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UNI\~ERSIDAD NACIONAL AUTONO!\1A DE MEXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO: LA INCONSTITUCIONAl! DAD DE LA NEGATIVA FleTA EST ABLEC1DA EN EL PRIMER PARRAFO Del ARTICULO 37 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERAClON T E s 1 QUE PARA OBTENER EL TITULO D5. LICENCIADO EN p R E s E T A DIANA MEXICO¡ D. F. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. UNIDAD DE SEMINARIOS "JOSÉ VASCONCELOS" FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO Cd. Universitaria, D. F. 3 de junio de 2009. DR.ISIDRO ÁVILA MARTíNEZ. DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U,N.A.M. P RE S E N T E. Por este conducto, me permito comunicar a usted, que la pasante GOMEZ LUJAN DIANA LEONOR, con número de cuenta 400055507 bajo la supervisión de este Seminario, elaboró la tesis intitulada "lA INCONSTITUCIONALJDAD DE LA NEGATIVA FICTA ESTABLECIDA EN El PRIMER PÁRRAFO DEL ARTíCULO 37 DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACiÓN.", realizada con la asesoría del profesor Lic. Felipe Rosas Martínez. Con fundamento en fos artículos 8'" fracción V del Reglamento de Seminarios, 19 y 20 del Reglamento General de Exámenes de la Universidad Nacional Autónoma de México, por haberse realizado confonné a las exigencias correspondientes, se aprueba la nombrada tesis, que además de las opiniones que cita, contiene las que son de exclusiva responsabilidad de su autor. En consecuencia, se autoriza su presentación al Jurado respectivo. "10 interesada deberá iniciar el trámite para su tituLación dentro de [os seis meses siguientes (eontadas de día a dia) a aquéL en que Le se~ entregada eL presente oficio) en eL entendido de que transcurrido dicho l.apsa sin haberLo heCho) sabe caducara Lo autorización que ahora se Le concede para someter su tesis a examen profesionaL) misma autorización que no podrd otorgarse nuellOmenfe) sino en el. ·caso de que el. trabajo recepcional. conserve su actual.idad y siempre que l.a oportuna iniciación deL tr6mite para l.a ceLebración deL examen haya sido impedida pOI'" ct,.cunsfancia grave.. todo l.o cuaL caLificará La Secretaría General de l.a FQcuLfQd~ ATENTAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ El EspíRITU!' ': El DIRECTOR DEL SEMINARIO ~ ¡ l' , • • 1 '. • • "UNIDAD DE SEMINARIOS "JOSÉ V ASCONCELOS" FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO LIC. EDMUNDO ELÍAS MUSI DIRECTOR DEL SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO PRESENTE D1stinguido Maestro: Con toda atención me pennito infonnar a usted que he revisado y asesorado completa y satisfactoriamente la tesis profesional intitulada "'LA INCONSTITUCIONALlDAD DE LA NEGATIVA FICTA ESTABLECIDA EN El PRIMER PÁRRAFO DEL ARTíCULO 37 DEL CÓDIGO FISCAL DE lA FEDERACiÓN", elaborada por la alumna GÓMEZ lUJÁN DIANA LEONOR. Es de destacar que en el desarrollo de su investigación, la sustentante se apoyó en varios textos legales, por lo que se trata de un trabajo que reúne las condiciones más que suficientes para ser aprobada, a efecto de que la sustentante presente el examen profesional correspondiente, por lo tanto autorizo el mencionado trabajo, por considerar que reúne todos y cada uno de los requisitos que establecen los articulas 18, 19, 20, 26 Y 28 del vigente Reglamento de Exámenes de nuestra Universidad. Aprovecho la oportunidad para reiterar a usted las seguridades de mi consideración más distinguida. ATENTAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL EspíRITU" Cd. Universitaria, D.F., mayo 26 de 2009. iJ'JL;./ / {J,,_ M",_j' LIC.'FÚUP'E RJS~~R!{~ ) ~ PROFESOR ADSCRITO AL SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO *mpm. t i ÍNDICE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NEGATIVA FICTA ESTABLECIDA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I ANTECEDENTES A. Consultas y Peticiones de los Gobernados. B. Respuesta a las Consultas y Peticiones de los Gobernados. 1. Resolución expresa. 2. Resolución tácita. C. El Silencio de la Autoridad Administrativa. 1. La Afirmativa Ficta 2. La Negativa Ficta 1 1 5 12 19 23 26 29 CAPÍTULO II CONCEPTOS JURÍDICOS A. Consultas y Peticiones hechas en materia Fiscal. B. Resoluciones emitidas por autoridades fiscales. 1. Elementos: a. Constitucionales. b. Legales. 2. Notificación de las resoluciones. 3. Plazo legal para su emisión. C. La Negativa Ficta en materia Fiscal. 1. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Elementos de la Negativa Ficta. 4. Sus efectos jurídicos. 33 33 38 42 42 52 60 68 70 72 75 78 81 ii CAPÍTULO III GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A. Concepto de Garantía Individual. B. Clasificación de las Garantías Individuales. 1. Igualdad. 2. Libertad. 3. Propiedad. 4. Seguridad Jurídica. C. Artículo 8º Constitucional. D. Artículo 16, párrafo primero, Constitucional. 87 87 96 99 105 108 114 122 136 CAPÍTULO IV ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN A. El primer párrafo del artículo 37 del Código Fiscal de la Federación y las Garantías Constitucionales. 1. Derecho de Petición y Negativa Ficta. 2. Seguridad Jurídica y Negativa Ficta. B. Propuestas: 1. Declaración de Inconstitucionalidad de la figura de la Negativa Ficta establecida en el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, en su primer párrafo. 2. Modificación al artículo 37 del Código Fiscal de la Federación: DEROGACIÓN DE LA NEGATIVA FICTA. 155 155 157 167 184 185 196 CONCLUSIONES 198 BIBLIOGRAFÍA 203 iii INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como propósito obtener el Título de Licenciado en Derecho por lo cual, se hizo la tesis intitulada “LA ANTICONSTITUCIONALIDAD DE LA NEGATIVA FICTA ESTABLECIDA EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA”. Nuestra Carta Magna señala que en México todo individuo gozará de las Garantías otorgadas por la Constitución garantizando así, el respeto de los derechos subjetivos del hombre en ella plasmados. Entre esos derechos se encuentra el Derecho de Petición y la Garantía de Seguridad Jurídica, consagrados en los artículos 8º y 16 de nuestra Constitución Federal. El Derecho de Petición es uno de los derechos sociales más trascendentales otorgados en México al gobernado a través del cual se establece la comunicación entre gobernados y el Estado como sustento de la soberanía nacional. De ésta manera, el particular eleva una petición al poder público representado por funcionarios públicos quienes tienen a su cargo la obligación de respetar este derecho. Por su parte, la Garantía de Seguridad Jurídica, resguarda en nuestra Constitución el derecho más importante en las relaciones que se dan entre gobernado y gobernante pues, protege la dignidad humana y procura el respeto a los derechos personales, patrimoniales y cívicos de los particulares en sus relaciones con la autoridad, es decir, asegura que todo acto de autoridad que afecte la esfera jurídica del particular debe estar sujeto a una serie de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previstos en ley con la finalidad de que las autoridades no actúen caprichosamente sino, de acuerdo conlas reglas previamente establecidas en la normatividad aplicable. iv El artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, establece en su primer párrafo que las autoridades resolverán en un plazo de tres meses las instancias y peticiones que sean formuladas por los particulares. Ahora bien, si la autoridad excede dicho plazo sin que haya emitido o notificado respuesta alguna, el particular podrá suponer que la autoridad ha resuelto en sentido negativo la solicitud. Por su parte, el derecho de petición así como la Garantía de Seguridad Jurídica, garantizan al particular, llámese en este caso contribuyente, que su consulta será analizada obteniendo una respuesta por escrito, que sea emitida por la autoridad a quien fue dirigida y debidamente fundada y motivada, en la cual se dé contestación a todas y cada una de las peticiones formuladas. Sin embargo, el Código Fiscal contempla una ficción jurídica que si bien es cierto, pareciera que beneficia al particular al suponer una resolución, ésta es contraria a la Constitución. La negativa ficta se traduce en una ficción jurídica que nace con el silencio de la autoridad y únicamente causa un beneficio a las autoridades al eliminar a éstas carga de trabajo pues de lo contrario, estarían obligadas a cumplir con el mandato Constitucional, respuesta por escrito, fundada en ley y motivadamente. En el presente trabajo analizaremos las consultas y las respuestas a las mismas, así como las Garantías Constitucionales, particularmente, las establecidas en los artículos 8º y 16 Constitucionales. Finalmente, desglosaremos el contenido del primer párrafo del artículo 37 del Código Fiscal de la Federación para poder establecer la anticonstitucionalidad1 de la figura de Negativa Ficta en materia fiscal. 1 Es importante notar que no se establece la inconstitucionalidad ya que la anticonstitucionalidad resulta ser un concepto superior al primero. Asimismo, en el Diccionario Jurídico Mexicano, tomo A - CH, de la Editorial Porrúa, página 168, la jurista Aurora Arnaiz Amigo afirma: “En la constitucionalidad se hace referencia a la no coincidencia de los términos inconstitucionalidad y anticonstitucionalidad. El Diccionario de etimologías latinas menciona la inconstitucionalidad, en su primera acepción ‘en, entre’ y en acepciones posteriores, las de ‘con, contra, mientras, durante’. Es v El objetivo de nuestro estudio es comprobar que la presunción jurídica del peticionario que la legislación fiscal legitima mediante la Negativa Ficta no puede tenerse como legalmente aceptable frente a los Derechos Fundamentales que son otorgados por la propia Constitución y, menos aún, puede estar por encima del estado de derecho que nuestra Carta Magna guarda celosamente. decir que el vocablo inconstitucionalidad etimológicamente es equívoco por multívoco, que lo mismo puede significar dentro de la Constitución que contra la misma. Por el contrario, el término anti es muy preciso. No se presta a confusiones pues significa ‘contrario a la Constitución’.” 1 CAPÍTULO I ANTECEDENTES A. Consultas y Peticiones de los Gobernados. En nuestro Sistema Jurídico Mexicano, todo individuo tiene derecho a formular peticiones o consultas a los órganos de gobierno, ya sea en el ámbito Federal, Local o Municipal. Este derecho de los particulares implica la ejecución de una conducta mediante la elaboración y presentación de una solicitud por escrito, misma que contiene la petición o bien la consulta que el gobernado pretende elevar al poder público con la finalidad de obtener una respuesta. Como ya dijimos, todo particular tiene el derecho de realizar consultas y peticiones a las autoridades que lo gobiernan. Estos dos conceptos son utilizados como sinónimos entre sí toda vez que se repiten en forma equivalente en las diferentes normas de nuestro sistema legal. Pues, mientras que la petición se encuentra establecida por el artículo 8º Constitucional, por otro lado encontramos el término consulta en diferentes normas como es el caso del artículo 34 del Código Fiscal de la Federación. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la consulta es una de las modalidades del derecho de petición, tal y como lo señala en la siguiente tesis de jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su Novena Época. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación en su Tomo XXIII: “CONSULTAS FISCALES. EL ARTÍCULO 34, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL ESTABLECER QUE LAS AUTORIDADES FISCALES NO RESOLVERÁN LAS EFECTUADAS POR LOS PARTICULARES CUANDO VERSEN SOBRE LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO VIOLA EL DERECHO DE PETICIÓN (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004). El referido precepto obliga a las 2 autoridades fiscales a dar respuesta a las consultas que sobre situaciones reales y concretas formulen los interesados individualmente, de manera que constituye una de las modalidades del derecho de petición establecido en el artículo 8º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues el legislador previó en este precepto el derecho del gobernado de plantear consultas a la autoridad fiscal y la obligación de ésta de darles respuesta. ... 1a./J. 12/2006 Amparo en revisión 1320/2004. Master Choice, S.A. de C.V. 27 de octubre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. Amparo en revisión 1515/2004. Siemens VDO, S.A. de C.V. 24 de noviembre de 2004. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia Flores Díaz. Amparo en revisión 148/2005. Comunicaciones e Informática, S.A. de C.V. 16 de marzo de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. Amparo en revisión 232/2005. Josué Sánchez Andrade y otros. 13 de abril de 2005. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Jesús Antonio Sepúlveda Castro. Amparo en revisión 1279/2005. Borgwarner Morse Tec México, S.A. de C.V. 28 de septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. 3 Tesis de jurisprudencia 12/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de primero de marzo de dos mil seis.”2 Sin embargo, existen diferencias no jurídicas entre los conceptos de consulta y petición que consisten principalmente en el significado de cada uno así como su finalidad. Por ello, es necesario que definamos el concepto de consulta y el concepto de petición. Nuestra Constitución, en su artículo 8º establece el derecho que tienen los gobernados de realizar peticiones a las autoridades. Asimismo, el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación regula la resolución a las peticiones que se formulen ante las autoridades fiscales. En estos dos artículos encontramos el primer concepto, petición. Una petición es una solicitud, ruego, súplica, reclamación; el resultado de la acción de pedir, es decir, rogar o demandar a uno que dé o haga una cosa; es la acción que ejerce una persona frente a otra con la finalidad de provocar una conducta de dar o hacer. Para el maestro David Cienfuegos Salgado la petición denota una solicitud.3 Por su parte, el ilustre jurista Ignacio Burgoa describe al Derecho de Petición como: “... la potestad que tiene el individuo de acudir a las autoridades del Estado con el fin de que éstas intervengan para hacer cumplir la ley en su beneficio o para constreñir a su coobligado a cumplir con los compromisoscontraídos válidamente.”4 Asimismo, Rafael de Pina en su Diccionario de Derecho, define el concepto de petición de la siguiente manera: 2 IUS 2008. Jurisprudencia y Tesis Aisladas Junio 1917 – Junio 2008. [CD ROM]. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México. 3 CIENFUEGOS SALGADO, David. “Petición y Constitución”, México, Editorial Laguna, 2002, p. 38. 4 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. “Las Garantías Individuales”, México, Editorial Porrúa, 36º edición, 2003, p. 376. 4 “Derecho reconocido por la Constitución a los ciudadanos, en virtud del cual éstos pueden dirigirse a las autoridades en demanda de algo que estimen justo y conveniente.”5 De lo anterior, se desprende que la petición es un derecho constitucional mediante el cual, el particular tiene la facultad de acudir ante una autoridad, cualquiera que sea ésta, para solicitar la aplicación de una ley o el cumplimiento de una obligación. Ahora bien, del artículo 34 del Código Fiscal de la Federación, se desprende otro término para referirse a las peticiones de los particulares, siendo éste la consulta. Sin embargo, como ya dijimos, el concepto de consulta difiere de la petición pues aquella, aunque también es la consecuencia de una acción, tiene la finalidad de pedir de otra persona un consejo o parecer respecto de un asunto en particular Así, una consulta es la acción de realizar una pregunta para obtener la aclaración a una duda o la explicación de algún tema en particular o bien, una asesoría respecto de algún tema. En consecuencia, por mandato Constitucional así como por lo establecido en ley, los gobernados tienen el Derecho de realizar una conducta ya sea, consultar para pedir una opinión o bien, solicitar que se dé algo o se realice una acción determinada por parte de las autoridades en relación con la esfera jurídica del particular, es decir, siguiendo el criterio de nuestro máximo Tribunal, consulta y petición son los términos empleados por nuestro sistema legal para referirse a las solicitudes que los particulares presentan ante una autoridad en ejercicio del Derecho de Petición. Una vez que el particular ejerce su derecho de consultar o pedir, la autoridad a quien se dirigió la acción se encuentra obligada a emitir una respuesta 5 DE PINA, Rafael. “Diccionario de Derecho”, México, Editorial Porrúa, 27º edición, 1999, p. 405. 5 que se traduce en la acción de satisfacer la petición o consulta previamente realizada. En consecuencia, a toda consulta o petición corresponde una respuesta por parte de la autoridad ante la cual se formuló la solicitud. En este sentido se han pronunciado los Tribunales Federales mediante la siguiente tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito de la Octava Época publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo X-Septiembre. Pág. 263: “DERECHO DE PETICION. SE DEBE CONTESTAR CADA UNA DE LAS SOLICITUDES FORMULADAS. Es innegable que la autoridad responsable está obligada a dar contestación a cada una de las peticiones dirigidas por el agraviado haciéndole saber en breve término el trámite o destino que se dio a las solicitudes formuladas, porque el precepto constitucional que otorga la garantía individual, claramente precisa que a toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido; de lo que se traduce que lo establecido por el precepto constitucional no puede referirse únicamente a un acuerdo común, sino que debe proveerse cada una de las solicitudes.”6 En la presente investigación, nos interesa analizar las consultas y peticiones que se realizan a las autoridades administrativas, particularmente, aquellas formuladas en materia fiscal, por lo que en el siguiente capítulo estudiaremos las diferentes formas de respuesta o resolución administrativa que existen. B. Respuesta a las Consultas y Peticiones de los Gobernados. Cuando una persona realiza una pregunta a otra, lo lógico es que se obtenga una respuesta con la finalidad de satisfacer una necesidad o despejar una duda. En el ámbito del Derecho, todo particular que eleva una petición o realiza 6 IUS 2008. Op. cit. 6 una consulta al poder público, consecuentemente espera que su solicitud sea respondida, independientemente del sentido de su contenido, así lo han señalado los Tribunales Federales en la siguiente tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito de la Novena Época publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Agosto de 2005. Pág. 1897: “DERECHO DE PETICIÓN, SUS ELEMENTOS. El denominado "derecho de petición", acorde con los criterios de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, es la garantía individual consagrada en el artículo 8o. constitucional, en función de la cual cualquier gobernado que presente una petición ante una autoridad, tiene derecho a recibir una respuesta. ...”7 Ahora bien, el artículo 8º Constitucional establece en su segundo párrafo lo siguiente: “A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido,...” Del artículo antes citado, se desprende que todo particular que eleve una petición a una autoridad, cualquiera que sea esta, como consecuencia, tiene derecho a recibir una respuesta, respetando así la garantía del Derecho de Petición. En este mismo sentido, nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado a través del siguiente criterio aislado relativo a la Inconformidad 187/98, aprobada por unanimidad de votos de la Segunda Sala en sesión de dieciséis de octubre de 1998 y publicada en el Semanario judicial de la Federación en su tomo VIII: “INCONFORMIDAD. SI EL AMPARO SE CONCEDIÓ POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE PETICIÓN, NO DEBE EXAMINARSE LA LEGALIDAD DE LA RESPUESTA EMITIDA POR LA AUTORIDAD 7 IUS 2008. Ibid. 7 RESPONSABLE EN CUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA DE AMPARO. Ha sido criterio reiterado de la anterior Segunda Sala de la Suprema Corte, que la garantía contenida en el artículo 8o. constitucional implica que la autoridad ante quien se eleve una petición debe emitir una respuesta en breve término, debiendo el acuerdo respectivo ser congruente con lo solicitado, advirtiendo, sin embargo, que la concesión del amparo no la vincula en forma alguna a que la respuesta deba ser favorable a los intereses del peticionario. ...”8 En congruencia con lo anterior, el Código Fiscal de la Federación en su artículo 37 señala lo siguiente: “Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales deberán ser resueltas...”9 A su vez, el jurista Norberto J. Novellino afirma lo siguiente: “Es que la Administración está obligada a pronunciarse acerca de la solicitud del administrado por cuanto éste tiene derecho a recibir una decisión fundada...”10 En este orden de ideas, a toda petición que los gobernados formulen a las autoridades fiscales, éste último tiene como obligación constitucional y legal emitir una contestación. La respuesta, se traduce en un acto de autoridad donde su naturaleza emana del órgano de poder del que se trate, en el caso particular, de autoridad fiscal. Ahora bien, el maestro Alfonso Nava Negrete señala lo siguiente: 8 Idem. 9 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm 10 NOVELLINO, Norberto J. y Atilio C. González. “El Silencio y sus Efectos en los Procesos Judiciales”, Buenos Aires, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 396. 8 “El acto administrativo, como cualquier otro acto del Estado, es acto jurídico y hecho jurídico, al igual que los actos civiles y mercantiles. Como todo acto jurídico, el acto administrativoimplica la voluntad de la administración dirigida a producir efectos de derecho. Por ejemplo: cuando la administración otorga un permiso o una autorización, ejerce actos administrativos que buscan el efecto jurídico de que un particular pueda actuar legalmente en algo,... Como hecho jurídico, puede ser un acontecimiento de la naturaleza (incendio forestal, desbordamiento de un río) o un hecho en que intervenga la voluntad de la autoridad administrativa, pero sin que ésta quiera los efectos jurídicos que se produzcan; ... .”11 El acto administrativo es la manera en que la autoridad exterioriza su voluntad la cual puede producir efectos jurídicos denominándose así acto jurídico; por el contrario, si el acto no tiene como finalidad producir efectos jurídicos, se le denomina hecho jurídico. Asimismo, tiene como objetivo crear, transmitir, modificar o extinguir situaciones jurídicas individuales. Bien, el acto que nos interesa estudiar es el acto jurídico toda vez que produce consecuencias en la esfera jurídica del particular vinculadas de una petición previa susceptibles de ser impugnadas. Así, el acto administrativo debe estar fundado y motivado. La fundamentación es el acto mediante el cual la autoridad invoca en forma precisa una serie de preceptos legales que se adecuan y aplican al caso en concreto, apoyando en ellos el acto de autoridad. Por otro lado, la motivación se constituye por las situaciones de hecho o de derecho que preceden e impulsan a la producción del acto, es decir, es la razón del mismo. En este sentido, nuestro 11 NAVA NEGRETE, Alfonso. “Derecho Administrativo Mexicano”, México, Editorial Fondo de Cultura Económica, 2º edición, 2001, p. 351. 9 máximo Tribunal ha emitido la siguiente jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la suprema Corte de Justicia de la Nación en su Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Diciembre de 2005. Pág. 162: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, RESPECTIVAMENTE. Entre las diversas garantías contenidas en el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sustento de la garantía de audiencia, está la relativa al respeto de las formalidades esenciales del procedimiento, también conocida como de debido proceso legal, la cual se refiere al cumplimiento de las condiciones fundamentales que deben satisfacerse en el procedimiento jurisdiccional que concluye con el dictado de una resolución que dirime las cuestiones debatidas. Esta garantía obliga al juzgador a decidir las controversias sometidas a su conocimiento, considerando todos y cada uno de los argumentos aducidos en la demanda, en su contestación, así como las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, de tal forma que se condene o absuelva al demandado, resolviendo sobre todos los puntos litigiosos materia del debate. Sin embargo, esta determinación del juzgador no debe desvincularse de lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 16 constitucional, que impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar debidamente los actos que emitan, esto es, que se expresen las razones de derecho y los motivos de hecho considerados para su dictado, los cuales deberán ser reales, ciertos e investidos de la fuerza legal suficiente para provocar el acto de autoridad. Ahora bien, como a las garantías individuales previstas en la Carta Magna les son aplicables las consideraciones sobre la supremacía constitucional en términos de su artículo 133, es indudable que las resoluciones que 10 emitan deben cumplir con las garantías de debido proceso legal y de legalidad contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así, la fundamentación y motivación de una resolución jurisdiccional se encuentra en el análisis exhaustivo de los puntos que integran la litis, es decir, en el estudio de las acciones y excepciones del debate, apoyándose en el o los preceptos jurídicos que permiten expedirla y que establezcan la hipótesis que genere su emisión, así como en la exposición concreta de las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas tomadas en consideración para la emisión del acto, siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables al caso. 1a./J. 139/2005 Contradicción de tesis 133/2004-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Circuito. 31 de agosto de 2005. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Beatriz Joaquina Jaimes Ramos. Tesis de jurisprudencia 139/2005. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco.”12 En este orden de ideas, previo al otorgamiento de un permiso, concesión, licencia, etcétera, es decir, a la emisión de la respuesta de la autoridad, el particular debió elevar una petición o una consulta contenida en una solicitud, con la finalidad de obtener una respuesta que satisfaga una necesidad o emita una opinión, la cual pudiera producir efectos jurídicos. 12 IUS 2008. Op. cit. 11 En el campo del Derecho Administrativo, de la autoridad a quien fue dirigida la petición, se espera que dé una respuesta a la misma la cual, se traduce en un acto administrativo denominado resolución. Este acto debe contener elementos de existencia y validez, esto es, elementos esenciales y no esenciales. A falta de algún de ellos, el acto resulta inexistente o carente de validez. Dentro de los elementos esenciales del acto de autoridad administrativa encontramos los siguientes: sujeto, voluntad, objeto, motivo y fin. Por su parte, el elemento de validez es la forma. La forma es precisamente la manera en que la autoridad da a conocer su voluntad, ya sea mediante un acuerdo o una resolución, y ésta puede ser expresa o tácita. ¿Qué significa esto? El Código Civil Federal en su artículo 1803 define estos dos conceptos, expreso y tácito, mismo que a la letra dice: “El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.”13 En relación con lo anterior, la Suprema Corte se ha pronunciado la siguiente tesis aislada de la Tercera Sala de la Sexta Época de la Suprema Corte de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Volumen XLIX, Cuarta Parte, Pág. 31: 13 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm 12 “CONTRATOS, FORMALIDADES DE LOS. Si bien en el artículo 1796 del Código Civil se establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no solamente al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza, son conformes a la buena fe; y el consentimiento, puede ser expreso, cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos o tácitos, cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, al tenor de lo que previene el artículo 1803, ello es, siempre que el contratono deba revestir una forma establecida por la ley o que la voluntad deba manifestarse expresa y no tácitamente, también en los casos que señale la ley.”14 En consecuencia, la voluntad se puede manifestar en forma expresa mediante elementos visibles y evidentes como un escrito o bien, de manera tácita a través de una serie de circunstancias que dan lugar a suponerla. Así las cosas, al resolver una petición o consulta, la autoridad administrativa puede dar a conocer al particular su voluntad en dos formas, mediante resolución expresa o, mediante resolución tácita, mismas que a continuación estudiaremos. 1. Resolución expresa. La resolución expresa es la manifestación externa de la voluntad mediante un escrito o verbalmente, así como señales, colores, sonidos, luces, etc.15 Es el modo que tiene la autoridad administrativa de manifestar o dar a conocer su 14 IUS 2008. Ibíd. 15 NAVA NEGRETE, Alfonso. op. cit., p. 358: “Expresa puede ser también la voluntad administrativa por medio de colores: semáforos de tránsito o los aduanales de hoy; de sonidos: ambulancias, bomberos, patrullas, cuyas sirenas obligan a los conductores a cederles el paso por la urgencia que llevan de llegar a su destino de servicio, signos o señales, como son los que se acostumbra poner en las carreteras o caminos cuyo sentido u órdenes comprometen a los conductores a respetar en bien de todos y de ellos mismos (las franjas blancas pintadas en el piso de las carreteras, flechas, dibujos, etcétera.).” 13 voluntad respecto de una solicitud planteada o una situación en concreto con la finalidad de producir efectos jurídicos en relación con los particulares. En relación con lo anterior se ha emitido el siguiente criterio aislado emitido por los Tribunales Colegiados de Circuito de la Séptima Época publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Volumen 133 - 138 Sexta Parte. Pág. 36: “CONSENTIMIENTO DEL ACTO IMPUGNADO, INEXISTENCIA DEL. No es exacto que se hayan consentido expresamente por el demandante las liquidaciones impugnadas en el juicio de nulidad, al estampar la firma de aquél bajo la frase "acepto la determinación y la liquidación de diferencias", porque dicha frase se encuentra impresa en la forma que las autoridades utilizan en las liquidaciones de que se trata y fue puesta por la propia autoridad fiscal formando parte integral de la resolución o liquidación combatida; por lo que no es posible afirmar que en el caso exista consentimiento expreso de las liquidaciones impugnadas. Además, en los términos del artículo 1803 del Código Civil para el Distrito Federal, aplicado en materia federal, el consentimiento expreso debe manifestarse en forma verbal, por escrito o por algún signo que no deje lugar a equivocación de la manifestación de voluntad,....”16 En el caso de una consulta o petición, la resolución expresa es la consecuencia de la conducta desplegada por el gobernado dirigida a una autoridad en particular. Esta manifestación o exteriorización de la voluntad del poder público no puede quedar al arbitrio de la autoridad, por el contrario, toda resolución como acto jurídico emitido por el gobernante debe estar sujeto a los requisititos que señalan las leyes. Nuestra Constitución, señala en su artículo 8º la obligación de emitir un acuerdo por escrito de la autoridad a quien fue dirigida la petición quien deberá 16 IUS 2008. Op. cit. 14 notificarlo en breve término. Asimismo, el artículo 3º de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece los requisitos de todo acto de autoridad administrativa, particularmente, su fracción IV establece que éste debe constar por escrito con la firma autógrafa de la autoridad que lo emite. Por su parte, el artículo 16 de nuestra Constitución Federal precisa que todo acto de molestia deberá constar en un mandamiento escrito fundado y motivado de la autoridad competente. Así, por regla general, el acto de autoridad debe estar revestido de la solemnidad de la forma, es decir, plasmado en un documento en el cual se exprese la voluntad del gobernante. En este orden de ideas, el acto de autoridad emitido por escrito es la forma solemne consistente en una resolución expresa mediante la cual el gobernante representa expresamente su voluntad en forma evidente sin dejar a consideración del particular el contenido de su resolución a través de diversos medios, ya sea por escrito, verbalmente u otros medios. Así lo ha sostenido la Primera Sala de la Novena Época de nuestro máximo Tribunal en la siguiente tesis de jurisprudencia: 6/2000, en su Novena Época y publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, Junio de 2000, Pág. 50: “PETICIÓN, DERECHO DE. CUÁNDO SE CUMPLE CON LA GARANTÍA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 8o. DE LA CARTA MAGNA. Si la protección federal se otorgó por violación a la garantía de petición consagrada en el artículo 8o. constitucional, para que las autoridades responsables dieran contestación congruente por escrito y en breve término a la solicitud formulada por el quejoso, tal exigencia se cumple cuando una de las autoridades responsables, director general de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, subordinada a otra autoridad responsable, oficial mayor de la misma dependencia, da contestación a la solicitud por instrucciones de éste, aunque esta última autoridad no haya dado contestación, en tanto que se trata de autoridades de una misma dependencia y fundamentalmente 15 lo que pretende la garantía constitucional invocada es la exigencia de dar contestación a la petición, toda vez que el precepto constitucional únicamente establece que el derecho de petición se cumpla en los términos antes especificados, por lo que la autoridad, independientemente de su cargo o jerarquía, tiene la obligación de contestar al peticionario y no dejarlo sin acuerdo alguno. 1a./J. 6/2000 Inconformidad 97/98.-Salvador Herrera Sánchez.-1o. de abril de 1998.- Cinco votos.-Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.- Secretario: Carlos Mena Adame. Inconformidad 121/99.-Marco Aurelio del Toro Barajas.-28 de abril de 1999.-Cinco votos.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretario: Jesús Guadalupe Luna Altamirano. Incidente de inejecución 175/99.-Francisco Martínez Pérez.-7 de julio de 1999.-Cinco votos.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.-Secretario: Jesús Guadalupe Luna Altamirano. Incidente de inejecución 77/99.-Silvia Jiménez Aguilar y otros.-7 de julio de 1999.-Cinco votos.-Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo.- Secretario: Jesús Guadalupe Luna Altamirano. Inconformidad 202/99.-Jaime Alvarado López.-8 de septiembre de 1999.-Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Juventino V. Castro y Castro.-Ponente: Juventino V. Castro y Castro; en su ausencia hizo suyo el asunto la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas.- Secretario: Jesús Guadalupe Luna Altamirano. 16 Tesis de jurisprudencia 6/2000.-Aprobada por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de veinticuatro de mayo de dos mil, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: presidente José de Jesús Gudiño Pelayo, Juventino V. Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas.” 17 Asimismo, la Segunda Sala de la Novena Época de la Suprema Corte ha emitido la siguiente tesis de jurisprudencia 40/2006, en su Novena Época y publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en su Tomo XXIII, Abril de 2006, Pág. 206: NOTIFICACIÓN PERSONAL. EL ARTÍCULO 137 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL PREVER LAS FORMALIDADES PARA SU PRÁCTICA, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. La prácticade toda notificación tiene como finalidad hacer del conocimiento al destinatario el acto de autoridad que debe cumplir, para estar en condiciones de dar oportuna respuesta en defensa de sus intereses. En ese sentido, el artículo 137 del Código Fiscal de la Federación cumple con dicha exigencia y satisface la formalidad que para ese tipo de actos requiere la Constitución Federal, pues cuando su segundo párrafo alude a las notificaciones de los actos relativos al procedimiento administrativo de ejecución, sólo lo hace para diferenciarlas de las notificaciones en general, en cuanto a que en aquéllas el citatorio será siempre para que la persona buscada espere a una hora fija del día hábil siguiente y nunca, como sucede con las que deben practicarse fuera de ese procedimiento, para que quien se busca acuda a notificarse a las oficinas de las autoridades fiscales dentro del plazo de seis días. Ahora bien, del contenido íntegro del citado precepto se advierte que el notificador debe constituirse en el domicilio de la persona para la 17 IUS 2008. Ibid. 17 práctica de la notificación personal y, en caso de no encontrarla, le dejará citatorio para que lo espere a una hora fija del día hábil siguiente, de ahí que aun cuando su primer párrafo no alude expresamente al levantamiento del acta circunstanciada donde se asienten los hechos respectivos, ello deriva tácita y lógicamente del propio precepto, ya que debe notificarse personalmente al destinatario en su domicilio, por lo que en la constancia de notificación deberá constar quién es la persona que se busca y cuál es su domicilio; en su caso, por qué no pudo practicarse; quién atendió la diligencia y a quién le dejó el citatorio; datos ineludibles que aunque expresamente no se consignen en la ley, la redacción del propio artículo 137 los contempla tácitamente. Además, la adición y reforma a los artículos 134 y 137 del Código Fiscal de la Federación, publicadas en el Diario Oficial de la Federación de 28 de diciembre de 1989, ponen de manifiesto que las formalidades de dicha notificación no son exclusivas del procedimiento administrativo de ejecución, pues las propias reglas generales de la notificación de los actos administrativos prevén que cualquier diligencia de esa naturaleza pueda hacerse por medio de instructivo, siempre y cuando quien se encuentre en el domicilio, o en su caso, un vecino, se nieguen a recibir la notificación, y previa la satisfacción de las formalidades que el segundo párrafo del artículo mencionado establece. En consecuencia, el artículo 137 del Código Fiscal de la Federación, al señalar las formalidades para la práctica de la notificación personal que prevé, no viola la garantía de seguridad jurídica contenida en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 2a./J. 40/2006 Amparo directo en revisión 732/2004. Georgina Roldán Granados. 27 de agosto de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz 18 Luna Ramos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Juan Fernando Mendoza Rodríguez. Amparo directo en revisión 1806/2004. Irma Merchant Larios. 28 de enero de 2005. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Juan Fernando Mendoza Rodríguez. Amparo directo en revisión 997/2005. Colegio Femenino La Salle de Puebla, S.A. de C.V. 5 de agosto de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Luciano Valadez Pérez. Amparo directo en revisión 20/2005. Jorge Miguel Bojalil. 25 de febrero de 2005. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: María del Consuelo Núñez Martínez. Amparo directo en revisión 1395/2005. Flexitex Mexicana, S.A. de C.V. 23 de septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Maura Angélica Sanabria Martínez. Tesis de jurisprudencia 40/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del diecisiete de marzo de dos mil seis.”18 No basta que la autoridad haya emitido una resolución. Por el contrario, no se puede hablar de la existencia de una resolución expresa si no ha sido notificada, en todo caso estaríamos en presencia de la presunción de un acto. Por ello, una vez que ha sido emitido el acto y para su perfeccionamiento, éste debe ser notificado al particular pues con ello se tiene la certeza de la existencia de la 18 Idem. 19 resolución y por tanto, de que el gobernado conoce plenamente el acto de autoridad. 2. Resolución tácita. Como ya dijimos en el punto anterior, la regla general es que el acto de autoridad conste por escrito, sin embargo, existen excepciones a la regla, es decir, algunas leyes contemplan la posibilidad de que la autoridad resuelva en forma tácita una solicitud. Una resolución tácita es aquella suposición que hace el particular como consecuencia de la inexistencia de resolución expresa. Esta resolución resulta del silencio que hace la autoridad a una petición dejando pasar el tiempo sin que exteriorice su voluntad. En otras palabras, es la forma de expresión que tiene la autoridad mediante su silencio,19 dejando pasar el tiempo sin atender o resolver las solicitudes, peticiones, consultas o inconformidades planteadas. En relación con lo anterior, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en su Quinta Época se ha pronunciado mediante el precedente del Año V, No. 53, Mayo 2005, p. 100: “RESOLUCIÓN EXPRESA RECAÍDA A UN RECURSO. SI NO SE DICTA EN EL TÉRMINO DE TRES MESES NO TRAE APAREJADA SU ILEGALIDAD.- El artículo 131 del Código Fiscal de la Federación, dispone que: la autoridad deberá dictar y notificar el acto que resuelva el recurso administrativo en un término que no exceda de tres meses, contados a partir de la fecha de interposición de éste y en caso de no ser así, el silencio de la autoridad significará que se ha confirmado el acto impugnado, en cuyo caso el recurrente podrá decidir esperar a que 19 NOVELLINO, Norberto J. y Atilio C. González. Op. cit., p. 15. Para Norberto J. Novellino el silencio es la “ausencia momentánea de manifestación externa de la conducta humana...” 20 se dicte la resolución expresa, o bien, impugnar en cualquier tiempo la presunta confirmación del acto. Por tanto, si se decide esperar la emisión de la resolución expresa, aun cuando sea cierto que la autoridad excedió el plazo previsto por la ley para emitir la resolución combatida, lo cierto es que el actor tenía expedito su derecho para impugnar en cualquier tiempo la presunta confirmación del acto a debate, o bien, esperar a que se emitiera la resolución expresa, por lo que el concepto de impugnación hecho valer en contra de la resolución expresa, en el sentido de que ésta es ilegal por no haberse dictado dentro del término previsto en ley, deberá considerarse infundado para declarar la nulidad de la resolución expresa.”20 Así, el legislador ha otorgado validez a la omisión de las autoridades administrativas de no dar contestación al particular en forma expresa por lo que éste debe presumir o considerar que ha sido respondida su solicitud. Al respecto, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en su Segunda Época, ha emitido el criterio ubicado en Año IV, Segunda Época, No. 29, Mayo de 1982, p. 460: “SILENCIO DE LA AUTORIDAD.- DEBE ENTENDERSE EN EL SENTIDO DE QUE SE RESOLVIO DESFAVORABLEMENTE EL ESCRITO AL QUE RECAYO.- Al configurarse la resolución ficta respecto a un escrito o instancia se presume la existencia de una determinación desfavorable, ya que enlos términos del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación el silencio de la autoridad se considerará como resolución negativa y sólo puede estimarse que el silencio constituye una resolución favorable cuando en forma expresa así lo establece la Ley. Por tanto, si no existe tal disposición, no hay base legal para considerar que la resolución ficta es favorable al particular.” 21 20 TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA [CD ROM]. JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA 2008. 21 TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA [CD ROM]. Op. cit. 21 Sin embargo, esta presunción puede ser en dos sentidos, ya sea negativo o bien, afirmativo. A la presunción en sentido negativo se le conoce como negativa ficta, mientras que al silencio de la autoridad en sentido afirmativo se le conoce como afirmativa ficta. Este sentido resulta de la aplicación de una ley en particular a un caso concreto en la cual se establece el sentido que el particular debe considerar ante el silencio de la autoridad, tal y como se desprende del siguiente criterio del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de la Quinta Época, publicado en junio de 2006: “RESOLUCIÓN NEGATIVA FICTA. NO SE CONFIGURA EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN CUMPLIMIENTO A UNA SENTENCIA EMITIDA POR EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA.- En los términos de los artículos 37 y 131 del Código Fiscal de la Federación, la negativa ficta se configura cuando habiéndose formulado una instancia o petición, o interpuesto un recurso, la autoridad no emite y notifica la resolución expresa correspondiente en un plazo de 3 meses, caso en el que el interesado podrá considerar que la autoridad resolvió en sentido negativo su instancia, petición o recurso e interponer los medios de defensa procedentes en cualquier tiempo posterior a dicho plazo, siempre que no se dicte la resolución expresa; o bien, esperar a que ésta se dicte. Por ello, cuando se promueve juicio contra una resolución expresa, dictada en cumplimiento a una sentencia emitida en diverso juicio contencioso administrativo, en la que se declaró la nulidad del acto administrativo que desechó el recurso administrativo, para el efecto de dictar uno nuevo, es inconcuso que no se configura resolución negativa ficta alguna, en tanto que el acto impugnado constituye la respuesta a ese recurso; además, en caso de que se pretendiera combatir la omisión de la autoridad a dictar resolución, ya no configura negativa ficta en los términos de los artículos mencionados, porque es evidente que tal omisión de emitir otra respuesta para dar 22 cumplimiento a la sentencia respectiva, sólo puede ser combatida a través de la instancia de queja prevista en el artículo 239-B del Código Fiscal de la Federación.” 22 Así las cosas, es la propia ley la que determina la forma en que la autoridad emite sus resoluciones, es decir, en forma tácita o expresa así como el sentido que se le debe dar al silencio administrativo. Para que el particular pueda presumir una resolución como consecuencia de la omisión de la autoridad habiendo transcurrido el término para su emisión, la ficción legal debe estar regulada previamente en la norma que se invoca. Al respecto, el Tribunal Fiscal de la Federación, ahora Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, emitió el siguiente criterio de su Año V, Segunda Epoca, No. 50, Febrero de 1984, p. 666: “AFIRMATIVA FICTA.- SE CONFIGURA EN SOLICITUDES DE MODIFICACION DE PRECIOS NO RESUELTAS EN EL TERMINO LEGAL.- Si un particular solicita la modificación de precios máximos y la autoridad no resuelve dicha solicitud durante un plazo de treinta días hábiles, se configura la afirmativa ficta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del acuerdo de 30 de enero de 1978, que reforma y adiciona el acuerdo del 25 de octubre de 1977, por el que se establecen los procedimientos para el trámite de fijación de precios de los productos que se indican, independientemente de que sea fundada o no la solicitud.” 23 En conclusión, una resolución tácita es lo opuesto a un acto expreso. Por tanto, la diferencia entre una resolución expresa y una resolución tácita, es que la primera es aquella que consta en documento escrito el cual, debe ser dado a conocer al particular, mientras que la resolución tácita se manifiesta mediante la abstención de la autoridad a exteriorizar su voluntad. 22 Ibíd. 23 Idem. 23 C. El Silencio de la Autoridad Administrativa. Dentro de las actividades de la administración pública, se encuentra la de resolver las peticiones, consultas y solicitudes, entre otros, que los particulares formulen siempre y cuando cumplan con los requisitos que establecen las leyes. Como ya vimos, la respuesta de la autoridad puede ser expresa o tácita, donde la resolución tácita es la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad. A dicha omisión la doctrina ha denominado silencio24 de la autoridad. Es decir, el silencio administrativo es la abstención de la autoridad para emitir una resolución a una solicitud previamente planteada. Así, el jurista Norberto J. Novellino considera el silencio como ”…‘un medio de expresión tácita de la voluntad de la autoridad’, o como ‘la única hipótesis de declaración tácita’, o como ‘un acto jurídico procesal de configuración negativa’.”25 Ahora bien, el maestro César García Novoa señala lo siguiente: “... el silencio como institución presupone una actividad procedimental ya iniciada, puesto que sólo respecto a ésta cabe hablar de una obligación legal de resolver."26 Asimismo, el Dr. Humberto Delgadillo Gutiérrez afirma que el silencio administrativo se da cuando “existe la obligación de resolver dentro de un plazo” en el cual “la autoridad no responde”. 27 En este orden de ideas, el silencio de la autoridad presupone la obligación de resolver una petición presentada por el particular, esto es, para que se 24 NOVELLINO, Norberto J. y Atilio C. González. Op. cit., p. 15. Norberto J. Novellino afirma: “’Julián Marías enfatiza que el silencio ‘no es mudez, sino tan sólo, suspensión de la palabra’.” 25 NOVELLINO, Norberto J. y Atilio C. González. Op. cit., p. 16. 26 GARCÍA NOVOA, César. “El Silencio Administrativo en Derecho Tributario”. Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, p. 25. 27 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y Manuel Lucero Espinosa. “Compendio de Derecho Administrativo”. Primer curso. México, Editorial Porrúa, 5ª edición, 2002, p. 284. 24 produzca la conducta omisiva, previamente el gobernado debe promover ante la autoridad una petición, consulta o solicitud con la finalidad de obtener una resolución que produzca efectos en su esfera jurídica.28. Por otro lado, el jurista Jesús González Pérez señala que el silencio es una “simple presunción legal”.29 A esta omisión de resolver nuestra legislación le ha otorgado validez permitiendo al gobernado presumir el contenido de la resolución en forma ficticia, ya sea en sentido negativo o bien en sentido afirmativo. Por su parte, el ya citado maestro César García Novoa ha escrito lo siguiente: “El silencio no es más que la decisión de la ley, conforme a la cual un derecho se reconoce sin la intermediación de una acto de acertamiento, o más bien, dotando a la solicitud del particular de los mismos efectos que un acto de acertamiento.”30 En relación con lo anterior, nuestros Tribunales Federales se han pronunciado mediante la siguiente tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito de la octava Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo I Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1988: “SILENCIO ADMINISTRATIVO Y AFIRMATIVA FICTA. SU ALCANCE YCASOS DE APLICACION EN EL REGIMEN JURIDICO MEXICANO. Hablar del silencio administrativo es hacer referencia a aquella doctrina según la cual, el legislador le da un valor concreto a la inactividad, inercia o pasividad de la administración frente a la solicitud de un particular, haciendo presumir la existencia de una decisión 28 GARCÍA NOVOA, Cesar. Op. cit., p. 17. El autor señala que en la literatura jurídica comúnmente se define al silencio de la Administración como la pasividad o ausencia de expresividad de la Administración Pública produciendo consecuencias jurídicas. 29 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. “Derecho Procesal Administrativo Mexicano”. México, Editorial Porrúa, 2ª edición, 1997, p. 149. 30 GARCÍA NOVOA, César. Op. cit., p. 34. 25 administrativa, algunas veces en sentido negativo y otras en sentido afirmativo. ...”31 Ahora bien, el autor César García Novoa señala que el silencio administrativo es la “carencia de actividad de la Administración referida a la función de concretar e individualizar las normas”,32 es decir, es la inactivada o falta de aplicación de las normas que rigen a la autoridad para la emisión de un acto produciéndose la ausencia de la actividad administrativa lo cual hace suponer al particular una respuesta a su petición. Sin embargo, el silencio administrativo por si solo no supone una ficción jurídica pues ésta, se da una vez que ha transcurrido el plazo fijado por la normatividad para la emisión del acto lo que permite al particular suponer la existencia de una respuesta por parte de la autoridad y es entonces cuando nace la ficción legal. Por ello, no podemos considerar que el silencio de la autoridad da como resultado una respuesta ficticia, ya que no es sino mediante la aplicación de la ley que el particular esta en posibilidad de presumir la inactividad administrativa como voluntad del gobernante y no por el silencio mismo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a través de la siguiente tesis del Año I, Quinta Época, No. 6, Junio 2001, p. 67: “NEGATIVA FICTA.- ES DIFERENTE AL SILENCIO ADMINISTRATIVO.- Son conceptos jurídicos diferentes el ‘‘silencio de la autoridad’’ y la ‘‘negativa ficta’’, toda vez que se está en presencia del primero cuando una instancia o petición no es resuelta por la autoridad en un breve término; en tanto que, la institución de la negativa ficta se surte por una ficción legal establecida en el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, que señala que si la autoridad no resuelve expresamente en el plazo de tres meses, la instancia o petición que le 31 IUS 2008. Op. cit. 32 GARCÍA NOVOA, César. Op. cit., p. 31. 26 haya sido formulada, se entenderá, por una ficción legal, que resolvió en sentido negativo, es decir, la negativa ficta constituye el efecto que el legislador otorga al silencio administrativo, en tanto que éste por sí mismo no tiene efecto legal alguno.”33 Así las cosas, la ausencia de actividad administrativa actualizada en una ficción legal tiene dos sentidos, uno negativo y otro afirmativo. Nuestro sistema Jurídico, en sus diferentes legislaciones reconoce la aplicación de los dos sentidos al silencio de la autoridad, para lo cual se tendrá que considerar la ley en particular que se aplique al caso concreto. 1. La Afirmativa Ficta. La afirmativa ficta es el sentido positivo que la ley le da al silencio administrativo mediante el cual, habiendo transcurrido el plazo establecido en la propia norma y sin que haya sido resuelta y notificada una petición, el particular podrá considerar otorgada su solicitud. Así lo han señalo los Tribunales Federales mediante la siguiente tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito de la Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VII, Abril de 1998, Pág. 720: “AFIRMATIVA FICTA, CASO EN QUE PROCEDE. De conformidad con lo que establecen los artículos 19 y 20 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles en el Distrito Federal, que en términos generales señalan que recibida la solicitud de funcionamiento, acompañada de todos los documentos y requisitos, la delegación, en un plazo máximo de siete días hábiles y previo pago de los derechos que establezca el Código Financiero del Distrito Federal, deberá expedir la licencia; en caso de que transcurrido el plazo anterior no exista respuesta de la autoridad competente se entenderá que la solicitud ha 33 TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA [CD ROM]. Op. cit. 27 sido aprobada, en los términos de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal. Es perfectamente entendible el espíritu que se dio a esos dispositivos legales, ya que lo que se trató de evitar fue el silencio de la autoridad administrativa, o sea, su actitud pasiva y negligente, para obligarla a producir una resolución expresa, y para que en caso de que no se diera ésta, ese silencio produzca efectos jurídicos en favor del gobernado, una vez transcurrido el término del que goza la referida autoridad para emitir su decisión.”34 El citado autor Cesar García Novoa señala que “el silencio positivo supone otorgar lo pedido”.35 Por su parte, el Dr. Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez afirma que una de las “formas que frente al silencio administrativo ha adoptado nuestro sistema es la de considerar que transcurrido el término legal sin que la autoridad resuelva alguna instancia o petición de un particular, debe entenderse que la resuelve de manera afirmativa.”36 Sin embargo, nuestro Sistema Jurídico ha adoptado como regla principal el silencio en sentido negativo, por ello, son escasas las normas que aplican la ficción positiva al silencio de la autoridad tal y como lo señalan los tribunales federales en el siguiente criterio emitido por los Tribunales Colegiados de Circuito de la Octava Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo I Segunda Parte-2, Enero a Junio de 1988. Pág. 676: “SILENCIO ADMINISTRATIVO Y AFIRMATIVA FICTA. SU ALCANCE Y CASOS DE APLICACION EN EL REGIMEN JURIDICO MEXICANO. Hablar del silencio administrativo es hacer referencia a aquella doctrina según la cual, el legislador le da un valor concreto a la inactividad, inercia o pasividad de la administración frente a la solicitud de un particular, haciendo presumir la existencia de una decisión administrativa, algunas veces en sentido negativo y otras en sentido 34 IUS 2008. Op. cit. 35 GARCÍA NOVOA, César. Op. cit., p. 42. 36 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y Manuel Lucero Espinosa. Op. cit., p. 287. 28 afirmativo. En nuestro régimen federal, la doctrina del silencio administrativo ha encontrado su principal aplicación en la figura de la negativa ficta, regulada en el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, y aplicable en general a todas las solicitudes presentadas ante las autoridades fiscales que no hayan sido resueltas en el plazo de cuatro meses. Por el contrario, la teoría del silencio administrativo y especialmente su versión en sentido afirmativo conocida en nuestro medio como afirmativa ficta por asimilación a la expresión utilizada en el Código Fiscal, no ha encontrado una franca recepción en la legislación administrativa federal, pues a la fecha no existe ningún precepto en donde se le recoja como regla general aplicable a todos los casos de solicitudes o expedientes instruidos por los órganos públicos a petición de los particulares. Propiamente las aplicaciones del silencio positivos son escasas, debido posiblemente a los riesgos inherentes a su adopción, ...”37 Esto es así toda vez que, laafirmativa ficta produce efectos jurídicos a favor del particular creando derechos y obligaciones que pudieran ser contrarios a las leyes. Siendo el caso, la autoridad solo puede revocar la resolución positiva mediante juicio de lesividad, lo que ocasionaría el destino de recursos humanos y materiales así como de tiempo que pudo haber empleado en el análisis y contestación de la petición del promovente; asimismo, corre el riesgo de la confirmación de la resolución en su perjuicio, por ello, solo algunas normas que no causan perjuicio al poder público consideran la afirmativa ficta como solución al silencio de la autoridad como es el caso de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en su artículo 17, así como el artículo 85 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas o bien, la Ley Federal del Trabajo en su artículo 366, y el artículo 87 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, entre otras leyes. 37 IUS 2008. Op. cit. 29 2. La Negativa Ficta. La negativa ficta es la principal figura del silencio de la autoridad, misma que ha encontrado su aplicación en el Derecho Fiscal y se traduce en el sentido negativo que nuestra legislación le da a la inactividad administrativa. Así, el jurista Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez señala lo siguiente: “Una de las formas que nuestra legislación ha adoptado para los casos del silencio administrativo es la negativa ficta. En virtud de esta figura se considera que si transcurre el término previsto en la ley para que la autoridad administrativa resuelva alguna instancia o petición promovida acerca de cuestiones reales o concretas, sin que la autoridad emita resolución, debe presumirse que ha resulto en forma adversa a los intereses del promovente, es decir, que le ha sido negado lo solicitado.”38 En este orden de ideas, frente a una petición que no ha sido contestada por la autoridad, la ley permite que el particular presuma resuelta su solicitud en sentido negativo. Sin embargo, la misma ley establece la opción para el peticionario de esperar a que se le resuelva o bien presumir el acto negativo actualizando este sentido mediante su impugnación. A diferencia de la afirmativa ficta, el silencio negativo no crea derechos a favor del particular toda vez que únicamente trae consigo efectos procesales. Tal y como lo afirma el multicitado autor César García Novoa, resulta una “simple técnica para abrir la vía de recurso”.39 En efecto, la ficción legal negativa solo tiene como finalidad la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional mediante la impugnación de la presunta negación. En este mismo sentido se han pronunciado nuestros Tribunales Federales con la siguiente tesis aislada de los Tribunales 38 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y Manuel Lucero Espinosa. Op. cit., p. 284. 39 GARCÍA NOVOA, César. Op. cit., p. 159. 30 Colegiados de Circuito de la Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Octubre de 2007, Pág. 3187: “IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES DE LAS AUTORIDADES FISCALES. LAS REGLAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 209 BIS DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN SON APLICABLES CUANDO AQUÉLLAS SON EXPRESAS, PERO NO TRATÁNDOSE DE LA NEGATIVA FICTA (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2005).Del artículo 209 Bis del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, se advierte que cuando se alegue que el acto administrativo impugnable en el juicio contencioso administrativo no fue notificado al actor o que lo fue ilegalmente, se estará a las reglas siguientes: A) Si el actor afirma conocer el acto, la impugnación contra la notificación se hará valer en la demanda, manifestando la fecha en que aquél se conoció; B) Si se impugna, además de la notificación el acto administrativo, los conceptos de nulidad se expresarán en la demanda conjuntamente, es decir, con los que se formulen contra la notificación; C) Si el actor afirma no conocer el acto que pretenda impugnar, así lo expresará en su demanda; D) En este último caso, al contestar la demanda, la autoridad acompañará constancia del acto administrativo y de su notificación, los cuales podrán ser combatidos por el actor mediante la ampliación de la demanda; E) El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberá estudiar los argumentos expresados contra la notificación, previamente al examen de la impugnación del acto administrativo; F) Si el citado tribunal estima que no hubo notificación o que fue ilegal, se considerará que el actor conoció del acto desde la fecha en que se le dio a conocer al contestarse su demanda, quedando sin efectos todo lo actuado con base en aquélla, y procederá al estudio de la impugnación, de haberla, contra dicho acto; y, G) Si el mencionado tribunal considera que la notificación fue legal y como consecuencia de ello la demanda 31 fue presentada extemporáneamente, sobreseerá en el juicio en relación con el acto administrativo combatido. Por otra parte, del artículo 37 del aludido código se advierte que la resolución negativa ficta es una ficción legal de efectos exclusivamente procesales y, por tanto, no constituye un verdadero acto expreso, cuyo fin está encaminado a la apertura de la vía contenciosa administrativa en beneficio del particular, superando los efectos de la inactividad de la administración, ya que su configuración produce el efecto de sujetar al recurso o al juicio a la autoridad omisa; por ello, en este caso el legislador estableció distintas reglas de tramitación del juicio de nulidad, pues la autoridad demandada está obligada a exponer los motivos y fundamentos de esa negativa cuando dé respuesta a la demanda enderezada en su contra, tal como se advierte del artículo 215, párrafo segundo, del invocado código y vigencia, pudiendo el actor, en consecuencia, ampliar su demanda con la finalidad de controvertir los motivos y fundamentos de esa negativa, según se advierte del diverso numeral 210, fracción I, del ordenamiento en cita. Bajo esa óptica, las reglas del referido numeral 209 Bis no rigen tratándose de la impugnación de una negativa ficta, pues uno de los requisitos para que ésta se dé es precisamente la inactividad total de la autoridad, es decir, la inexistencia de un acto expreso y de su notificación, lo cual es un requisito cuando se combaten resoluciones expresas.”40 Una vez que ha transcurrido el plazo señalado en la ley para la emisión del acto, el particular puede presumir una resolución negativa impugnable. Así, el particular podrá esperar a que la autoridad resuelva su petición, aún después del plazo establecido en la ley, o bien presumir negada su solicitud e impugnar el silencio de la autoridad acudiendo a las instancias correspondientes con la finalidad de revocar los efectos del acto negativo. 40 IUS 2008. Op. cit. 32 En nuestro régimen Fiscal Federal, la negativa ficta se encuentra regulada por el 37 del Código Fiscal de la Federación que a la letra dice. “Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales deberán ser resueltas en un plazo de tres meses; transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución, el interesado podrá considerar que la autoridad resolvió negativamente e interponer los medios de defensa en cualquier tiempo posterior a dicho plazo, mientras no se dicte la resolución, o bien, esperar a que ésta se dicte.”41 Del artículo antes citado se desprende primeramente la presentación de una petición ante una autoridad fiscal la cual, se encuentra obligada a resolver la solicitud en un plazo determinado y, segundo, si la autoridad no resuelve o no notifica su resolución al peticionario, éste podrá presumir negadasu petición y entonces sí, impugnar el acto negativo. Sin embargo, el mismo artículo establece la opción de esperar a que la autoridad dicte y notifique la resolución recaída. En este sentido, si el particular no impugna la inactividad administrativa, entonces no se actualizaría la ficción legal y por tanto, no podríamos hablar de la existencia de una negativa ficta. Es decir, la negación ficticia nace solo si el particular inicia las instancias procesales ante la omisión de la autoridad administrativa de lo contrario, únicamente estaríamos en presencia del silencio de la autoridad. Así las cosas, la presente investigación tiene como base el estudio de la negativa ficta por lo que, en el siguiente capítulo analizaremos el origen y elementos de esta figura ficticia así como sus efectos en la esfera jurídica de los particulares. 41 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm 33 CAPÍTULO II CONCEPTOS JURÍDICOS A. Consultas y Peticiones hechas en materia Fiscal. En el primer capítulo de este trabajo hablamos de lo que es la consulta y la petición en forma genérica señalando que el primero de estos conceptos es una modalidad del segundo por lo que queda claro que la consulta y la petición se refieren a las solicitudes que dirigen los particulares con la finalidad de que se realice una acción determinada por parte de las autoridades en relación con su esfera jurídica. Recordemos que el Derecho de Pedir se encuentra consagrado como una garantía individual en el artículo 8º de nuestra Constitución Federal por lo que las consultas, o peticiones, pueden ser planteadas ante cualquier autoridad administrativa, quedando dentro de este rubro las autoridades fiscales. Al respecto, el Doctor Luis Humberto Delgadillo ha señalado lo siguiente: “El derecho de petición se identifica plenamente en el ámbito de las consultas y solicitudes que los particulares pueden promover ante la autoridad hacendaria,...”42 Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido el criterio de jurisprudencia 12/2006, aprobado por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en su Novena Época y publicada en el Semanario Judicial de la Federación en su Tomo XXIII, Marzo de 2006, Pág. 66, que a continuación se transcribe: 42 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto. “Principios de Derecho Tributario”; México, Editorial Limusa, 4ª edición, 2004, p. 147. 34 “CONSULTAS FISCALES. EL ARTÍCULO 34, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL ESTABLECER QUE LAS AUTORIDADES FISCALES NO RESOLVERÁN LAS EFECTUADAS POR LOS PARTICULARES CUANDO VERSEN SOBRE LA INTERPRETACIÓN O APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, NO VIOLA EL DERECHO DE PETICIÓN (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2004). El referido precepto obliga a las autoridades fiscales a dar respuesta a las consultas que sobre situaciones reales y concretas formulen los interesados individualmente, de manera que constituye una de las modalidades del derecho de petición establecido en el artículo 8º. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues el legislador previó en este precepto el derecho del gobernado de plantear consultas a la autoridad fiscal y la obligación de ésta de darles respuesta. ... 1a./J. 12/2006 Amparo en revisión 1320/2004. Master Choice, S.A. de C.V. 27 de octubre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Antonio Espinoza Rangel. Amparo en revisión 1515/2004. Siemens VDO, S.A. de C.V. 24 de noviembre de 2004. Cinco votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia Flores Díaz. Amparo en revisión 148/2005. Comunicaciones e Informática, S.A. de C.V. 16 de marzo de 2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. 35 Amparo en revisión 232/2005. Josué Sánchez Andrade y otros. 13 de abril de 2005. Cinco votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario: Jesús Antonio Sepúlveda Castro. Amparo en revisión 1279/2005. Borgwarner Morse Tec México, S.A. de C.V. 28 de septiembre de 2005. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan N. Silva Meza. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Dolores Rueda Aguilar. Tesis de jurisprudencia 12/2006. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de primero de marzo de dos mil seis.”.43 En efecto, las autoridades fiscales tiene la obligación de dar contestación a las consultas que los particulares les formules toda vez que, tal y como lo señala nuestro máximo Tribunal, la consulta es una modalidad del Derecho de Petición y, por tanto, deben respetar el derecho de los peticionarios de consultar a la administración. En este orden de ideas, el artículo 34 del Código Fiscal de la Federación, en su primer párrafo prevé lo siguiente: “Las autoridades fiscales sólo estarán obligadas a contestar las consultas que sobre situaciones reales y concretas les hagan los interesados individualmente.”44 Del criterio emitido por la Suprema Corte, se desprende que las consultas a las que se refiere el artículo 34 del Código Fiscal de la Federación son una modalidad del Derecho de Petición por lo que éstas, son el medio que tiene el particular para dirigirse a la autoridad administrativa con la finalidad de elevar una 43 IUS 2008. Op. cit. 44 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm 36 petición a ésta, es decir, pedir que se pronuncie en relación con la solicitud plateada. Ahora bien, en la Enciclopedia Jurídica Mexicana encontramos la definición del concepto de consulta fiscal que nos da el jurista Gabriel Ortiz Gómez: “Entendemos por consulta tributaria a la petición que un sujeto plantea a la autoridad fiscal con la finalidad de que le confirme su parecer o exprese su opinión, respecto de una situación que tiene implicaciones fiscales.”45 Así, todo gobernado podrá formular una petición en materia fiscal para obtener una respuesta. Y, al igual que el particular tiene el derecho de elevar una petición a la administración, también tiene la obligación de realizarla sobre situaciones reales y concretas, esto es, la consulta que el gobernado haga debe estar basada en la aplicación de las normas fiscales a situaciones ciertas y verificables en el momento de la petición que afecten la esfera jurídica del peticionario y no en situaciones futuras e inciertas. En este sentido se han pronunciado nuestros Tribunales Federales mediante el siguiente criterio de la novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Octubre de 2003, Pág. 965: “CONSULTA FISCAL. DEBE ESTAR VINCULADA CON UN ACTO PRESENTE QUE ATAÑA AL CONSULTANTE. El artículo 34 del Código Fiscal de la Federación prevé la obligación de las autoridades fiscales de contestar las consultas que sobre situaciones reales y concretas les formulen los interesados. Estas consultas, conforme los términos "situaciones reales y concretas" empleados en el referido precepto legal, si bien implican que el cuestionamiento relativo debe relacionarse con 45 Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. “Enciclopedia Jurídica Mexicana”. Tomo II, México, Editorial Porrúa, 2002, p. 519. 37 una situación jurídica que conste en el marco legal, lo cierto es que deben estar vinculadas con un acto concreto presente que tenga relación directa con una situación concreta y actual del consultante, pues no puede admitirse que el numeral de mérito tenga por objeto resolver respecto de actos futuros de realización incierta y que también tenga como finalidad definir hipótesis jurídicas que no se han concretado,
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