Eudecor, Argentina, 1999, p.185. 20 Muñoz López, Luis Alfonso, Óp. Cit., p.105. 21 Padilla Sahagún, Gumesindo, Óp. Cit., p.51. 10 curatela. Estas figuras se aplicaban a personas con un determinado grado de incapacidad. - Curatela. Se aplicaba cuando se consideraba que un ciudadano romano era incapaz de poder gestionar sus bienes de forma adecuada y se evitaba que cayera en la miseria. - Tutela. Ésta se aplicaba al cuidado de un menor que no contaba con un pater familia, pero dada su corta edad no podía administrar el patrimonio que hubiera heredado. Las características entre la tutela y la curatela se muestran en el siguiente diagrama.22 Es necesario diferenciar entre la incapacidad y la discapacidad, si bien ambos términos son similares estos surgen en épocas muy diferentes y que hoy en día son incomparables, la incapacidad refiere a dos supuestos ya sea esta la capacidad de goce en la cual cualquier persona puede ser titular de derechos y obligaciones, mientras que la capacidad de ejercicio es la que se adquiere con la mayoría de edad y es la facultad de crear, modificar derechos y obligaciones. 22 Padilla Sahagún, Gumesindo, Óp. Cit., p. 68 – 74. 11 El vocablo discapacidad es un término que ha estado evolucionado y que hoy en día es entendido como el concepto que engloba la falta de un sentidoen este orden de ideas la falta de la vista, audición, habla, movilidad e intelectual lleva a que una persona tenga una discapacidad. En lo concerniente al derecho romano tanto la tutela y la curatela fueron creadas para un grupo específico de personas, con el paso del tiempo su uso se fue ampliando, con lo cual se daba cierta protección a aquellas personas con alguna discapacidad. 1.1.3. La condición de persona en la Edad Media. La influencia del derecho romano permeó por toda Europa arraigándose en los pequeños feudos y nacientes Estados, los cuales tomaron como base de su ordenamiento jurídico la compilación jurídica que se poseía en ese entonces, tal como lo expresa José Luis Soberanes Fernández, “a partir del siglo XIII es cuando se inicia con la edad media y da comienzo a la unificación política y jurídica.”23 Esta unificación comienza en España, iniciada por “Fernando III, ¨El Santo¨ (1217 - 1252), pero fue su hijo Alfonso X, ¨Él Sabio¨ (1252 - 1284) quien llevó el derecho castellano a los primeros planos de Europa medieval”24, al dar las bases de compilación jurídica. El trato que se les daba a las personas seguía siendo el mismo, la calidad de esclavo desapareció y tomó la calidad de vasallo o siervo, quienes se encontraban sujetos a la voluntad del Rey. La población era mayoritariamente campesina y sólo un grupo muy reducido ocupaba el poder y tenía acceso a los lujos y privilegios que se obtenían a costa del pueblo. A partir del siglo XVII hasta finales del siglo XVIII surgieron los grandes cambios en el campo científico, religioso, económico, político, siendo una época marcada por diversas revoluciones y cambios de poder, dando origen al nacimiento de una nueva forma de pensar tanto política, y religiosa, se dio el surgimiento a nuevos ideales como: la igualdad, la democracia, la libertad de elegir a los representantes. 23 Soberanes Fernández, José Luis, Historia del Derecho Mexicano, Décima Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 45. 24 Ídem. 12 Serían Thomas Hobbes y John Locke, quienes iniciarían un cambio en el ámbito político, tal y como lo puntualiza la Dra. Aurora Arnaiz Amigo: “En 1690 Locke, en su célebre Ensayo sobre el gobierno civil, complementaria los fundamentos del contrato social de Hobbes y su representación política, con la defensa de la democracia y del constitucionalismo como las bases del origen y asentamiento de las instituciones políticas.”25 Estos fundamentos para Hobbes y Locke, se basaron en el respeto y trato igualitario ante la ley, cambiaron la forma de pensar, logrando su máximo auge con la Revolución Francesa, cambiando por completo el trato entre las diversas clases sociales, partiendo de la igualdad ante la ley. 1.1.4. La persona en la era moderna. La Revolución Francesa cambio la forma de pensar dando una visión y concepción del hombre y de su actuar, tal como lo señala Georges Lefebvre, “después de una lucha social que emergió un cambio revolucionario enmarcado por una revolución aristocrática, seguida de una revolución burguesa, la revolución popular, y más tarde la revolución campesina.”26 El cambio que se ocasionó después de la Revolución Francesa da como resultado La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, enarbolando principios aún vigentes. En la declaración se establecía que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho, afirmación memorable que enmarca el artículo primero. La misma declaración señala que la libertad es para todos los hombres y que estos son iguales, también otorga derechos sobre la libertad de la propiedad y la resistencia a la opresión (esclavitud), regula el proceso criminal vigente hoy en día en los artículos 7, 8 y 9; asimismo da las bases de una visión y un mejor entendimiento de los derechos de cada una de las personas. 25 Arnaiz Amigo, Aurora, Del Estado y su Derecho (Estudios Políticos), Primera Edición, Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 1987, p. 255. 26 Lefebvre, Georges, 1789: Revolución Francesa, Cuarta Edición, Editorial Laja, España, 1981, p. 35-36. 13 1.1.4.1. El contractualismo. Thomas Hobbes y John Locke, dan las bases para el respeto y trato igualitario ante la ley, durante gran parte del tiempo la relación entre cada una de las personas, se encontraba marcada por el nivel o status social al que pertenecieran. Este trato no duró mucho, varios autores escribieron sobre “la concepción del Estado y su origen, retomando a los clásicos como Sócrates, Aristóteles, Arquímedes, Plutarco, Platón, Cicerón, Justiniano, etc., llegando a una conclusión: La sociedad es la que crea a un Estado para su protección y defensa de sus derechos.”27 La organización política de esa época en Europa fue una tendencia a la secularización de los Estados, tal y como lo señala Francisco Pérez Porrúa, “trataron de llevar al máximo la expresión de San Pablo –Toda potestad proviene de Dios- para estimar investido del poder directamente por dios en su propia esencia personal al monarca”28, dando pauta a que la iglesia coronara a los monarcas de Europa. Ahora bien, no en todos los países o reinos se siguió con este pensamiento, en Inglaterra se constituyó una monarquía en la cual se gobernaba principalmente con las determinaciones del rey, teniendo como contrapeso al parlamento. A partir de la mitad del siglo XVIII, se impuso una nueva forma de secularización a la que se refiere José Luis Soberanes Fernández, “… afirmar que Europa y, en consecuencia, sus colonias, hasta 1750 vivían de los valores cristianos que había forjado la Europa medieval, calificada como Corpus misticichrist”29, esta nueva forma de secularización toma gran fuerza principalmente con la influencia francesa apoyada por la divulgación de la Encyclopédie publicada entre 1751 y 1765, obra dirigida por Diderot y D´Alambert, en la que se pretendía reunir todo el conocimiento humano conocido hasta ese entonces. 27 Rubio-Carracedo, José, Ciudadanía y democracia el pensamiento vivo de Rousseau, S.N.E, Editorial Biblioteca Nueva, España, 2010, p. 15 28 Porrúa Pérez, Francisco, Teoría del Estado, Cuadragésima Edición, Editorial Porrúa, México, 2012, p.90. 29 Soberanes Fernández, José Luis, Óp. Cit., p. 117. 14 La enciclopedia en aquellos tiempos, tuvo la influencia de varios autores tales como Thomas Hobbes, Juan Jacobo Rousseau y John Locke, quienes escriben desde una visión natural, el nacimiento y evolución de un Estado el cual surge por medio de la unión de un conglomerado social así, como la obligación que tiene el soberano para dirigir de la mejor manera al pueblo. Basando sus trabajos en la igualdad que poseen los hombres al encontrarse en un estado de naturaleza, que es descrito como primitivo el primer paso necesario es la unión de varios hombres, que a su vez a lo largo del tiempo se llega a conformar una nación. 1.1.4.1.1. Thomas Hobbes. Thomas Hobbes, nació en Inglaterra (1588 - 1679), entre “sus diversas obras se encuentran: Elements of The Law; Elementa Philosophiae: Sección II, De Homine Sección III, De Cive, alcanzando su máximo esplendor con el libro titulado el Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil.”30 El trabajo de Thomas Hobbes, tiene gran influencia del derecho natural al señalar que “la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las facultades del cuerpo y del espíritu”31, la cual se origina en estado natural, por consiguiente, los hombres pueden realizar las cosas que necesiten en ese estado. Cada hombre al satisfacer sus necesidades, vive con el resto de los hombres en una paz basada en el respeto que surge entre ellos, esta tranquilidades alterada en el momento en el que un hombre desea lo que los otros tienen y él no ha podido obtenerlo. El deseo del mismo objeto provoca un estado de guerra teniendo “causas principales de discordia son, primera la competencia, segunda la desconfianza, tercera la gloria.”32 De este estado de violencia solo sobrevive quien “entiende que la fuerza y el fraude, son las dos virtudes cardinales, la justicia e injusticia no son facultades, ni del cuerpo ni del espíritu.”33 30 Hobbes, Thomas, De Cive: Elementos Filosóficos sobre el ciudadano, S.N.E. España, 2000, p. 7. 31 Hobbes, Thomas, El Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, Decima Reimpresión, México, 2003, p. 100. 32 Ibídem, p.102. 15 El temor a la muerte genera en los hombres el deseo de tener paz, para poder vivir de forma pacífica con los demás basados en el trato igualitario y de respeto dejando de lado las pasiones que los gobiernan a cada uno de ellos. Para Hobbes es necesario: “que uno acceda si los demás consienten, también y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los demás hombres que les ha concedido a los demás con respecto del mismo.”34 La creación de esta paz entre los mismos hombres lo lleva a que: “prefiere frecuentar a aquellos cuya compañía le procura honor o beneficio. Por lo tanto, no buscamos asociarnos con otros por la asociación misma”35, se busca una relación con los demás para un beneficio. La cesión de un derecho propio logra crear un derecho que está por encima de un solo individuo, logrando así obtener un derecho mayor y más amplio que protege no solo a los hombres, sino al conglomerado que decide ceder este derecho para buscar un beneficio más amplio y que rija y sea obedecido por igual. “autorizo y transfiero a este hombre ó asamblea de hombres, mi derecho de gobernarme a mí mismo con la condición de que vosotros transfereís a él, vuestro derecho y autoriseís a él, vuestro derecho y autoriseís todos sus actos de la misma manera.”36 Hobbes manifiesta “un estado, ha sido instituido cuando una multitud de hombres convienen y pactan cada uno que a un cierto hombre o asamblea de hombres se les otorgara por mayoría el derecho de representar a la persona de todos”37. Ya sea mediante un hombre o asamblea se logra dar surgimiento al Estado, teniendo a un represente en común para toda la colectividad de hombres, de este pacto surgen los derechos, obligaciones y facultades que posee la asamblea de 33 Hobbes, Thomas, El Leviatan…, Óp. Cit., p. 104. 34 Ídem. 35 Hobbes, Thomas, De Cive…, Óp. Cit., p. 54. 36 Hobbes Thomas, El Leviatán…, Óp. Cit., p. 11. 37 Hobbes, Thomas, El Estado, Segunda Reimpresión, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 13. 16 hombres o el hombre que represente a la colectividad, estando sujeto al consentimiento del pueblo que designa a su representante o representantes (asamblea), para que trabajen en beneficio del pueblo y salvaguarden la seguridad. A través del pacto que se da entre los hombres lo que da paso al surgimiento de un Estado en el cual se pueda llevar una vida tranquila y llena de paz social en el que las personas logren vivir tranquilamente logrando desarrollar las relaciones sociales de una forma más civilizada obedeciendo cada quien las reglas que el soberano o la asamblea expida para tener una sociedad justa y equitativa respetando cada persona los derechos de la colectividad y del resto de los grupos humanos. Thomas Hobbes, entiende a la persona como aquella que en un estado de naturaleza es libre y respeta a los demás hombres en ese mismo estado, se allega de otros hombres para su propia protección, cediendo ante un hombre o varios hombres la protección de sus derechos para que estos luchen para proteger sus derechos y libertades. 1.1.4.1.2. John Locke. John Locke, nació en Wrington Inglaterra (1632 - 1704), considerado como el padre del pensamiento liberal moderno, fue contemporáneo de Thomas Hobbes, al igual que él, John Locke escribe sobre el origen del Estado desde un punto de vista social muy diferente, la tesis que sostiene versa sobre “la rigurosa subordinación de los poderes al poder legislativo, y de este último en cuanto poder delegado a la voluntad popular.”38 En esta tesitura, el estado de naturaleza se manifiesta como aquel que “debemos considerar en qué estado se hallan naturalmente todos los hombres, que no es otro que el de perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuvieren a bien dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno”39, así 38 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Tercera Edición, Editorial Porrúa, México, 2003, p. 20. 39 Locke, John, Óp. Cit., p. 3. 17 entonces el hombre en su estado natural se encuentra limitado a las leyes naturales. De acuerdo a lo que expone Locke la primera sociedad fue entre el hombre y la mujer dando origen a la de padres e hijos, que con el tiempo se añadió la de amo y siervo, lo que corresponde a la primera sociedad del hombre y la mujer, basado en el estado de naturaleza (libertad e igualdad), tiene el derecho de poder disfrutar de los frutos que están en su alrededor para su manutención, de igual forma los demás hombres pueden disponer de las cosas que hay en la naturaleza. La propiedad de las cosas que están en la naturaleza se encuentran limitadas al uso de las mismas, “la misma ley de naturaleza que por tales medios nos otorga propiedad esta misma propiedad limita”40, toda vez que los frutos y demás objetos que una familia recolectase para su manutención pasaba a la propiedad de la familia, por lo que las demás familias tenían que respetar los frutos que fueron recolectados con anterioridad. En el momento en el cual se dispone de forma excesiva de frutos, animales y tierras, estas perdiesen su valor comestible o su cualidad de aprovechamiento, el hombre o la familia perdía la posesión de ellos, la ley de naturaleza obliga a aprovechar todo aquello que se necesite para el sustento del hombre y al no ser así, se perdía la propiedad y el uso de estos bienes, origina que otra familia u hombre se apropiase de ellas. Los hombres al encontrarse en un estado de paz, el único conflicto que encuentran es sobre el aprovechamiento de las cosas que están en la naturaleza, surge una sociedad agrícola, en el que todo el respeto se basa en cuanto al trabajo que se le den a las cosas que están en la naturaleza. Si a un hombre se le despoja de sus tierras, animales, frutos, y pudiese actuar en venganza en contra de quien le quitase sus pertenencias que hubiese trabajado, señala Locke que, “si algún hombre pudiere hacer lo que se le antojare y no existiera apelación en la tierra para la seguridad o enderezamiento de cualquier daño por el obrado.”41 40 Locke, John, Óp. Cit., p. 20. 41 Ibídem., p. 55. 18 El estado de guerra que surge en esta pequeña sociedad lleva a dejar el estado de naturaleza y la única vía es la estipulación de un pacto social, “el pacto social permite el paso de la condición no política a la situación política. Este acuerdo representa la manifestación libre y voluntaria del consenso de cada individuo para abandonar el estado de naturaleza.”42 Toda vez que cuando se decide unirse con otros grupos de hombres para formar un cuerporegido no solo por la ley de naturaleza, sino por sus propias normas y directrices las cuales son respetadas y reconocidas es necesario: “un número determinado de hombres compusieron, con el consentimiento de cada uno, una comunidad, hicieron de ella un cuerpo único, con el poder de obrar en calidad tal, lo que solo ha de ser por voluntad y determinación de la mayoría, pues siendo lo que mueve a cualquier comunidad el consentimiento de los individuos que lo componen.”43 De este consentimiento que da el grupo de hombres, se crea una comunidad más sólida y protectora con quienes deciden unirse en esta pequeña sociedad “los hombres al abandonar el estado de naturaleza y entrar en la sociedad hubiesen convenido que todos, salvo uno, se hallarían bajo la sanción de las leyes.”44 El abandono del estado de naturaleza, del que se encontraban, lleva a una sociedad, que delimite las funciones de cada uno de ellos, conformando una nueva comunidad en la cual: “Los representantes no pueden excederse en sus funciones más allá de aquello para lo que han sido elegidos, existe un conjunto fundamental de derechos que son anteriores a la aparición de los gobiernos y que los gobiernos deben de proteger y preservar”45 Esta sociedad es la que todos reconocen y respetan a las instituciones que surjan del gobierno, el cual vela y respeta los derechos de la sociedad naciente. 42 Fernández Santillán, José F., Locke y Kant ensayos de filosofía política, Primera Edición, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 23. 43 Locke, John, Óp. Cit., p. 57. 44 Ibídem, p. 54. 45 Rines, Eduardo (Editor), En el nombre de dios razón natural y revolución burguesa en la obra de John Locke, Primera Edición, Editorial Gorla, Argentina, 2009, p. 11. 19 Una vez que los hombres entran en sociedad abandonan la libertad de ejercer el poder que disponían en el estado de naturaleza, ocasionan que esta nueva sociedad se rija y disponga de las mejoras para la preservación de la sociedad y de sus miembros que habitan en ella. Los representantes de esta nueva sociedad tienen que trabajar en pro de la sociedad y en beneficio de ella exclusivamente, otorgándose a los representantes una delimitación de poder de la cual no puedan transgredir. John Locke, entiende a la persona como aquella que, en pleno estado de naturaleza, está sujeto a las leyes de la misma, en donde puede disponer de lo que sea exclusivamente necesario para su sustento, sin poseer de más, respetando lo que los demás hombres han recolectado, el paso a la construcción de una pequeña sociedad se da en un pacto que aquél que sea electo respete y vele por los derechos de quienes lo eligieron para el cargo. 1.1.4.1.3. Juan Jacobo Rousseau. Juan Jacobo Rousseau nació en Suiza (1712 - 1778) es uno de los miembros más representativos del contractualismo, al igual que Thomas Hobbes, John Locke, escribe sobre el origen de la sociedad, se refiere a un estado de naturaleza, se diferencia de Hobbes y Locke, al señalar que, “la igualdad que la naturaleza ha puesto entre los hombres y la desigualdad que ellos han instituido.”46 En este el estado de naturaleza hace al hombre igual ante los demás y todos disponen de esa misma igualdad, el hombre es el causante de esta igualdad al cuestionarse: “¿De dónde nacen todos estos abusos sino es de la desigualdad funesta introducida entre los hombres por la distinción de talentos, y el envilecimiento de las virtudes?”47 De esta pregunta comienza el origen de los abusos ocasionados entre los mismos hombres comenzando a distinguir por las cualidades que cada hombre tenga o posea, estas cualidades los diferencian, comenzando a explotar al máximo las mismas para sobresalir dentro de su comunidad y sus servicios fuesen retribuidos de mejor forma. 46 Rousseau, Juan Jacobo, Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres y otros escritos, Segunda Edición, Editorial Tecnos, España, 1990, p. 96. 47 Ibídem, p. 30. 20 El hombre que se encontraba en estado natural solo, “existía en él, el solo instinto, todo lo que necesitaba para poder vivir en el estado de naturaleza, no existe en él, una razón cualitativa más que lo necesario para vivir en sociedad”48, por lo que los hombres solo requerían de lo necesario para su subsistencia y todo lo que ellos podían disponer lo encontraban en la naturaleza. Asimismo, para Rousseau “al no existir entre ellos ninguna clase de relación moral, ni deberes comunes no pudieron ser ni buenos, ni malos no tuvieron ni vicios, ni virtudes.”49 El hombre en ese estado natural se encontraba en paz con los demás, pero en el momento que surge el sentimiento de preservación, surge la primera sociedad de todas las sociedades y la única natural es la familia, “el hábito de vivir juntos hizo nacer el más dulce de los sentimientos que conocen los hombres, el amor conyugal y el amor paterno. Cada familia se convirtió en una pequeña sociedad.”50 La familia es el origen de la sociedad, en la que el conjunto de familias, hace que los hombres se protegieran los unos a los otros al momento de percibir un peligro como el ataque de animales salvajes, o por un grupo de hombres, ocasiono que la relación entre cada familia fuese una mera costumbre proteccionista. Los lazos de ayuda que surgen dentro de la colectividad fortalecen la vida social, ocasionan un pacto dentro de cada una de las familias para ser orientadas en beneficio de toda la comunidad, en donde, “cada cual pone en común y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo.”51 El origen de la sociedad es una convención con el consentimiento de los hombres que la forman, en donde los que se reúnen trabajan en beneficio del grupo social, el órgano que se crea de esta unión debe de velar por el respeto y el derecho de la misma sociedad que lo creo. 48 Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, Segunda reimpresión, Editorial EDAF, España, 1979, p. 146. 49 Ídem. 50 Rousseau, Juan Jacobo, Discurso…, Óp. Cit., p.166. 51 Rousseau, Juan Jacobo, El contrato…, Óp. Cit., p.39. 21 La Dra. Aurora Arnaiz Amigo, señala que “en Rousseau el poder del pueblo es como sinónimo de la soberanía dirigido por la voluntad general para ejecutar el bien común.”52 Esta afirmación de igual forma la esgrime Alberto F. Senior, señala: “los representantes del gobierno deben siempre tener en cuenta que el origen de su fuerza radica en la voluntad de cada uno de los miembros que han aceptado vivir en sociedad. En consecuencia, los gobernantes no deben ser arbitrarios ni despóticos, ya que su poder se fundamenta en la voluntad de los gobernados; deben de tener a la vista que gobiernan por el pueblo y para el pueblo, y tienen su fuerza en el pueblo.”53 Para Juan Jacobo Rousseau, la persona se encuentra en plena libertad, el origen de la sociedad se da por mera costumbre proteccionista de entre los pequeños grupos de familia, teniendo por regla el respeto a cada grupo y cada quien, cumpliendo determinadas funciones para la protección del conglomerado, surgiendo poco a poco una estructura más sólida dando origen a la sociedad. 1.1.4.1.4. Immanuel Kant. Immanuel Kant, “nació en Könisberg en 1724, - actualmente Kaliningrado territorio de Rusia -, representante del criticismo y precursor del idealismo alemán es uno de los pensadores más importantes e influyentes de la época moderna en Europa y de la Historia Universal.”54 Para Kant el origen de la sociedad se encuentra preestablecida por las leyes de la naturaleza universal al manifestar que “el hombre (como única criatura racional sobre la tierra),aquellas disposiciones naturales que tienden al uso de su razón, sólo deben desarrollase por completo en la especie, más no en el individuo.”55 Partiendo de esta premisa el hombre entra en socialización por medio de un proceso racional, en el cual le es más benéfico estar en sociedad que estar 52 Arnaiz Amigo, Aurora, El Origen contractual del Estado y su Justificación Histórica, S.N.E., Editorial McGraw-Hill, México, 1998, p. 151. 53 Senior, Alberto F., Sociología, Décima Sexta Edición, Editorial Porrúa, 2005, p. 188. 54 Cfr. Gallie, W. B., Filósofos de la Paz y de la Guerra, Segunda Edición, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 2014, p. 28 55 Kant, Immanuel, Ideas para historia universal en clave cosmopolita y otros escritos sobre filosofía de la historia, Segunda Reimpresión, Editorial Tecnos, España, 1989, p. 3-4. 22 apartado de ella, logrando desarrollar “una genérica habilitas guiada por la razón; el equilibrio ético entre libertad, dignidad y responsabilidad.”56 Cada una de las habilidades que desarrolla el hombre se repiten en toda la especie humana al existir determinados medios para la subsistencia del hombre, y este dotado de razón y de libre albedrio, logra perfeccionar los productos que se encuentran en la naturaleza, llegando a aprovechar al máximo para su cobijo, seguridad y defensa del exterior. El perfeccionamiento de cada uno de los medios que se encuentran en la naturaleza, es un proceso en el cual, “la naturaleza ha querido que el hombre extraiga por completo de sí mismo, todo aquello que sobrepasa la estructuración mecánica de su existencia animal y que no participe de otra felicidad o perfección que él mismo, se haya procurado por medio de la razón.”57 Los medios de los cuales el individuo se beneficia se da por un proceso racional y lógico que sigue él mismo, logrando tener una vida de confort y seguridad, toda vez que las personas tienen una tendencia a sociabilizar. En el estado natural, el hombre siente más su condición al experimentar el desarrollo de sus disposiciones naturales, se inicia una relación social con los demás que lo rodean, comenzando un desarrollo en el cual las cualidades de cada uno lo distinguen de los demás. Las cualidades que hacen que los hombres se diferencien es para Kant el origen de la desigualdad señala que: “Rousseau no estaba tan lejos al señalar que de esta forma de socializar entre los hombres las cualidades, son las que distinguen de los demás hombres, así como el hombre tiende a socializar también tiende a aislarse para poder someter a su voluntad todo a su mero capricho.”58 Las cualidades que distinguen a cada uno despiertan en él, la ambición, y el afán de dominio, guiado por la codicia de procurarse una posición entre sus congéneres de los que tampoco es capaz de prescindir, es necesario estar con ellos para poder obtener no solo un beneficio sino un cierto nivel o estatus para 56 Narváez Hernández, José Ramón, La persona en el derecho civil (Historia de un concepto jurídico), Editorial Porrúa, México, 2005, p. 33. 57 Kant, Immanuel, Óp. Cit., p. 7. 58 Narváez Hernández, José Ramón, Óp. Cit., p. 43. 23 que logre ser respetado por todos, logrando obtener obediencia y poder sobre los demás que lo rodean. El respeto que se inicia entre las posesiones de cada uno de ellos se inicia primero por medio de la violencia, en la cual se da origen a pequeños estados en el cual los hombres se ven más vulnerables, por la malicia que es inherente a sus congéneres en el cual es necesario lograr una paz que sea respetada por todos “la humanidad se ve obligada a auto disciplinarse y a desarrollar plenamente los gérmenes de la naturaleza gracias a tan imperioso arte.”59 La búsqueda de esta paz obliga a los hombres a ser racionales logrando con ello determinar cuál es la mejor forma de coexistencia entre ellos alcanzando con ello que “la sociedad civil, es la organización que es capaz de garantizar por medio de leyes comunes lo que a cada uno pertenece”60, Iniciando así el respeto llevando una forma de socializar basada en la obediencia que se crea en la misma colectividad, la cual para hacer más eficiente se requiere que sea instituida y aceptada por todos por igual: “una empresa la cual será realizada posteriormente, se deduce del hecho de que además de conceptos precisos en turno a la naturaleza de una constitución posible, requiera una gran experiencia ejercitada por un dilatado discurso del mundo y sobre todo una buena voluntad dispuesta a aceptar dicha constitución.”61 En la Constitución se plasman las experiencias adquiridas por los hombres, en la cual, la voluntad de ellos al constituirse en una comunidad, logra establecer los lineamientos esenciales que se plasmaron en la constitución, obteniendo con ello establecer una vida en colectividad, más tranquila y segura. Immanuel Kant, señala que el hombre al ser racional logra entender que para una mayor autoprotección es necesario estar rodeado de otros hombres, evitando a aquellos que prefieren estar de forma libre buscando aprovecharse de las cosas que se encuentran en la naturaleza, esta incipiente asociación da origen 59 Narváez Hernández, José Ramón, Óp. Cit., p. 11 60 Fernández Santillán, José F., Óp. Cit., p. 60. 61 Kant Immanuel, Óp. Cit., p. 13. 24 a una gran sociedad en donde cada hombre cumple una función específica, para la protección del grupo que han conformado. 1.1.5. Código Napoleónico y el concepto de persona. La elaboración del Código Napoleónico tuvo una gran influencia de la Enciclopedia de Denis Diderot y Jean D´ Alambert, la cual se editó entre los años de 1751 y 1772, es un parteaguas en cuanto a la decodificación y sistematización del conocimiento. La elaboración del Código Napoleónico tuvo influencia del trabajo que realizo Jean Baptiste Colbert (1619 - 1683), como lo señala Gerardo Laveaga, sus aportaciones tomaron gran relevancia al reglamentar varias actividades obteniendo mejores rendimientos y beneficios, “sus principales reglamentaciones abarcaron ¨el trabajo de esclavos -el codenoir-, el uso de aguas y la explotación de los bosques -la ordenance des eaux et forest- pasando por diversas disposiciones sobre vías de comunicación.”62 Estas pequeñas regulaciones fueron de gran ayuda al momento de buscar determinadas leyes, teniendo una influencia para la creación del Código Napoleónico, logrando con ello que las leyes en materia civil estuviesen al alcance de todos de una forma sencilla y ordenada, evitando así la dispersión jurídica prevaleciente en aquella época. El Código Napoleónico, se publicó el 21 de marzo de 1804, alcanzando los ideales enarbolados por la Revolución Francesa, con lo cual se inicia una nueva forma de sistematizar la legislación de un Estado. La integración del Código Napoleónico consistía: “por 2281 artículos, divididos, en un título preliminar, constituido por los artículos del primero al sexto y el resto organizado en tres libros el primero de las personas, del articulo 7 al 515, el segundo intitulado de los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad, del articulo 516 al 710 y finalmente el libro tercero, 62 Laveaga, Gerardo, Hombres de gobierno, Primera Edición, Editorial Aguilar, México, 2009, p. 143. 25 titulado de las diferentes formas de adquirir la propiedad, conformado por mil quinientos setenta y un artículos.”63 En el Código Napoleónico, no hay un concepto que defina a la persona, solo manifiesta que la existencia de un individuo “comienza con el nacimiento y finaliza con la muerte.”64 Partiendo de esta conjetura el Dr. FernandoSerrano Migallón, señala que se puede entender como persona lo que refieren los artículos 725 y 906 de ese ordenamiento que señalan:65 “Artículo 725. Para suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Así son incapaces para suceder: 1º. El que no esté todavía concebido 2° La criatura que no nazca viable 3° El que ha muerto civilmente. Artículo 906. Para ser capaz de recibir entre vivos, es suficiente con estar concebido en el momento de la donación Para ser capaz de recibir por testamento, basta con estar concebido en la época de la muerte del testador No obstante, la donación o el testamento no surtirán su efecto más que si la criatura que nazca es viable.” Estos preceptos muestran la capacidad para heredar y adquirir bienes regulando la figura del denominado nasciturus (regulado de igual forma en el derecho romano), así mismo lo que se debe de entender por persona o sujeto de derecho es estar concebido cumpliendo el primer requisito, posteriormente para ser persona es nacer vivo y viable. La viabilidad tenía dos supuestos para Marcel Planiol y Georges Ripert al señalar que: 63 Serrano Migallón, Fernando (Coordinador), Código de Napoleón Bicentenario, Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 25. 64 Larroumet, Christian, Derecho Civil Introducción al estudio del derecho privado, Primera Edición en español, Editorial Legis, Colombia, 2006, p. 221. 65 Serrano Migallón, Fernando (Coordinador), Óp. Cit., p. 26. 26 “niños normalmente conformados, que nacen antes de término en una época en que el desarrollo de sus órganos no es tan avanzado para permitirles vivir; niños monstruos como los acardianos, acéfalos y demás en los que la vida se detiene tan pronto como se corta el cordón umbilical.”66 En la Francia de aquella época se conocía la muerte civil a la cual Christian Larroumet, puntualiza “la ley de 1854, el derecho civil conocía la institución de la muerte civil que afectaba individuos condenados penalmente. Los individuos afectados por la muerte civil cesaban verdaderamente de ser sujetos de derecho pese a no estar muertos.”67 El estar condenado a la muerte civil no le restringía la capacidad de “celebrar contratos a título oneroso lo que le permitía al muerto civil ganar dinero trabajando, comprar, vender, ser acreedor y deudor”68, los bienes que adquirían pasaban al Estado, en el supuesto de que el condenado a muerte civil estuviese casado, el vínculo matrimonial se extingue. Se consideraba persona a aquella que no fuese menor de edad como lo señalaba, “el artículo 388 el menor es el individuo de uno u otro sexo que aún no ha cumplido 21 años”69, con lo cual se modificó la edad anterior que era de 25 años estipulado en la Ley del 20 de septiembre de 1792. En un sentido más amplio el mismo código marcaba en su “artículo 1123: Toda persona puede contratar si no ha sido declarada incapaz por la ley.”70 La legislación señalaba quienes eran considerados personas salvo: 1. El menor de edad. 2. El condenado a muerte civil. 3. La mujer casada. 4. La persona afectada de enajenación mental. 5. Los que la ley consideraba incapaz. 66 Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Derecho civil (Parte General), Primera Edición, Editorial Pedagógica Iberoamericana, México, 1996, p. 63. 67 Larroumet, Christian, Óp. Cit., p. 221. 68 Ibídem, p. 222. 69 Serrano Migallón, Fernando (Coordinador), Óp. Cit., p. 33. 70 Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Óp. Cit., p. 250. 27 1.1.6. Código Alemán y el concepto de persona. La influencia del Código Napoleónico se reflejó en toda Europa, logrando que varios países copiaran su organización y la forma en la que se encontraba redactado. La elaboración del Código Alemán, represento en una primera fase un problema por la diversidad de normas heterogéneas dispersas en toda Alemania, su redacción inicio en 1881 entrando en vigor en 1900, si bien uno de los principales opositores fue, “la Escuela histórica del derecho de Friedrich Carl Von Savigny, el cual expreso que reunir y sistematizar todo el derecho, el cual era muy heterogéneo en Alemania, por lo que sería una tarea titánica por lo que sería muy imposible de lograr.”71 La redacción que se encuentra en el Código Alemán, es similar a la del Código Napoleónico, difiriendo en ciertas cuestiones en lo concerniente a lo relacionado sobre la concepción de persona, Ludwing Ennecerus, señala “jurídicamente capaces (personas), son los hombres y además ciertas organizaciones que sirven a determinados fines (Estado, Iglesia, Municipios, ciertas asociaciones o fundaciones etc.)”72 Reconociendo el Código Alemán, a “la capacidad jurídica del hombre comienza (de acuerdo con el derecho común), con la terminación del nacimiento, el niño en el seno materno no es persona, sino nace vivo no habrá sido nunca sujeto de derecho”73, considerando como persona o sujeto de derecho hasta el momento de su nacimiento. Para considerar a un recién nacido como persona era necesario realizar la prueba de pulmones Albert Lamarca Marques, refiere a “la ciencia médica da una importancia decisiva al comienzo de la actividad respiratoria (prueba de pulmones), se debe coordinar jurídicamente en el sentido de que el niño haya respirado después de su completa separación del seno materno.”74 71 Brugi, Biagio, Instituciones de Derecho Civil, Cuarta Edición, Editorial Hispano-Americana, México, 1946, p. 51. 72 Ennecerus, Ludwing, Derecho Civil (Parte General), Trigésima Novena Edición, Editorial Bosch, España, 1959, p. 320. 73 Ibídem., p.321. 74 Lamarca Marques, Albert (traductor), Óp. Cit., p.323. 28 El Código Alemán se diferencia del Código Francés, al señalar la viabilidad del recién nacido, en la legislación alemana el parto terminaba cuando el niño respiraba, lo cual se da con la prueba de pulmones ocasionando que el recién nacido ya sea considerado ¨viable¨ suprimiendo el concepto de viabilidad. La Constitución Alemana suprimió la distinción de sexos, Ludwing Ennecerus, señala “la Nueva Constitución del Reich Alemán de 16 de abril de 1871, en su artículo 109 apartado 2 determina que: Los hombres y las mujeres tienen, en principio, los mismos derechos y deberes políticos-civiles.”75 Con el reconocimiento de igualdad de derechos del hombre y la mujer se suprime la distinción de personas, el mismo Código señalaba que la persona es aquella que es mayor de edad, esta regulación se encontraba en “la Ley de 17 de febrero de 1875 y ahora según el artículo 2 de C.c., la mayoría tiene lugar al cumplirse con los 21 años.”76 Las personas que no cumplían las cualidades para ser sujetos capaces es puntualizado por Albert Lamarca Marques; “la sordera, la mudez y la ceguera, pueden impedir o dificultar de hecho la celebración de ciertos negocios”77, las personas que cayeran en estos supuestos eran consideradas incapaces. Podemos considerar como personas conforme al Código Alemán: 1. Nacer y superar la prueba de pulmones. 2. Adquirir la mayoría de edad. 3. No ser una persona con sordera, mudez, ceguera. 1.1.7. Código Civil en el Distrito Federal (1928) y el concepto de persona. Antes de abordar el tema que nos concierne es necesario esbozar el surgimiento de la decodificación en materia civil, así como el trabajo que se ejecutó para la realización del código civil en nuestro país. En lo correspondiente a la codificación en materia civil, no es tan abundante toda vez que se buscaba en la emergente patria mexicana, construir una organización política como punto de partida para el país mexicano, y así adecuar las necesidades que surgieran, con la expedición de leyes supletorias.75 Ennecerus, Ludwing, Óp. Cit., p. 351. 76 Brugi, Biagio, Óp. Cit., p. 62. 77 Lamarca Marques, Albert (traductor), Óp. Cit., p. 66. 29 En 1870 se preparó el proyecto de un Código Civil, el Dr. Jorge Mario Magallón Ibarra, señala que “fue aprobado el 20 de diciembre de ese mismo año y se publicó el 1° de marzo de 1871 en el Distrito Federal y Territorio de Baja California, este código está constituido por cuatro libros: personas, cosas, contratos y sucesiones y consta de 4,126 artículos.”78 Esta primera redacción ayudo de gran manera a que las demás entidades federativas siguieran los mismos lineamientos. Este código tuvo una vida corta en 1884, se promulga uno nuevo, “el cual fue promulgado por el entonces presidente de la república Manuel González e inicio su vigencia el 1° de junio de 1884, sigue los lineamientos generales de la ley anterior y la única modificación básica es aquella que derogó la obligación de formular testamento.”79 El 30 de agosto de 1928 se promulga el Código Civil80 a cargo del entonces presidente Plutarco Elías Calles, empezando a regir el 1° de octubre de 1932 titulado Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común, y para toda la República en Materia Federal; una de las críticas que se le hicieron al ordenamiento consistía en determinar el parámetro para aplicar la legislación Federal y en ocasiones aplicarlo en el ámbito local (Distrito Federal), así como el vacío legal que se dio durante 4 años para que entrara en vigor en el Distrito Federal. En lo concerniente a la persona se establecía en su artículo segundo que: Artículo 2°: La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer en consecuencia, la mujer no queda sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles 78 Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil Tomo I Introducción, Primera Edición, Editorial Porrúa, México, 1987, p. 81. 79 Ibídem, p. 82. 80 Cámara de Diputados, Biblioteca, Legislación, Biblioteca en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf/CCF_orig_26may28_ima.pdf, Fecha de Consulta: 4 Marzo de 2016, 14:45 Hrs. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ccf/CCF_orig_26may28_ima.pdf 30 El precepto no hacia distinción entre el hombre y la mujer, ambos son iguales ante la ley, asimismo manifestaba el inicio de la capacidad jurídica al ser leído en concordancia con el artículo 22 que puntualizaba: Artículo 22. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código. Así mismo se entendía por nacido a un menor cuando: Artículo 54. Las declaraciones de nacimiento se harán presentando al niño ante el Oficial del Registro Civil, en su oficina o en la casa donde aquél hubiere nacido. El reportar el nacimiento de un menor era una obligación conforme a la legislación de la época: Artículo 55. Tienen obligación de declarar el nacimiento: el padre dentro de los quince días de ocurrido aquél, y, en su defecto la madre dentro de los cuarenta días. Los médicos, cirujanos o matronas que hubieran asistido al parto, tienen obligación de dar aviso al Oficial del Registro Civil, dentro de los tres días siguientes. La misma obligación tiene el jefe de familia en cuya casa haya tenido lugar el alumbramiento, si este ocurrió fuera de la casa paterna. Recibido el aviso, el Oficial del Registro Civil tomará las medidas legales que sean necesarias, a fin de que se levante el acta de nacimiento conforme a las disposiciones relativas. En el numeral antes citado se señalaba, que persona era aquella que había nacido y que perdía la capacidad con la muerte, de igual forma establecía la incapacidad de las personas al considerar: Artículo 635. Son nulos todos los actos de administración ejecutados y los contratos celebrados por los incapacitados, sin la autorización del tutor, salvo lo dispuesto en la fracción IV del artículo 597. 31 La redacción que muestra el Código en comento, es similar a la del Código napoleónico y alemán, regulaba la capacidad e incapacidad de las personas, la cual se encontraba en el capítulo cuarto titulado “De la tutela legítima de los dementes, idiotas, imbéciles, sordos-mudos, ebrios y de los que habitualmente abusan de las drogas enervantes.” Para las personas que eran consideradas como incapaces el mismo ordenamiento señalaba que debían tener un tutor y curador: Artículo 618. Todos los individuos sujetos a la tutela, ya sea testamentaría, legítima o dativa, además del tutor tendrán un curador, excepto en los casos de tutela a que se refieran los artículos 492 y 500. Si bien una persona que se encontraba incapacitado poseía un tutor, el cual tenía la facultad de hacer actos jurídicos a nombre de él, además tenía a un curador, el cual, administraba sus bienes con lo que la protección de su patrimonio, era mucho mayor. Se consideraban personas a aquellas que no se encontraban en estado de interdicción, y que en el momento del nacimiento fuesen presentados ante el Oficial del Registro Civil dentro de los quince días de ocurrido el nacimiento del niño. En la actualidad, el Código Civil para el Distrito Federal, refiere lo correspondiente a la persona en su Libro Primero, De las personas, Titulo Primero, Capítulo I que señala en el artículo 22 que a la letra dice: Artículo 22. La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código De igual forma la misma legislación local aborda la restricción a la capacidad de ejercicio que señala: Artículo 23.- La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio que no significan menoscabo a la dignidad de 32 la persona ni a la integridad de la familia; los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. Asimismo, el mismo Código señala que a ninguna persona se le debe de discriminar tal y como lo manifiesta el artículo 2º que a la letra dice: Artículo 2.- La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer. A ninguna persona por razón de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religión, ideología, orientación sexual, color de piel, nacionalidad, origen o posición social, trabajo o profesión, posición económica, carácter físico, discapacidad o estado de salud, se le podrá negar un servicio o prestación a la que tenga derecho, ni restringir el ejercicio de sus derechos cualquiera que sea la naturaleza de estos. El concepto de persona va cambiando conforme la realidad social lo requiera es necesario señalar que actualmente a ninguna persona se le puede discriminar por ningún motivo, lo que propicia que se inicie un trato equitativo entre las personas 1.1.8. La Familia. La evolución de la familia tiene una larga historia, así mismo ha ejercido una gran influencia en diversas áreas como la sociológicas, biológica, incluso religiosamente ha tenido un gran predominio, el cambio que se ha suscitado desde épocas primitivas hasta la conformación de grandes sociedades. La familia es una de las instituciones que más ha influido en la historia del hombre, para Luis Recasens Siches “la familia constituye una institución creada y configurada por la cultura (Religión, Moral, costumbre y Derecho), para regular las conductas conectadas con la generación.”81 A continuación, realizaremos un
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