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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: DANIEL GONZÁLEZ GUERRERO TEMA DEL TRABAJO: LAS DONACIONES COMO EVASIÓN FISCAL EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO Nezahualcóyotl, Edo. de México 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I LAS DONACIONES COMO EVASIÓN FISCAL PÁGINA ÍNDICE………………………………………………………………………………………. I INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………. III CAPÍTULO 1 ASPECTOS BÁSICOS DE LA DONACIÓN Y LA EVASIÓN FISCAL 1.1. DONACIÓN……………………………………………………………………………...…1. 1.1.1. Clasificación…………………………………………………………………………...2 1.2. FUNDACIÓN…………………………………………………………………………......4 1.3. IMPUESTO………………………………………………………………………………..8 1.4. DELITO FISCAL…………………………………………………………………….......11 1.4.1. Evasión……………………………………………………………………………......13 CAPÍTULO 2 MARCO JURÍDICO DE LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS PERSONAS MORALES PARA RECIBIR DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS 2.1. CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS…....... 16 2.2. CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN…………………………………………... 16 2.3. LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA………………………………............... 17 2.4. REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN……………......... 24 2.5. REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA….……......... 25 II CAPÍTULO 3 PROBLEMATICAS QUE ORIGINAN LAS DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS PARA EL FISCO FEDERAL 3.1. INCUMPLIMIENTO DE LAS FUNDACIONES RESPECTO AL PORCENTAJE DEL CAPITAL QUE PUEDE RECIBIR EN CONCEPTO DE DONACIÓN………...... 28 3.1.1. Consecuencias……………………………………………………………………… 29 3.2. REPERCUSIÓN DE LAS DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS PARA EL ESTADO………………………………………………………………………………… 30 3.2.1. DESVIO DE LOS FONDOS DONADOS…………………………………………. 34 3.3. NECESIDAD DE REDUCIR EL PORCENTAJE DEL CAPITAL DE DONACIÓN EN LAS FUNDACIONES………………………………………………………………… 36 3.4. PROPUESTA DE VIGILANCIA MÁS ENÉRGICA Y EFICAZ A LAS FUNDACIONES QUE RECIBAN DONACIONES…………..….………………………. 38 3.5 REFORMA Y ADICIÓN AL ARTÍCULO 31 FRACCIÓN I PARRAFO INFINE DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA……………………………………… 39 CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 42 FUENTES CONSULTADAS………………………………................................ 45 III INTRODUCCIÓN La beneficencia pública en México ha desvirtuado el sentido social de la ayuda, para convertirse en una industria lucrativa de los recursos de las personas altruistas que con espíritu noble depositan su confianza en empresas, organizaciones civiles y fundaciones. Actualmente, existen cientos de fundaciones que dicen dedicarse a combatir la problemática de la desnutrición; deficiencias de desarrollo físico o mental; maltrato, abuso o abandono; atención médica para enfermedades crónico-degenerativas; personas en situación de calle; víctimas de tráfico de personas, pornografía y comercio sexual; infractores y víctimas de delito; mujeres en estado de gestación y lactancia; adultos mayores en desamparo, entre otras. Sin embargo, en algunos casos, esas instituciones abusan de la buena fe de las personas que donan recursos económicos para esos fines, pero incluso las propias autoridades tienen la sospecha que en muchos de los casos, empresas y fundaciones los deducen de impuestos como si fueran recursos propios. A cambio, esas instituciones obtienen el reconocimiento público. De acuerdo con un diario de circulación nacional, el país dejó de percibir en el 2010 más de 502,533.4 millones de pesos, equivalente al 3.98% del Producto Interno Bruto (PIB), por concepto de tasas diferenciadas en impuestos, exenciones, subsidios y créditos fiscales, condonaciones, facilidades, estímulos, deducciones autorizadas, tratamientos y regímenes especiales, lo que ocasiona graves desfalcos económicos al país, ya que se dejan de percibir grandes cantidades de dinero. En ese sentido, las asociaciones de asistencia privada, fundaciones y similares que a través de programas como el Teletón, Bécalos, Compu- redondeo, Un Kilo de Ayuda, entre otros, realizan campañas intensas, muchas de ellas permanentes, de recaudación entre la población en general. De IV acuerdo con informes que obran en el archivo del Senado de la República, los recursos obtenidos por organizaciones antes mencionadas ascendieron en 2006 a 40 mil millones de pesos, dinero que es sujeto de deducción por parte de las empresas que titulan esas campañas como Televisa y los bancos comerciales del país. Incluso, tal es el nivel de sospecha generada por las donaciones, que el Poder Ejecutivo federal presentará al Congreso una propuesta para poner bajo la lupa los donativos de cualquier especie que reciban por un valor igual o superior a los $100,000 (cien mil pesos m.n.) o su equivalente en divisas extranjeras. Bajo ese escenario, es necesario sujetar los donativos obtenidos a un régimen de transparencia, pues sólo si exigimos que tanto los establecimientos que realizan las campañas de donación como las organizaciones de asistencia social beneficiarias de las mismas informen clara y oportunamente acerca de la recepción, uso y destino de los recursos recolectados por medio de las campañas de redondeo, se promovería mucho más la cultura de la donación al generar confianza entre la población acerca del uso que a sus contribuciones se les está dando. La transparencia y la rendición de cuentas debe ser un principio fundamental en este tipo de prácticas altruistas, ya que la gente no puede estar segura de si realmente su aportación es para ayudar a un niño o grupo de niños en situación de vulnerabilidad o es desviado para otros fines. La presente tesina se divide en tres capítulos. El primero de ellos es titulado “ASPECTOS BÁSICOS DE LA DONACIÓN Y LA EVASIÓN FISCAL” y en este se estudian los conceptos existentes de donación y sus tipos, fundación, delito y evasión fiscal adoptados por los distintos doctrinarios. Por lo que respecta al capítulo segundo es llamado “MARCO JURÍDICO DE LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS PERSONAS MORALES PARA RECIBIR DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS” y se estudia la normatividad existente respecto al tema. V Finalmente, en el capítulo tercero se analiza la problemática, repercusiones y consecuencias que genera la facilidad que otorga el fisco para poder realizar donaciones exentas de impuestos, así como las ventajas y beneficios que generaría la reforma planteada en dicho capitulo por ello se titula “PROBLEMÁTICAS QUE ORIGINAN LAS DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS PARA EL FISCO FEDERAL” Para la elaboración de la presente tesina, fueron empleados diversos métodos de investigación como el deductivo, inductivo, analítico, sintético y documental en su conjunto para poder llegar a una mejor realización de la investigación y cumplimiento de su objeto. 1 CAPÍTULO 1 ASPECTOS BÁSICOS DE LA DONACIÓN Y LA EVASIÓN FISCAL Dentro de este capítulo se hace mención de una compilación de conceptos básicos que sirven para tener una mejor y más correcta apreciaciónde los temas que se tratarán con motivo de la presente tesina, como lo son la donación y la evasión fiscal así como sus consecuencias. 1. 1 DONACIÓN La donación, es un acuerdo de voluntades en el que participan dos partes, una de las cuales se compromete a otorgar a favor de la otra sin contraprestación alguna, todo o parte de sus bienes para que disponga de ellos a su entera voluntad. Entonces, esta es la transmisión de bienes materiales ya sea en capital o en especie de las cuales a quien van destinados no tiene ninguna obligación de realizar contraprestación alguna a cambio de dicha donación. El artículo 2332 del Código Civil Federal establece que la donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes. Rafael de Pina, opina que la donación se define como “un contrato por el cual una persona transfiere a otra una parte o la totalidad de sus bienes”.1 Para Garrone Alberto José es “un acto jurídico entre vivos por el cual una persona denominada donante transfiere a otra llamada donatario gratuitamente el dominio sobre una cosa”.2 Así entonces, “la donación la realiza una persona, llamada donante, transmite gratuitamente parte de sus bienes presentes a otra persona, llamada 1 DE PINA VARA, Rafael, “Diccionario de Derecho”, Vigésima Segunda edición, Ed. Porrúa, México, 1996, pág. 257. 2 GARRONE ALBERTO, José, “Diccionario Jurídico”, Segunda Edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, págs. 812 y 813. 2 donatario, debiendo reservarse bienes para sí, que sean suficientes para su subsistencia y para el cumplimiento de sus obligaciones”.3 El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM expresa que “la donación es un contrato por el que una persona denominada donante transfiere a otra gratuitamente una parte o la universalidad de sus bienes presentes, reservándose lo necesario, para vivir”.4 Por lo tanto, la esencia de la donación consiste en que el donante hace una atribución patrimonial al donatario, con ánimo de liberalidad sin obtener nada a cambio por lo que el consentimiento debe ser recíproco. Ahora bien se pude concluir que la donación consiste en aquel acto por el cuál una persona tiene la voluntad de transferir a otra de manera gratuita parte o todos los bienes de su propiedad o bien de los cuales se encuentre facultado para disponer. En otras palabras es un acuerdo de voluntades entre una persona llamada donante y otra donataria, está última tendrá la facultad para aceptar o rechazar los bienes, sin necesidad de entregar algún tipo de contraprestación. 1.1.1 Clasificación La doctrina permite ocho tipos de donaciones entre particulares y derecho público siendo las siguientes: a) Donación antenupcial, es la que surge antes del matrimonio y la hace un contrayente al otro y la que hace una persona extraña a cualquiera de ellos o ambos en consideración al matrimonio. Por otra parte, el autor Garrone Alberto José menciona “que es la que se hace por razón de matrimonio entre 3 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Décima Edición, Ed. Porrúa, México, 1995, pág. 201 4INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS (UNAM) “Diccionario Jurídico Mexicano”, Tercera Edición, Ed. Porrúa, México, 1989, págs. 1209 y 1210. 3 los futuros cónyuges o sus allegados, pero siempre antes de contraer matrimonio”.5 Con base en ello, se trata de una donación económica o material que recibe alguno o ambos contrayentes entre ellos mismos o por interpósita persona, la cual se debe realizar con antelación al matrimonio. Por lo tanto si este se llegara a cancelar y por obvias razones no efectuarse dicho acto tampoco se tendrá la obligación de concretar el donativo. b) Donación condicional, esta modalidad “es la que depende de algún acontecimiento incierto”6. Otra acepción de ésta, es la que expresa que “es una obligación accesoria impuesta a quien recibe la liberalidad de dicho acto. La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque ellas dejan entonces de ser un acto puramente gratuito, a menos que el beneficiario del cargo sea el propio donatario”.7 Atendiendo esos conceptos, se deduce que esta clase de donación carece de gratuidad, dado que para poder ser beneficiario de ésta, se necesita cumplir con la condición establecida, de lo contrario, no se podrá recibir esta. c) Donación Inoficiosa, “esta donación se debe considerar así en cuanto perjudique la obligación del donante de ministrar alimentos a las personas a quienes los debe conforme a la Ley”.8 Por lo tanto, considerando lo anterior, es aquella cuyo valor excede de la parte que pueda disponer el donante, es decir, que por su cuantía perjudica la legítima hereditaria, de los herederos forzosos. Se le designa oficiosa porque en la medida que excede de la porción disponible la donación debe ser objeto de reducción y de restitución por el donatario, al producirse la muerte del donante.9 5 GARRONE ALBERTO, José, Op. Cit., pág. 814. 6 DE PINA VARA, Rafael, Op. Cit., pág. 257. 7 GARRONE ALBERTO, José, Op. Cit., pág. 814. 8 DE PINA VARA, Rafael, Op. Cit., pág. 257. 9 Vid. GARRONE ALBERTO, José, Op. Cit., pág. 814. 4 Luego entonces, se trata de una forma de donación en la cual el donante se excede de los bienes, de los cuales dispone para tal fin. Dicho excedente se debe de modificar por éste para que el donatario pueda tener acceso a recibir el bien económico o material. d) Donación onerosa, es aquella que “se hace imponiendo al donatario algún gravamen”.10 Este tipo de donación sólo se hace efectiva al momento de cubrir el gravamen establecido dentro del contrato. e) Donación Pura, es “aquella en la que se entrega el bien económico o material, sin la exigencia de una contraprestación”.11 Esta realiza todos los aspectos generales del acto primordial que es otorgar al donatario los bienes sin la finalidad de obtener algún beneficio de parte de estos. f) Donación Remuneratoria, “es la que se hace en atención a servicios recibidos del donatario por el donante y que éste no tiene la obligación legal de pagar”.12 Este tipo de donación es especial, en el sentido de que los papeles se invierten, es decir, quien realiza ésta es el donatario, a favor del donante. Todo esto en gratitud a todos los favores recibidos por parte de éste. Por lo tanto, pese a que existen diversos tipos de donaciones la mayoría contienen la misma característica general que es el dar un bien mueble o inmueble sin el objetivo de recibir una contraprestación a cambio. 1.2 FUNDACIÓN Para poder entender el tema de la presente tesina se debe tomar en cuenta que las donaciones generalmente se realizan a favor de fundaciones, las 10 DE PINA VARA, Rafael. Op. Cit., pág. 258. 11GARRONE ALBERTO, José, Op. Cit., pág. 815. 12 DE PINA VARA, Rafael. Op. Cit., pág. 258. 5 cuales deben de apegarse a los distintos fines establecidos dentro de su constitución, debiendo ser organizaciones “sin fin de lucro, que por voluntad de su creador, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. En ningún caso puede constituirse una fundación con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas concretas que no persigan fines de interés general”.13 Además, las asociaciones civiles se caracterizan por estar “constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienenafectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Estas se rigen por la voluntad del fundador, sus estatutos y en todo caso por la ley”.14 Para Rafael de Pina, la fundación es una “persona moral constituida mediante la afectación de bienes de propiedad privada destinados a la realización de actos de asistencia, pudiendo constituirse en vida del fundador o por testamento”.15 En el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se determinó que las fundaciones son el “patrimonio organizado y destinado a un fin altruista licito que carece de titular y se le concede personalidad jurídica propia con el objeto de que pueda cumplir sus fines. Se constituyen a través de un acto unilateral de voluntad mediante el cual el autor afecta irrevocablemente bienes de su patrimonio para realizar, en forma permanente, actos de asistencia, de enseñanza, culturales o cualesquiera otros, sin propósito de lucro ni designación individual de los beneficiarios”.16 13 GABILOS SOFTWARE, “La Fundación”, México, 2010, Fecha de consulta: 01 de Septiembre, 18:30hrs. Disponible en: http://www.gabilos.com/comosehace/Asociaciones/textoFundacion.htm. 14 DEFINICIÓN, “Fundación”, México, 2010, Fecha de consulta: 01 de Septiembre, 19:00hrs. Disponible en: http://www.proyectosfindecarrera.com. 15 DE PINA VARA, Rafael. Op. Cit., pág. 297. 16 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS (UNAM), Op. Cit., pág.1502. http://www.gabilos.com/comosehace/Asociaciones/textoFundacion.htm 6 La creación de las fundaciones se encuentra bajo una regularización especial en base a sus encomiendas y fines de interés general, estableciendo previamente la forma y los procedimientos a seguir, determinando entonces que pueden constituir una fundación las personas físicas y las personas jurídicas, sean públicas o privadas, mediante el correspondiente negocio jurídico por el que manifiestan la voluntad de constituirla, realizando la oportuna dotación económica a fin de que mediante su adecuada gestión se puedan alcanzar los fines de interés general que se hayan propuesto. La fundación podrá constituirse por acto inter vivos (cuando todavía vive la persona que la funda), o por acto mortis causa (cuando la voluntad de constituir la fundación se expresa en el testamento y se constituye efectivamente una vez fallecido el fundador). En el primer supuesto se realiza mediante el otorgamiento de escritura pública con los Estatutos de la fundación y su posterior registro. La escritura pública de una fundación “deberá contener, al menos, los siguientes extremos; 1º.- El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son persona jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad, domicilio y número de identificación fiscal. 2º.- La voluntad de constituir la fundación. 3º.- La dotación económica de bienes y derechos, su valoración y la forma y realidad de su aportación. 4º.- Los estatutos de la fundación. 5º.- La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa ya en el acto fundacional”.17 Por lo tanto, se puede deducir que cuando las fundaciones incumplan con lo estipulado por el artículo número 3072 del Código Civil Federal, por ningún motivo tendrán dicha acepción, ya que de carecer de alguno de estos 17 GABILOS SOFTWARE, “La Fundación”, México, 2010, Fecha de consulta: 01 de Septiembre, 18:30hrs. Disponible en: http://www.gabilos.com/comosehace/Asociaciones/textoFundacion.htm http://www.gabilos.com/comosehace/Asociaciones/textoFundacion.htm 7 requisitos enunciados anteriormente serían un diferente tipo de sociedad. Además de lo anterior, es importante que las fundaciones sigan los estatutos previamente establecidos por la ley, para lograr de esta manera una correcta creación de las mismas. “Los estatutos de la fundación incorporarán: 1. La denominación de la fundación. 2. Los fines fundacionales. 3. El domicilio y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades. 4. Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios. 5. La composición del patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos”.18 La fundación quedará constituida, al adquirir su personalidad jurídica, una vez inscrita en el Registro Nacional de Fundaciones, la inscripción sólo podrá ser denegada cuando la escritura no cumpla los requisitos mencionados, o no sea posible inscribir la denominación pretendida para la fundación; sólo las entidades inscritas podrán utilizar dicha denominación; otro requisito que debe tomarse en cuenta son los principios que se contemplan para lograr su constitución, a falta del cumplimiento de alguno de los requisitos anteriormente mencionados dicho registro le será negado. Es importante resaltar, que en el caso de los principios se establecen determinadas obligaciones que las fundaciones deben de llevar a cabo en el desarrollo de sus actividades. “Los principios de actuación de la fundación se concretan en tres obligaciones: a) Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas a sus fines fundacionales. 18 Idem. 8 b) Dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados. c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determinación de sus beneficiarios”.19 Por lo que hace a los ingresos y rentas de las fundaciones, éstas podrán obtenerse por la realización de sus funciones, siempre que ello no implique una limitación injustificada del ámbito de sus posibles beneficiarios, teniendo como obligación el destinar por lo menos un setenta por ciento del total obtenido por las explotaciones económicas de dichas actividades, además de las distintas incorporaciones de capital que obtenga por otro concepto. El patronato podrá acordar la modificación de los estatutos de la fundación siempre que resulte conveniente para el interés de la misma, salvo que el fundador lo haya prohibido. Dichas asociaciones civiles, podrán fusionarse siempre y cuando no haya sido prohibido en su constitución y exista un previo acuerdo de voluntades por parte de los respectivos patronatos lo cual debe ser informado al protectorado. Su extinción se produce cuando expire el plazo previamente establecido, se hubiera realizado íntegramente el fin para el cual fue creada, o sea imposible la realización del mismo, lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de su modificación estatutaria. 1.3 IMPUESTO Miguel Acosta Romero, expresa que “el concepto más importante en esta materia es el impuesto, y puede decirse que es la parte de riqueza exigida al particular por el Estado en ejercicio de su soberanía, para la satisfacción de los 19 Idem. 9 gastos públicos, sin que tenga que dar a cambio de ella, contraprestación alguna, establecido en la ley en forma proporcional y equitativa”.20 Por otro lado, “se conceptúa a los impuestos como las contribuciones que conforme a la ley, exige el Estado, con carácter general, obligatoria e impersonal, a todas las personas físicas y morales, cuya situación coincide con el hecho generador del tributo, y que lleva como destino cubrir el gasto público, sin esperar una compensación o beneficio directo”.21 Esta definición abarca varias circunstancias las cuales son muy importantes dado que estas deben deconcurrir para que se pueda llevar a cabo el hecho generador. Por lo cual se entiende que estas obligaciones no las puede ni debe imponer la autoridad por simple analogía sino mediante una correcta aplicación de la ley por las actividades que realice el contribuyente en particular. Rodríguez Lobato, considera que “el impuesto es la prestación en dinero o en especie que establece el Estado conforme a la ley, con carácter obligatorio, a cargo de personas físicas y morales para cubrir el gasto público y sin que haya para ellas contraprestación o beneficio especial, directo o inmediato”.22 Así un impuesto o tributo es un pago al Estado, de carácter obligatorio, este consiste en el retiro monetario que realiza el gobierno sobre los recursos de las personas físicas y morales. La forma de gravar ha sufrido distintos cambios a lo largo del tiempo, la cantidad de impuestos modifican la asignación de los recursos, lo cual genera efectos económicos y sociales importantes. Los impuestos reducen el nivel de ingresos de las personas y en consecuencia aumentan los precios de los bienes y servicios. Su existencia se 20 ACOSTA ROMERO, Miguel, “Derecho Administrativo Especial”, Tercera Edición, Ed. Porrúa, México, 1998, págs. 524 y 537 21 SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, “Derecho Fiscal Mexicano”, Primera Edición, Ed. Porrúa, México, 1999, pág. 223 22 RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, “Derecho Fiscal”, Segunda Edición, Ed. Oxford, México, 2004, pág. 61. 10 justifica debido a que el Estado le devuelve a la sociedad el tributo a través de bienes y servicios públicos como la educación, luz, impartición de justicia, seguridad, etcétera. Otra concepción sobre este concepto refiere que “es una acto de autoridad, derivado del ejercicio del Poder Público que debe pagarse aun en contra de la voluntad del contribuyente”.23 Por otro lado, De La Cueva Arturo estima que “el impuesto es el gravamen fiscal establecido por la ley al que se encuentran obligados los sujetos de derecho ubicados en la correspondiente circunstancia generadora del crédito fiscal; en efecto, la obligación nace en el instante en que el contribuyente se ubica en el supuesto legal generador de un crédito fiscal”.24 Así, los Impuestos se pueden clasificar con diversas acepciones, dentro de las cuales algunos doctrinarios como Francisco Gómez, Rodolfo Ponce, Rodríguez Lobato y Acosta Romero entre otros hacen mención de los siguientes tipos de impuestos que existen como son: Directos se caracterizan por no poder ser trasladados o repercutidos Indirectos al contrario son los que sí pueden trasladar o repercutirse y los puede pagar otra persona que es la última que realiza el hecho generador. Reales que son los que se establecen atendiendo, exclusivamente, a los bienes o cosas que gravan. Personales se establecen en atención a las personas denominadas contribuyentes sin importar sus bienes. Generales que es cuando gravan diversas actividades u operaciones con la misma naturaleza. Especiales en los que se grava una actividad determinada en forma aislada. 23 PONCE GÓMEZ, Francisco y Rodolfo Ponce Castillo, “Derecho Fiscal”, Decimo Primera Edición, Ed. Limusa, México, 2007, pág. 97. 24 DE LA CUEVA, Arturo, “DERECHO Fiscal”, Primera Edición, Ed. Porrúa, México, 1999, pág.148. 11 Específicos son las cuotas, tasas o tarifas, atienden para su determinación en cantidad líquida, el peso, medida, volumen, cantidad y dimensiones en general del objeto gravado Ad valorem, en cambio, atienden exclusivamente al valor o precio del propio objeto gravado, el cual solamente se aplica en la importación y exportación. Con fines fiscales que son los que se crean para recaudar los ingresos necesarios para satisfacer el presupuesto de egresos. Extrafiscales, por la finalidad del estado en nuestro país no existen estos. Alcabatorios que son aquéllos que gravan la libre circulación de mercancías de una entidad a otra o, dentro de una misma entidad.25 Entonces, el impuesto es un ingreso al cual tiene derecho el Estado y por consecuencia, el contribuyente tiene la obligación de realizar el pago de dicho concepto, de donde se desprende el supuesto señalado como hecho generador sobre el cual se hace el cálculo del pago de los impuestos. Además existen diversos tipos de impuestos, cada uno de ellos de acuerdo a las circunstancias y características de hecho de éstos, atendiendo también a las distintas actividades que realizan los contribuyentes para obtener sus ingresos. 1.4 DELITO FISCAL El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM define que “el delito se conceptualiza de acuerdo al derecho penal, como la acción u omisión ilícita y culpable expresamente descrita por la ley bajo la amenaza de una pena o sanción criminal”.26 Así entonces, el delito se define como una conducta activa 25 Vid. PONCE GÓMEZ, Francisco y Rodolfo Ponce Castillo, Op. Cit., págs.98-100. 26 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS (UNAM), Op. Cit. pág. 868. 12 o pasiva que genera consecuencias de carácter penal, la cual debe contener la intención y muchas veces el dolo y mala fe; además, debe de estar tipificada como delito en la ley penal, en consecuencia, trae como resultado sanciones coercitivas penales que en su mayoría son privativas de la libertad. Al respecto, Garrone Alberto José expresa que el delito “no es una conducta, ni una prohibición legal, es un ente jurídico, es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana, la infracción de la ley del Estado”.27 Atendiendo al concepto anterior se puede entender que no todas las conductas son delitos siempre y cuando no afecten o atenten en contra de la esfera jurídica protegida por la ley vigente en el momento de la realización de la dicha acción u omisión. Por lo que respecta al delito fiscal se conceptualiza como “la violación de las leyes impositivas, cuando en determinadas circunstancias, el hecho constituye delito. Las sanciones pueden variar desde una simple multa hasta la condena a prisión”.28 Carrasco Iriarte, expresa que “para proceder penalmente por los delitos fiscales será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público formule querella, declare que el fisco federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio o en su caso formule la declaratoria de contrabando de mercancías”.29 Para un mejor panorama de los delitos fiscales, su clasificación y las penas a aplicar “hay dos posturas: la primera sostiene que los delitos se deben contemplar en las disposiciones fiscales, dentro de las leyes hacendarias, códigos fiscales o códigos financieros. Que si en ellos se establecen los derechos y obligaciones de los contribuyentes, también se tienen que prever las 27 GARRONE ALBERTO, José, Op. Cit., pág. 630. 28 Ibidem, pág. 635. 29 CARRASCO IRIARTE, Hugo, “Diccionario de Derecho Fiscal”, Primera Edición, Ed. Oxford, México, 1998, pág. 190. 13 consecuencias por las infracciones, como las sanciones y los delitos fiscales. Una segunda postura sostiene que los delitos fiscales tienen que establecerse en los códigos penales, pues son los ordenamientos propios para señalar los delitos y las penas”.30 Los delitos fiscales en atención a la procedencia de su denuncia se clasifican de la siguiente forma “1.- Querella, en la cual se engloban delitos diversos como lo son el contrabando, la defraudación fiscal, registro federal de contribuyentes, los de depositarios e interventores y servidores públicos que ordenen sin mandamiento por escrito, 2.- Declaración de perjuicio, esta también se puede hacer valer en el delito de contrabando ademásdel robo de mercancías en un recinto fiscal, 3.- Declaratoria de contrabando la cual se aplica a la mercancía por la que no deban pagarse impuestos, requieran permiso de autoridad competente o sean mercancías prohibidas, 4.-Denuncia de hechos para las que no sea necesaria la realización de ninguna de las tres anteriores”.31 Por consiguiente, se observa que no todos los delitos en perjuicio del fisco son iguales aunque en apariencia así se entendería, ya que la procedencia varía en cada uno de ellos con base a la forma en que se inicie la persecución del mismo, atendiendo a las diferentes características de éste. 1.4.1 EVASIÓN El evadir las obligaciones fiscales implica el conjunto de actos, maniobras, acciones u omisiones, concebidos y ejecutados en vista a evitar el cumplimiento de las disposiciones relativas y el entero de las contribuciones. Para Ponce Gómez y Ponce Castillo “la evasión fiscal se define como un acto 30 Ibidem, pág. 278. 31 Ibidem, pág. 279. 14 reprobable y un ilícito penal que trae consecuencias negativas para el que incurre en ella”.32 Una modalidad es la evasión por prácticas de facturación, lo cual es un fenómeno complicado de enfrentar debido a las distintas modalidades en que se presenta. En México, las modificaciones legales de los últimos años han intentado contener su crecimiento con avances parciales, pero la magnitud de esta no ha dejado de crecer. Las reformas más recientes sobre los comprobantes fiscales constituyen un avance significativo para enfrentar el problema, además de que se esperan algunos beneficios para los propios contribuyentes y en general la autoridad fiscal. La expectativa es que estos beneficios crezcan conforme se vaya generalizando el uso de los comprobantes fiscales digitales en los distintos segmentos del universo de contribuyentes, lo cual, se espera que tendrá como consecuencia en un mediano o corto plazo la reducción de manera sustancial de la evasión por esta modalidad. En muchos aspectos México está a la vanguardia en materia de combate a la evasión por prácticas de facturación apócrifas. Según Rodríguez Lobato “la evasión se presenta cuando el contribuyente se sustrae al pago del impuesto recurriendo a conductas ilícitas, violatorias de la ley, ya sea porque realice lo que esta prohíbe u omita efectuar lo que ordena”.33 Cabe aclarar, que la evasión fiscal es diferente a la elusión fiscal, ya que esta última consiste en actos no sancionables por las disposiciones legales aplicables, la cual se presenta cuando el contribuyente adopta diversas posturas, para lo cual se señalan algunas de sus diferencias más relevantes que se presentan en el siguiente cuadro comparativo: 32 PONCE GÓMEZ, Francisco, Ponce Castillo, Rodolfo, Op. Cit., pág.104. 33 RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl, Op. Cit., pág.70. 15 Evasión Fiscal Elusión Fiscal Viola la ley. No entera sus contribuciones al fisco. Consiste en un Delito Fiscal. Evita realizar el hecho generador. Si lo realiza, pero no encuadra en los hechos generadores que marca la ley. Para finalizar, se establece que la mayoría de las donaciones se otorgan de buena fe, sin esperar reciprocidad alguna por parte de la donataria y que la ley permite su deducción al momento de enterar sus contribuciones al fisco, para con ello, evitar la realización de un delito fiscal como lo es la evasión fiscal. Aunque cabe recalcar que, existen algunas excepciones como lo son las denominadas donación condicional y donación onerosa, las cuales no cumplen todas las especificaciones de estas, ya que en ambas se obtienen ganancias como reciprocidad lo cual es algo que no persigue como finalidad la donación. 16 CAPÍTULO 2 MARCO JURÍDICO DE LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LAS PERSONAS MORALES PARA RECIBIR DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS 2.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El tema de las donaciones como evasión fiscal se desprende primordialmente de las contribuciones que establece el Estado, en atención a la aportación que deben de realizar los mexicanos al gasto público, como lo establece principalmente en el artículo 31 fracción IV de la Constitución Federal, precepto que a la letra dice: “Artículo 31.- Son obligaciones de los Mexicanos: … IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes…” El dispositivo anterior, indica la obligación de todos los habitantes de la República Mexicana de aportar para los gastos públicos ya sean de carácter federal, estatal o municipal, pero estas deben ser siempre bajo los principios de equidad y proporcionalidad lo cual en algunas ocasiones es omisa dado que no siempre el que más tiene es el que más contribuye como sucede con los grandes contribuyentes. 2.2. CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN En la presente legislación no se realiza un gran énfasis en los requisitos que deberán de cumplirse por parte de las Personas Morales para poder acceder a los beneficios de la donación exenta de impuestos, ya que, 17 solamente se establece la obligación de realizar comprobantes fiscales para poder hacer dichas donaciones tal y como lo establecen los preceptos 29 y 29- A de la ley en estudio; los cuales son los siguientes: Los contribuyentes tienen la obligación de expedir comprobantes fiscales, deberán emitirlos mediante documentos digitales a través de la página de internet del Servicio de Administración Tributaria, los cuales deberán contener el sello digital amparado por el mismo. Al mismo tiempo dichos contribuyentes deberán solicitar el comprobante fiscal digital respectivo de quienes reciban bienes o servicios. Estos comprobantes deberán contener impreso el nombre, denominación o razón social, domicilio fiscal y clave del registro federal de contribuyentes de quien los expida y los recibe, lugar y fecha de expedición, descripción de cantidad y clase de mercancías y el valor unitario e importe total con número y letra. En algunas ocasiones deberá contener el número y fecha del documento aduanero y aduana que realizó la importación. Además tendrá un dispositivo de seguridad que generará el Servicio de Administración Tributaria. De lo anterior, se deduce que los requisitos para poder emitir comprobantes fiscales con motivo de las donaciones son bastantes, pero, no suficientes porque se puede prestar a malos manejos en cuanto a su contenido. 2.3. LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA El artículo 31, en su fracción I de la Ley del Impuesto Sobre la Renta hace referencia sobre los requisitos que se deberán reunir para realizar donaciones y deducción de impuestos, determinando los casos en los cuales se podrá realizar; así como, los lineamientos establecidos por el Servicio de 18 Administración Tributaria al respecto y, que serán debidamente publicados en el Diario Oficial de la Federación. La ley es clara y precisa en cuanto a los requisitos que deben cumplir las donaciones, para que queden exentas del pago del Impuesto Sobre la Renta, mismos que rigurosamente deben de estar a lo dispuesto por el artículo 31, en su fracción I de la ley en estudio que a la letra dice: “Artículo 31.- Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los siguientes requisitos: I. Ser estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente, salvo que se trate de donativos no onerosos ni remunerativos, que satisfagan los requisitos previstos en esta Ley y en las reglas generales que para el efecto establezca el Servicio de Administración Tributaria y quese otorguen en los siguientes casos: b) A las entidades a las que se refiere el artículo 96 de esta Ley. Tratándose de donativos otorgados a instituciones de enseñanza, los mismos serán deducibles siempre que sean establecimientos públicos o de propiedad de particulares que tengan autorización o reconocimiento de validez oficial de estudios en los términos de la Ley General de Educación, se destinen a la adquisición de bienes de inversión, a la investigación científica o al desarrollo de tecnología, así como a gastos de administración hasta por el monto, en este último caso, que señale el Reglamento de esta Ley, se trate de donaciones no onerosas ni remunerativas y siempre que dichas instituciones no hayan distribuido remanentes a sus socios o integrantes en los últimos cinco años. El monto total de los donativos a que se refiere esta fracción será deducible hasta por una cantidad que no exceda del 7% de la utilidad fiscal obtenida por el contribuyente en el ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se efectúe la deducción. …” Para que se logre realizar una deducción de impuestos, es indispensable que la actividad a la que se dedique el contribuyente contemple 19 dentro de sus fines la autorización para recibir donativos deducibles de impuestos. De lo anterior, se exceptúan a los donativos no onerosos ni remunerativos, que se ajustan a lo previsto en la presente Ley y, en las reglas que al respecto determine el Servicio de Administración Tributaria, cuando no se pretenda realizar la deducción del pago de impuestos del monto donado. Otros organismos que tienen la obligación de cumplir con lo citado en el párrafo anterior es el Gobierno Federal, además de las entidades o municipios con sus organismos correspondientes; Para tal efecto, dicho Servicio de Administración realizará una publicación a través de diferentes medios, sobre la información de las instituciones antes mencionadas que cumplan con los requisitos legales establecidos, es decir, que dicha institución deberá dar a conocer por lo menos mediante su página de internet, un catálogo o lista dentro del cual establezca las Personas Morales que se encuentran autorizadas para tal efecto, especificando las características, atribuciones y vigencia de cada una de ellas, así como también determinar sus obligaciones. Es importante señalar, que una vez reunidos los requisitos expresos por la ley, existe un límite en cuanto al otorgamiento de las deducciones referidas, las cuales no deberán de exceder del 7% de la utilidad fiscal, obtenida por el contribuyente en el ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se realice la deducción de impuestos. Esto implica que, existe cierto límite para el monto de las donaciones, para lo cual se debe entender que el porcentaje al que hace alusión el párrafo que antecede se debe obtener de la utilidad fiscal obtenida por el donante durante el ejercicio fiscal inmediato anterior a la fecha en que se desea efectuar la donación, es decir del subtotal de los ingresos, lo cual se obtiene restando al total de las percepciones los impuestos que se deben de enterar al fisco por las contribuciones previamente establecidas. 20 Por otro lado, el importe de los bienes que se pretenden donar, es otro elemento indispensable dentro de los requisitos para realizar una deducción de impuestos, tal como lo señala el artículo número 31 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, dentro de su fracción XXII, que a la letra establece lo siguiente: “Artículo 31 … XXII. Que el importe de las mercancías, materias primas, productos semiterminados o terminados, en existencia, que por deterioro u otras causas no imputables al contribuyente hubiera perdido su valor, se deduzca de los inventarios durante el ejercicio en que esto ocurra; siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el Reglamento de esta Ley. Los contribuyentes podrán efectuar la deducción de las mercancías, materias primas, productos semiterminados o terminados a que se refiere el párrafo anterior, siempre que antes de proceder a su destrucción, se ofrezcan en donación a las instituciones autorizadas para recibir donativos deducibles conforme a esta Ley, dedicadas a la atención de requerimientos básicos de subsistencia en materia de alimentación, vestido, vivienda o salud de personas, sectores, comunidades o regiones, de escasos recursos, cumpliendo con los requisitos que para tales efectos establezca el Reglamento de esta Ley.” Por lo tanto, se entiende que los bienes materiales o productos que han perdido su valor por causas ajenas al propietario, pueden deducirse o restarse de los inventarios del ejercicio que este corriendo, siempre y cuando estos hayan sido ofrecidos a instituciones autorizadas para recibir donativos y entregados a ellas o en su defecto si nadie las solicita o necesita proceder a la destrucción de las mismas. Dichos requisitos, son importantísimos porque no puede faltar ninguno de ellos ya que eso significaría que no se está cumpliendo en su totalidad lo establecido en la Ley, en consecuencia es un acto ilícito o en su defecto, se obtendría la no autorización de la exención de los impuestos por este concepto. Respecto de las entidades que se encarguen de apoyar económicamente a las 21 personas morales, que se encuentre autorizadas para recibir donativos deducibles de impuestos, para la obtención de dichos donativos, deberán cumplir por lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta que establece lo siguiente: “Artículo 96.- Las fundaciones, patronatos y demás entidades cuyo propósito sea apoyar económicamente las actividades de personas morales autorizadas para recibir donativos deducibles en los términos de esta Ley, podrán obtener donativos deducibles, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: I. Destinen la totalidad de sus ingresos a los fines para los que fueron creadas. II. Al momento de su liquidación destinen la totalidad de su patrimonio a entidades autorizadas para recibir donativos deducibles. III. Los establecidos en el artículo 97 de esta Ley, salvo lo dispuesto en la fracción I del mismo. Los requisitos a los que se refieren las fracciones I y II de este artículo, deberán constar en la escritura constitutiva de la persona moral de que se trate con el carácter de irrevocable.” Dicho numeral está relacionado con el inciso b) del artículo 31 de la ley de la materia, estableciendo que las personas morales facultadas para obtener donativos deducibles de impuestos, deberán de destinar todos aquellos ingresos a los fines de su creación y, en caso de existir una liquidación, deberán destinar la totalidad de su patrimonio a las entidades autorizadas para recibir los donativos referidos, en éstos casos, se tendrán que estipular en la escritura constitutiva de la persona moral de manera irrevocable. Además de los anteriores, se contemplarán también el supuesto de la fracción I, del artículo 97 de esta Ley, en donde se establecen los supuestos por los cuales las instituciones tendrán derecho de recibir donativos deducibles, siempre y cuando se cumplan los siguientes elementos: Se constituyan y funcionen exclusivamente a la finalidad primordial y el cumplimiento de su objeto social. 22 Destinen sus activos a su objeto social. En su liquidación deben destinar la totalidad de sus bienes partes de su patrimonio a entidades autorizadas a recibir donativos. Mantener a disposición del público información sobre la autorización para recibir donativos, así como su uso y destino. Informar a las autoridades fiscales a más tardar el día 17 de cada mes la operación, de donativos en efectivo, oro o plata de montos superiores a $100,000. (cien mil pesos). Informar a las autoridades fiscales las operaciones realizadas con personas que les hayan entregado donativos deducibles.Para una mejor apreciación a continuación se realiza una breve descripción de las fracciones mencionadas del artículo 97 de la Ley en estudio empezando por la VI que refiere a las instituciones y asociaciones dedicadas a solventar necesidades básicas de la sociedad como pueden ser la vivienda, alimentación, vestido, discapacidades, adicciones, servicios funerarios y laborales y apoyo jurídico, en la X se hace mención a las instituciones establecidas para la mejora de la educación y enseñanza en el país, en la XI se refiere a las que se dedican a la investigación científica y tecnología, por último en la XII maneja una mejora en todas las actividades culturales que se desarrollan en el país siempre en favor de los sectores más vulnerables existentes dentro de la sociedad. Así entonces se desprende que, las personas con fines no lucrativos como lo son las instituciones y asociaciones dedicadas a solventar necesidades básicas de la sociedad; las instituciones establecidas para mejorar la educación y enseñanza en el país, así como las dedicadas a la investigación científica, tecnológica y cultural, podrán recibir donaciones exentas de impuestos, siempre y cuando se cumpla con todos y cada uno de los puntos arriba mencionados, sin embargo también deberán de cumplir con lo siguiente: 23 1.- Se deberán constituir y funcionar, exclusivamente como entidades dedicadas a los fines ya referidos. Además, de que una parte valiosa de sus ingresos, sean provenientes de los fondos aportados por la Federación, estados o municipios de donativos u ingresos de la realización de su objeto. 2.- En el desarrollo de sus actividades cumplan con su objeto social, sin intervenciones políticas. 3.- El destino de sus activos sea exclusivamente para cumplir con los fines del objeto social. 4.- En el caso de existir una liquidación, se deberá destinar su totalidad del patrimonio a entidades autorizadas para recibir donativos con carácter de deducibles. 5.- Proporcionar información general al público, referente a las autorizaciones para recibir donativos, su uso y destino de los mismos. 6.- Proporcional igualmente, información al Fisco, mediante medios y formatos electrónicos señalados por el SAT, a través de sus reglas de carácter general, tanto de las operaciones y servicios que reciban, como de los bienes que adquieran, por concepto de donativos deducibles. Para cada uno de los supuestos anteriores, las donatarias autorizadas deberán cumplir con los requisitos de control administrativo y de transparencia que establece el órgano interno de control. En cuanto a la revocación o no renovación de autorizaciones para recibir o seguir recibiendo donativos deducibles, se deberán revisar estos puntos, dicha facultad estará a cargo del Servicio de Administración Tributaria, por lo que las entidades que incumplan los requisitos o las obligaciones en carácter de donatarias, serán requeridas para cumplir con las disposiciones fiscales aplicables, mediante la notificación personal de la resolución respectiva, realizando la publicación de tales situaciones en el Diario Oficial de la Federación y a través de su página de internet. 24 Finalmente, el artículo 98 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, considera la autorización de la deducción de impuestos por concepto de donaciones estableciendo para ello lo siguiente: “Artículo 98.- Las asociaciones o sociedades civiles, que se constituyan con el propósito de otorgar becas podrán obtener autorización para recibir donativos deducibles, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: I. Que las becas se otorguen para realizar estudios en instituciones de enseñanza que tengan autorización o reconocimiento de validez oficial de estudios en los términos de la Ley General de Educación o, cuando se trate de instituciones del extranjero éstas, estén reconocidas por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. II. Que las becas se otorguen mediante concurso abierto al público en general y su asignación se base en datos objetivos relacionados con la capacidad académica del candidato. …” Estas becas si bien benefician a la población, se debe de tener muy en cuenta que estas tienen que ser entregadas a quienes realmente las merezcan y las necesiten lo cual en algunas ocasiones no es así ya que las mismas muchas veces son otorgadas a personas que no realizan un esfuerzo dentro de su educación, o sus calificaciones no lo demuestran así, o en su defecto no carecen de lo necesario para poder efectuar dichos estudios, como lo puede demostrar un estudio socioeconómico debidamente realizado. 2.4 REGLAMENTO DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN En el Reglamento del Código Fiscal de la Federación se establecen los requisitos en forma más definida que deberán de contener los comprobantes fiscales que amparen la realización de donaciones para los efectos de la exención de impuestos el cual lo señala en su artículo 46 que establece lo siguiente: 25 “Artículo 46.- Para los efectos del artículo 29-A del Código, los comprobantes que amparen donativos deberán reunir los siguientes requisitos: I. Nombre, denominación o razón social, domicilio fiscal y clave del Registro Federal de Contribuyentes del donatario; II. Lugar y fecha de expedición; III. Nombre, denominación o razón social y domicilio del donante y, en su caso, domicilio fiscal y clave del Registro Federal de Contribuyentes; IV. Cantidad, valor y descripción de los bienes donados o, en su caso, el monto del donativo; V. El señalamiento expreso que amparan un donativo y que la donataria se obliga a destinar los bienes donados a los fines propios de su objeto social, y VI. El número y fecha del oficio en que se haya informado a la donataria la procedencia de la autorización para recibir donativos deducibles o, en su caso, del oficio de renovación correspondiente. Cuando el comprobante ampare la donación de bienes, deberá consignar la siguiente leyenda: “En el caso de que los bienes donados hayan sido deducidos previamente para los efectos del impuesto sobre la renta, este donativo no es deducible”. Por lo mismo, es necesario que los comprobantes fiscales que generan las donaciones no carezcan de ninguno de los requisitos descritos, así como tampoco deben de faltar los requisitos de otras legislaciones fiscales, como lo es el Código Fiscal de la Federación. 2.5 REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA El Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el dispositivo 33 expresa, que los bienes que van a ser donados deben de cumplir con un valor previamente establecido en la ley, de lo contrario no puede por ningún motivo ser sujeto de donación, tal como se establece a continuación: 26 “Artículo 33. Para los efectos de la fracción I del artículo 31 de la Ley, cuando los bienes donados sean aquellos a que se refieren los artículos 21 o 24 de la Ley, se considerará como monto del donativo el monto original de la inversión actualizado o el costo promedio por acción del bien donado, según corresponda, calculado en los términos de los artículos citados. Tratándose de bienes que hayan sido deducidos en los términos de la fracción II del artículo 29 de la Ley, el donativo no será deducible. En el caso de bienes de activo fijo, se considerará como monto del donativo la parte del monto original de la inversión actualizado no deducido en los términos de los artículos 37 o 221, fracción III de la Ley, según corresponda. Tratándose de bienes muebles distintos de los señalados en los párrafos anteriores, se considerará como monto del donativo el que resulte de actualizar la cantidad que se haya pagado para adquirir el bien por el periodo comprendido desde el mes en el que se adquirió y hasta el mes en el que se efectúe la donación.” Para un mejor entendimiento del numeral citado anteriormente,se explica de manera muy general lo que contiene cada uno de los preceptos enunciados en el mismo, como lo son el artículo 21 y 24 dentro de los cuales se establecen los bienes como lo son los terrenos, títulos valor de propiedad de bienes excepto las mercancías, materias primas , productos semiterminados o terminados, piezas de oro o plata que hayan sido monedas, onzas troy y las acciones de las inversiones realizadas, de los cuales se pueden realizar las deducciones del pago de impuestos. Dentro del dispositivo 29 Fracción II se establece el costo de lo vendido, siendo esta la inversión que se realiza para la elaboración del bien o mercancía vendida lo cual no podrá ser deducido de impuestos. En el siguiente párrafo del numeral en estudio, se hace mención al activo fijo dentro del cual se encuentran los terrenos, edificios-construcciones y obras de infraestructura, plantaciones forestales, maquinarias y equipos, muebles y útiles e instalaciones, etcétera; los cuales son inversiones y podrán 27 deducirse siempre y cuando no lo hayan hecho ya por porcentajes actualizados establecidos por los mismos dueños siempre y cuando no superen lo autorizado por la ley o cuando estos pierdan o dejen de tener su funcionalidad o utilidad en cantidades ya deducidas, por último se estipula que los bienes o mercancías distintos a los mencionados, si podrán realizar deducción con motivo de la donación. Para una mejor apreciación de lo anterior, a manera de ejemplo se realiza la siguiente tabla: EMPRESA DONANTE UTILIDAD FISCAL ANUAL DEL DONANTE MONTO DONADO PORCENTAJE AUTORIZADO APLICABLE PARA DEDUCCIÓN CANTIDAD LIQUIDA DEDUCIBLE CANTIDAD EXEDENTE NO DEDUCIBLE COLCHON SUAVESITO S.A. DE C.V $2,000,000 $100,000 7% $100,000 0 PATITO S.A. $10,000,000 $1,000,000 7% $700,000 $300,000 M&D S.A. $300,000,000 $50,000,000 7% $21,000,000 $29,000,000 En conclusión, para realizar la determinación del monto que se va a deducir de impuestos una vez otorgada la donación es necesario tomar en cuenta el monto del donativo, haciendo la actualización del mismo conforme al Índice Nacional de Precios al Consumidor, desde el período en el que se adquirió el bien, hasta el momento de la donación, para así poder conocer de manera correcta el valor de lo que se entregó en donación siendo dicha cantidad la que va a ser exenta del pago de impuestos por el donante. 28 CAPÍTULO 3 PROBLEMÁTICAS QUE ORIGINAN LAS DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS PARA EL FISCO FEDERAL 3.1 INCUMPLIMIENTO DE LAS FUNDACIONES RESPECTO AL PORCENTAJE DEL CAPITAL QUE PUEDEN RECIBIR EN CONCEPTO DE DONACIÓN Dentro de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, se establece que para poder realizar una donación deducible de impuestos, se debe tomar en cuenta el límite máximo que existe, el cual asciende al 7% respecto a la suma total de los ingresos que hayan sido generados por una empresa en el ejercicio fiscal del año inmediato anterior a la fecha en que se realice dicha transferencia de recursos. En la práctica, esta regla es ignorada, la pasan por alto las asociaciones dedicadas al altruismo, porque a estas no les preocupa de donde provengan los recursos y por supuesto mucho menos si se encuentran cumpliendo con el marco jurídico establecido correspondiente a dicha actividad. Con la finalidad de obtener una mayor cantidad de recursos, las fundaciones y asociaciones pueden recibir todas las donaciones pasando por alto el ser declarados ante el Servicio de Administración Tributaria, quien debe de llevar el control de dichas actividades, además que deben de ser en efectivo o en especie, estando en la obligación de que todos los recursos recibidos deberán ser reportados. Por lo tanto, se aprecia que a las asociaciones civiles no les interesa si en realidad, las empresas de las cuales reciben el capital respetan el porcentaje previamente establecido en la ley, o si bien, esos recursos corresponden a los ingresos declarados por los particulares o personas morales ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ya que a ellos realmente lo único que les preocupa es el allegarse de la mayor cantidad de recursos para así tener una 29 mejor solvencia económica y con ello poder realizar o satisfacer de una forma más sencilla todas las necesidades que tenga tanto la institución como sus beneficiarios que no es algo más que las finalidades para las cuales fueron creadas. Lo anterior, es una práctica que puede tener una gran afluencia a pesar de que el Servicio de Administración Tributaria, tiene establecido como uno de sus principios que el incumplimiento de esta obligación, será causa de revocación de la autorización para recibir donativos deducibles del pago de impuestos, misma que las organizaciones civiles no podrán obtener nuevamente en ese año fiscal, sino hasta el ejercicio siguiente a aquel en que se les haya notificado la revocación. Por lo anterior, se puede considerar que es necesario establecer como obligación dentro de la Ley que las organizaciones de la sociedad civil demuestren estar al corriente de sus respectivas obligaciones fiscales, que sus principales ingresos no provengan del Presupuesto de Egresos y que no exista conflicto de intereses con respecto a quienes reciben el donativo, además de comprobar fehacientemente que todos sus ingresos son destinados para la consecución del fin para el cual fueron creadas. 3.1.1 CONSECUENCIAS El que las donatarias reciban una mayor cantidad de bienes o recursos económicos por concepto de donación a la permitida en la Ley, aparentemente no incurren en ninguna violación al aceptar un porcentaje mayor, el problema se genera al momento de que las donantes ya sean Personas Físicas o Personas Morales realizan la deducción del pago de impuestos por la cantidad donada sin tomar en cuenta su utilidad fiscal del ejercicio inmediato anterior, la cual es muy importante porque es de la que se extrae el porcentaje autorizado para dicho fin. 30 A primera vista se pensaría que las Asociaciones y Fundaciones no realizan ninguna conducta ilícita ya que ellas desconocen si la donación corresponde a lo autorizado dentro del precepto jurídico correspondiente, pero el desconocer dicho monto no lo exime de cumplir con la norma por lo cual estaría realizando una acción de complicidad muy probablemente de manera inconsciente. Además de lo señalado anteriormente, otro efecto coercitivo al que se pueden hacer acreedoras estas es el perder la autorización de recibir donativos durante el ejercicio correspondiente o en forma definitiva, esto a criterio del Servicio de Administración Tributaría, ya que con la realización de estas donaciones de forma incorrecta perjudican directamente al Fisco Federal en cuanto a sus ingresos se refiere y a la vez influye en su presupuesto de egresos. 3.2 REPERCUSIÓN DE LAS DONACIONES EXENTAS DE IMPUESTOS PARA EL ESTADO Las donaciones exentas del pago de impuestos repercuten en el Estado, en cuanto a los ingresos que obtiene este por concepto del pago de impuestos, ya que gran parte de las empresas realizan la donación no por su primordial finalidad que es la buena fe para ayudar a quienes lo necesitan, sino por la razón equivocada que ellos encuentran como un beneficio la cual se realiza al momento en que deducen ese capital del pago de las contribuciones al Estado, abusando así de las opciones y facilidades para no enterar el dinero completo al fisco, aprovechándose también de la buena voluntad de las personas que realizan sus aportaciones con el ánimo de que se lleve a cabo una mejora radical dentro de la vida de las personas con algún tipo de discapacidad o necesidad específica, tal y como loexpresa un artículo periodístico del diario “EL METRO”, que a continuación se transcribe: 31 “En amor nadie nos gana. ¡Dona! Teletón. 3 y 4 de diciembre. Lo mejor de ti, hace grande a México. Y a plana completa un corazón, dos manitas que lo palmean y el rostro sonriente de un muchachillo que juega con su osito de peluche, manipuladora propaganda que intenta a lo avieso reblandecer las entrañas del cándido. Por cuanto a algunos de ustedes, los que se niegan a pensar, ¿ya planean (lenguaje de los mediocres) “aportar su granito de arena”? ¿Ya preparan sus billetes para engordar las alcancías del Teletón? ¿Por qué no calman sus ansias filantrópicas y leen el texto siguiente, formulado por estudiantes de la UAM-1 ESCA Tepepan IPN y de la FCA de la UNAM e ilustrado por El Fisgón, retrato hablado de esa tenebrosa maniobra que apodan Teletón, a la pura medida de Cándidos? Dice el texto citado: Según el artículo 31 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, las empresas pueden deducir de sus impuestos todo el dinero que den para la construcción de obras que debería hacer el gobierno, como hospitales y centros de rehabilitación. Así, el dinero que la gente –de buena fe- le dona a Televisa para una causa supuestamente “noble y altruista”, Televisa lo descuenta de SUS impuestos. (Y el diálogo: no tengo piernas, un inválido – No tengo trabajo, uno de los millones de víctimas de Calderón – No tengo ganas de pagar impuestos, ríe el monigote ventrudo que personifica a Televisa). El Teletón es negocio porque la gente NO deduce de sus impuestos lo que dona al Teletón, pero Televisa SI descuenta de sus impuestos las donaciones ajenas. La cosa funciona así: Creyendo que ejecutan un acto de caridad, decenas de miles de ciudadanos donan cantidades pequeñas o grandes al Teletón. Así, Televisa concentra millones de pesos en donaciones. 32 Con el dinero que aportan los ciudadanos, Televisa le hace a Fundación Teletón una sola aportación a nombre de Televisa. Luego, Fundación Teletón le da a Televisa un recibo deducible de impuesto que Televisa le entrega a Hacienda. (Recibí la cantidad de … deducible de impuestos … a nombre de Televisa) Hacienda le descuenta esa cantidad a los impuestos de la empresa, lo que implica una ganancia neta para la empresa. El Teletón nunca da a los ciudadanos recibos para deducir sus donaciones. Obtener estos recibos es largo y engorroso, y a casi nadie se le ocurre pedirlos. (¿Recibo de deducción de impuestos? Una seña procaz de un gordo con camiseta del Teletón.) Como que da pena lucrar con lo que uno dio para una “caridad”. Pero a Televisa no le da pena, y aún hay más. Si Televisa le debe $100 millones a Hacienda, el Teletón se plantea recaudar más: $ 150 millones (Debe a SHCP $100.Meta Teletón $150.) Al final de la recaudación, el dinero que dona la gente siempre rebasa la meta; supongamos que llega a los $190 millones… Televisa deduce de sus impuestos $190 millones; pero como solo le debía a Hacienda $100 millones, entonces Hacienda le tiene que regresar $190 menos $100, igual a ¡$90 millones en efectivo! Por supuesto, Televisa usa toda su tecnología, su experiencia en manipular los sentimientos del teleespectador y su poder de penetración (¡acabo de recibir por teléfono la invitación!) para promover, mediante un show, la compasión por los desvalidos con la finalidad de que la gente –mayoritariamente el pueblo pobre- le pague sus impuestos y la enriquezca aún más. Teletón. (¡Agh!)”34 Así, como Televisa, existen otras empresas que se escudan en las donaciones para poder obtener una ganancia, pero ocasionando un fraude al fisco porque se dejan de obtener recursos. Además, cabe señalar que en 34 MOJARRO, Tomas, La Balada del Cándido, Metro, Sección Opinión, 1° de Diciembre de 2010, pág.20 33 nuestra carta magna dentro de su artículo 31° establece las obligaciones de los mexicanos, en la fracción cuarta, regula que las contribuciones deben de ser equitativas y proporcionales lo cual con el abuso de la donación como deducción de impuestos muchas veces no es aplicable, ya que algunas empresas enteran cantidades inferiores a las que realmente deberían entregar de acuerdo a las ganancias e ingresos que obtuvieron durante el ejercicio fiscal correspondiente. La repercusión de las donaciones como deducción de impuestos son para el fisco, ya que además de generar una disminución en el ingreso del Estado también causa que el presupuesto sea menor y generalmente afecta programas sociales a los que margina el gobierno por falta del mismo; pero la mayoría de las veces solamente se toma en cuenta que este dinero será destinado para poder beneficiar a un sector de la población el cual aparentemente es un sector vulnerable y necesitado, pero se pierde la objetividad del Estado, ya que este debe de proporcionar servicios a los gobernados y el dinero deviene de los impuestos recaudados por lo que al deducirse estos con motivo de las donaciones afecta los ingresos del fisco, en consecuencia disminuye el presupuesto que el gobierno destina a estos programas, por tal motivo no satisface totalmente las necesidades de la población que requiere de estos servicios. En particular a los programas que pueden establecer los gobiernos municipales, estatales y federales por cuenta propia o en su conjunto, ya que la principal limitante que se encuentra en el otorgamiento de los servicios por parte del gobierno en cualquiera de sus niveles es el presupuesto con el que cuentan para poder invertir en este aspecto, por lo tanto si se obtuvieron más ingresos para la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, ésta podría prestar mayores servicios a los gobernados. 34 Además, es un error el creer que se afecta a los sectores vulnerables al momento de disminuir la cantidad de la donación exenta de impuestos, porque si bien es cierto que el capital de la donación se utiliza en ayudar a personas con discapacidades, enfermedades o en situación de necesidad, no menos cierto resulta que este proviene de una donación, la cual es deducible de impuestos que en otras palabras, también es una reducción aplicable al ingreso de la federación, que dadas las circunstancias y observándolo desde otro punto de vista, estas merman el presupuesto de egresos que se realiza cada año, el que en teoría debería destinarse para un mejor funcionamiento del país y en los aspectos más necesarios para el crecimiento del mismo, lo que beneficiaría a una gran parte de la población. Aparte, el Estado devuelve el excedente aunque por supuesto como en el caso de la Fundación Teletón por citar alguna estos recursos no son devueltos a los particulares lo que hace que la deducción de impuestos por motivo de las donaciones sea un negocio redondo y con ganancias sustanciosas en algunos casos. Atendiendo a lo anterior, si bien es cierto, que las donaciones dentro de sus objetivos primordiales son buenas, también hay que aclarar que estas implican una deducción al ingreso que tiene el Gobierno Federal por concepto de impuestos, lo cual repercute dentro del capital que este destina para otorgar los servicios que debe proporcionar. Esta falta de ingresos hacia las arcas de la federación apareja como consecuencia distintas vertientes, las cuales se ven afectadas con las limitantes que se presentan al momento de pretender mejorar o implementar algún servicio para la consecución de un bien común que es la finalidad primordial del estado. 3.2.1 DESVIO DE LOS FONDOS DONADOS Los fondos que se van acumulando con la recaudación de donativos que se realiza para los distintos fines que se establecen previamente a los cuales se 35 dedican las fundaciones, deben destinarse para beneficiar a los distintos sectores de la población querequieren y necesitan de ellos y así poder ayudar a mejorar dentro de lo posible la calidad de vida de estos sectores, facilitándoles su desarrollo y la realización de sus actividades. Desafortunadamente en ocasiones los fondos que se recaudan por alguna fundación o varias de estas no se destinan totalmente en el objeto o sector de la población para el cual fueron creadas, justificando y dando pie a la generación de bastantes dudas sobre la correcta utilización de toda la cantidad de recursos que las fundaciones obtienen por concepto de donación para cumplir todas las finalidades que se proponen. Por otro lado, se presenta la problemática de que la mayoría de las empresas, las cuales deben contribuir al gasto público por medio de los impuestos, crean sus propias fundaciones para realizar donaciones a estas, las cuales algunas veces solamente son para aparentar que la donación se realiza a ellas y solamente es un círculo vicioso mediante el cual las empresas abusan de las prerrogativas que ofrece el estado, para poder efectuar la menor cantidad de pago de impuestos posibles, justificándose con la realización de alguna donación la cual es deducible de impuestos, las empresas entregan cantidades inferiores a las que realmente deberían, inclusive algunas veces ellas mismas crean fundaciones y peor aún las instituciones supuestamente de beneficencia en ocasiones destinan el presupuesto que reciben por concepto de donación en actividades distintas a las predeterminadas lo cual a todas luces es incorrecto y sin duda alguna se presta a una gran desconfianza por parte de la sociedad que representa a los donantes. Es importante hacer énfasis en que, las deducciones por concepto de donación se deben de realizar apegadas al marco jurídico existente, por lo cual estas deben de demostrarse cabalmente por parte del donante y del donatario con los requisitos que la autoridad establezca. 36 El desvió de los recursos que las personas morales y físicas aportan a las asociaciones por concepto de donación debería en teoría aplicarse a los fines para los cuales se constituyeron estas fundaciones civiles de carácter altruista y sin fin de lucro, sin que los titulares, familiares o amigos de los que están al frente de las fundaciones se beneficien directamente de ellas utilizando los fondos que recaudan para dicho fin en utilidades personales. Una de las actividades que hacen que sea mayor la problemática del desvío de fondos dentro del sistema de recaudación nacional es la existencia de facturas falsas, las cuales algunas personas fiscas o morales, instituciones, etcétera aprovechan para darles un mal uso a estas ya que aunque en realidad no hayan realizado las erogaciones como podría suponerse solamente utilizan estas para poder realizar deducciones o para comprobar que los recursos que fueron adquiridos por la institución se emplearon en las actividades correctas correspondientes. Por lo anterior, es indispensable el mejorar el control sobre los ingresos a los que tiene derecho el Gobierno en todos sus ámbitos para con ello poder evitar que se sigan incumpliendo con lo estipulado por la ley. 3.3. NECESIDAD DE REDUCIR EL PORCENTAJE DEL CAPITAL DE DONACIÓN EN LAS FUNDACIONES Se debe de tomar en cuenta como una necesidad primordial y de carácter urgente, el realizar una modificación a conciencia dentro de los parámetros del porcentaje que se autoriza por parte del Estado para la realización de una deducción de impuestos por concepto de donación. No hay que perder de vista, que los recursos que perciben las fundaciones en ocasiones no se destinan a la finalidad de las fundaciones, lo cual da lugar a suponer que entonces dichas asociaciones podrían llevar a cabo sus funciones con una menor erogación de su parte y los resultados serían los óptimos. 37 La iniciativa de adición en el párrafo in fine de la fracción I del artículo 31 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, tiene como finalidad acabar con los excesos y abusos, por un lado, así como con los privilegios, por el lado opuesto, de los que gozan algunas empresas que haciendo uso de prácticas como el redondeo permiten la evasión fiscal, la triangulación o la desviación de los recursos captados para con ello enriquecerse de forma ilícita. Por otro lado, es importante mencionar que cuando en la tienda de autoservicio solicitamos un recibo deducible de impuestos de la donación realizada, la respuesta inmediata que recibimos es la devolución al momento de los centavos o pesos donados sin que se molesten siquiera en dar al donante que sería el particular o cliente la información suficiente sobre dónde y cómo obtener el recibo correspondiente. No se puede dejar de lado, porque si bien es cierto, ninguna empresa propietaria de tiendas de autoservicio o instituciones financieras está exenta de que las organizaciones civiles de asistencia social a quienes apoyan hagan mal uso de los recursos que recolectan para ellos, como tampoco estas últimas están libres de que las intermediarias en la captación de los donativos los deduzcan como propios, haciendo caravana con sombrero ajeno, pero ello no exime que puedan mejorar sus procesos de recolección o que no implementen mecanismos que transparenten la recepción, uso y destino de los recursos que les han sido donados por lo que se puede inferir que las asociaciones civiles o fundaciones podrían realizar las actividades para las que fueron creadas con una menor erogación y por consecuencia disminuir el presupuesto por lo cual sería factible una deducción en el porcentaje autorizado para realizar donaciones deducibles de impuestos. Con esto se pretende que quienes organizan con fines benéficos y altruistas campañas de redondeo a favor de las distintas organizaciones civiles 38 de asistencia social legalmente constituidas, llámense asociaciones civiles, fundaciones, patronatos, asociaciones de asistencia privada, sociedades civiles y, en general, de todas aquellas organizaciones donatarias autorizadas para recibir donativos deducibles, puedan seguir realizando dichas actividades a favor de la entidad beneficiaria. De lo anterior, entonces, se llega a la hipótesis de poder realizar una disminución al porcentaje que actualmente se encuentra autorizado por parte del fisco para las deducciones por concepto de donación, haciendo una reducción de 2% para con esto quedar en un 5% del ingreso que se haya tenido en el ejercicio fiscal próximo anterior a la fecha de la donación como máximo y con ello poder obtener un mayor ingreso hacia el Estado por parte de los particulares que realizan las donaciones y como consecuencia aumentar el presupuesto de la federación para una serie de distintos programas y actividades que beneficien al pueblo en general. 3.4 PROPUESTA DE VIGILANCIA MÁS ENÉRGICA Y EFICAZ A LAS FUNDACIONES QUE RECIBEN DONACIONES Ya con una disminución dentro del porcentaje autorizado para la deducción de donaciones es necesario también implementar una mejor vigilancia por parte de la autoridad correspondiente que es el Servicio de Administración Tributaria que es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la cual debe de ser más confiable y transparente al realizar las funciones para las cuales será creada una mesa directiva sin prestarse a la corrupción por la cual pueden ser tentados, para ello se deberá de establecer una sanción enérgica como la destitución para quienes incurran en prácticas desleales a la confianza que les otorga el Estado al entregarles la administración de los recursos o ingresos a que este tiene derecho. 39 Además, de esta reforma, la Ley deberá Regular el Otorgamiento de Donativos Públicos con cargo al Presupuesto de Egresos de la Federación, a efecto de brindar mayor legalidad, eficiencia, eficacia,
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