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1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL “LEY DE SOCIEDADES DE CONVIVENCIA” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: JORGE NAVA HERNÁNDEZ ASESOR: DR. FRANCISCO HUBER OLEA Y REYNOSO México D. F. 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 “Llegando también el que había recibido dos talentos, dijo: Señor, me entregaste dos talentos; mira, he ganado otros dos talentos sobre ellos” Mateo 25:22 “Porque Jehová da la sabiduría, Y de su boca viene el conocimiento y la inteligencia. El provee de sana sabiduría a los rectos; Es escudo a los que caminan rectamente. Es el que guarda las veredas del juicio, Y preserva el camino de sus santos. Entonces entenderás justicia, juicio Y equidad, y todo buen camino. Cuando la sabiduría entrare en tu corazón, Y la ciencia fuere grata a tu alma, La discreción te guardará; Te preservará la inteligencia, Para librarte del mal camino, De los hombres que hablan perversidades, Que dejan los caminos derechos, Para andar por sendas tenebrosas; Que se alegran haciendo el mal, Que se huelgan en las perversidades del vicio; Cuyas veredas son torcidas, Y torcidos sus caminos.” Proverbios 2:6-15 “Jehová mata, y él da vida; El hace descender al Seol, y hace subir. Jehová empobrece, y él enriquece; Abate, y enaltece. El levanta del polvo al pobre, Y del muladar exalta al menesteroso,” 1 Samuel 2:6-8 "En Tu mano están mis tiempos, Cualesquiera que ellos sean, Agradables o dolorosos, oscuros o brillantes, Como mejor te parezca que sean." 3 C.H. Spurgeon Para Jorge Nava y Araceli Hernández, por su ayuda y disciplina que me encaminaron a este logro. Espero siempre honrarlos en gratitud y respeto. A mi hermano Martín Espero, con la ayuda de Dios, poder ser un guía en tus futuros logros 4 Para Josue, Miguel Ángel, Magaly, así como a todos y cada uno de mis amigos, indistintamente, que siempre están conmigo en los momentos importantes de la vida. 5 A mi Asesor Doctor Francisco Huber Olea y Reynoso, gracias por su apoyo y confianza que me concedió sin conocerme: siempre le retribuiré en agradecimiento en mi vida profesional y académica. 6 A la Universidad Nacional Autónoma de México, y a su Facultad de Derecho. Que siempre sea mantenido el buen prestigio de mi casa de estudios a través de sus egresados, asumiendo, como tal, ese compromiso a partir de este momento. 7 INTRODUCCION El estudio de la Ley de Sociedades de Convivencia se basa, en un principio en la defensa de figuras que atañen a la familia y a la sociedad misma. Me refiero a la defensa al matrimonio, pues es la fuente primordial de la familia, más no la única, y que abarca en sí misma una serie de elementos y valores necesarios para que el individuo que crece dentro del núcleo familiar se desarrolle correctamente y que lo prepara para la vida en la sociedad y para el respeto al Estado mismo, pues éste considera a la familia como su célula primaria y la protege a través de programas y políticas, que generan a su vez una autoprotección y conservación del propio Estado. Una ley que genera y promueve la unión de personas del mismo sexo, asimilándole los derechos que llevan los cónyuges dentro del matrimonio, habla de la carencia de valores que hoy día caracteriza a la “moderna” sociedad actual, sin medir las consecuencias que a futuro ocasiona. La promiscuidad y falta de responsabilidad que conlleva una unión de este tipo nos lleva a comparar a una sociedad de este tipo a las civilizaciones primigenias que nos enseña la historia que no pudieron perdurar más allá de libros y otras fuentes para conocerlas. Sin entrar a posturas morales o éticas que valoren la ley de Sociedades de Convivencia, es prudente observar en el plano del Derecho mismo la viabilidad de esta ley y de sus consecuencias que puede generar en la realidad de la sociedad. 8 Aquí trataré cuestiones del llamado derecho a la discriminación, como la postura por la que se ha generado todo el tema del reconocimiento del Estado de las uniones homosexuales, y que genera de nueva cuenta posturas contrarias acerca de que si en realidad se les discrimina a estas personas al negarles el derecho a contraer matrimonio. Quiero demostrar la falsedad de éstas ideas, pues el matrimonio no discrimina, al contrario, pone en equilibrio a las especies del genero humano, hombre y mujer, que por una extraña razón, se complementan uno a la otra, convirtiéndose en “ayuda idónea” para sobrellevar los placeres y cargas de la vida. Sin embargo, al paso del tiempo, junto con el desarrollo de la investigación de este trabajo recepcional, se reformó el Código Civil para otorgar el derecho a celebrar matrimonio a las uniones homosexuales, sin hacer distinción alguna entre parejas homosexuales y heterosexuales para el otorgamiento de los derechos del matrimonio, y sus respectivas obligaciones. Con esto deja en total desuso a la Ley de Sociedades de Convivencia, por ser ésta ya algo obsoleto en la utilidad que generaba para los que la celebraran que se les otorgara derechos similares al del matrimonio. Por lo mismo, he decidido suprimir todo lo relativo a la constitución o celebración, forma y terminación de las Sociedades de Convivencia, pues carece de importancia hoy día el saber los procedimientos y deficiencias que entraña la ley al respecto. Sin embargo, los demás temas, aunque puedan hacer referencia expresa a la Sociedad de Convivencia, son de igual utilidad para el estudio del matrimonio entre personas del mismo sexo. 9 Después de hacer todo el análisis en los respectivos capítulos acerca de las uniones del mismo sexo dentro del Derecho, concluí con una idea que espero no se contraria, ni mucho menos apoye este tipo de relaciones. No sirve de nada otorgar igualdad a grupos especiales o minorías en sí consideradas, afectando por otro lado a la mayoría, tanto en las relaciones familiares que puedan surgir, como en la libertad de conciencia, pensamiento y creencia que tengas otros individuos, y que juzguen contrario el derecho de las uniones homosexuales como matrimonio y familia. Es así como se desarrolla esta tesis, esperando sea útil para los que puedan leerla, al menos como información que genere la propia opinión respecto del tema de la Sociedad de Convivencia o del Matrimonio entre personas del mismo sexo.10 CAPITULO I LA PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL DERECHO Comienzo mi estudio para este trabajo recepcional, con un tema controvertido por las diversas posturas doctrinales y políticas que se generan con relación a si, tanto en el medio social como político. El tema consiste en determinar si en verdad el Estado protege a la familia a través de un sinnúmero de leyes o bien, atenta contra la integridad de la misma. El Derecho protege a la familia, concretamente, dentro del Derecho civil, donde lo regula a amplitud, especificando sus características, organización, figuras y demás elementos componentes de la misma. También es contemplada en la rama penal, como la consecuencia punitiva de lesión al bien jurídico que determine la propia ley, desde la violencia o el no cumplimiento del deber alimenticio. Naturalmente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos regula a la familia, tema que daré especial mención, y que sirve como fundamento de políticas de Estado o de regulación secundaria en las legislaciones estatales correspondientes. Es así como existen políticas y figuras mediante las cuales se pretende cuidar el desarrollo e integración de la familia misma, pero no existe uniformidad jurídica que deje clara la intención del Estado sobre este tema. Por lo anterior abordo el estudio de la protección familiar, desde el punto de visto jurídico, en tres aspectos: El local, o del Distrito Federal y demás Entidades Federativas; el Constitucional y el Constitucional 11 Internacional, a fin de comprobar si existe similitud y congruencia en la legislación que regula en los ámbitos espaciales en mención. El Código civil de 1928, de aplicación local en el Distrito Federal y para toda la Republica en materia Federal, hoy en día Código civil para el Distrito Federal, ha sido objeto, en su evolución legislativa, de múltiples consideraciones en materia de protección de la familia, refleja con ello los valores que imperan en la sociedad en un momento determinado, así como la influencia del Estado, en los temas relativos a la familia. La familia en el marco del Derecho constitucional, es de vital importancia, ya que si bien el Derecho civil regula a la familia partiendo de las relaciones interpersonales de sus integrantes, derivados del matrimonio o del concubinato, o de las relaciones paterno filiales y del parentesco en general, el estudio de la familia desde la perspectiva constitucionalista, se apoya en la funcionalidad y dinamismo de la familia en el marco de la sociedad y el Estado, al ser considerada la familia como el vinculo primigenio de la mayoría de los seres humanos, y que, sienta las bases de la sociedad y el Estado. Lo anterior no se genera que se deje de lado el estudio de la Familia en su ámbito del Derecho civil, ni menos pretendo entrar en la distinción entre el “Derecho Privado y Público”, o de considerar a la familia de “Derecho Público” o “Derecho Social”, pues a mi parecer dicha distinción, es una cuestión bizantina que no aporta nada nuevo al tema en cuestión, al menos no en el análisis objetivo del tema central de esta tesis; además de ser una cuestión refutada y superada en la ciencia del Derecho. El meollo del análisis que realizo en este Trabajo recepcional consiste en determinar la importancia jurídica, política y social de la familia en el ámbito del Estado, y la importancia del Derecho civil como marco 12 conceptual de la persona misma, en el ámbito de sus relaciones patrimonial-pecuniarias y morales. La familia ha sido definida en diversos ámbitos de estudio, sin embargo en el ámbito jurídico se le conceptualiza de conforme al sistema jurídico vigente. Francisco M. A. Ferrer (1), explica al respecto: “El concepto de familia puede formularse desde un doble punto de vista: jurídico y sociológico: a) La perspectiva jurídica nos brinda un concepto amplio: familia es el conjunto de personas unidas por vínculos jurídicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este sentido lato la familia comprende tres órdenes de relaciones: las conyugales, la paterno- filiales y las parentales. … En suma, reiteramos que la familia es el conjunto de personas unidas por los vínculos emergentes del matrimonio o del parentesco, sea éste por consaguinidad, legitima o extramatrimonial, por afinidad o por adopción. … b) La perspectiva sociológica restringe el concepto de familia al núcleo paterno-filial, llamado pequeña familia, o familia nuclear. La familia, en este sentido, se define como la agrupación natural formada por el padre, la madre y los hijos no emancipados por matrimonio que viven con ellos, o que están bajo su potestad, aunque no convivan en el hogar común.” En ocasiones los estudiosos de la materia limitan las fuentes de la familia sólo al matrimonio, ésta como única forma legitima de generar la familia, sin que admitir otras tipos de fuentes, y el concepto a lo que hoy día se le conoce propiamente como familia nuclear, que se integra por los cónyuges y los descendientes de éstos. Es así como se ha asimilado al matrimonio, como la fuente que ha dado origen a la familia aunque no la conocía; ya que, si bien en el 1 M. A. FERRER, Francisco. Derecho de Familia. Tomo I. Rubinzal y Cunzoni Editores. Argentina. Pág. 11. 13 derecho romano el matrimonio fue su fuente principal y se definía a la familia a partir de éste, más adelante consideró a la filiación, al parentesco y al propio concubinato como fuentes de la familia. Las nuevas formas de reproducción, fecundación y por ende, de filiación y parentesco, dan como resultado una labor difícil y poco precisa al tratar de definir y explicar a la familia. “Es claro que la base originaria de los elementos: el biológico,—como factor inicial— está basado en la unión sexual de un hombre con una mujer. He ahí pues, que la consaguinidad es la manifestación principal de la célula familiar. A ella se debe agregarse el segundo de dichos elementos: el jurídico que determina los hechos normales de la existencia en el ángulo normativo... La existencia del vinculo jurídico configura un estado de familia, que se individualiza dentro del grupo, a la par que se multiplica a la par con respecto a cada una de las personas que lo integran, partiendo a la vez de cada una de ellas. Hay tantos entrelazamientos como relaciones mixtas caben entre ellos mismos."( 2) Sin embargo, haciendo a un lado las dificultades e imprecisiones antes mencionadas se puede definir a la familia como una institución social, política, jurídica, con aspectos biológicos, que hoy día se hace innovaciones en esos aspectos, y psicológicos, o étnicos, en fin, puede ser vista desde varios puntos de vista, todos válidos e interesantes. “Notamos cómo para el concierto de las naciones, la familia sigue siendo la unidad básica de toda sociedad. Y la familia siempre se ha basado en el matrimonio, que es un institución jurídica; la primera y más importante de las instituciones jurídicas privadas. Su antigüedad y su importancia en la historia de la Humanidad, la colocan en la cumbre de las instituciones culturales.”(3) 2 MAGALLON IBARRA, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil. Familia. Ed. Porrúa. 2ª Edicion. Mexico 2001. Págs. 10 y 11. 3 DE IBARROLA, Antonio. Derecho de Familia. 5ª Edición. Editorial Porrúa. México. 2006.Pág. 11. 14 Sin embargo, lo que imprime la nota distintiva en una familia es el vínculo existente entre sus miembros, esto es, un sentimiento de pertenencia a ese grupo, así como el respeto, la ayuda mutua, dependencia afectiva, de manera constante y estable, no como simples personas físicas unidas en un sentido meramente jurídico, sino a partir de la unión como seres humanos, de hombresy mujeres que se complementan mutuamente en una relación intima y con relación a los descendientes, ascendientes y demás familiares. No entro al análisis de cuestiones relativas a este tipo de relaciones afectivas, si bien lo destacable, es que el legislador concibe la importancia de la familia, y plasma su interés en diversos artículos del Código civil para el Distrito Federal del año 2000, en los que básicamente reconocen a la familia como una cuestión de orden público, como se desprende del título cuarto bis De la familia capítulo único en los artículos siguientes: “Artículo 138 Ter.- Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad. Artículo 138 Quáter.- Las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia. Artículo 138 Quintus.- Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato. Artículo 138 Sextus.- Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de las relaciones familiares.” Y de lo anterior, se distingue la intención que el legislador manifestó en su oportunidad al regular, aunque sea sólo de forma declarativa, que la familia tiene un lugar especial en el Derecho civil, al ser caracterizada como de orden público, y así tener mayor protección en el desarrollo de las relaciones familiares que de ésta se derivan. 15 I. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA EN EL DERECHO CIVIL. Es de cabal importancia para el presente análisis que la fundamentación de la protección que se le concede a la familia, parte en gran medida de ese sistema jurídico. En el Derecho romano, concretamente, la familia pertenecía al ámbito del Derecho natural, concretamente en el Corpus Juirs Civilis se lee que: “Mas las leyes naturales, que por igual se observan entre todas las gentes, estableadas por cierta providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables; pero las que una ciudad cualquiera constituye para sí, suelen cambiarse a menudo o por tácito consentimiento del pueblo, o por otra ley posteriormente dada.” (4) … “Derecho natural es aquel que la naturaleza enseño a todos los animales, pues este derecho no es peculiar del genero humano, sino común a todos los animales, que nacen de la tierra o en el mar, y también a las aves. De aquí procede la conjunción del macho y la hembra, que llamamos matrimonio. De aquí la procreación de los hijos, de aquí la educación; pues vemos que también los demás animales, hasta las fieras se gobiernan por el conocimiento de este derecho. Derecho de gentes es aquel de que usan todos los pueblos humanos; el cual fácilmente se deja entender que se diferencia del natural, por que éste es común a todos los animales, y aquel sólo a los hombres entre sí. … Derecho civil es aquel que ni se aparta del todo del natural o del de gentes, ni en absoluto se conforma con él; y así. Cuando añadimos o quitamos algo al derecho común, hacemos el derecho propio, esto es, el civil.”(5) A su vez, el Corpus Iuirs Civilis concibe a la familia a partir de la unión del hombre y la mujer, con la potestad sobre los descendientes, al decir qu:e: 4 CORPUS IURIS CIVILIS. Institutas de Justiniano. Trad. Del Río Pacheco, Emilio. Titulo II Libro I. Pág. 8. 5 Ibídem. Titulo I. Libro Primero. Págs. 293 y 294. 16 “Bajo nuestra potestad están nuestros hijos, a los cuales procreamos de justas nupcias. 1.- Mas, nupcias o matrimonio es la unión del varón y la mujer, que comprende el comercio indivisible de la vida. 2.- Pero el derecho de potestad, que tenemos sobre los hijos, es propio de los ciudadanos romanos; pero no hay otros hombres que tengan sobre los hijos tal potestad cual nosotros a tenemos. 3.- Así, pues, el que nace de ti y de tu mujer, está bajo tu potestad. Del mismo modo, el que nace de tu hijo y de su mujer, esto es, tu nieto y tu nieta, está igualmente bajo tu potestad, así como tu biznieto y biznieta, y sucesivamente los demás. Mas el que nace de tu hija, no está bajo tu potestad, sino bajo la del padre.”(6) Conforme a lo anterior, Fausto Rico Álvarez (7) explica lo siguiente: “En Roma la familia era susceptible de ser entendida en dos sentidos. De acuerdo con el primero de ellos, se consideraba familia al conjunto de personas unidas por un vínculo de parentesco agnaticio. Se trataba de un grupo de personas caracterizado por provenir de un tronco común (familia Commune Iure). En segundo lugar, se entendía por familia el conjunto de personas que estaban bajo la potestad de un paterfamiliae (familia Propio Iure Dicta). La familia Commune Iure comúnmente comprendía un conjunto mayor de personas, ya que agrupaba a varias familias Propio Iure Dicta. El Derecho Canónico continuó con una distinción similar, considerando familia en sentido amplio a todos los hijos de Dios y en sentido restringido al núcleo formado por el matrimonio como acto fundante de la Familia. El Código de napoleón Y los Códigos Civiles de 1870 y 1884, a pesar de que no aceptaron en concepto de familia, continuaron indirectamente regulando dos conceptos distintos de ella, ya que consideraron como familia a todas aquellas personas unidas por un vínculo de parentesco, pero además brindaron una regulación y protección jurídica especial al núcleo formado por el padre, la madre y los hijos.” Así, en el transcurso de la historia humana y jurídica siguieron evolucionando la idea de familia y su protección en la Ley de Relaciones Familiares del 11 de mayo de 1917, legislación en la que el Estado decidió 6 Ibídem. Titulo IX. Libro I. Pág. 16 7 RICO ALVAREZ, Fausto. De la Persona y la Familia en el Código Civil para el Distrito Federal. Editorial Porrúa. México 2006. Págs. 119 y 120. 17 darle una importancia relevante a la familia, donde se aprecia la primer muestra de interés y protección de la misma, dedicándole una ley, llegando, posteriormente, a codificarse dentro del Código Civil para el Distrito Federal, en materia Común y para toda la Republica en materia Federal de 1928. En la Exposición de Motivos del ordenamiento en mención se observa lo siguiente: “Que las ideas modernas sobre igualdad, ampliamente difundidas y aceptadas en casi todas las instituciones sociales, no han llegado a fluir convenientemente en las instituciones familiares que, salvo los temperamentitos naturales aportados por la civilización, continúan basándose en el rigorismo de las viejas ideas romanas conservadas por el derecho canónico. … Que no sólo por las razones expuestas, sino también por el hecho de que las trascendentales reformas políticas llevadas a cabo por la revolución no pueden implantarse debidamente sin las consiguientes reformas a todas las demás instituciones sociales, y muy especialmente a las familiares, pues, como se ha dicho varias veces, la familia es la base de la sociedad, se hace indispensable realizar cuanto antes la promesa hecha en el mencionado informe, reglamentando el matrimonio de tal manera, que se aseguren los intereses de la especie y los de los mismo cónyuges, sobre todo de aquel que, por razones de educación u otras análogas, está expuesto a ser una victima, más bien que un colaborador de tan importante función social. .. Que los razonamientos anteriores demuestran la conveniencia, necesidad y urgencia de las reformas susodichas, y que, por tanto, no debe esperarse para su implantación la completa reforma del Código civil, tarea que sería muy laboriosa y dilatoria, sino legislarsecuanto antes sobre las relaciones de familia y demás similares, a fin de ponerlas a la altura que corresponda.”(8) Posteriormente, la redacción de un nuevo Código civil de 1928, las ideas se enriquecieron plasmando en la Ley Sobre Relaciones Familiares 8 Ley Sobre Relaciones Familiares. Ediciones Andrade. 2ª edición. 1964. 18 se incluyeron en este nuevo ordenamiento, destacando, según lo aprecia Cruz Ponce (9) lo siguiente: “Avances en Derecho de familia. Son de gran importancia, aunque muchas de las reformas las tomó el legislador de 1928, de la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917, que puede considerarse de transición, aunque fue definitivamente evolutiva para el Derecho de Familia. Grandes innovaciones en esta materia las encontramos dentro del capitulo del matrimonio, por razón de haberse reconocido la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer.” El 28 de abril del 2000, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó el "Decreto por el que se derogan, reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal", y a partir de dichas reformas se hizo evidente el paternalismo del Estado con relación al tema de la familia y en particular a los individuos más vulnerables de la misma, como son los hijos (as), los ancianos (as)y la mujer, según a criterio del propio legislador. Sin embargo, a pesar de la precisión del legislador en relación con la familia, años después se promulga la Ley de Sociedades de Convivencia, que dentro de su Exposición de Motivos se refiera al Derecho de familia; así como a las reformas en materia penal en lo conducente al aborto; al reconocimiento de la concordancia sexo-genérica, y el matrimonio entre homosexuales En apreciación de Magallón Ibarra (10), la promulgación de este tipo de ordenamiento lleva a una crisis a la familia, y al propio derecho para la familia, al manifestar que: 9 CRUZ PONCE, Lisandro y otro. Código Civil para el D.F. 1932‐1982. Facultad de Derecho UNAM. 1982. 10 MAGALLON IBARRA, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil Tomo III. 2ª edición. Porrúa. México 2001. Pág. 46. 19 “Es obvio que la crisis de la familia, involucra problemas sociológicos, morales, que podrían conjugarse en un todo, o sea en un problema social. (…) La crisis de la familia sólo puede consistir en un proceso de degradación y desvanecimiento como institución social, como realidad de la organización biológica y social de la humanidad. Como un fenómeno social neto. En cambio, aunque en el Derecho Familiar repercuten los fenómenos que anotamos, no podemos aceptar que en el derecho mismo, se impregne la corrupción y el relajamiento, y que éstos determinen su crisis, sino que ésta se encontrará en la falta de armonía entre la constitución de la familia y las reglas que le son aplicables. (…) Habrá pues, crisis en el Derecho de Familia cuando sus preceptos carezcan de eficacia y aplicabilidad, para normar la realidad del núcleo social. Crisis del Derecho de Familia que sólo puede consistir en la confusión y contradicción de los principios que lo estructuran, como fenómeno netamente jurídico, propio de la ciencia del derecho. Hay crisis del Derecho Familiar cuando el legislador equivoca el modo de regular la vida familiar, o cuando el juez o jurista no interpretan adecuadamente los principios legales.” Es lamentable afirmar que la crisis que vive la familia no sólo se aprecia y se fomenta por la realidad social en que vive, ya sea por el bajo concepto de los valores éticos y morales que tienen las personas dentro de su círculo familiar, o por la baja educación paternal y social que los nuevos individuos reciben y que repercutirá en su desarrollo dentro de la propia familia o con las relaciones con otros individuos; sino también por acciones del propio legislador por las leyes que se han publicado y entrado en vigor que transforman instituciones milenarias propias de la familia, y que siempre se le consideraba como pilares que merecían protección por parte del Estado, tales como el matrimonio, la gestación, o la propia vida del individuo, y que generan, más allá de decir una degradación de tales instituciones, una inseguridad jurídica para el propio individuo y para la sociedad misma. 20 II. LA PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. A efecto de analizar a la familia en el marco del Estado mexicano y de la importancia y protección que éste le otorga a través de su reconocimiento en la Ley, me refiero a la Constitución Política de estados Unidos Mexicanos en su artículo 4, en el que en su parte respectiva se desprende: “Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.” Se puede apreciar de lo antes transcrito que el Estado mexicano le brinda tutela al considerarla base de la sociedad mexicana. Este reconocimiento constitucional, posterior al reconocimiento en el ámbito civil, debe considerarse como un aspecto no desapercibido del Estado que a través del Derecho actúa como el medio de guarda que puede hacerse con alguna institución, relación, circunstancia, actos o hechos de la vida social o individual; pero antes que jurídico, la familia es un factor social y ético, y de la cual procede los valores y preceptos esenciales que la ley presupone y sobre los cuales hace constante referencia, apropiándoselos y transformándolos de este modo en preceptos jurídicos de aplicación general, abstracta y obligatoria. El Estado interviene otorgando el propio Derecho objetivo para fortalecer los vínculos existentes en la vida social, para garantizar la seguridad de sus relaciones, o para disciplinar con mayor eficacia al organismo familiar y dirigirlo rectamente para la consecución de sus finalidades. En este sentido, nuestra Constitución si bien ordena proteger a la familia, no hace referencia a un modelo o tipo de familia determinado, lo que permite de cierto modo que el legislador de las Entidades federativas 21 pueda regularla de acuerdo a las propias circunstancias especiales en que sea concebida. A efecto de comprender los alcances de la norma constitucional, y así sentar las bases o principios sobre los cuales las legislaturas locales sigan su ejemplo se platearan distintas respuesta a posibles interrogantes. Que la familia sea reconocida en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos implica establecer generalidad, es decir, debe considerarse a la familia desde una perspectiva general como base de la sociedad y no una visión jurídica individual, como si cada familia fuera distinta, a semejanza del patronímico que identifica a unas y de otras, ya que si bien existen diferencias entre familias, todas tienen como aspecto común el pertenecer a la sociedad. La familia es parte integrante de la construcción estatal, y por ello tiene carácter funcional y orgánico, es decir, para que su correcta regulación a partir de una norma suprema como la constitucional se requiere considerarla desde una función orgánica del propio Estado mexicano, el cual al protegerla se proteja a sí mismo. Es complicado por el peligro de caer en imprecisiones el dar una definición de la familia, sin embargo a riesgo de ello, algunos autores se han referido a los orígenes gramaticales de la palabra familia, es así como se dice: “Según una respetable mayoría de los escritores (V.10) procede la palabra familia del grupo de los famuli (del osco famel, según unos; femes según otros, y según entender de Taparelli y de De Greef, de fames, hambre. Famulos son los que moran con el señor de la casa, y según anota Breal, en osco faamat significa habita, tal vezdel sanscrito vama, hogar, habitación, indicando y comprendiendo en esta significación a la mujer, hijos legítimos y adoptivos, y a los esclavos 22 domésticos, por oposición a los rurales (servi), llamando, pues familia y famulia al conjunto de todos ellos.” (11) Autores como Miguel Carbonell (12) se manifiestan respecto a la dificultad de definir a la familia diciendo: “... es muy difícil saber quién es parte de una familia o incluso qué es una familia, sobre todo para el efecto de poder determinar qué realidad debe ser tutelada por el derecho. Las fronteras familiares parecen estarse borrando y las definiciones devienen inciertas. A ello ha contribuido, incluso, el avance medico, que hoy permite nuevas formas de reproducción que modifican nuestro tradicional concepto de parentesco; por un lado, las pruebas genéticas nos permiten contradecir la máxima que decía que pater semper incertus, pero por otro se pueden dar casos en los que lo que no se puede definir con certeza es el concepto de madre, como ha ocurrido en algunos casos de madres subrogadas, entre otros. Pensemos – por citar algunos ejemplos obvios- en las consecuencias que pueden tener las técnicas de fertilización in vitro, de congelación que pueden tener las técnicas de fertilización in vitro, de congelación de esperma, de inseminación artificial, de diagnostico parental, etc. Lo que sucede, entonces, es que los conceptos de parentesco social y de parentesco biológico se han separado, ya que no se auto-implican necesariamente.” Sería complicado el tratar de definir a la familia abarcando todos los contextos y circunstancias, toda vez que sin muchas variantes que ésta toma, tanto en un ámbito nacional como internacional. La protección de la familia en el marco constitucional fijar claramente los limites de su protección a la familia, qué circunstancias adláteres que sobrevengan pueden afectar su pleno desarrollo o bajo que principios debe de ser regulada, en el marco de las Entidades Federativas. Es claro que los legisladores no han fijado esto último, pues limitan su labor legislativa a votar o no a favor de una ley puesta a su 11 DE IBARROLA Antonio. Derecho de Familia. 5ª edición. Editorial Porrúa. México 2006. Pág. 19. 12 CARBONELL Miguel. Panorama internacional de derecho de familia. Cultura y Sistemas Jurídicos Comparados. UNAM. México 2006. Pág. 83. 23 consideración, más que tomar en cuenta la trascendencia social y jurídica de la misma. Antes de considerar a la familia en un sentido jurídico, es conveniente recordar que ésta se concibe como una institución natural, como se expresa a continuación: “La familia es una institución natural; nace espontáneamente dondequiera que haya hombres. No espera, para aparecer, a que el Estado le asigne un estatuto jurídico. En la mayoría de las sociedades la familia existe sin la intervención del Estado y se rige por cuestiones tradicionales. Crea la familia problemas de una importancia social considerable. La colectividad ha de intervenir. Esta intervención de la colectividad no crea, sin embargo, el matrimonio ni la familia. Se limita a reconocerlos. La familia es una institución natural que se impone a la colectividad no sólo de hecho, sino también de derecho. De hecho, porque resulta el curso espontáneo de la actividad humana; de derecho, por que la colectividad esta obligada a respetar el orden natural. (…) Hemos de constatar cuidadosamente la diferencia que existe muchas veces entre las constituciones políticas en la realidad y las constituciones políticas sobre el papel. Altamente peligroso resultará juzgar las instituciones de un pueblo únicamente con el derecho escrito. En ninguna materia se verifica mejor esta regla que en las cuestiones relativas la familia. Ésta vive según sus costumbres, sus tradiciones; la ley la afecta sólo superficialmente… Nuestra revolucionaria legislación trata de corromper a nuestro pueblo. En parte lo ha estado logrando…”(13) Siguiendo con la explicación anterior, Domínguez Martínez nos dice que: “Calificar a la familia como institución es una posición doctrinal generalizada. La familia es ciertamente la organización primaria en la que como hemos dicho, se finca y fundamenta la organización del Estado y de la sociedad. Esa organización primaria, domestica, pequeña, se engrandece en importancia por 13 LECLERCQ, citado por Antonio de IBARROLA. Ibídem. Pág. 58 24 ser el pilar principal de otras organizaciones sociales de dimensiones mayores. (…) Se trata de una institución natural porque se da en la naturaleza y es de la esencia misma del hombre y nace con él, pero con independencia de su voluntad. Es al mismo tiempo permanente, perenne, eterna, inmutable, pues por definición corresponde a a vida humana y surge, si no necesariamente entre la pareja progenitora, sí indudablemente entre el hijo y sus padres. Se trata de una organización fundamental del Estado y de la sociedad, acreedora de toda la atención oficial desde cualquier ángulo de observación; con disposiciones legales adecuadas, con medidas de administración publica que la fortalezcan y la magnifiquen y por resoluciones judiciales que la preserven y procuren conservar en su mejor situación por la superioridad de los intereses sumados en ella.” Por lo que hace a la concepción individual de la familia, Antonio de Ibarrola en su libro Derecho de Familia, señala los aspectos que, a su consideración, la han lesionado en la actualidad: “En cuanto a los enemigos internos de la familia, provienen ante todo del desconocimiento de os derecho de que deben disfrutar los miembros de la misma, y del incumplimiento de los deberes correlativos. Frivolidad, hogares frívolos, formados por seres frívolos. Juventud enervada que, verbi gratia, acude a las universidades a tratar de obtener pases y títulos, sin realizar a cambio el menor esfuerzo, y que luego se transforma automáticamente en el adulto que se empeña en exigir sinecuras a cambio, naturalmente, de no hacer nada: a aumentar la ya pesadísima nomina de nuestras empresas paraestatales, y a llevar a la ruina a la Nación. Tenemos que arrancar los universitarios nuestra juventud de esta era de minimismo en la que el adolescente pregunta sin darse cuenta del alcance y medida de sus palabras, ¿Qué es lo menos que puedo yo hacer para obtener mi titulo profesional? … Otro enemigo terrible de la familia es la irreligión. Entiéndase bien, la irreligión de los que la componen. No sólo la de aquellos que, desde afuera, abogan por el divorcio, crudelísimo factor de desintegración social. Sin Dios no puede haber familia. Él la hizo, Él la dignificó, Él la santificó. Sin Dios, la familia perecerá sin remedio. Allí está el ejemplo de tantas familias degradadas o 25 pulverizadas por el espíritu de irreligiosidad. Ahí está la familia pagana de todos los tiempos.(14) Volviendo a la protección constitucional de la familia, es indudable que la Constitución debe tomar una postura de regulación básica, es decir, no debe dejarse como una simple declaración, si realmente se quiere obtener los resultados en la protección de la familia a efecto de que en las legislaciones locales la declaración de protección constitucional no quede en letra muerta o bien se deje a la amplia interpretación del propio legislador de cada Entidad Federativa. “La familia es, según la posición tradicional del Estado moderno, la célula embrionaria de las instituciones políticas y sociales. El derecho familiar protege la supervivencia de la familia como fundamento básico de lo social. Recordemos que Aristóteles y Bodino defendieron que la sociedad provenía de un ensanchamiento de familias. En consecuencia, la protección a la familia presenta objetivos que trasciendenmás allá del propio seno familiar. Creo que podría hablarse de una sociología de la familia. La institución familiar da la tónica de lo social, lo que sin en alguna ocasión ha sido cierto en la actualidad es algo irrefutable. Así, a una sociedad entélica, le corresponde una institución nacional raquítica.” … El derecho de la familia no podrá ser bien desarrollado si no partimos del reconocimiento de que universalmente vivimos una onda crisis de la institución familiar, o de la familia como institución. Las personas contemporáneas exigen derechos, y con frecuencia, se olvidan de la correlación de los deberes.”(15) La Constitución, así, ordena proteger a la familia, pero no dice qué debe entenderse por familia, lo que puede llegar al extremo de que en cada entidad Federativa, validamente el legislador pueda definirla o concebirla a su propia perspectiva. El estado, en este sentido, debe concebir a la familia como parte fundamental de su constitución y organización, no puede concebirla como 14 Ibídem. Pág. 25 15 ARNAIZ AMIGO Aurora. Del Estado y sus Derechos. Estudios Jurídicos. Segunda edición. UNAM. México 2000 Págs. 164 y 167. 26 algo aislado, sino debe buscar su tutela considerándola un grupo social, el más básico sobre la que descansa toda la idea del Estado, y es así como en la Constitución misma se debe de concebir desde esta óptica, pues se busca proteger más a sus miembros en sus relaciones aisladas que al familia como el conjunto armonioso de esas relaciones. “Hemos podido observar -no obstante las afirmacones que anteceden- que desde el punto de vista del grupo familiar en sí, éste no ha sido motivo ni de atención ni de preocupación por parte de los juristas ni de lis legisladores, ya que ellos se han preocupado por proteger estrictamente a los miembros de ella en particular, o sea, a los intereses particulares o individuales de las personas que constituyen la familia; dirigiendo también su atención a la reglamentación de las instituciones que esas relaciones ponen en juego: matrimonio, filiación, etc."(16) La protección que hace la constitución no es congruente con lo que se legisla en las entidades federativas. Por lo que hace al Distrito Federal en la Ley de Sociedades de Convivencia no consideró a la unión que de la aplicación de ésta ley surge como fuente de familia, sin embargo, la supletoriedad con el concubinato y del matrimonio, instituciones que sí son fuentes primordiales de la familia en México, deja el mismo efecto para ésta. Por lo que si alguna Entidad Federativa, como el Distrito Federal, crea en su legislación civil un concepto de familia distinta a la que se compone por el matrimonio entre un hombre y una mujer, entraría en el supuesto de protección familiar, sin que se le objete contrariedad a la protección que establece la Constitución. La doctora Aurora Arnaiz Amigo (17), señala desde el punto de vista de las garantías individuales, la forma en que la Constitución deba regular a la familia: 16 MAGALLON IBARRA. Op cit, Pág. 12 17 ARNAIZ AMIGO Aurora. Del Estado y sus Derechos. Estudios Jurídicos. Tomo V. UNAM. México 1999. Págs. 137‐138. 27 “¿Cuáles deberán ser las garantías fundamentales de este derecho familiar? Mencionaremos algunas. El primer artículo deberá referirse al derecho del embrión a su desarrollo vital. No negamos que tal afirmación pueda interferir en la legislación sobre el aborto, tema que no es de estricto derecho familiar sino de repercusión indirecta sobre la familia y que, como tal, pertenece a la salubridad y a otros renglones interrelacionados, como el terrible problema de la madre soltera, que pertenece, en mayor número, a las adolescentes. Un segundo artículo regulara la garantía constitucional de la pareja, matrimoniada o no, y que en las denominadas uniones libres el vocablo concubinato expresa, como ningún otro, el significado de unión no legalizada. El articulo tercero deberá versar sobre los hijos que viven en el hogar y que no han alcanzado su mayoría de edad. Tienen derecho a recibir de sus padres una sólida educación en los valores, mismo que han ejemplificar.” Es así como se debería proteger a los integrantes de la familia, sentando únicamente las bases para que en las legislaciones civiles se desarrollen con amplitud cada uno de los principios que enuncie la Constitución. 28 III. CONSTITUCIONES POLÍTICAS ESTATALES QUE REGULAN LA FAMILIA. Dentro de este apartado expondré de manera breve cómo en nuestro sistema Federal la mayoría de las constituciones de las Entidades Federativas regulan, reconocen o simplemente reproducen el principio de protección que señala la Constitución Federal, y cómo se podrá notar, tienden a su protección al igual que la Constitución Federal, y no la considera fuera de un contexto distinto al que comúnmente se conoce. La mayoría de las Constituciones manifiestan lo que comúnmente se le considera a la familia dentro de un Estado, esto es, como unidad básica de formación del individuo y de la sociedad, y que por tal la reconocen y protegen su integración y desarrollo. De las 32 Constituciones consultadas, se puede destacar y hacer mención las siguientes: a) Aguascalientes. El Estado de Aguascalientes prevé una declaración amplia sobre la protección de la familia, pero que no escapa de caer en subjetividades, sin embargo, aun así considero valioso ese parámetro que se menciona para su protección pues deja un espacio abierto y una intención evidente a la legislación local para concretizar y objetivar esa protección que la Constitución hace en su texto que a continuación se cita: “ARTICULO 4°.- La familia constituye la base fundamental de la sociedad. Cualquiera(sic) doctrina o credo que en alguna forma mine sus cimientos se considerará atentatoria de la integridad misma del Estado. Por la misma razón, el hogar y, particularmente, los niños, serán objeto de especial protección por parte de las autoridades. Toda medida o disposición protectoras de la familia y de la niñez, se considerarán de orden público. 29 El hombre y la mujer son iguales ante la Ley, por lo que ésta deberá garantizar que accedan a las mismas oportunidades en condiciones de equidad.” b) Baja California Sur Baja California Sur, hace una mención más específica sobre lo que considera la base sobre la cual se constituye la sociedad del Estado, aunque tampoco define qué es el matrimonio, ya lo involucra dentro del orden publico, conjuntamente con otros aspectos que van unidos como el hogar, la maternidad y la infancia, para tratar de establecer así su protección en la sociedad. “11.- El matrimonio y la familia constituyen la base fundamental de la comunidad; consecuentemente, el hogar, la maternidad y la infancia serán objeto de especial protección por parte de las autoridades. Todos los niños nacidos de matrimonio o fuera de él, tienen derecho a igual protección y a ser inscritos en el Registro Civil. Es derecho correlativo a la calidad de padres, la determinación libre, informada y responsable, acerca del número y espaciamiento de los hijos y su educación, como deber supremo ante la sociedad. Toda medida o disposición protectoras de las familias y la niñez se consideran de orden público.” c) Michoacán De manera similar la Constitución del Estado de Michoacán señala: “Artículo 2º.- La familia tendrá la protección del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos cónyuges, y podrá disolverse por mutuo acuerdo o a petición de cualquiera de los consortesen los términos que establezcan las leyes. Los padres están obligados a alimentar, educar e instruir a sus hijos, fomentando su desarrollo cultural. El Estado velará por el cumplimiento de estos deberes, y dictará normas para el logro de la suficiencia económica de la familia; para evitar el abandono de 30 los acreedores alimentarios, por sus deudores; y, para instituir proteger el patrimonio de familia.” d) Morelos El Estado de Morelos en su Constitución enfatiza las bases sobre la cual se regula a la familia, destacando la tendencia protectora que, en este caso, no abarca a la familia como un todo, sino declara los derechos de los cuales son titulares los miembros de ésta, tales como los menores de edad, los discapacitados y los ancianos. No contiene mención especial acerca del matrimonio. “Artículo 19.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y desarrollo de la familia, dentro de la cual tiene preferencia la atención del menor de edad, la mujer, los discapacitados y los ancianos. La protección familiar se dará conforme a las siguientes bases: I.- Corresponde a los miembros del núcleo la atención y cuidado de cada uno de los familiares. El Estado auxiliará a la familia complementariamente; II.- El menor de edad tiene derecho: a).- A conocer a sus padres y ser respetado en su integridad física y psíquica por parte de ellos y de la sociedad; b).- A que se le proporcione alimentación, a la educación básica, a la especial en los casos que se requieran y a la superior de ser posible. Tendrá derecho a la protección y conservación de su salud, todo ello respetando su derecho a la libertad; c).- A que se le proteja con mediadas de seguridad o que garanticen su readaptación social; d).- Al sano esparcimiento para su desarrollo integral; e).- A que se le proteja en su caso, con medidas de seguridad y se le garantice su readaptación social; f).- A no ser utilizado en el trabajo, sino hasta haber cumplido catorce años de edad; los menores de dieciséis tendrán como jornada máxima la de seis horas y no podrán ser utilizados en 31 labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro trabajo después de las diez de la noche; III.- Los ancianos tienen derecho de acuerdo con la dignidad humana, a un albergue decoroso e higiénico y a la atención y cuidado de su salud, alimentación y debido esparcimiento, de parte de sus familiares.” e) Oaxaca Igualmente, sienta principios protectores, igualmente relacionándolos con el orden público, y trata de resumir todos aquellos derechos o prerrogativas que gozan los miembros de la familia, pero que son propiamente desarrollados en amplitud en la propia legislación civil, pues incluso declara un derecho constitucional al patrimonio de familia, al considerarlo imprescriptible, inalienable e inembargable-. “Artículo 12.- El régimen matrimonial se establece bajo la igualdad de derechos derivados de esta institución en los términos de la ley. El matrimonio y la familia constituyen la base fundamental de la comunidad; consecuentemente, el hogar, las madres, independientemente de su estado civil, las niñas, los niños, las y los adolescentes tendrán especial protección de parte de las autoridades. El patrimonio familiar es inalienable, imprescriptible e inembargable. Las niñas y los niños nacidos en el matrimonio o fuera de él tienen derecho a igual protección. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Es derecho correlativo a la calidad de padres la determinación libre, informada y responsable acerca del número y espaciamiento de los hijos y su educación. Toda medida o disposición protectoras de la familia y la niñez son de orden público. 32 Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La Ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas y promoverá la asistencia privada El Estado impulsará la organización de la juventud, su actividad deportiva y su formación cultural. Asimismo, promoverá la organización de las mujeres para sus actividades productivas. Es obligación del hombre y de la mujer asumir su paternidad o maternidad responsable con todos y cada uno de los hijos que procreen . El niño tiene derecho a la vida sana, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la diversión y a llevar una vida digna en el seno de la familia. El Estado deberá procurar su buena formación. Asimismo, expedirá leyes y normas para garantizar los derechos del niño y evitar los malos tratos. El menor de edad tiene derecho: a) A conocer a sus padres y ser respetado en su integridad física y psíquica por parte de ellos y de la sociedad. b) A que se le proporcione alimentación, a la educación básica y a la especial, en los casos que se requiera. c) A que se le proteja con medidas de seguridad o que garantice, en su caso, su readaptación social. d) A no ser explotado en el trabajo. e) A no ser separado del hogar, sino en los casos excepcionales que las leyes secundarias determinen. Los ancianos tienen derecho a un albergue decoroso e higiénico y a la atención y cuidado de su salud, alimentación y debido esparcimiento por parte de sus familiares. El Estado promoverá lo necesario para que la población tenga acceso a una vivienda digna, a la asistencia médica y social, a la cultura, a la recreación y al deporte. En la asistencia médica y social se dará prioridad a los menores, a las personas de la tercera edad y discapacitados.” 33 En resumen, no escapa en el pequeño esbozo que se hizo, que las Constituciones de los Estados tienen en sus textos la voluntad de salvaguardar a la familia, reiterando o haciendo más explicito la primera protección fundamental que se hace mediante la Constitución Federal. Es importante conocer estas normas estatales fundamentales ya que al establecerse una ley de Sociedades de Convivencia, o llegado el caso, el matrimonio entre personas del mismo sexo, se hace evidente en la mayoría de los casos el rechazo legal que las entidades de la República pueden hacer respecto al reconocimiento o a la aplicación de los efectos jurídicos que originen esas uniones en el Distrito Federal, cuando así quiera aplicarse fuera de su territorio. Lo anterior no es más que la aplicación del Orden Público para no permitir la aplicación de una o ambas figuras en otras entidades distintas al Distrito Federal, y que a mi criterio es totalmente válido esta postura contraria, mientras conciban las Constituciones locales de esa forma a la familia y al matrimonio. 34 IV. LA PROTECCION DE LA FAMILIA EN EL AMBITO INTERNACIONAL. De la misma forma en que nuestra Constitución protege a la familia en el derecho interno, existe la posibilidad legal de otorgarle protección a través de tratados celebrados por Estados Unidos Mexicanos, en los que de igual forma se establece un reconocimiento de la familia y sus relaciones, así como de los derechos en particular que tiene cada persona integrante de ésta. Se mencionará en primer lugar el criterio general que se sigue en nuestro país sobre la aplicación del derecho extranjero, esto en base a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y expondré algunas Constituciones de países latinoamericanos que igualmente otorgan protección a la familia. No se entrará en estudio en este apartado acerca de tratados que se refieran a la igualdad o no discriminación de las personas, que sin ser explícitos en cuanto a declarar el derecho de personas del mismo sexo a celebrar matrimonio, han servido parasustentar dicho criterio. En el apartado siguiente abordaré lo relativo a esta cuestión. 1) La jerarquía de las leyes en el derecho internacional. De acuerdo con el criterio tradicional de la Suprema Corte, las leyes y los tratados tienen la misma jerarquía, pero a partir de la tesis adoptada en 1999, la Corte sostiene que los tratados están por encima de las leyes (federales) y en un segundo plano respecto a la Constitución, partiendo del principio del artículo 133: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la 35 república, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.” De donde se obtuvo el siguiente criterio por parte de los ministros de la Suprema Corte de Justicia: “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "...serán la Ley Suprema de toda la Unión..." parece indicar que no sólo la carta magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la ley fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la ley suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la república a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. (…) 36 Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución federal", Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, México, t. X, núm. 192,867, P. LXXVII/1999, noviembre de 1999, p. 46.” Con esto podemos observar que la soberanía de las Entidades Federativas tiene ciertos límites en relación al pacto federal al que están suscritos, y por lo tanto, están sujetos a lo que la propia federación reconozca ante otros símiles internacionales. Ahora bien, de lo anterior podemos concluir, que el principio de aplicación estricta de un tratado deja fuera al derecho local, siempre y cuando esté de acuerdo con la Norma Suprema, pero de igual forma en un contexto de la propia constitución, la aplicación de una ley no debe ser en perjuicio de persona alguna, lo que en particular habría que analizar en cada caso concreto, y en materia familiar sobre el beneficio que implican la aplicación de ciertos tratados respecto a las legislaciones locales imperantes. Existen destinos tratados que hablan sobre diversos aspectos de la familia, tal como el derecho de los alimentos, adopción internacional de menores, derechos de los niños y niñas, y que reconocen cierta protección a la familia a través de estos derechos, pero en lo relativo al matrimonio y su base en la familia sólo se refiere a la igualdad entre los cónyuges. Lo que en verdad genera controversia doctrinal son aquellos tratados que se refieren a la igualdad y al derecho a la no discriminación, que han servido de postura para exponer el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio. Miguel Carbonell (18), citando al Comité de Derechos Humanos de la ONU, afirma: 18 CARBONELL, Miguel. Panorama internacional de derecho de familia. Tomo I. UNAM. México 2006 Pág. 86. 37 “El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aún entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin embargo, el comité destaca que, cuando la legislación y la practica de un Estado consideran a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el articulo 23… Cuando existieren diversos conceptos de familia dentro de un Estado, “nuclear” y “extendida”, debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia (en los informes que los Estados rindan ante el comité), con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros” 2) Diversas constituciones latinoamericanas que reconocen la protección de la familia. Existen diversos instrumentos internacionales, en específico constituciones de otros Estados que buscan proteger o reconocer a la familia, y que son de importancia para México conocerlas pues son de utilidad para reconocer la forma en que otros países desarrollan éste punto y en vía de analogía pueden ser estudiadas. A continuación transcribo las declaraciones hechas por distintos países latinoamericanos, tales como Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Cuba y Venezuela, por citar algunos, en los que simplemente observamos que declaran y dejan abierto a las legislaciones secundarias la reglamentación respectiva: a) Argentina. “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley 38 establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.” b) Bolivia. “Art. 193. Familia El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado.” c) Colombia. “ARTICULO 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.” d) Cuba “Artículo 35o.- El Estado protege a la familia, la maternidad y el matrimonio. El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones. Artículo 36o.- El matrimonio es la unión voluntariamenteconcertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que este resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos.” e) Venezuela “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre 39 sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional. Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.” Con esto se concluye la exposición comparativa de la regulación de la familia con otras legislaciones tanto nacionales como extranjeras, y espero que, sin el ánimo de “copiar” lo hecho por otros, si nos sirva de ejemplo en la medida que se progrese en el tema de la protección de la familia. 40 V. LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA EN LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION. Interpretar es, según García Maynez (19) “desentrañar el sentido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es el conjunto de signos; por ell tiene significación.” (…) Si aplicamos las anteriores ideas al caso especial de la interpretaron de la ley, podremos decir que interpretar ésta es descubrir el sentido que encierra. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los artículos de los Códigos. (…) La interpretación no es labor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla… … si el legislador, mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal, la exegesis legislativa obliga a todo el mundo, precisamente por que su autor, a través de la norma secundaria interpretativa, así lo ha dispuesto. Si es el juez quien interpreta un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa interpretación no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en cambio, de base a una norma individualizada: el fallo que en la especie se dicte. (…) En el primer caso háblese de interpretación autentica; en el segundo, de interpretación judicial o jurisprudencial.” Sin abundar dentro del concepto y significado de la interpretación de la ley, parece ser que en la realidad, nuestra Constitución suele proteger lo que el juzgador o el legislador interpreta por tal lo que se debe proteger. 19 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 14ª Edición. Editorial Porrúa. México 1967. Págs. 326‐327. 41 Ciertamente puede afirmarse que la Constitución reconoce a la familia, diciendo que la protegerá y buscará su desarrollo, sin embargo, no nos dice qué debemos entender por familia, ni da al menos, los parámetros por los cuales el legislador o el propio juez en un caso determinado pueda realizar y concretizar esa protección. Esto ultimo ha dependido de la interpretación que se quiera dar por parte de esas personas. Esto nos lleva a una situación en la que la protección ya no reside en la Constitución, sino en los que la interpretan. Claro ejemplo lo observamos en la Controversia Constitucional promovida por la reforma al Código Civil en la que se permite celebrar el matrimonio entre personas del mismo sexo, y que no hay alguna limitación para que adopten, y que de la resolución de la constitucionalidad de la propia reforma va depender de la decisión que la Suprema Corte de Justicia de al respecto. Los postulados a favor o en contra que se expongan al respecto carecen, a mi parecer, de importancia real en el tema de protección constitucional, pues al fin de cuentas se trata de interpretaciones derivada de la vaguedad de la Constitución en este tema. Así, varias posturas se pueden arrojar por parte de los doctrinarios y estudiosos del Derecho, y que entre ellos resulta contrarias las ideas que se exponen, y del todo son válidas, pues tratan de decir lo que la Constitución no dijo, o de dar su postura de lo que en verdad esta escrito en la misma. 42 Miguel Carbonell (20) expresa su postura de la siguiente forma: “Tradicionalmente el ordenamiento jurídico ha organizado a la familia –en cuanto realidad social en la que confluyen derechos y deberes- con base en el matrimonio, reprendiendo o ignorando a quienes no se plegaran a esa forma de convivencia. En relación al mandato constitucional del articulo 4º. que se está comentando, es importante destacar el hecho de que la Constitución no concibe la formación de la familia a través del matrimonio; es decir, no es un requisito constitucional el haber celebrado el contrato de matrimonio para poder disfrutar de la protección al núcleo familiar. De ahí deriva, entre otras cosas, la prohibición de cualquier medida discriminatoria para las parejas o las familias extramatrimoniales; cabe recordad que el articulo 1º constitucional, en su párrafo tercer, prohíbe la discriminación por razón de “estado civil”. Por tanto, la legislación ordinaria deberá, en línea de principio, reconocer los mismos derechos y obligaciones a los cónyuges y a los meros convivientes; por ejemplo en materia de arrendamientos, de seguridad social, de pensiones, de sucesiones, de fiscalidad, etcétera. Lo mismo puede decirse en relación a l reconocimiento como familia de las uniones entre personas del mimo sexo. Si una persona decide vincularse sentimentalmente durante cierto tiempo a otra que pertenezca a su mismo sexo, la ley no tendrá motivo alguno para no otorgarle protección que se le dispensa a una unión entre personas de distinto sexo. La protección para las parejas homosexuales quizá se pueda derivar directamente de la protección constitucional de discriminar entre los hombres y las mujeres, en el sentidode que una misma relación de facto de un hombre X tiene diversas consecuencias si se establece con otro hombre o con otra mujer. De acuerdo con el vigente ordenamiento jurídico mexicano, de una relación entre personas de distinto sex- un hombre y una mujer- derivarán, si se cumplen ciertos requisitos legales, determinadas consecuencias, mientras que si una relación semejante se establece entre personas del mismo sexo –entre dos hombres o entre dos mujeres- la tutela legal es inexistente. Se podría decir, bajo esta óptica, que la ley está discriminando entre hombres y mujeres al tratar de formar desigual dos situaciones de hecho iguales y que, en esa virtud, viola el mandato constitucional de no discriminación entre sexos del pararlo primero del articulo 4º. Si se mantiene la posición contraria, es decir, si se definen que el diferente trato entre personas heterosexuales y homosexuales es 20 CARBONELL, Miguel. Panorama Internacional de derecho de familia. Tomo I. UNAM. México 2006. Págs. 87 y 88. 43 correcto, habrá que justificar con mucho cuidado que no se trate de una discriminación, como en el caso de todos los demás supuestos de tratamiento diferenciado. Refuerza esta consideración el hecho de que el artículo 1º constitucional, párrafo tercero, prohíbe la discriminación por motivo de las “preferencias”; es obvio que la constitución se refiere a las preferencias sexuales.” Por su parte Efrén Chávez Hernández (21) explica refiriéndose a la protección constitucional e internacional de la familia lo siguiente: “La protección de la familia que se realiza en diversas constituciones en un gran avance a favor de los derechos humanos, es resultado del reconocimiento al alto valor que la familia representa en la sociedad y en el Estado. La mayoría de las constituciones latinoamericanas consideran a la familia como fundamento de la sociedad, estableciendo la inexcusable protección por parte del Estado. Dicha protección se reflejará en políticas publicas orientadas hacia el fortalecimiento y desarrollo pleno de ésta, en una legislación acorde a los principios consagradas en la ley fundamental, así como en la resolución de los juicios conforme al interés superior de la familia y de sus miembros. El contemplar a la familia dentro de la Constitución tiene como consecuencia que la interpretación del derecho familiar tiene que realizarse conforme al texto constitucional, debiendo estar todos los ordenamientos jurídicos conforme a él, ninguno puede ir más allá de la Constitución. Asimismo, puede implicar también la facultad para impugnar vía amparo u otro instrumento de justicia constitucional, las leyes o actos de los poderes que vulneren estos principios o constituyan un peligro para la estabilidad de la familia. Es el caso de las leyes que pretendan otorgar a las uniones homosexuales la posibilidad de adoptar niños, las cuales contravienes el derecho de la niñez a su pleno desarrollo físico y emocional, así como el interés superior del menor que debe orientar todo acto. En el mismo sentido, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que contienen disposiciones específicas sobre el 21 CHÁVEZ HERNÁNDEZ, Efrén. Panorama Internacional de derecho de familia. Tomo I. UNAM. México 2006. Pág. 145. 44 matrimonio, establecen el derecho de las personas a contraer matrimonio, y concretamente, al aludir a quienes pueden casarse habla de hombres y mujeres, más la redacción no parece ser limitativa en cuanto a que deba realizarse entre un hombre y una mujer, el concepto es susceptible de interpretación en este sentido, misma que se ha hecho por todos aquellos que apoyan, en este caso, el matrimonio homosexual Con esto se puede concluir que la Constitución en verdad no da una protección real a la familia, a diferencia de otras legislaciones símiles, lo que puede ocasionar, dependiendo de la persona que en su momento corresponda aplicar o reglamentar la norma constitucional, que no se proteja en estricto sentido a la familia, o se le de un tratamiento distinto al que comúnmente se le puede dar, esto es, trasformar las instituciones conforme a la voluntad del legislador. Es en verdad causa notoria de Inseguridad jurídica que la propia norma no otorgue el campo real de aplicación de la situación hipotética, sino que sea el que la aplique o el que la reglamente quien se encargue de esa tarea. 45 VI. CONCLUSION. La Constitución establece en su texto una protección a la familia, pero no da bases concretas y objetivas que permitan al legislador de cada Entidad Federativa desarrolla, o al menos, no modificar a su criterio, lo que se concibe por familia, ni al matrimonio o concubinato como las fuentes primordiales que dan origen a ésta. Se debe proponer este sentido que la Constitución sea más explicita en cuanto a la familia y su protección se refiere, pues de lo contrario da lugar a interpretaciones contrarias, de acuerdo a la ideología o creencia que cada persona tenga sobre lo que es la familia o sobre su protección. Concretamente en la actualidad se ha dejado a interpretación de la Suprema Corte de Justicia ésta protección Constitucional, por la Controversia Constitucional que se ha entablado ante este Tribunal por las reformas del 28 de diciembre del 2009 en lo referente al matrimonio entre personas del mismo sexo. 46 CAPITULO II UNA LEY DE ORDEN PÚBLICO Ahora entraré a un tema que tiene que ver con la utilidad social de una ley y su relevancia en el sistema jurídico, en el que las disposiciones normativas que buscan proteger el orden jurídico de un Estado se consideren como leyes de orden publico o de interés social, con el fin de otorgarles relevancia respecto a otro tipo de categorías de leyes. Para los doctrinarios, ya sean nacionales o extranjeros, del derecho civil y del derecho internacional, ha sido ardua la tarea de explicar el concepto del orden publico, por tener y abarcar múltiples sentidos y significados que rebasan el ámbito estrictamente jurídico, para involucrase en asuntos de otra índole, tales como la seguridad, interés y armonía del sistema jurídico de una sociedad. Sin pretender aportar ideas nuevas, sí deseo analizar, de acuerdo a lo que ya se ha escrito acerca del orden publico, una postura critica acerca del contenido que hoy día las leyes en nuestro sistema legal contienen, en cuanto a una frase casi “sacramental” y repetitiva que se ha insertado en las leyes de reciente publicación, concretamente también para Ley en estudio. Conforme a lo anterior dicho, las mayoría de las hoy leyes del Distrito Federal que se publican en la Gaceta Oficial, señalan normalmente en su primer artículo que: “Las disposiciones contenidas en esta Ley son de orden Público e interés social” (con más o menos palabras), y que al momentos nos da la interrogativa si los señores legisladores o sus asesores tengan la idea correcta de lo que implica el Orden Público, o que le están dando un sentido más amplio de lo que en realidad abarca el propio orden publico para la aplicación de la ley que se expide. 47 En este sentido, el hecho de que una ley se nombre así misma como una ley de “orden publico e interés social” no implica necesariamente que así lo sea, pues estos conceptos tienen distintos significados, alcances y límites, muchas veces difíciles de apreciar, pues en algunos casos escapan del ámbito estrictamente jurídico, involucrando costumbres, tratos, conductas sociales o moralmente aceptables en una región especifica o inclusive las circunstancias de tiempo, y así se debe de analizar una ley en dos aspectos: como un “todo”, es decir expresada como el continente de
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