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TESIS La orientación productiva en la personalidad del individuo como premisa al cumplimiento de sus obligaciones. AUTOR Mauricio Edgardo Siliceo Jiménez Seminario de Filosofía del Derecho Facultad de Derecho, UNAM. Agosto 2012 2 Introducción En la convivencia armónica de un determinado grupo social, es necesario que permee un ideal de vida en dicha comunidad, para que sea la directriz que guíe la conducta de cada persona. En la propuesta eudemonístico-Aristotélica de dicho fin como la felicidad, es necesario contar con un elevado conocimiento de nosotros mismos, la cual dará una plenitud a cada acción de nuestro ser, “sibi ipsis obtemperant”. Es en esta premisa del autoconocimiento que podremos lograr una interacción armónica con nuestro entorno. Minimizando cualquier conflicto intersubjetivo que pueda surgir en dicha agrupación. La excesiva carga de litigios por resolver, que comprende la función materialmente Jurisdiccional en nuestro Estado, nos hace reflexionar en el origen de ellos. Llegando a cuestionar sobre qué escuela filosófico-jurídica, puede explicar mejor este fenómeno. Desde la perspectiva del autor, es la escuela del Realismo Norteamericano, la que aporta elementos mas apegados al entendimiento de dicho fenómeno. Destacando el elemento psicológico en la concepción de un óptimo instrumento de bienestar social. La acumulación inconmensurable de litigios, es lo que pone de manifiesto la ineficacia del sistema jurídico actual, lo que conlleva el aumento de Instituciones Estatales, que tienden a reducir la prontitud con la que se debe impartir Justicia, contraviniendo así el artículo 17 de nuestro Ideario Político. Este engrosamiento del aparato burocrático, es resultado de la idea positivista de la jerarquía normativa, la cual grosso modo, crea la ficción de poder recurrir cualquier decisión de una autoridad ante su superior jerárquico, llegando incluso a Instancias Internacionales. Con lo que se cuestiona fuertemente no solo nuestro Sistema Jurídico, sino que, en el caso de que dicha resolución Internacional tenga fuerza vinculante, nuestra Soberanía. Es en este contexto que podemos dar un poco de mayor nitidez al problema que nos ocupa, que es: el defecto en la resolución de controversias. Es en este defecto que encontramos que cada vez mas sujetos acuden a una autoridad Jurisdiccional a dirimir sus controversias, y que no obstante de ser resultas, su recurrencia a ella, cada vez es más frecuente. Con lo que encontramos que el estado normal del ciudadano, es su permanente vinculación a los Juzgados, por los constantes conflictos a los que está expuesto. Por lo anterior, es ocupación de la Teoría del Derecho, el construir un Sistema Jurídico más amplio, que no solo llegue a delimitar la pertenencia patrimonial, sino que llegue al punto de comprender la personalidad conflictiva de los litigantes, para que sea capaz de armonizarla y lograr su interacción con el entorno. De esta idea, se desprende que la construcción de una comunidad política productiva, no está en la exacerbada maquilación de Instituciones Estatales, sino en la meticulosa educación de filántropos que puedan decidir sobre cualquier controversia, buscando el fin más elevado, como lo es: la satisfacción de los litigantes en concordancia con la comunidad. Con lo que es el tema central del presente trabajo, el analizar los distintos tipos de personalidad en su rasgo caracterológico, para concluir que la Orientación Productiva es la directriz a formar por el Juzgador. En este tipo de orientación, es a partir del cual el individuo se vincula con su entorno, distinguiendo entre personas y cosas, y a dicha vinculación en su grado óptimo es que el individuo llegará a una socialización o asimilación respectivamente. Pero solo a través del autoconocimiento y el desarrollo de sus potencialidades, la persona logrará madurar y vincularse a su entorno, y podrá estructurar una orientación productiva que lo haga sentirse pleno en su vida. La ignorancia de sí mismo, será un gran factor para lograr la inhibición del desarrollo de potencialidades, y con ello una neurosis que acarreará no solo su destrucción, sino de las personas allegadas a él. Con la neurosis, la socialización y asimilación, son procesos que se ven fuertemente mermados en la psique del individuo, lo que redundará en una desvinculación de su entorno, y en una conducta antiética y patológica. Es aquí donde Fromm, distingue cuatro tipos de orientaciones improductivas (receptiva, explotadora, acumulativa y mercantil), las cuales conllevan carencias en los procesos de 4 socialización y asimilación, con lo que el individuo estará expuesto a trastornos psíquicos. Teniendo como premisa el anterior concepto (orientación productiva), es que se debe construir un sistema normativo, que no solo se limite a sancionar, por el prístino instinto de venganza, sino que se enfoque a entender a cada individuo desobligado de sí mismo. Un sistema basado en dichos vectores, podrá acercase mas a una verdadera idea de justicia conmutativa, no solo en una restitución del daño externo (en el entorno), sino también y en un nivel trascendente, en la restitución o sanación del daño interno (la psique). Con esto se pretende llegar a un ideal filantrópico de sanción, en el cual la coacción se desvanezca, no solo por imposición, sino por desuso, ya que la persona orientada productivamente, no tendrá que ser coaccionada a cumplir sus obligaciones, sino que será su misma personalidad la que le de ese sentimiento del deber. El presente trabajo pretende aportar un ideal de personalidad que pueda ser común a cada individuo del grupo social, con lo que se pueda extender la labor del juzgador a una verdadera integración en la personalidad del desobligado, haciéndolo partícipe no solo de sí mismo, sino de la comunidad a la que pertenece. De dicha naturaleza se advierte que el método a emplear, será Hermenéutico, ya que es en la interpretación del pensamiento psicológico, en concordancia con la construcción de un sistema normativo realista, que podemos encontrar la síntesis que arroje resoluciones jurisdiccionales que persigan una conducta mas armónica y productiva de los litigantes. Ha sido la subestimación o desconocimiento del aspecto psicológico, que ha ocasionado fisuras en la construcción de una Teoría del Derecho, que cada vez mas termina por ceder a fines contrarios a su fundamentación (justicia, equidad, bienestar social). Lo anterior es expuesto por Silvana Castignone: “La educación del juez, sus prejuicios, preferencias y animadversiones, podrían influenciarlo. Por ejemplo, tal vez a nivel del inconsciente, el juez puede tener una actitud hostil frente a los negros, a las mujeres, o tal vez frente a las mujeres rubias, o frente a quien tenga un particular acento, etc. ¿Quién gobernará a los gobernantes?, ¿Quién controlará a los controladores?, ¿Quién juzgará a los jueces? Este es el eterno problema que afectan a todos los sectores de la vida social y política."1 Es en este sentido, que se pretende visualizar el Derecho como una disciplina humanística, que realmente tienda a restituir cualquier conducta improductiva, auxiliándose de diversas disciplinas filantrópicas (economía, sociología, psicología), con un ánimo que encauce la normatividad a su humanización, ya que de lo contrario, crearíamos una máquina de nocividad inconmensurable para el desarrollo del hombre, que al llevar por antonomasia una esencia artificial, lo orille a su destrucción. En este esquema sistemático, son los realistas escandinavos, los que mejor describen la tendencia actualdel Derecho: “También para Olivercrona, como para Lundstedt, el derecho es una máquina, es una especie de central eléctrica que transforma y dirige a lo largo de las líneas adecuadas la fuerza de la corriente del río, es decir, el sentido de respeto y de obligación de los asociados frente a la Constitución. La legislación no es otra cosa que la apertura de nuevas líneas, y la operación de canalización se lleva a cabo mediante las formas previstas por la Constitución. En tal caso, el sentido de respeto frente a la Constitución se transmite a la nueva normativa, que a su vez se experimenta como vinculante. De esta forma, la Constitución se presenta como una especie de “norma sicológica fundamental”, que sostiene la validez de las demás normas y del sistema jurídico en su totalidad. La corriente del río viene desde lejos, deriva de todo aquel conjunto de factores ya analizados por HÄGERSTROM y que OLIVECRONA profundiza, es decir, el elemento mágico-religioso, la utilidad social, la fuerza, el condicionamiento sicológico y la costumbre.”2 De lo anterior podemos adherirnos a la conclusión de la Profesora Castignone, al establecer que: “La certeza del Derecho es un mito, es el “mito originario” derivado de la necesidad que el hombre cultiva en sí mismo desde su tierna infancia. En un principio es la autoridad paterna la que proporciona dicha seguridad, posteriormente es la autoridad de la sociedad, del Estado, de las leyes, los que cumplen esta función. Y si bien las leyes no son ciertas, el hombre quiere considerarlas así y 1 CASTIGNONE, Silvana. La máquina del Derecho. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2007. Colombia. Pag 185. 2 Op Cit. Pag. 175 6 construye todo un edificio de ficciones jurídicas que le permite satisfacer esta necesidad insoportable de certeza y de estabilidad”.3 Esta Tesis la delimito a establecer un ideal de caracterología que sea el propósito a construir del Juzgador en la personalidad de los litigantes, decidiendo así, no solo sobre cosas corpóreas, sino incorpóreas, como es el caso de la personalidad. Es en dicho fin que esta Tesis solo puede ser concebida a la luz de una corriente Realista del Derecho, ya que esta escuela trata de sintetizar la tesis naturalista, con la antítesis positivista. Agradecimientos El presente trabajo es una muestra de agradecimiento a la Universidad Nacional Autónoma de México por su permanente labor de transformación social, y erigirse en una fuente de inspiración para el desarrollo pleno del 3 Op. Cit. Pag. 186 Hombre. A la Facultad de Derecho por darme la oportunidad de emancipación que pocas personas poseen. Así mismo lo dedico a mis padres por su invaluable apoyo y por darme los cimientos para recorrer un sendero de tranquilidad y satisfacción, a mis hermanas Karen y Fernanda por conformar un Universo de saber y retroalimentación en el conocimiento. A los profesores que con su dedicación me mostraron la senda ardua que todo Hombre con convicción debe transitar, por el obsequio de su invaluable conocimiento que compromete a la diaria superación. Al Maestro Alfonso E. Ochoa Hofmann quien con su ejemplo enseña un conocimiento trascendente y complicado, la congruencia, haciendo del salón sólo el espacio afortunado de conocerlo y del restante Universo un lugar de regocijo para tratarlo. A mis amigos que me han acompañado en este paso de superación por la Universidad, Julio y Juan Carlos, y que con su compañía y trabajo han dotado de una mayor riqueza a la vida. A todas las personas que de una manera u otra han hecho lo que soy, y que al mirar en retrospectiva en este trabajo, que representa el cierre de un ciclo, no me queda más que expresar mi profunda gratitud. “Al poeta y al sabio le pertenecen y le están consagradas todas las cosas, le son provechosas todas las vivencias, sagrados todos los días 8 y divinos todos los hombres.” Ralph Waldo Emerson I.- CONCEPTOS GENERALES A.- HUMANIDADES: En el universo del saber, se establecen diferencias, en relación al objeto que persigue el estudio; la distinción más frecuente es la que establece un saber científico exacto y un saber humanista; perteneciendo al primero, disciplinas como las Matemáticas, Física, Biología entre otras, y la Filosofía, el Derecho, la Psicología y la Sociología entre otras, como ejemplo del conocimiento propio del Humanismo. El conocimiento característico del Humanismo, es aquel que se encarga del estudio de la esencia del Hombre, de su relación con su entorno, de la conducta para con otro, y hacia sí mismo. B.- FILOSOFÍA DEL DERECHO, CIENCIA JURÍDICA Y DERECHO. Para hacer más claro el nivel de estudio que se realiza, es necesario establecer los niveles epistemológicos del Derecho, para lo cual tomaremos como referente, la perspectiva del Dr. Rolando Tamayo4. Nivel Disciplina Objetivo N2 Filosofía del Derecho Análisis y prueba de los métodos de la Ciencia Jurídica (i. e., de la dogmática jurídica). N1 Ciencia Jurídica Descripción o explicación del Derecho Positivo N0 Derecho positivo 4 TAMAYO y Salmorán, Rolando. Elementos para una Teoría General del Derecho. Editorial Themis. Segunda edición. México 1998. P. 277. 10 Desde donde podemos observar que el nivel superior (N2), lo constituye la Filosofía del Derecho, al encargarse del análisis y prueba de los métodos de la Ciencia Jurídica, nivel desde el cual parte la construcción de una Ciencia Jurídica, que lo constituye el nivel inmediato inferior, al darse a la tarea de describir o explicar el Derecho Positivo. Y en el último nivel, encontraremos el Derecho Positivo, es decir aquél que tiene que ser observado por las personas, dado que su creación es óptima para el estado de bienestar de una comunidad. Es producto de una Ciencia Jurídica. Dado que el Derecho es un producto humano, es por ende que su esencia es dinámica, por lo que la idea de permanencia, no tiene cabida en él. La transformación será un concepto sobre el cual se construya. La dinámica social se acrecienta con la evolución tecnológica. Los fenómenos sociales son cada vez más complejos. El derecho tiene que erigirsesobre el cambio constante. Debe entenderse a través de principios y no de normas. La ética como parte de su construcción, es insoslayable. El legislador tiene que reconocer su incapacidad de reglamentar todas las conductas posibles del ser humano. Dado el periodo de crisis social en el que nos encontramos, resulta obvia la tarea de la Filosofía de analizar los métodos que llevaron a la Ciencia Jurídica a implementar el Derecho Positivo que estamos viviendo. Los modelos teóricos no pueden pretender tener una aplicación absoluta y perpetua; el modelo Positivo que sirvió a comienzos del siglo XIX, ha sido superado al carecer de efectividad social, lo que deriva en una deslegitimación. Particularmente, este trabajo está dirigido a construir una visión del Derecho que no sea impositiva, sino que sea un producto humanista, auxiliado por otras Ciencias Sociales que lo ayuden a ver el espectro social de un modo con mayor nitidez a la realidad social. En el área de las Humanidades es primordial desarrollar el estudio de la conducta, debido a la necesidad que el Hombre tiene de socializar, de esto derivará la convivencia, y con ella, ineludibles controversias propias a la naturaleza de aquella. Por lo que respecta a la Ciencia Jurídica, la cual tiene como objetivo la descripción de los preceptos que componen el Derecho Positivo, su función es establecer enunciados de validez Universal que se cumplan siempre bajo las mismas condiciones, en tal caso estaremos hablando de Leyes. 12 Por ello es que para evitar equívocos, el concepto de Ley, sólo es aplicable en el nivel de la Ciencia Jurídica, ya que es aquí donde los hechos son vistos desde un punto de vista descriptivo. No así, los enunciados tendientes a prescribir una determinada conducta, denominados Preceptos, los cuales integrarán el Derecho Positivo del Universo. Dentro de la concepción positiva de un Precepto, lo que se pretende es que sea observado por todos los miembros de la comunidad, dado que la naturaleza hace imposible la uniformidad de voluntades, es que se le da la potestad a la autoridad de exigir su cumplimiento mediante la coacción. Si la Ciencia Jurídica no evoluciona a una etapa que haga disminuir el empleo de la coacción como medio para la efectividad de los Preceptos, estará desplazándose en un sentido contrario a su objetivo, el cual es la convivencia armónica de los hombres. Como ejemplo de lo anterior, es que nos retrotraemos a la época en que la voluntad del monarca (autoridad política), hacía cumplir sus lineamientos, con penas corporales que tenían una función de escarnio público, en la cual, el factor de temor ante la coacción, se constituía en el elemento psicológico que hacía eficaz al derecho. En la evolución del pensamiento humanista, se ha ganado un mínimo de terreno ante la prohibición de penas difamantes o degradadoras, cuyo fin, lejos de propiciar una armonía entre los hombres, contribuyen a la vida de zozobra por el temor de ser coaccionado ante la inobservancia de un precepto. Uno de los tópicos de mayor importancia para la Ciencia Jurídica, será el conocer la voluntad, elemento por demás significativo en el descubrimiento de Leyes que propendan a disminuir el elemento coactivo del precepto, bastando con su conocimiento para su observancia. Con base en lo anterior es Agustín de Hipona, quien desvela la potestad del hombre para actuar de una manera u otra, es decir, reconoce un albedrío, una libre elección en su conducta, potestad que tiene que estudiarse con el elemento sine qua non de la responsabilidad. El Filósofo de Köningsberg Immanuel Kant, en una teorización fáctica de la Ciencia Jurídica, discierne el factor volitivo que repercute en la infalibilidad de los fenómenos, lo que da cabida al elemento coercitivo, inherente a la norma jurídica. Dado que el hombre tiene el arbitrio para observar un precepto, es que éste solo se vuelve prescriptivo de una conducta, sin por ello significar que indefectiblemente se acatará (descriptivo), por lo que 14 científicamente es ilógico denominar a estas normas de conducta, como leyes, lo válido, acorde a una verdadera Ciencia Jurídica, será la denominación de Preceptos, atendiendo al elemento de falibilidad ya mencionado. Desde una perspectiva psicológica, al hablar de preceptos, se le resta carga emotiva al Derecho en lo relativo al factor operativo para su aplicación. Al ser el Derecho un conocimiento referente a la conducta de los individuos, es lógico pensar que, teniendo la coerción como elemento nodal para su aplicación, se respalde en el temor como elemento coadyuvante para su operatividad. A partir de este análisis relativo a la inobservancia de determinado precepto, será el Juzgador el que pueda estar en una posición de científico fáctico, al considerar los factores que llevaron a un individuo a no seguir un precepto, con lo que de su percepción se estarán indagando verdaderas Leyes de Conducta, cuya falibilidad sea mínima. C.- DERECHO: En el lenguaje ordinario, entendemos como Derecho, aquello que sigue un trayecto, que no se desvía. En el aspecto del comportamiento del Hombre, dado que su naturaleza es gregaria, dicha noción de Derecho, será entendida como un comportamiento probo, que lo lleve a una convivencia armónica con sus semejantes. En el área empírica, la determinación de lo correcto, de lo probo, es muy difícil, dado la infinidad de posibilidades que se presentan en la conducta; con lo cual observamos que en el área de las Humanidades, el mayor obstáculo a considerar, es la subjetividad en la percepción de los fenómenos morales. Desde el aspecto Teórico, han sido tres las corrientes de mayor reconocimiento en su elaboración: el Derecho Natural, el Derecho Positivo y el Realismo Jurídico; en ánimo de una claridad epistemológica, se desarrollará a continuación una síntesis de sus principales postulados. C.1.- Ius-Naturalismo. Esta escuela del Derecho, reconoce la existencia de deberes y obligaciones anteriores a la legislación, se considera que la naturaleza del Hombre per se, tiene normas que lo rigen, es decir, la regulación de su conducta ya está dada innatamente. Las escuelas que desarrollan este pensamiento, las podemos ubicar cronológicamente en cinco: 16 I.- Grecia: Es la civilización griega, la que podemos ubicar como el origen del pensamiento clásico; en lo que atañe al pensamiento jurídico, son los principales expositores del Derecho Natural, el cual lo podemos caracterizar como lo hace el maestro Miguel Villoro5 como: A) Reflexión racional en oposición al conocimiento religioso. B) El criterio de la conducta es el orden de la naturaleza; y C) Ubicación del criterio, según Cicerón, en “la recta razón escrita en todos los corazones” De lo anterior podemos colegir que la razón será la cuestión preponderante para el establecimiento de un ordenamiento, se considera la filosofía como la razón que da pie al conocimiento, y dentro del área Jurídica, tal axioma la reafirma Cicerón al señalar que: La ciencia del Derecho debe extraerse de los arcanos de la Filosofía.6 II.- Roma: Como representante de la escuela naturalista romana, se encuentra Cicerón, quien en su obra de Las Leyes, define la ley como: 5 VILLORO Toranzo, Miguel. Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México 1982. P .18. 6 Cfr. Ibid. p. 8 La ley es la suma razón, ingerida en la naturaleza, que manda aquellas cosas que han de ser hechas, y prohíbe las contrarias. Aquella misma razón, cuando ha sido confirmada y confeccionada en la mente del hombre,es la ley. Y, así, estiman que la prudencia es una ley, de la cual sea aquella la fuerza para que mande obrar rectamente y vede delinquir; y reputan ellos que esa cosa ha sido llamada, con su nombre griego, de atribuir a cada cual lo suyo; yo que, con el nuestro, de escoger.7 Esta definición refleja la importancia que tienen conceptos metafísicos como la mente del hombre a la que hace referencia, en la cual se gestará la conciencia para conducirse de una manera recta y se prohíba así mismo el delinquir. III.- Escolástica: Esta escuela surge en la Edad Media entre los siglos XI y XV, se puede considerar como principales exponentes a Duns Escoto, Buenaventura y Tomas de Aquino8, este último es quien da un mayor 7 CICERON. Las leyes. p. 14 Disponible en el sitio de internet: http://upasika.com/docs/helenistica/Ciceron%20-‐%20Leyes.pdf 8 Tomás de Aquino, príncipe de la escolástica, nació en el año 1225 en el castillo de Roccasecca y murió en Fossanova el 7 de marzo de 1274. Su vocación religiosa le llevó pronto a la Orden de Santo Domingo, no obstante la ruda oposición familiar. Discípulo predilecto de Alberto Magno, inició muy joven en París -‐1252 a 1256-‐ su dilatado magisterio. Orvieto, Viterbo, Roma y París de nuevo, conocieron la actividad de Tomás, incansable y disciplinado en la docencia y en el servicio a la orden. La fecundidad de Santo Tomás ha sido justamente alabada y se manifiesta en la multiplicidad de obras filosóficas y teológicas que nos ha legado. Sus Summas son un prodigio de síntesis, en tanto que sus opúsculos propios y sus comentarios a Aristóteles nos lo muestran como el autor que mejor le ha comprendido. 18 desarrollo a esta escuela. La escolástica se caracteriza por conjugar la fe con la razón, pero en los casos en los que estas se contraponen, pondera la fe sobre la razón, lo cual podríamos representar con la locución latina: “Philosophia ancilla theologiae” (la filosofía es sierva de la teología). Uno de sus postulados es encontrar la verdad del Derecho en la revelación divina, misma que se supone es contenido de la biblia, esto caracteriza a la Escolástica por un saber dogmático fundado en la falacia de argumentum ad verecumdiam, también conocido como el principio magister dixit, lo cual significa aceptar el argumento de quien lo dijo por su autoridad dentro de la materia. IV.- Iusnaturalismo moderno: En la dialéctica que la dinámica social le exige al Derecho, nos encontramos en un momento de retomar el pensamiento anterior al Positivismo Jurídico, dadas las deficiencias que presenta este para una sociedad compleja y multifacética. En esta nueva visión del Derecho, es Tomado del libro de Tomás de Aquino, De los principios de la naturaleza. Editorial Aguilar. Octava edición. Argentina 1981. Ronald Dworkin quien en su obra: Los derechos en serio9 critica el positivismo, principalmente a su reciente exponente, H. L. A. Hart; siendo el principal argumento, la posibilidad de que para los litigios haya más de una respuesta correcta, tesis que sin duda descarta la visión epistemológica del Derecho Positivo. Dado que Ronald Dworkin erige una teoría con base en principios y normas, es que no se le podría ubicar sencillamente en una corriente pura, sino como dice el Dr. Brian Bix, habría que entenderlo como una escuela alternativa al positivismo y al naturalismo: una teoría interpretativa del derecho.10 Dado que la conducta ofrece una infinidad de posibilidades, contempla un aspecto real, la aplicación del Derecho compuesto de principios y no sólo de normas, ya que estás son rebasadas por la realidad en su aplicación, tal es el emblemático caso de Riggs vs Palmer, en el cual se da el hecho de que una persona mata a su abuelo para acceder a su herencia, de lo cual se desprende, desde el positivismo, que el acto de heredar sea perfectamente legítimo, pero desde el aspecto moral, sería un acto atroz que sin duda horrorizaría a cualquier persona orientada productivamente o psicológicamente sana. 9 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel Derecho. España 2002. P.512 10 BIX, Brian H. Filosofía del Derecho: Ubicación de los problemas en su contexto. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México. México 2012. P 113. 20 Este filósofo norteamericano, bosqueja una nueva teoría que descanse en Principios que le den eficacia al Derecho, contemplando así su aplicación real y no hipotética. Esta corriente, denominada ius-naturalismo moderno, exige la elaboración de un sistema complejo que contemple aspectos que el positivismo había relegado como: principios, valores, ponderación; elementos que de facto aparecen en cualquier acto jurídico pero que la teoría imperante se niega a reconocer. Con estas ideas se pone de manifiesto que la moral es un factor presente e insoslayable, su concepción teórica debe ser contemplada, no relegada. C.2.- Positivismo Jurídico. Para una mayor comprensión del Positivismo Jurídico, cabe hacer mención del pensamiento filosófico que es marco para su desarrollo, el cual es el Positivismo surgido en Francia en el siglo XIX por Augusto Comte, quien delimita una epistemología en su obra Discurso del espíritu positivo11, con base en tres estadios, los cuales son: teológico, metafísico y por último el positivo, que es aquel conocimiento derivado del método científico, comprobable, el cual supera los estadios 11 COMTE, Augusto. Discurso sobre el espíritu positivo. Traducción y prólogo de Julián Marías. Edición virtual disponible en: http://biblio3.url.edu.gt/Libros/comte/discurso.pdf. Última confronta 6 de julio del 2012. de conocimiento precedentes, porque a decir de Comte, la moral se desvanecía, ya en el teológico por la falta de adoración a la deidad, ya en el metafísico por la carencia de concreción de ideas. A partir de este pensamiento propuesto por Comte, se pretende extraer cualquier atisbo de metafísica en la Ciencia, siendo el Derecho afectado por tal concepción, en lo que a la postre se desarrollaría como el Positivismo Jurídico, corriente dominante en la Ciencia Jurídica. En lo que atañe al campo jurídico, la epistemología positiva, trasciende para el establecimiento de la regulación de la conducta, ya que la corriente del Derecho Natural que precedía a la etapa del desarrollo del positivismo, se encontraba en una falta defundamentación epistémica que desarrollaron principalmente: David Hume, Jeremy Bentham y John Austin. David Hume (1711-1776), en su obra:, establece la naturaleza del Hombre y la noción de Ley entendida como convención, la cual puede ser vista de dos maneras distintas, una como promesa a cumplir a futuro, de la cual no se puede derivar que efectivamente se realice y otra que describe como: “Si por convención quiere decirse un sentido de interés común, sentido que cada hombre experimenta en lo hondo de su pecho, que nota en sus prójimos, y que le lleva, en concurrencia con otros, a un plan general o 22 sistema de acciones que tiende a la utilidad pública, entonces debe admitirse que en ese sentido, la justicia surge de convenciones humanas”12 Con lo cual vemos que para Hume, la ley derivará de una convención ética en cada hombre, la cual se caracterizará por su utilidad, elemento que este teórico pondera al erigir un concepto de Ley. El entiende la ley en este sentido positivo como una convención entre los hombres, es decir, un acuerdo entre ellos para poder coexistir. Jeremy Bentham (1748-1832), pensador inglés formado en las áreas de Economía, Derecho y Filosofía. Su teoría de manera sucinta expone la utilidad en las acciones con el apotegma: “el mayor bien para el mayor número de personas”. Con lo que se crea la corriente utilitarista. La escuela Utilitarista es una continuación del Hedonismo griego, al considerar el placer y el dolor, referentes de la conducta, sólo que aquí estos referentes ya no son considerados desde un punto de vista individual, sino colectivo, ya que lo que se busca es que la mayor parte de los individuos, reciba el mayor bien posible. Desde el aspecto político, Bentham entiende al gobierno como el responsable de guiar la conducta de los gobernados al aseverar que: La tarea del gobierno es promover la felicidad de la sociedad por medio de castigos y 12HUME, David. Investigación sobre los principios morales. Editorial Alianza. España, 2006. recompensas.13 En esta sentencia el autor confunde el término felicidad con el de placer, con lo que entonces si se podría entender este condicionamiento al que atiende en la idea. El positivismo jurídico que atiende Bentham, se basa en la idea hedonista griega, con lo que para él es el concepto de felicidad, que como ya advertimos, es un concepto de placer. Entendido este como el objetivo del Hombre, es que desarrolla su concepción del Derecho. Entiende al Derecho como un conjunto de normas al definir su objetivo de la siguiente manera: “El objeto general que tienen, o deberían tener todas las leyes en común, es aumentar la felicidad total de la comunidad; y por tanto, en primer lugar, excluir lo más posible, todo lo que tiende a disminuir esa felicidad; en otras palabras excluir el perjuicio”14 Con lo anterior, se le da un objetivo al Derecho, entendido como un conjunto de normas, mismas que tenderán a aumentar la felicidad total de la comunidad; aquí observamos que se cae en un término muy subjetivo, ya que no hay algo mas en ello que el concepto de felicidad. Para lo cual el autor en comento, recurre al Derecho Positivo para delimitar la conducta de la comunidad a lo que sea lo mejor para la mayoría, aseveración que sin duda cae en ambigüedades. 13 BENTHAM, Jeremy. Los principios de la moral y la legislación. Editorial Claridad. Argentina 2008. p 73. 14 Op. CIt. p 163. 24 John Austin (1790-1859), jurista inglés que dedicó su obra a distinguir el Derecho de la Moral, creador de la Escuela Analítica de la Jurisprudencia; en la cual conceptualizó la Jurisprudencia como el estudio del Derecho. En el estudio positivista de Austin, el derecho es entendido como el conjunto de normas pertenecientes a un sistema. Dichas normas las explica Austin con el término de mandatos -commands- es decir una orden dada de un superior a un inferior político (subordinación). Dentro de su teoría cabe resaltar el concepto de soberanía, la cual entiende como un “hecho social de hábito de obediencia.” De esta idea es que deriva la obediencia del mandato por el superior político o soberano. Al igual que la soberanía, la positividad de la norma descansa en otro elemento no-positivo como lo es la eficacia, factor por demás sobresaliente ya que la mayoría de teóricos positivistas construyen el sistema con base en la validez. Posteriormente en Alemania es el filósofo positivista Hans Kelsen, el que da un fuerte impulso a este conocimiento teórico normativo. Esta corriente surge como una reacción a la corriente metafísica que imperaba en el siglo XIX, sus fundamentos epistémicos descansan en el empirismo, que es la forma de conocer a través de la experiencia. El principal exponente de esta escuela es Hans Kelsen, con la tesis de separación entre Derecho y Moral, lo cual otorga una entera artificialidad al Derecho. La axiología es un área a considerar dentro de la integración de una teoría Humanista, ya que el Ser Humano no puede desarrollarse en otro plano que no sea la pluridimensionalidad, misma que no puede dejar de lado los valores que para este representa y sin los cuales sería imposible desarrollarse en un grupo humano. Si bien la traición, cuyo elemento apriorístico lo constituye la confianza, es algo atroz para el Hombre, debe ser entendida y aceptada como algo inherente en la naturaleza humana. Sin antivalores que se deben integrar en la concepción de una Teoría del Derecho eficiente. En el Positivismo Jurídico –a criterio personal-, se pueden distinguir cinco elementos: I.- Escisión entre Derecho y Moral. II.- Ponderación de la Forma sobre el Fondo. III.- Inflexibilidad de la norma. IV.- Denominación de Ley, con una carga emotiva. V.- Desvinculación de la ley con la realidad, ponderación de la validez sobre eficacia. 26 I.-Escisión entre Derecho y Moral: En el contexto histórico en el que surge esta escuela, se puede entender como una crítica a la escuela del Derecho Natural, más concreto, como idea de escindir es integrar una Ciencia autónoma, válida por sí misma. Con lo que pretende suprimir cualquier rubro de moral que pudiera haber para estructurarla. Lo anterior se desprende del concepto de pureza que tiene el Profesor Hans Kelsen, al establecer lo siguiente: “Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños”15. La moral es entendida aquí, como la norma de sanción interna, que el individuo se impone, es decir, aquella que tiende a la virtud; la conducta que es auto-regulable. 15 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Decimotercera edición. Editorial Porrúa. México 2003. P. 15 II.-Ponderación de la Forma sobre el Fondo: En la concepción de la Ciencia Jurídica, para la escuela Positiva, la aplicación del Derecho mediante la Teoría de la subsunción, implica un análisis del hecho y la reducción de esta teoría al mero encuadramiento de la “ley” aplicable, no se va mas allá, no se analizanlos elementos subjetivos que le dieron cabida. Aquí el Derecho es entendido como normas, que son impuestas por el gobernador, en una condición de falta de emancipación de los gobernados. Se dejan de lado factores de carácter sociológico como la disparidad en la distribución de riqueza, la falta de educación en la gente, y demás que son determinantes en la conducta de las personas. El Derecho visto como un instrumento real, debe tender a resolver los problemas de fondo, y no solo en su forma, ya que sin duda deja de ser útil a la humanidad, y es susceptible de manipulación. En esta característica, particularmente se hace referencia al método argumentativo como se aplica el Derecho, ya que al llegar está etapa, poco interesan los argumentos que no prevea la ley, es decir, que no estén positivizados, lo cual crea un peligro en situaciones que el legislador no contempla, ya que si no hay una ley para resolverlas, se 28 cae ante una gran ambigüedad debido a que el operador jurídico no está preparado para funcionar sin normatividad explícita. III.- Inflexibilidad de la norma: Si bien el concepto de Derecho conlleva un significado de “rectitud”, de algo inquebrantable, la “ley”, desde una perspectiva social, es una directriz, una guía en donde la posibilidad de inobservancia será un elemento importante en la estructuración de una Teoría del Derecho Efectiva. En este entendido cabe hacer la distinción entre Ley y Precepto. Ley: Se entiende por tal, aquel enunciado científico, que explica una relación entre causa y efecto, es decir, una descripción de lo que invariablemente ocurre al realizarse determinado hecho. Por ejemplo: si una persona padece una enfermedad psicológica –neurosis-, su comportamiento será pendenciero. Lo anterior, muestra la complejidad en la elaboración de leyes en el área de las Ciencias Sociales, ya que requiere una observación acuciosa de los fenómenos sociales que se presentan, para así poder establecerlas. Precepto: Es la directriz de conducta que establece la autoridad política para que la convivencia de los hombres sea armónica, es decir, esta norma de conducta será la que se haya establecido en una comunidad por considerar que permitirá la armonía social, buscando como teleología la Justicia. Dentro del nivel de estudio, el autor considera que el precepto debe pertenecer al nivel positivo, ya que esta es la norma que tiene eficacia real en la sociedad, siempre considerando que el Derecho es un producto humano, y como tal tiene una naturaleza perfectible. Un aspecto importante para hacer esta distinción, es que la ley, establece una descripción de causalidad, mientras que el precepto establece una conducta a observar, que puede ser falible, para lo cual debe desarrollarse un área del Derecho que se encargue de estudiar el incumplimiento de los preceptos, siempre con el objetivo de mantener el equilibrio social. Esta característica del Derecho Positivo, es un elemento más, para considerar su anacronismo, ya que contempla una inflexibilidad en un conocimiento -Humanidades-, donde sobre todo debe permear la comprensión. Es en esta tesitura, en donde se deja de lado el concepto de comprensión, que en los Jueces como aplicadores del Derecho, no se ha 30 desarrollado teóricamente, falta grave, que trasciende a la realidad, en una deslegitimación de las normas y del consecuente aparato instrumentalizador de las mismas. Recientes modelos, como el que propone Ronald Dworkin, apuntan a una teoría jurídica de principios en donde las reglas sean mínimas, lo que sin duda alguna provee de mayor eficacia al Derecho. IV.- Denominación de “ley” por una carga emotiva. Como consecuencia de una ponderación del Fondo sobre la Forma, se encuentra el auxilio del lenguaje, que con la denominación de “ley”, disfraza la norma con una noción de infalibilidad, de lo cual ya analizamos que es equívoco, debido a la definición antes dada de preceptos. Con esta noción de infalibilidad es que se entendía una norma de conducta que el soberano imponía a sus súbditos, de lo cual se deduce una forma autoritaria de ejercicio de poder, en el cual la capacidad de elección de la población, era nulo. La denominación de ley, fue dada por el superior político que al omitir la posibilidad de redargüir o discrepar con la norma de conducta, extralimitaba la carga de autoridad a sus normas, invistiéndolas de la denominación “ley”, para lograr así en el destinatario, un mensaje de infalibilidad. Característica que como vimos antes, solo puede establecerse desde un nivel científico, mas no positivo; ya que en este nivel, lo eficaz, sería hablar de preceptos, ya que este concepto contiene la noción de posibilidad de inobservancia, con lo que la Ciencia Jurídica contemplará dicho concepto en su tratamiento. V.- Desvinculación de la “ley” con la realidad. Ponderación de la validez sobre la eficacia. Al ponderar una pureza en el método de elaboración de una ciencia, en este caso el positivismo, una de las cuestiones que se generan, es un deslinde con la realidad, compuesta de elementos sociológicos, económicos, psicológicos y políticos, entre otros. La pureza del método positivo, debe ser entendida, como ya se mencionó, en un contexto en el cual se buscaba objetivar la conducta para lograr su universalización. Avance sin duda loable para la época en que se desarrolló. El concepto de pureza pretendía dejar exento de cualquier otro elemento, que no fuera el normativo, la Ciencia Jurídica con lo que se erige una construcción teórica que sólo tiene como objetivo la validez de una norma, es decir, que corresponda al sistema normativo vigente, sin importar si corresponde a la realidad que se vive. 32 Esta pureza fue una respuesta teórica que surgió como resultado del auge del conocimiento positivo que se tuvo, en lo que se conoce como un escepticismo ético resultado de una negación del Derecho Natural y de otras disciplinas como la axiología. En el contexto histórico en que se desarrolla, fue un avance que tuvo como objetivo dar certeza en la conducta, pero fue solamente un paliativo al problema que se tenía con el Derecho Natural, ya que en la medida en que se ha desarrollado se ha corroborado lo pernicioso de esta concepción ya que decanta en una obediencia ausente de toda crítica, debido a que omite en su integración otras áreas del conocimiento. Actualmente, en la tendencia de especialización que vive el conocimiento, se ha “extirpado” de la epistemología del conocimiento jurídico, cualquier elemento ajeno a este universo jurídico, como estela de esta corriente del siglo XX. La formación actual del jurista, lo excluye de un estudio profundo de disciplinas elementales en el espectro del conocimiento social. El estudio del Derecho se ha constreñido al aprendizaje de normas sin un sustento social, en aras de la pureza del Derecho. Con la pureza propuesta por el modelo positivo, se ha desensibilizado al operador jurídico, en su entorno social, lo que, entre otras cosas ocasiona una deslegitimación de su labor, ya que se ha difuminado su función social. El operador jurídico ha perdido la capacidad de observación de la realidad para la construcción permanente del conocimiento jurídico, que tiene por característica el dinamismo al ser un producto social, conformándose tan sólo con la aplicación de una norma fundada en otra de jerarquía superior, hasta llegar a la que Kelsen denomina “grundnorm” o “norma fundante” que sustenta todo el orden jurídico. Pero la misma validez propuesta aquí por Kelsen, tiene otro factor que se ha relegado en la enseñanza de este modelo Jurídico, que es el ámbito temporal, lo cual obliga a una renovación constante de la normatividad con base en las modificaciones que tenga un grupo social. Este aspectotemporal de validez, sin duda es otro tema a considerar en la aplicación del modelo positivo del Derecho, ya que no se puede pretender la validez de un sistema Jurídico cuya vigencia excede el desarrollo social. C.3.- Realismo Jurídico En la concepción teórica del Derecho, han sido varios los elementos base en la elaboración de teorías. La axiología fue el elemento para desarrollar la teoría del Derecho Natural, la validez lo fue para 34 desarrollar la teoría del Positivismo Jurídico, y los hechos, lo son para elaborar el marco teórico del Realismo Jurídico. El realismo surge a inicios del siglo XIX en dos continentes, por parte del europeo, surge en los países escandinavos –Suecia, Noruega y Dinamarca- con una perspectiva teórica respecto del Derecho y todo lo que representa en el psiquismo social. Y surge en el continente americano, en los Estados Unidos de América con un enfoque pragmático respecto de la aplicación del Derecho, y el desenvolvimiento efectivo en la sociedad. La corriente realista reconoce la trascendencia que tienen las decisiones judiciales en el sistema jurídico, con lo que uno de los grandes problemas a tratar por la teoría jurídica, será el estudio de los elementos psicológicos que inciden en la resolución de una controversia. Los hechos como referente de la realidad, son un aspecto que debe considerarse para conceptualizar al Derecho; desde el aspecto realista, son estos, los que guían la construcción de las Ciencias Sociales. Tomando como referente los hechos, encontramos que en nuestra sociedad actual, hay un problema agudo de legitimación del Derecho, y de lo que esto deriva, como son las instituciones, lo cual se debe, a que esta área del conocimiento humano, en aras de una pureza de método, ha dejado de lado su esencia como lo es la Sociedad. En este sentido, es que vemos que teorías como la del Positivismo Jurídico, han sido superadas por el mismo fenómeno, ya que desatendieron el espectro del cual derivaron. La escuela realista, en la búsqueda de un Derecho eficaz, se auxilia de dos Ciencias Sociales elementales para lograr una integración eficiente de la Ciencia Jurídica, ya que vemos que por un lado, es imposible extraer la esencia gregaria del Derecho. Por una parte, la sociología, es un claro referente para tener una visualización amplia del fenómeno social, debido a que pretende brindar un conocimiento científico del entorno que se presenta al observador. Esta disciplina hace un macro estudio del elemento humano del Estado, la población, brindando así al estudioso de las Ciencias Sociales, una descripción más detallada del fenómeno que percibe. Otra disciplina auxiliar en el análisis del fenómeno social, lo es la psicología, la cual se da a la tarea de entender al individuo en su aspecto personal, y explicar su conducta, lo que es de trascendente relevancia a las Ciencias Sociales, ya que su aporte será la explicación de la conducta del individuo. 36 En la historia de la Psicología, es Aristóteles quien inicia este estudio singular del ser humano denominado psyche, al reconocer que cada individuo es un “microcosmos”, inserto en un “macrocosmos”. En la Ciencia del Derecho, esto es trascendental, ya que de este conocimiento deriva una elaboración que tienda a la eficacia en las normas jurídicas. Considerando la pluralidad ante la cual se enfrenta. En el área de la vertiente realista de la concepción del Derecho, se pondera el estudio de estas Ciencias auxiliares –Sociología y Psicología-, en dos escuelas de lugares distintos, una que surge en Norteamérica encabezada por el juez Oliver Wendell Holmes y el abogado Jerome Frank; y otra con Alf Ross, Axel Hägerström, Karl Olivecrona, en los países escandinavos. En el presente trabajo, la vertiente de referencia a tratar, será el Realismo Jurídico Norteamericano, el cual concientiza y estudia este elemento psicológico en el acontecer jurídico, y lo desvela para la elaboración de una teoría del derecho de mayor apego a la realidad, es decir, de efectividad. Para detallar el estudio del presente trabajo, es preciso establecer los niveles epistemológicos, para tener claro el punto de partida. D.- PSICOLOGÍA: Dentro de las disciplinas que integran el área Humanista del conocimiento, encontramos la Psicología, la cual tiene como objetivo: investigar la naturaleza del Hombre;16 por lo que establece leyes, que atienden a la causa de determinado comportamiento, bajo ciertas circunstancias. De estas leyes psicológicas, se establecerá posteriormente la Ética, cuya tarea será determinar valoraciones universales, que tiendan a erradicar la subjetividad en los juicios; es aquí donde aparece la complejidad de esta área. Erich Fromm establece el carácter virtuoso17, como el objeto de investigación Ética; con lo que se nos presenta el problema de cómo entender el concepto de virtud, para lo cual, el mismo Profesor, la define como: la responsabilidad hacia la propia existencia,18 entendiéndose en sentido negativo el vicio como la irresponsabilidad hacia sí mismo. 16 FROMM, Erich. Ética y psicoanálisis. Fondo de Cultura Económica. México 2004. P 38. 17 Ibíd. P. 46 18 Ibíd. P. 32 38 Entendida así la Ética, es cómo podemos comprender la labor de la Psicología en el estudio de todos los elementos que afectan la conducta del individuo, uno de los elementos a estudiar con mayor detalle, será el de Personalidad, que a continuación se presenta: D.1.- Personalidad: En lo relativo a la personalidad, Erich Fromm, conceptualiza la personalidad como: “la totalidad de las cualidades psíquicas heredadas y adquiridas que son características de un individuo y que hacen al individuo único”19 Con esta concepción, vemos como podemos estructurar una idea más clara de la personalidad. Con lo que vemos que las cualidades psíquicas son determinantes en la personalidad del individuo, lo cual hará prácticamente personalidades irrepetibles, ya que la interacción de los tres factores generará múltiples personalidades. Dichos factores constituyen la base para la integración de la personalidad, distinguiéndose así el temperamento y el carácter, siendo 19 Ibid. p. 64 el primero derivado enteramente de la carga genética del individuo y prácticamente inmodificable, y el segundo estará conformado por el entorno en que se desenvuelve, así como del conocimiento que tenga de sí mismo. a) Temperamento: Esta característica determina la forma en que el individuo reacciona ante determinado fenómeno. Hipócrates distingue cuatro tipos a saber: 1.- Colérico: excitabilidad fácil, y rápida alternancia de un interés fuerte, simbolizado por el fuego (caliente y seco, rápido y fuerte). 2.- Sanguíneo: excitabilidad fácil y una rápida alternancia de un interés débil, simbolizado por el aire (caliente y húmedo, rápido y débil). 3.- Melancólico: lenta pero persistente excitabilidad de un interés fuerte, simbolizado por la tierra (frío y seco, lento y fuerte). 4.- Flemático: lenta pero persistente excitabilidad de un interés débil, simbolizado por el agua (frío y húmedo, lento y débil). 40 Ejemplo de la existencia de este elemento de la personalidad será un individuo que vea en crisis su libertad, podrá reaccionar abruptamente sin medir las posibles consecuencias, con lo cual veremos que posee un temperamento colérico,la misma reacción puede ser repentina, pero solo momentánea, con lo que denotará un temperamento sanguíneo. Y ante la misma situación, puede que su actuar no sea abrupto, pero si persistente en su defensa, a lo cual responderá un temperamento melancólico, y ya como última reacción puede incluso llegar a ser indiferente ante la causa y perder interés en las consecuencias, con lo que externará un temperamento flemático. Con este aspecto, solo establecemos la carga genética que es transmitida hereditariamente, ya que el temperamento será inherente a cualquier ser vivo. Aunado a él, encontramos el carácter, que será el rasgo particular que distinga la conducta humana. b) Carácter: Este elemento de la personalidad, es claramente concebido por el dramaturgo Balzac, quien lo entiende como: las fuerzas que motivan al hombre20 ; lo cual identifica el modo de reacción del individuo ante el mundo, su forma de sentir, pensar y actuar, suprimiendo en varias ocasiones la racionalidad como manera de respuesta ante la realidad. Con lo que el destino del hombre estará determinado por su carácter. Esta parte de la integración de la personalidad fue ponderada por Sigmund Freud, ya que su composición fue derivada de la libido de la persona, con lo cual se determina la graduación en la intensidad del carácter. Con esta premisa, se definía dos fuerzas impulsivas en la conducta del hombre: el amor a la vida, teniendo una integración positiva de la libido, a la cual le dio el nombre de “eros”; y el sentimiento contrario, que es el amor a la muerte, o una integración negativa de la libido, con lo cual tomando la misma pauta, pudo ser definido como “thanatos”. De lo anterior podemos colegir, que las fuerzas de la conducta del hombre, estarán divididas en su aspecto más puro, en uno positivo y otro negativo. Posterior a estos trabajos, el Psicólogo Erich Fromm, las retoma y desarrolla considerando la libido como una parte en la 20 Cfr. Óp. Cit. P.70 42 composición del carácter, añadiendo los modos específicos de relación de la persona con el mundo, con lo cual agrega dos factores: I.- Asimilación: Este versará en la manera en que el hombre se allega de objetos para el desenvolvimiento y satisfacción de sus necesidades, la cual puede ser recibiéndolos o tomándolos, de una fuente externa a él, o produciéndolos desde una fuente interna. II.- Socialización: Este aspecto consistirá en la manera en que el hombre interactúe con sus semejantes, elemento relativo a la esencia gregaria que le es inherente, por lo que dicho vínculo lo puede actualizar en acciones de: cooperación o competencia, libertad u opresión, construcción o destrucción, perdón o venganza, amor u odio. De estas formas de relacionarse de la persona con el mundo, es que podemos tener una idea más aguda de lo que representa el carácter, Erich Fromm lo entiende como: “La forma (relativamente permanente) en la que la energía humana es canalizada en los procesos de asimilación y socialización”21. Con base en este concepto podemos identificar la manera de conducirse de un hombre, y sus posibles reacciones ante determinados fenómenos. E.- La aptitud de juzgar. En todo desarrollo humano, los conflictos intersubjetivos serán una constante, por lo que para que este grupo funcione, deberá establecer preceptos a seguir, los cuales debido a su carácter de publicidad (objetivo del Gobierno), serán inexcusables en su observancia. Al verse contravenidos, lo que deberá preocupar a la sociedad como unidad, será la gestación de la conducta que dio motivo a la inobservancia del precepto. Esta representación de la sociedad de competencia Juzgadora, la ubicamos en la función Jurisdiccional Estatal, ya que es esta la que tiene, la delicada tarea de hacer lo necesario para que la armonía productiva de la sociedad se realice. 21 Óp. Cit., Pág. 72 44 La función Jurisdiccional sin duda se caracterizará por ser la de mayor sensibilidad a la problemática social, ya que es con base a la realidad que se experimente, que deberá decidir las controversias planteadas. Como vimos, lo anterior podría ser llamado el aspecto social del que debe estar instruido un Juzgador para que su decisión sea apegada a la realidad. Distinto pero no distante al aspecto social, se encuentra el factor Psicológico del que también deberá estar provisto en su preparación. Es en esta tesitura, es como consideramos la impartición de Justicia, como lo hiciera la escuela del realismo, es decir considerando los factores extrajurídicos de los que está plagada una decisión, y que actualmente no son reconocidos por nuestra Ciencia en su aplicación. El maestro Recasens, concibe la Justicia como una interacción de tres elementos: “La Justicia es, por lo menos, una función de tres variantes. Primero, los hechos psicológicos de los intereses o de las demandas, de los deseos y de las apetencias de los hombres, variables constantemente en cada tiempo y lugar. Segundo, los recursos de personas, bienes, ambiente y servicios concebibles en cada tiempo y lugar. Y, tercero, los escapes para las tensiones entre aquellos intereses o deseos, por una parte, y los recursos a disposición, por otra parte.22” El maestro Recasens establece como primer factor los hechos psicológicos, entendidos como deseos, ideas gestadas en la conciencia que guían la conducta del individuo a realizar tal o cual acción. Y es la formación de estas ideas sobre lo que versará la caracterología a la que estará orientado el sujeto. El segundo elemento, son los satisfactores que están a disposición del individuo, es decir los recursos materiales con los que cuenta que sin duda también integrarán la decisión de una sentencia provista de Justicia. Como síntesis de los anteriores factores, el maestro establece los escapes, la forma de interacción entre los hechos psicológicos y los recursos de que dispone el individuo para materializar sus ideas. Es con base en los hechos psicológicos que tornamos la atención del Juez a resolver observando con mayor detenimiento estos elementos, que son los que deben cobrar prioridad en su sentencia, - palabra derivada de “sentir”-. Lo cual no es otra cosa, sino como el individuo elogiado con el reconocimiento de la sociedad por el 22 RECASENS Siches, Luis. Panorama en el pensamiento jurídico. Segundo tomo. Editorial Porrúa. México 1963. p. 664 46 acatamiento de su decisión, corresponde a esta, con una resolución que restablezca la armonía perturbada. De aquí la trascendencia del Juzgador de tener el mayor conocimiento posible en cuanto al aspecto psicológico se refiere, ya que es con base en este, que deberá aprehender las personalidades de los litigantes. El profesor Siches en su obra, citando a Scheuerle, destaca: “Scheuerle muestra que en la aplicación del Derecho hay algo más que una “mera operación lógica”, por cuanto en ella intervienen voliciones, valoraciones, intereses, finalidades humanas con arreglo a unos mecanismos psicológicos.23” Con lo anterior establecemos los diversos factores que se presentan al resolver sobre un asunto concreto, por lo que ya no podemos permanecer inertes en la concientización de tales factores.El análisis de la conducta de un individuo es algo que hasta la persona menos instruida hace, ya que en el instinto se encuentra “pre- 23 Cfr. Op. Cit. P. 1023 codificado”, acciones de agresión, temor, tristeza, afecto, etc. La importancia de reconocer esto en la labor del Juzgador, es de completar su labor Jurisdiccional a reorientar productivamente cualquier conducta improductiva que perciba. Como podemos apreciar, la labor del Juzgador exige un nivel más sofisticado de conocimiento, la teoría positiva del Derecho, cuyo método de aplicación conocido como la subsunción, ha sido rebasado. Dentro de una visión holística del Derecho, la resolución de un litigio, no se explica solamente mediante la subsunción, el avance del conocimiento, específicamente de teorías realistas del Derecho, muestran un lado de valoración que consciente o inconscientemente el juez hace. La construcción de una teoría realista del Derecho, será entonces aquella que se guíe por una visión de convivencia efectiva, para lo cual, la norma será solo una directriz. El Derecho lejos de estar comprendido por normas, se auxilia de principios, usos, etcétera. Si bien la construcción de un marco normativo es útil teóricamente, en su aplicación se enfrenta ante diversas vicisitudes en su aplicación. 48 Lo que la mayoría de las teorías no contempla, es la función de los operadores jurídicos, en donde descansa gran parte de la eficacia de un ordenamiento jurídico. Los operadores jurídicos entendidos como seres humanos, no son contemplados con esta calidad en un sistema impositivo, ya que sólo se asumen como meros operadores de una máquina, la cual tiene como engrane de funcionamiento, la subsunción. Es en este punto, en donde vemos la fragilidad de un sistema jurídico, ya que ninguno considera los operadores jurídicos en su estructuración, los cuales sin duda son parte sustancial en este. En la actividad de Juzgar, encontramos que se requiere de un conocimiento enteramente Humanista que logre la comprensión del problema planteado, y de una conciencia de verdadero compromiso social, para que en la resolución se contemple este elemento. Como vemos, se exigen valores como: honestidad, compromiso social, veracidad, empatía; mismos que sólo son entendibles en un plano de moral, que la teoría del positivismo lógico trata de negar. En el juzgador, encontramos que debe reunir características preponderantemente psicológicas, que generen empatía ante las personas que acuden a él para dirimir una controversia, dado la responsabilidad que tiene. CAPÍTULO II: LA ORIENTACIÓN PRODUCTIVA DE ERICH FROMM. 50 A. ERICH FROMM Erich Fromm24 es un referente en los trabajos de psicología contemporánea, uno de sus libros más difundidos, El arte de amar, explica el amor en las distintas relaciones personales en las que el hombre se desarrolla, por ejemplo: el amor a Dios, el amor fraterno, el amor erótico, etc. En cuestiones de psicología individual, en su ensayo: El miedo a la libertad, describe los obstáculos que el hombre tiene para poder ser libre, se llega a concluir el complejo aspecto de esta noción, tan degradada en nuestros días. Sus trabajos de psicología social, son una crítica a la absurda economía de consumo, y todas las consecuencias que esta acarrea, como 24 Fue uno de los principales exponentes del movimiento psicoanalítico del siglo XX. Trabajó estrechamente con pensadores de la Escuela de Fráncfort (Marcuse, Adorno y Benjamín). En 1949 se trasladó a México e impartió clases en la UNAM, donde fundó la sección psicoanalítica de la Escuela de Medicina. Erich Fromm. Marx y su concepto del hombre. Editorial Fondo de cultura económica. México 2011. Continuó el trabajo de Sigmund Freud, respecto de las pulsiones del hombre, que el médico vienés había distinguido en eros y thanatos. Lleva más allá estos descubrimientos, identificándolas con síndromes antagónicos como son: el de crecimiento y el de decadencia; cada uno con características particulares que describen al individuo en su esfera de desarrollo bio-‐psico-‐social, así como en el ámbito nuclear como lo es la familia. Es uno de los principales exponentes del pensamiento filosófico de Karl Marx, como lo refleja en su obra Marx y su concepto del Hombre, en donde se concibe al Hombre como el ente capaz de desplegar sus potencialidades congénitas; plantea el ideal de Hombre a desarrollar, que pueda trascender su existencia desarrollándose en el aspecto ontológico. lo es el concepto de lo desechable, es decir, la noción de lo efímero, de la focalización de el elan vitae25 en la producción estéril. Critica al hombre contemporáneo, definiéndolo como Hommo Consummens, el individuo depredador de su entorno, creando necesidades artificiales vacuas. Pone de manifiesto la instrumentalización del individuo, al tratar a los semejantes como un medio para el fin de la opulencia, de la avaricia; en este aspecto, se apoya en Marx, para concebir al Hombre contemporáneo como enajenado, carente de un vínculo con la realidad. El riesgo planteado, se concretiza en su desenvolvimiento social –socialización- y la manera de vincularse con los objetos –asimilación-, ya que de la primera puede degradarse a relaciones intersubjetivas hipócritas y vacías; y de la asimilación, su correspondiente degeneración es la avaricia y la envidia. Sin duda grandes agentes perniciosos para el desarrollo armónico del Hombre. Sus teorías son derivadas en gran parte, de la megalomanía que padecía Adolf Hitler y de la repercusión de lesa Humanidad que 25 Energía vital; concepto adoptado por Henry Bergson. 52 causó.26 Consideró como parámetro, la productividad en el individuo, para clasificarlas. Dichas orientaciones, son las propensiones psicológicas que tiene el individuo para actuar de determinada manera. En términos generales, las orientaciones se bifurcan en productivas e improductivas, dado que las últimas son las más comunes, comenzaremos el estudio por ellas en su explicación, haciéndolo respecto de la orientación productiva en la parte final del capítulo. B. ORIENTACIONES IMPRODUCTIVAS Es aquella caracterología, considerada como una patología en el desarrollo psíquico del Hombre. No le permite una vinculación armónica con su entorno, lo que lo lleva a destruirlo o depredarlo. Erich Fromm distingue cuatro especies a saber: a) Orientación receptiva: La persona cree que la fuente de todo bien se encuentra en el exterior, por lo que encuentra mermada su capacidad decreación, ya que tienden a allegarse de satisfactores recibiéndolos. 26 FROMM, Erich. Anatomía de la Destructividad Humana. En cuanto a su concepto de amor se erige en nociones pasivas, es decir, la actitud consistirá en ser “amados” y muy pocas veces en amar. Debido a su caracterología receptiva, no discriminan a las personas que les prodigan afecto, ya que la estima de sí mismos estará sustentada en la opinión de terceras personas. Tratándose de relaciones afectivas, son sumamente sensibles al rechazo o desaire de la persona querida. Debido a su dependencia a varias personas para sentirse seguras, se ven fácilmente enredadas en lealtades y promesas conflictivas. En cuestiones religiosas suelen atribuir gran parte de su éxito o fracaso a su deidad, debido al excesivo grado de dependencia que le atribuyen para conseguir algo, descartando en gran parte lo que por su esfuerzo pudieran conseguir. Suelen ser optimistas y cordiales, le confieren cierta confianza a la vida y a sus bondades, pero son demasiado susceptibles a la ansiedad al ver amenazada su fuente de abastecimiento, generadora de su estabilidad emocional. Tienen un deseo original de ayudar a los demás, pero al hacerlo buscan el favor propio. 54 b) Orientación explotadora: Este tipo de carácter también deriva de la noción de encontrar los satisfactores en el exterior, ya que esta orientación conlleva la característica de ver disminuida la capacidad de producción. A diferencia de la orientación receptiva, aquí la manera de allegarse de objetos será a través del arrebato violento o astuto, conseguir objetos ajenos constituirá un placer, como prueba de ello, será el cleptómano quien teniendo los medios para tener determinado bien, le será más placentero hurtarlo, así sea de forma inconsciente. En cuanto al establecimiento de relaciones afectivas, solo serán atraídos por aquellas personas a las cuales puedan sustraer de la estimación del otro, ya que ellas constituyen un mayor riesgo en cuanto a satisfacción de sus expectativas. Puesto que su interés es depredador y voraz, “aman” a personas que son susceptibles implícita o explícitamente de explotación, y una vez agotadas tienden a alejarse debido al hartazgo, ya que no les representan mayor bien. Su concepción de los semejantes en este sentido, siempre versará en un trato como medio, y pocas veces como un fin en sí mismos. En términos generales, su actitud estará resaltada por una mezcla de hostilidad y manipulación, la confianza y el optimismo característicos de la orientación receptiva, serán suplidas por rasgos de suspicacia y cinismo, con una gran participación de envidia y celos. Debido a su interés por los objetos ajenos, tienden a sobreestimar lo que otros poseen y subestimar lo propio. c) Orientación acumulativa: Este tipo de orientación, se distingue de los anteriores, en que no tiene mucha fe en adquirir algo del exterior, lo cual refleja una tendencia a aprisionar todo lo que consiga, su seguridad estará basada en la acumulación y el ahorro, la mayor amenaza la representará el gasto en cualquiera de sus formas. En cuanto a su socialización muestran una gran lealtad hacia la gente y los recuerdos. Su sentimentalismo llega a caer en una exacerbada nostalgia que les llega a creer que todo lo pasado fue mejor. Lo cual disipa gran parte de concentración en el momento. 56 En cuanto a su concepción de amor y la incapacidad de producción del mismo, tienden a exteriorizar dicho afecto, poseyendo a la persona “amada”, aislándola del mundo, debido a que el riesgo que el mismo exterior les representa, constituirá una amenaza similar, a la relación. Por lo cual mantendrán cierta distancia en su trato con la persona, ya que cualquier tipo de intimación constituye una amenaza. El peligro que representa el mundo exterior, será el motivo por el cual se crea que debe ser dominado, llevado en algunos casos a una conducta autoritaria. Dicho control sobre el exterior se ve reflejado con un excesivo orden, compulsiva limpieza y obsesiva puntualidad. Se creen dotados de una limitada energía, la cual administrarán con suma cautela , ya que conlleva una pérdida irrenovable, debido a su nula esperanza del mundo, la muerte y la destrucción son conceptos de mayor presencia que la vida y la producción. Por lo cual la ¨creación” será una cualidad que solo lleguen a escuchar pero no a confiar en ella, ya que uno de sus apotegmas será: “nada nuevo hay bajo el sol”. d) Orientación mercantil: Este tipo de carácter debe contextualizarse en la Era Moderna, con un creciente mundo estructurado en mercados, y lo que su connotación en términos económicos representa, es decir, hablar de valor en dicho entorno. En esta tesitura, recurriremos al valor de utilidad y valor de cambio para explicar este fenómeno. Entendiendo por el primero la apreciación que tiene un bien con base a su función es decir a la utilidad que representa, y siendo el segundo, el valor que tiene con respecto a su demanda en el mercado, para lo cual intervienen distintos factores, en los cuales la utilidad de dicho bien poco afecta a la valoración. En la connotación de cambio, lo que marcará el valor, serán las tendencias que impongan delimitadas minorías, que llevado a una sociedad de mercados, este grupo de influencia masiva, será la que detente la riqueza derivada de una producción empresarial. Lo anterior debido a que dicho valor de cambio será lo que esté en el mercado, y lo que produzca mayor riqueza en su comercialización, para lo cual se erigirán estereotipos de personas (deportistas, actores, cantantes, etc.), que basados en su popularidad y 58 nivel de aceptación masiva, crearán la ilusión de éxito, con lo que serán fuertes plataformas de mercadotecnia y un consecuente factor en la integración del valor de cambio. La evolución de dicho valor de cambio ha rebasado la inherencia a los objetos, para llegar a una preocupante etapa de personificación, es decir, al hablar del mercado laboral, sólo serán contempladas aquellas personas que cumplan con los estereotipos del mercado, es decir, que tengan un alto valor de cambio, desplazando su utilidad individual. Con base en ello, el individuo se experimentará a sí mismo como mercancía, y tenderá a una preocupante auto-valoración, en función de su demanda en el mercado. Por lo cual se difuminarán sus aptitudes personales, para ir construyendo una mercancía que sea altamente cotizable en el mercado. Relegando aspectos clave en la concepción de su felicidad, y encauzando su conducta a ser “vendible”. Lo anterior se enfatiza con lo que Fromm expresa al respecto: “Si las vicisitudes del mercado son los jueces que deciden el valor de cada uno, se destruye el sentido de la dignidad y del orgullo.”27 Por lo que este aspecto de orientación, debe ser de mayor preocupación, ya que no solo puede ser catalogada de improductiva, sino hasta de destructiva, debido a que atenta contra la misma naturaleza de ser persona. En este tipo de orientación se depura todo lo que individualiza a una persona, ya que ello llegaría a estar en conflicto con el mercado, con lo que se tendrá como premisa de este tipo de carácter, la “vacuidad”, es decir, la ausencia de cualquier cualidad específica que no pueda ser reemplazada o sustituida en el mercado. C. ORIENTACIÓN PRODUCTIVA 27 Óp.
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