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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO S E M I N A R I O D E D E R E C H O C I V I L NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL AUXILIAR DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA T E S I S Q U E P A R A O P T A R P O R E L T Í T U L O D E L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A R O B E R T O C A R L O S C I S N E R O S G U Z M Á N MÉXICO DISTRITO FEDERAL, AGOSTO DE 2012. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A MI MADRE: MARIA DEL CARMEN GUZMÁN CASTILLO A MI HERMANA: CYNTHIA GRISSEL CISNEROS GUZMÁN POR QUIENES AHORA ESTOY DE PIE PUES ME DIERON UN MOTIVO PARA AFERRARME A LA VIDA: SU AMOR INCONDICIONAL… …LAS AMO A MI HERMANITO: AKSEL FERNANDO FRAGOSO GUZMÁN QUIEN A PESAR DE SU LLEGADA TARDÍA A LA FAMILIA, HA VENIDO A RECORDARME LA ALEGRIA, INOCENCIA Y PUREZA DE LA INFANCIA Y DE LA VIDA MISMA... ...TE AMO. A MÍ ABUELA: MARÍA DEL CARMEN CASTILLO GARCÍA. A MÍ ABUELO: FILIBERTO GUZMÁN GONZÁLEZ… …PORQUE ME DEDICARON UNA PARTE DE SU VIDA AL BRINDARME TIEMPO, AMOR Y CUIDADO DURANTE MI INFANCIA… …LOS AMO. A MI NOVIA: JESSICA ALEJANDRA LEÓN RODRÍGUEZ CON QUIEN HE DESCUBIERTO EL MARAVILLOSO AMOR QUE UN HOMBRE PUEDE SENTIR POR UNA MUJER… ...TE AMO. A MI QUERIDA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, CASA DE ESTUDIOS QUE ME HA ENSEÑADO UNA HERMOSA FORMA DE VIVIR, LA PROFESIONAL. GRACIAS A LA UNIVERSIDAD PORQUE ME HA PERMITIDO, EN SUS AULAS, CONOCER A LAS PERSONAS MAS NOBLES QUE HAYA CONOCIDO, MIS PROFESORES, QUIENES SIEMPRE ESTUVIERON DISPUESTOS A BRINDARME LA MEJOR FORMACIÓN PROFESIONAL Y SE EMPEÑARON EN CONSEGUIRLO. YA HAN DICHO QUE “EL AGRADECIMIENTO ES LA MEMORIA DEL CORAZÓN”… …GRACIAS POR TODO UNAM, TE LLEVO EN EL CORAZÓN. ESPECIALMENTE A: MTRO. EN DERECHO JOSÉ AURELIO ZALDIVAR VÁZQUEZ, POR SUS VALIOSOS CONSEJOS Y DIRECCIÓN EN ESTE TRABAJO. MTRO. EN DERECHO ANTONIO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, POR SU INCONMENSURABLE APOYO, PUES ME BRINDÓ LAS HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA MATERIALIZAR EL PRESENTE TRABAJO. LIC. GABRIEL BENJAMÍN DÍAZ SOTO , POR DARME LA OPORTUNIDAD DE COLABORAR PROFESIONALMENTE CON ÉL... ...DE CORAZÓN, ¡GRACIAS! NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL AUXILIAR DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ÍNDICE Introducción………………………………………………………………………………………………I Capítulo 1. Antecedentes Históricos………………………………………………………………...1 1.1. Orígenes De la Función Notarial………………………………………………………………...1 1.1.1. Los Escribas Hebreos…………………………………………………………………………..6 1.1.2. Los Escribas Egipcios ...……………………………………………………………………….8 1.1.3. Los Escribas Griegos…………………………………………………………………………...9 1.2. Desarrollo de la Función Notarial.…..………………………………………………………...10 1.2.1. Derecho Romano…………………………………..…………………………………………..10 1.2.1.1. Origen Jurisdiccional de la Función Notarial…..……………………………………….10 1.2.1.2. Los Escribanos Romanos………………………………………………………………….11 1.2.1.3. Los Tabeliones……………………………………………………………………………….13 1.2.2. Derecho Español……………………………………………………………………………..15 1.2.3. Derecho Francés……………………………………………………………………………….18 1.2.3.1. Ley 25 de Ventoso del Año XI.……………………………………………………………..18 1.3. Origen y Desarrollo de la Función Notarial en México..…………………........................20 Capítulo 2. Marco Teórico…………………………………………………………………………....28 2.1. El Estado……………………………………………………………………………………….…..28 2.1.1. Concepto. ……………………………………………………………………………………….28 2.1.2. Fines Del Estado…………………………………………………………………………….....30 2.1.3. Atribuciones del Estado………………………………………………………………………33 2.2. Función Pública…………………………………………………………………………………..35 2.2.1. Concepto………………………………………………………………………………………...35 2.3. Fe Pública………………………………………………………………………………………….37 2.3.1. Noción de Fe…………………………………………………………………………………….37 2.3.2. Concepto de Fe Pública….……………………………………………………………………39 2.3.3. Clases de Fe Pública…………………………………………………………………………..41 2.3.4. Fe Pública Notarial……...……………………………………………………………………..43 2.4. Función Notarial…………………………………………………………………………………..44 2.4.1. Concepto………………………………………………………………………………………...44 2.4.1.1. Instrumentación………………………………………………………………………………45 2.4.1.2. Conformación Jurídica……………………………………………………………………...48 2.4.1.3. Autenticación…………………………………………………………………………………52 2.5. El Notario…………………………………………………………………………………………..55 2.5.1. Concepto………………………………………………………………………………...………55 2.6. Administración de Justicia……………………………………………………………………..57 2.6.1. Concepto…………………………………………………………………………………….......57 2.6.2. Jurisdicción No Contenciosa………………………………………………………………...61 2.6.2.1. Concepto………………………………………………………………………………………61 2.7. Auxiliares de la Administración de Justicia…..……………………………………………..63 2.7.1. Noción……………………………………………………………………………………………63 Capítulo 3. Marco Legal……………………………………………………………………………....66 3.1. Regulación De La Función Notarial…………………………………………………………...66 3.1.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos……………..………….……..66 3.1.2. Ley del Notariado para el Distrito Federal………………….…………..………………….68 3.2. Regulación de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de justicia…………77 3.2.1. Ley del Notariado para el Distrito Federal………………...……………………………….77 3.2.2. Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal……………….. .79 Capítulo 4. Resultados de la Investigación (Naturaleza de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de Justicia).……………………………………………………………………...85 4.1. Estructura de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de Justicia…………85 4.1.1. Naturaleza………………………………………………………………………………………..87 4.1.1.2. Naturaleza Jurídica………..………………………………………………………………...90 4.2. Manifestación de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de Justicia….,,,,94 4.3. Causas de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de Justicia……………..97 4.4. Fines de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de Justicia………………102 Conclusiones. Bibliografía. I INTRODUCCIÓN En el “haber” del derecho notarial se encuentran una serie de conceptos, juicios y argumentos que nos proporcionan un sentido de entendimiento acerca del fenómeno notarial, bajo qué circunstancias existe, los fundamentos de su existencia y, finalmente, los propósitosque persigue, de manera que estemos en posibilidad de aprehender su ser de acuerdo con sus elementos esenciales y accidentales. Por el contrario en el “debe” del derecho notarial encontramos falacias, ambigüedades, imprecisos y falta de rigor en la investigación científica de la función notarial; por ejemplo, en aquellas proposiciones que le niegan el carácter de auxiliar de la administración de justicia aduciendo que no debemos concebir a aquella dentro de ésta para no incurrir en el error de atribuirle cualidades propias de la administración de justicia ya que se trata de objetos de estudio divergentes; o bien, aquellos argumentos escuetos que se refieren a la función notarial auxiliar de la administración de justicia como una función mediante la cual el notario ejerce una actividad concurrente con la judicial en asuntos de jurisdicción no contenciosa y en auxilio de la labor de los tribunales, debido al extenso número de conflictos que se procesan ante tales órganos judiciales. Ante dicha ambigüedad es menester dejar claro que hablar de la función notarial auxiliar de la administración de justicia no es cosa menor, por el contrario, se trata de una nota característica accidental de la función notarial, evidente en la vida jurídica, en general, y en la vida profesional del notario, en especial. Nota característica que es necesario estudiar si queremos llegar al conocimiento científico de la función notarial. La vaguedad que rodea a la función notarial auxiliar de la administración de justicia es generada por el mismo ordenamiento jurídico que la creó al no establecer una regulación integral y congruente con la naturaleza de la función notarial y de la administración de justicia, razón por la cual existe gran discrepancia entre los doctrinarios de la materia, hasta llegar al absurdo de negar y afirmar su existencia al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias, en contravención de uno de los principios lógicos por antonomasia, el principio de no II contradicción, cuyo enunciado es el siguiente: No puede afirmase y negarse lo mismo respecto de un ente al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias. Por lo tanto, debemos captar el elemento necesario de la función notarial auxiliar de la administración de justicia y asumir una postura al respecto, negando, o bien, afirmando su existencia, de acuerdo con la reglas de la lógica, para estar en aptitud de ordenar nuestros pensamientos y escudriñar su naturaleza como un concepto eminentemente jurídico. Precisamente, en el presente trabajo, nuestro punto de partida se encuentra en la necesidad intelectual de conocer, en su esencia, al fenómeno de la función notarial auxiliar de la administración de justicia. De acuerdo con Aristóteles sólo se llega a aprehender la esencia de una cosa por el conocimiento de sus causas. Luego, el conocimiento causal de una cosa sugiere el estudio de cuatro causas: la primera que nos indica lo que la cosa es; la segunda que nos muestra cómo es la existencia de la cosa; una tercera que trata de los fundamentos de la cosa, es decir, la razón de su existencia; y, por último, una cuarta que nos indica los propósitos de la cosa. Acogiéndonos al estudio causal de las cosas, en este estudio discurriremos sobre las causas de la función notarial auxiliar de la administración de justicia. En este orden, la idea directriz del presente discurso descansa en los siguientes planteamientos formulados a manera de hipótesis: a) Hi: La función notarial, en cuanto objeto de conocimiento, comprende elementos esenciales y accidentales, dentro de los cuales se encuentran la instrumentación, configuración jurídica, autenticación, mediación, arbitraje y auxiliar en la administración de justicia. Esta última constituye uno de sus elementos accidentales ya que puede poseer esa cualidad o no sin afectar su estructura esencial. Prueba de ello la constituye el hecho de que en las legislaciones anteriores a la del año dos mil, no se consideró a la función notarial auxiliar de la administración de justicia; fue a partir de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada el veintiocho de marzo de dos mil, que se estableció tal cualidad como principio regulatorio de la función notarial; b) Hi: La fe pública notarial, en cuanto función pública, es auxiliar III de la administración de justicia; c) Hi: La función notarial auxiliar de la administración de justicia es la función pública que realiza el notario, en ejercicio de la función notarial dentro del proceso de administración de justicia. Con base en las tres premisas anteriores desplegamos esta investigación con el fin de demostrar sí, en efecto, la función notarial es accidental y jurídicamente auxiliar en el proceso de administración de justicia, con lo cual queda clara la perspectiva (eminentemente jurídica) desde la que observamos al fenómeno de la función notarial auxiliar de la administración de justicia, o sea, como una especie de la figura jurídico-procesal de los “auxiliares de la administración de justicia”. Todavía podemos observar al fenómeno en cuestión, desde un segundo enfoque (ajeno a este trabajo), de corte metafísico, como un ente realizador de la justicia, ya que a través de la función notarial se logra el cumplimiento y, por ende, la preservación del derecho, cuyo fin, entre otros, es la realización de la justicia. Luego, la función notarial al hacer prevalecer el derecho, indirectamente tiende a realizar la justicia. Bajo esta perspectiva la función notarial auxilia en la administración de justicia, entendida ésta, como un concepto categórico, un valor supremo de dar a cada quien lo suyo en una sociedad política y jurídicamente organizada. Con base en esta premisa se justifica, por ejemplo, la injerencia de la función notarial en asuntos de jurisdicción no contenciosa; su intervención en las nuevas legislaciones sobre maternidad subrogada, voluntad anticipada y las nuevas disposiciones sobre tutela cautelar. Ahora bien, para lograr nuestro propósito en la presente investigación, hemos dispuesto cuatro capítulos que la dotan de unidad y estructura. En el capítulo primero, intitulado “Antecedentes Históricos”, se realiza una reseña sobre los orígenes y las primeras manifestaciones de la función notarial y su evolución desde la época antigua, con las incipientes formas de dar certeza a los negocios de los particulares, mediante el juramento, la palabra honrada y el testigo indeterminado (constituido por la sociedad) ante el cual se celebraban diversas convenciones; pasando a través de la escritura, por la figura de los escribanos IV hebreos, egipcios y griegos con los cuales se logró una forma documental oficialmente válida para los actos más importantes que regían la vida pública de la sociedad. La escribanía fue ampliamente regulada, sobre todo en la Roma de Justiniano, en cuya época logró florecer y de la cual surgió el tabelión, antecedente remoto del notario. Más tarde la función notarial se convirtió en un objeto de conocimiento científicamente demostrable y al cual se denomino ciencia y arte de notaria. De esta suerte la función notarial adquirió estructura en las legislaciones más importantes sucesoras del caudal jurídico romano, entre otras, en las leyes italianas, francesas y españolas. Nuestro país heredó la función notarial de estas últimas bajo la figura de la escribanía inserta dentro de la función de los órganos judiciales. Con el paso del tiempo, la institución de la escribanía se arraigó en el México colonial y fue transfigurándose conforme a las tradiciones, costumbres y usos sociales de las tierras de indias, pues, finalmente, la función notarial emana de la vida social. En el México independiente fue objeto de diversas legislaciones de corte centralista, en unos casos, y de corte federalista,en otros, fluctuando entre la estructura de los tribunales encargados de administrar justicia bajo la forma del escribano y del notario, distinguiéndose éste último por su competencia en asuntos de la vida civil, a diferencia del escribano quien estaba adscrito a los tribunales como secretario de las providencias judiciales. Finalmente se logró la separación de ambas funciones, y fue en la Ley de 1901 en la cual se reafirmó la función notarial como una función pública dependiente del ejecutivo. A partir de esta concepción, la función notarial se ha erigido en nuestro país como una garantía institucional, bajo el sistema de tipo latino, es decir, como una actividad profesional del derecho que realiza una función pública (la de dar fe) instrumentadora de relaciones jurídicas. El capítulo segundo, denominado “Marco Teórico”, constituye la brújula que le brinda orientación y sentido de ubicuidad a la presente investigación dentro del campo general de las ciencias, y en especial de la ciencia jurídica, dentro del V Derecho Notarial, como rama del Derecho cuyo objeto material y formal es el estudio jurídico del fenómeno notarial. Así, partimos de los conceptos de Estado y Función Pública para entender la naturaleza de la fe pública notarial como una propiedad de la función notarial que emana de aquél, para dar certeza y seguridad jurídica a los actos celebrados por sus gobernados en sus relaciones de derecho. Es decir, mediante la dación de fe, el Estado impone a los miembros de la sociedad, la obligación de tener por ciertos los actos jurídicos celebrados por terceros. En virtud de la fe pública que se realiza a través de la función notarial, (fe pública notarial) se dota a las relaciones jurídicas de autenticidad, adquiriendo así, pleno valor probatorio dentro del sistema normativo. Por esta razón la obra del notario, o sea, el instrumento público, es una herramienta objetiva auxiliar en el proceso de administración de justicia, al brindar al órgano judicial una prueba preconstituida respecto de relaciones jurídicas controvertidas, sustituyendo la fase probatoria de los hechos, pues éstos, han sido ya capturados en el instrumento público. Nótese la importancia de la actividad instrumentadora de la función notarial al fijar los hechos en un documento público. En el capítulo en comento dejamos establecidos los conceptos de función notarial, notario y administración de justicia, concluyendo con la exposición de los “auxiliares de la administración de justicia” como un instrumento jurídico-procesal instaurado para coadyuvar o colaborar con el órgano judicial en el proceso de impartición de justicia. En el capítulo tercero, fieles a la perspectiva jurídica de la presente disertación, analizamos los dispositivos legales que al efecto regulan a la función notarial auxiliar de la administración de justicia, en orden jerárquico descendente conforme a la pirámide kelseniana de las normas jurídicas. En primera instancia, estudiamos la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos seguida de la Ley del Notariado para el Distrito Federal para concluir con la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Finalmente, el capítulo cuarto, es continente de nuestro punto de vista sobre el fenómeno de la función notarial auxiliar de la administración de justicia, VI como un atributo accidental de la función notarial, consistente en una función pública que desempeña el notario, en ejercicio de la función notarial, dentro del proceso de administración de justicia; y, como tal, objeto de un estudio causal, bajo el cual, hemos dejado establecida su naturaleza, manifestaciones, causas y fines. De ahí el título de la tesis que se introduce: “Naturaleza de la Función Notarial Auxiliar de la Administración de Justicia”. CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. 1.1. ORÍGENES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. Según Aristóteles1, la estructura de un ente se descompone en cuatro causas: causa material (¿de qué está hecho el ente?); causa formal (¿cómo está constituido el ente); causa eficiente (qué o quién ha producido ese ente?); y causa final (el fin al cual tiende el ente).2 De modo que, si estudiamos un ente por sus causas, estaremos en condiciones de descubrir su ser. Así pues, si sometiéramos a este análisis al fenómeno de la función notarial y nos preguntamos cuál es su causa eficiente, es decir, ¿Qué o quién ha producido la función notarial? estaremos escudriñando su origen y una parte de su ser. La respuesta a tal interrogante la encontramos en la sociedad, la cual requiere de instrumentos jurídicos que regulen la vida social. Escribe José María Mengual y Mengual: “[instrumentos que] garanticen, en forma auténtica, los derechos y obligaciones de toda clase y naturaleza jurídica que tengan que cumplirse, bien voluntariamente o en forma imperiosa.”3Parafraseando al autor en cita, la función notarial es inmanente a la organización social; responde a una necesidad de garantizar la aplicación del derecho en su aspecto normal, en oposición a la aplicación del derecho en su aspecto anormal. Es decir, de cumplir el orden jurídico sin conflicto alguno por el mero efecto de actualizar sus normas. En ese contexto el “fundamento histórico del notariado” se halla en el devenir de las relaciones jurídicas, cada vez más complejas, y por tanto, excluyentes de la buena fe y creadoras de insuficiencia en el conocimiento del derecho. En virtud de tal complejidad surge la institución del notariado para dotar al derecho de una “exteriorización fehaciente”. 1 Cfr. ARISTÓTELES, El Organón, 13a. ed., Ed. Porrúa, México, 2011, pp. 268-297. 2 Cfr. GUTIÉRREZ SAÉNZ, Raúl, Introducción a la Lógica, 9a. ed., Ed. Esfinge, México, 2008, p. 40. 3 MENGUAL Y MENGUAL, José María, Elementos de Derecho Notarial, t. II., v. II., Introducción y parte general, continuación, Ed. Bosch, Barcelona, 1933, pp. 6 y 7. 2 En el mismo sentido José González Palomino escribe: “El Notariado es una creación social, no una creación de las normas. En eso radica su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempre menos vigor que las de la realidad. El notario es una creación biológica de la realidad, como lo fue el jurisconsulto romano…”4 Froylan Bañuelos Sánchez5 argumenta que la función notarial reviste un carácter necesario para la sociedad. En ésta surge la necesidad de un instrumento que permita asentar de forma indubitable las relaciones jurídicas con el propósito de dejar constancia de ellas, ligando a los sujetos de esas relaciones hasta su debido cumplimiento y de esta manera prevenir futuras controversias. Trátese, pues, de predicar cierta publicidad al acto, es decir hacer participar a todo tercero de su existencia como testigo indeterminado, de tal suerte que el acto así celebrado adquiera un reconocimiento general, que llevado al ámbito particular, sirva a cualquiera de los contratantes para oponer los términos del acto a su cocontratante infractor. Por su parte, Carlos Nicolás Gattari plantea como fundamento de existencia de “lo notarial” (calificativo que le asigna a la función notarial) una necesidad humana: “el hombre como estructura busca con todo su ser, con todas sus fuerzas y potencias, la verdad y el bien, en cuanto éstos satisfacen sus apetencias naturales y le inducen a una actividad regulada por tales valores.”6 Para el autor, la verdad y el bien como aspiraciones del hombre, en el campo del Derecho, se traducen en bienes jurídicos protegidos bajo las formas de certeza y seguridad. Éstas, al referirse a los actos y hechos que actualizan las normas y sus consecuencias, es decir, a las relaciones jurídicas,realizan la justicia. Luego, una 4 GONZÁLEZ PALOMINO, José, Instituciones de Derecho Notarial, t. I, Ed. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1948, p. 127. 5 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan, Derecho Notarial. Interpretación, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, v.I., 4a. ed., Ed. Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1990, p. 119. 6 GATTARI, Carlos Nicolás, Práctica Notarial, v.3, Ed. Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1988, pp. 170-177. 3 forma de dar certeza y seguridad a dichos actos y hechos es fijándolos en documentos, de modo que se consiga su permanencia y se haga posible su conocimiento. Escribe el autor: “… [Los actos y hechos documentados] deja[n] de pertenecer a la dimensión dinámica para introducirse y pervivir en la dimensión estática…”7 Y es en la documentación donde surge un constructo jurídico, la fe pública notarial, para hacer más eficaz al documento dotándolo de certeza y seguridad. En estos términos concluye el autor: “[la ley regula a la función notarial] porque cubre una necesidad existencial del ser humano, [la de certeza y seguridad] considerado en sí mismo y en su relación social…y mientras existan seres humanos con tales apetencias la función notarial existirá y sólo podrá variar el órgano que la desempeñe.”8 Sobre los efectos de la documentación de los actos y hechos jurídicamente relevantes, Mario Antonio Zinny9 considera que el documento viene a dar perdurabilidad al comportamiento temporal: “…no es más que una cosa destinada a representar los `hechos´ del mundo.” No obstante, y en sentido contrario hasta lo que aquí se ha escrito acerca de una necesidad social de la función notarial como razón de su existencia, el autor sostiene que la causa de la función notarial o “dación de fe” está en la certeza, y ésta a su vez responde a una necesidad de dotar de seguridad a una relación jurídica. Sin certeza, por un lado, enseña el autor: “surge la duda“; y por el otro, ella “brinda a la vez seguridad, y en definitiva, justicia” y el derecho consigue certeza a través de la fe pública (Ésta como se verá más adelante el autor la concibe como el efecto natural de la función notarial). Luego, la razón de existencia de la función notarial está en la certeza dada mediante la fe pública. 7 Ídem. 8 Ibídem, p. 179 9 ZINNY, Mario Antonio, El Acto Notarial (Dación de Fe), Ed. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1990, pp. 7 y 51. 4 A propósito de la seguridad y certeza jurídicas, en relación con la función notarial, el doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, escribe: “…La seguridad jurídica,...garantiza una vida en sociedad e individual en condiciones de paz, armonía y tranquilidad, con la certeza de que los derechos de la titularidad de cada quien deben ser reconocidos y respetados por todos, y el Estado, vía la ley, debe ofrecer al particular los medios por los cuales se preserven esos derechos cuando haya conductas que pretenden desconocer y lesionar…La suma de actividades desarrolladas en el desempeño de la función notarial de tipo latino tienden preponderantemente a lograr la seguridad jurídica…”10 En estos términos, para Luis Carral y de Teresa,11 el notariado es un medio de seguridad, es decir, es un instrumento que el Estado pone a disposición de los individuos para lograr seguridad en el tráfico jurídico a través de transacciones o negociaciones jurídicamente eficaces y auténticas. Expuesto lo anterior, tenemos que la razón de existencia de la función notarial hallase en una necesidad social de asegurar y dejar constancia fehaciente o auténtica de las relaciones jurídicas y de contrarrestar la duda e incertidumbre, frente a la verdad, a través de la certeza.12 Es decir, de crear y fomentar entre los miembros de la sociedad un estado de confianza en la estructura jurídica y social; un estado de no riesgo. Y el Derecho recoge esa necesidad, pues la seguridad, valga la redundancia, sólo se asegura, a través de normas.13 Luego la función 10 DOMINGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo, El Notario, Asesor Jurídico Calificado e Imparcial, Redactor y Dador de Fe, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 7. 11 CARRAL Y DE TERESA, Luis, Derecho Notarial y Derecho Registral, 13a. ed., Ed. Porrúa, México, 1995, p. 13. 12 En Lógica, la duda y la certeza son estados subjetivos, actitudes del hombre frente a la verdad. Por un lado, la duda es “el estado de oscilación de la mente respecto a la afirmación y la negación; por el otro, la certeza “es la firme adhesión de la mente a un juicio” Cfr. GUTIÉRREZ SÁENZ, Raúl, Op. Cit., pp.230-233. 13 “En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. En otros términos, 5 notarial es una forma que el derecho ha recogido de la realidad para conseguir seguridad jurídica. Las relaciones jurídicas son consecuencia de ciertos comportamientos, actos y hechos productores o generadores de derechos u obligaciones, los cuales ponen en marcha y le dan sentido al orden jurídico. En otras palabras, esos hechos de la realidad son al Derecho lo que el corazón al cuerpo, constituyen un latido constante que lo llena de vida. De ahí su importancia. Por tal motivo se torna necesario que el Derecho, para su preservación, capture tales hechos y al efecto cree o adopte formas (en el sentido aristotélico de la palabra), que les den corporeidad, exterioridad y permanencia. Pero no sólo basta fijar los hechos, también se requiere garantizar y asegurar esa fijación a través de instrumentos que les brinden autenticidad. Sólo así se llega a la certeza. Ejemplo de las primeras, es la forma documental; de los segundos, la fe pública. Así, es en la época antigua14 donde encontramos los primeros vestigios de una necesidad de está en seguridad aquel (individuo en el Estado, Estado en la comunidad internacional) que tiene la garantía de que su situación no será modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencia regulares, --conformes a la regula--, legítimos-- conformes a la lex--.” Cfr. LE FUR, et al, [traducido por Daniel Kuri Breña] Los Fines del Derecho, 3a. ed., Ed. Manuales Universitarios UNAM, México, 1997, p. 47. 14 Por ejemplo: En la Biblia se da cuenta de algunas formas solemnes para la celebración de actos jurídicos en la época antigua: JEREMÍAS, 32: 8-15: “… 8 Con el tiempo, Hanamel el hijo de mi tío paterno vino a mí, conforme a la palabra de Jehová, dentro del Patio de la Guardia, y procedió a decirme: `Compra, por favor, el campo mío que está en Anatot, que está en la tierra de Benjamín, porque el derecho de la posesión hereditaria es tuyo, y el poder de recompra es tuyo. Cómpra [lo] para ti´. Ante aquello, supe que había sido la palabra de Jehová. 9 De manera que procedí a comprar a Hanamel el hijo de mi tío paterno el campo que estaba en Anatot. Y empecé a pesarle el dinero, siete siclos y diez piezas de plata. 10 Entonces escribí en una escritura y le puse el sello y tomé testigos al ponerme a pesar el dinero en la balanza. 11 Después de aquello tomé la escritura de compra, la que se selló conforme al mandamiento y las disposiciones reglamentarias, y la que se dejó abierta; 12 y entonces di la escritura de compra a Baruc hijo de Nerías hijo de Mahseya, ante los ojos de Hanamel [el hijo de] mi tío paterno y ante los ojos de los testigos, los que escribieron en la escritura de compra, ante los ojos de todos los judíos que estaban sentados en el Patio dela Guardia. 13 Ahora di orden a Baruc ante los ojos de ellos, y dije: 14 `Esto es lo que ha dicho Jehová de los ejércitos, el Dios de Israel: Toma estas escrituras, esta escritura de compra, aún la sellada, y la otra escritura que se dejó abierta, y tienes que ponerlas en una vasija de barro, a fin de que duren muchos días.15 Pues esto es lo que ha dicho Jehová de los ejércitos, el Dios de Israel: Todavía se comprarán casas y campos y viñas en este país...” En el pasaje bíblico transcrito se ilustra plenamente lo que venimos afirmando sobre la existencia de antiguas formas que brindaron certeza y seguridad a los negocios entre particulares. Se indica una forma documental identificada como escritura que junto con un sello da fijeza al acto de pesar el dinero y a la compraventa misma derivada de un derecho hereditario y de un derecho de recompra. Así también se da cuenta de otra manera de revestir 6 certeza y seguridad. Antes de la escritura, en los contratos verbales que se celebraban ante testigos y mediante actos solemnes, ante el pueblo, la palabra honrada o jurada y la fórmula sacramental. Posteriormente con la aparición de la escritura surgieron los escribas hebreos, egipcios y griegos; y, posteriormente, en Roma, tuvo lugar su consolidación como un medio de brindar certeza y seguridad a las convenciones de los particulares; tanto, que es en el Derecho Romano donde encontramos el antecedente más remoto de la función notarial como hoy en día la conocemos. A partir del Derecho Romano la función notarial se desplegó y desarrolló en los países de tradición jurídica romana, tales como España y Francia, entre otros. 1.1.1. LOS ESCRIBAS HEBREOS. Decíamos que a la aparición de la escritura se estableció una nueva forma de lograr certidumbre en las relaciones jurídicas dejando constancia de ellas: la redacción hecha por los escribas. La escritura, según Froylan Bañuelos Sánchez,15 fue considerada el arte de unos cuantos entre los hebreos, quienes utilizaron la redacción de los convenios como medio de autenticidad para probar su existencia y formalización. La escritura así empleada determinó la aparición de un oficial o funcionario público encargado de la redacción de aquellos convenios en los que los contratantes ignoraban el arte de escribir. Tales funcionarios se conocían con el nombre de Escribas o Escribanos. De acuerdo con la actividad que se les encomendaba, los Escribanos hebreos se dividieron en cuatro clases: a) Los Escribanos Reales, quienes autenticaban los actos del Rey; b) Los Escribanos de la Ley, que se encargaban de interpretar las leyes; c) Los Escribanos del pueblo, responsables de atender a los ciudadanos que solicitaran su intervención; y d) Los Escribanos del Estado, que servían al Consejo de Estado, a los Tribunales y en general a todo al acto de seguridad y certeza a través de un testigo indeterminado que escribe en la llamada escritura y ante quien ocurren los hechos. 15 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan, Op., Cit., pp. 16-18. 7 establecimiento público solamente para colocar el sello público sobre los documentos que requerían autenticidad. José María Mengual y Mengual puntualiza que dentro de la civilización hebrea surgieron cuatro clases de escribanos:16 ESCRIBAS DEL REY: “Tenían como fin principal autenticar los actos del Rey.” ESCRIBAS DE LA LEY: “Tenían por misión interpretar textos legales con toda pureza y fidelidad y siempre en sentido ortodoxo dando lectura de los mismos ante el pueblo; formulaban el derecho contenido en aquellos textos y lo aplicaban a casos prácticos.” ESCRIBAS DEL PUEBLO: “más prácticos y más conocedores de la ley y de las costumbres, prestaban su ministerio a los ciudadanos que les requerían, redactando las convenciones entre particulares...” ESCRIBAS DEL ESTADO: “Ejercían las funciones de Secretarios y Escribanos del Consejo del Estado, de los Tribunales y de todos los establecimientos públicos. A estos funcionarios les pertenecía, solamente, el derecho de poner el sello público sobre las leyes, las sentencias de los Tribunales y los actos de los particulares que tenían la necesidad de adquirir la debida autenticidad para poder ejecutarse.” Observemos que para los autores en cita el documento de los escribas hebreos trae aparejada la autenticidad de la relación jurídica. En sentido opuesto José Ma. Sanahuja y Soler17 expresa que la autenticación, en la antigüedad, se entendió como la atribución de fuerza pública a los documentos que carecían de ella en contraposición de los documentos auténticos que eran los emanados de los actos del poder público, por ende, la autenticación tuvo su origen en las magistraturas y en los tribunales, es decir tuvo un origen público. De tal suerte que 16 MENGUAL Y MENGUAL, José María, Op., Cit., pp. 451-453 17 SANAHUJA Y SOLER, José Ma., Tratado de Derecho Notarial, t. I., Ideas fundamentales, el Poder de dar fe-el instrumento público, Ed., Bosch, Barcelona, 1945, pp. 117 y 118. 8 las figuras del escriba hebreo; el escriba (sacerdote) egipcio; y el mnemon, promnemon y sympromnemon griegos fueron meros redactores y resguardadores de documentos, no hacían las veces de autenticadores. Los escribas, colige Ignacio M. Allende,18 se distinguieron por sus conocimientos técnicos en la escritura y en la lectura, actividades privilegiadas de una minoría. Los escribas no eran considerados juristas, sino simples redactores, escribientes, resguardadores de documentos. En la redacción de las relaciones jurídicas, o sean, actos, convenios, resoluciones, el Derecho encontró una forma de dotarlas de fijeza y permanencia a través del documento. Instaló a los escribas no como un instrumento de autenticidad, pues como vimos, ésta se adquirió a través del poder público; sino como una herramienta que satisfizo la necesidad de dar al Derecho corporeidad y exterioridad fehaciente. 1.1.2. LOS ESCRIBAS EGIPCIOS. Los escribas egipcios fueron delegados de los consejos sacerdotales que se encargaban de la redacción de los contratos. Eran los sacerdotes, quienes tenían el carácter de funcionario público. Sin embargo para dotar de autenticidad a sus documentos se requirió la intervención de las Magistraturas. De acuerdo con Froylan Bañuelos Sánchez,19 Entre otras ocupaciones, el Escriba tenía a su cargo el inventario de las cosechas, pues la agricultura era la actividad económica preponderante en el Estado. La cualidad más importante del Escriba egipcio, después del dominio de la escritura, fue su carácter de funcionario del Estado. 18 ALLENDE, Ignacio M., La Institución Notarial y el Derecho, Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, s/a, pp. 26 y 27. 19 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan, Op., Cit., pp.18 y 19. 9 La figura del escriba en Egipto “era, en un principio, una especie de delegado de los colegios sacerdotales, que tenía a su cago la redacción de los contratos. El sacerdote, por su cualidad de funcionario público era el verdadero Notario. El documento autorizado por el Escriba, carecía por sí, de autenticidad, acudiéndose al Magistrado cuando quería revestírsele de tal carácter. El magistrado estampaba su sello con lo cual el instrumento privado se convertía en público...los archivos de los actos pertenecientes al Estado y a los particulares estaban al cuidado de los sacerdotes quienes se hallaban igualmente encargados de la redacción de los contratos privados...”20 Como quedó asentado, de la misma manera que los escribas hebreos, los egipcios no brindaban autenticidad, a pesar de ser funcionarios del Estado. La autenticacióndevenía de un acto posterior de la magistratura. La nota característica de los escribas egipcios, a diferencia de los hebreos, es que fueron sacerdotes y funcionarios del Estado. 1.1.3. LOS ESCRIBAS GRIEGOS. En la polis griega se vislumbra la función notarial en los oficios públicos que desempeñaron principalmente cuatro clases de funcionarios: Mnemon Promnemon Sympromnemon y Hieromnemon. “Los oficios públicos se hallaban distribuidos entre varios funcionarios a cada uno de los cuales correspondían determinadas funciones. Éstas, se clasificaban principalmente en cuatro categorías, según sus atribuciones se refiriesen al orden civil o religioso, y se designaban, dichos funcionarios, con los nombres de Mnemons, Promnemons, Sympromnemons y Hieromnemons. El Mnemon era el encargado de formalizar y registrar los tratados públicos, los contratos privados y las convenciones teniendo un gran parecido con los Notarios, Los Procuradores judiciales y los Escribanos. 20 MENGUAL Y MENGUAL, José María, Op., Cit., pp. 453 y 456. 10 El Promnemon era un magistrado del mismo orden, pero de mayor autoridad; era un arconte, especie de administrador supremo. El sympromnemon era un funcionario adjunto al Promnemon. Y, por fin, el Hieromnemon tenía las mismas funciones que los Pontífices Romanos. Era el depositario de los archivos de los templos, de los libros sagrados, y además, el administrador de los bienes religiosos.”21 Los escribas hebreos, egipcios y griegos constituyen los primeros indicios de la función notarial antes del imperio romano, en el cual la escribanía se desenvolvió hasta ser objeto de regulación de las grandiosas normas del Derecho Romano. 1.2. DESARROLLO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL 1.2.1. DERECHO ROMANO. 1.2.1.1. ORIGEN JURISDICCIONAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. En Roma la necesidad de brindar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas y de afirmarlas mediante la autenticación tuvo su origen en el ámbito judicial, a través de figuras procesales que se resolvieron en las magistraturas. Siguiendo a José Ma. Sanahuja y Soler,22 fueron figuras procesales, en las cuales no existió controversia, que realizaron las funciones legitimadora, legalizadora y autenticadora. Ejemplos de dichas figuras fueron la cessio in iure que consistió en un juicio simulado, en el cual el pseudodemandado confesaba el derecho que favorecía al pseudodemandante, de manera que no se dictaba sentencia, fue suficiente con la confesión realizada; la confessus pro iudicatio est, establecida para transferir el dominio de una cosa mediante la confesión o allanamiento por parte del transmitente en favor de un pretendido derecho de propiedad reclamado por el 21 Ibídem. pp. 454 y 455. 22 SANAHUJA Y SOLER, José Ma., Op., Cit., pp. 118-120 11 adquirente. Así el magistrado se disponía a confirmar la mencionada confesión a través de una orden confirmatoria llamada addictio; las formulae proeiudiciales cuyo cometido fue dar legalidad a los actos jurídicos de los particulares, es decir a individualizar la norma general al caso concreto. Estas formulas sólo se integraban con la intentio, no había condemnatio para que la formulae fuese otorgada; y la ficta confessio, a través de la cual se suponía el allanamiento del demandado que no asistía a su defensa en juicio. Fueron juicios fingidos en los cuales no existió conflicto; el demandado se allanaba a las pretensiones del demandante y el magistrado dictaba una resolución cuyo valor se equiparó al de una sentencia. Por otro lado, a las magistraturas correspondió la función autenticadora de las relaciones jurídicas redactadas por los escribanos romanos que, como se verá en el siguiente epígrafe, fueron de muy diversas clases. 1.2.1.2. LOS ESCRIBANOS ROMANOS. Colateralmente a las figuras procesales, en Roma, existieron funcionarios encargados de redactar y archivar documentos que eran autenticados en otro momento por la autoridad de la cual dependían; se hallaban “al servicio de determinada autoridad, o bien están relacionados con los medios de prueba”23; pues, por sí, no tenían la atribución de autenticar, trátese de los escribanos. En sus inicios la institución de la escribanía, como otras tantas actividades carentes de importancia para la vida social y económica de Roma, fue desempeñada por esclavos, pues los ciudadanos se ocuparon de la actividad que sustentó la expansión y dominio del imperio romano, o sea, la guerra. Según Froylan Bañuelos Sánchez,24 la fuente de riqueza en Roma se encontró en la guerra y la agricultura, de ahí que el pueblo romano fuese bélico por antonomasia. 23 MENGUAL Y MENGUAL José María, Op., Cit., p. 458. 24 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan, Op., Cit., p. 35. 12 Por ende, dichas actividades estaban reservadas a los ciudadanos romanos, quienes las convirtieron en su principal quehacer. Las ciencias y las artes las desempeñaron los esclavos pues aquellas determinaban la utilidad de éstos. El arte de la escritura, entonces, la desempeño la clase servil. Más tarde, con la constitución de Caracalla, adquirieron la categoría de hombres libres. Y posteriormente al adquirir el carácter de redactores oficiales se erigieron como un cuerpo de clase elevada con presencia en el mismo Imperio. La actividad de la escribanía, por lo tanto, se encontró subordinada a las autoridades, es decir a las magistraturas, las asambleas y organismos de la administración pública que dirigían la vida en Roma; se constituyó como una herramienta coadyuvante de la vida pública. Por ende, el estatus de los escribanos fue elevándose hasta consolidarse como ciudadanos de clase muy alta. Nótese, para los propósitos del presente estudio, el carácter de coadyuvancia o auxilio de los escribanos en el campo jurisdiccional y de la administración pública debido a su natural dependencia con las autoridades a cargo de dichas funciones. No obstante, en Roma, no hubo unidad en la figura de los escribanos, la actividad se desenvolvió entre un sinnúmero de ellos: Escribanos; Tabularii; Scribii; Logographii et censualibus; Tabelionibus et ut protocolia dimitant in chartris; Scriba, librarius; exceptor; actuarius; tabularius; notarius; tabellio; amanuensiis; grafarius; chartularii; cognitor; entre otros. Además la actividad de los escribanos también recayó en otros funcionarios: Clérigos; Subdiáconos; Diáconos; Presbíteros; Próceres y Magnates, etcétera. Dentro de esta diversidad de funcionarios sólo tres de ellos trascendieron la función notarial: Los Notarii; Tabularii; y Tabeliones. Los Notarii fueron funcionarios que tuvieron a su cargo la redacción de las discusiones de las Asambleas y de las resoluciones emitidas por las magistraturas y tribunales militares; se caracterizaron por su peculiar y veloz habilidad en la redacción, pues utilizaron abreviaturas formadas por las primeras letras de las palabras, denominadas siglas; y también se valieron de signos. Al conjunto de abreviaturas y signos se les conoció como notas. De ahí el nombre de Notarii. 13 Por otro lado, los Tabularii fueron empleados del Estado que tuvieron a su cargo el censo, la administración de las provincias, el resguardo de documentos y custodia de testamentos. Se caracterizaron por tener la atribución autenticadora, de la cual carecieron las otras clases de escribanos. Tuvieron fe pública respecto a las funciones de censo y entrega de documentos. Posteriormente los Tabularii perdieron prestigio, dando lugar a los Tabeliones quienes se erigieron como la clase de escribanos más importante en el Derecho Romano. Al respecto José María Mengual Y Mengual escribe: “Más tarde esta confianza pública [la de los Tabularios] fue desapareciendoal llegar al periodo de la decadencia económica, en cuyo periodo fueron víctimas de la más desenfrenada presión por parte del Fisco. Desde entonces, para la custodia de los testamentos y para la redacción de los documentos privados, fue preferida otra clase de escritores conocida con el nombre de Tabeliones. También los Tabeliones eran ciudadanos de clases elevadas, siendo el Tabelionato título suficiente para pertenecer a la Curia; es decir, al mayor Consejo ciudadano, incluyéndolos Ulpiano en el foro cerca del archivo público...formando, como todas las artes y profesiones reunidas un Colegio.”25 1.2.1.3. LOS TABELIONES. Según Eduardo Bautista Ponde la actividad del notario encuentra cimientos en la Roma Imperial a través del Tabelion cuyo auge tuvo lugar entre 567 y 675 de la Era cristiana con la legislación de Justiniano en la cual se organizó la función del Tabelion y los requisitos a cumplir por los aspirantes al tabelionato. “Así es sensato razonar, porque es en el código de Justiniano que se reglamentó el documento notarial (4-21-17 año 528 d. C.); los ajustes de principio y orden se 25 MENGUAL Y MENGUAL, José María, Op., Cit., p. 469. 14 captaron en las Novelas XLIV del año 536 y XLVII del año 537, y el valor documental resulta de la Novela LXXIII del año 538”26 Establecido que el Tabelion es el funcionario de donde surge el notario, veamos por qué. De acuerdo con José Ma. Sanahuja Y Soler27 a la desaparición de los juicios simulados mediante los cuales se atribuía la autenticación, surgió la constancia judicial o ratificación o aprobación judicial de la voluntad que consistió en un acto de jurisdicción voluntaria cuyo propósito fue dotar de autenticidad a los actos de los particulares siempre y cuando en ellos se observasen los requisitos previstos en la ley. Y éste último punto constituye el ápice del desarrollo de la actividad del tabelión quien sucede al Tabulario y es el antecesor del notario porque a los Tabeliones se les encomendó la redacción de los actos privados a fin de que cumplieran con los requisitos legales, con las formas rigoristas y pudieran obtener la ratificación del magistrado. Los documentos redactados por los Tabeliones se conocieron con el nombre de instrumenta publica confecta (documentos públicos confeccionados por Tabeliones) cuyo peculiar valor fue mayor al de los documentos privados, pues estaban dotados de todas las solemnidades previstas en ley; Sin embargo no tuvieron el mismo valor que el de los documentos públicos ya que la fuerza y fe pública de que gozaban éstos últimos las adquirían por la aprobación del magistrado. Ahora bien, los Tabeliones fueron jurisconsultos que se encargaron de la asesoría jurídica de los ciudadanos romanos y de la redacción de los actos tanto judiciales como no judiciales. Más tarde, apunta Froylan Bañuelos Sánchez,28 con la constitución de Caracalla el derecho se extendió a todo el imperio de tal suerte que la actividad de los jurisconsultos se duplicó lo que trajo consigo la división de 26 BAUTISTA PONDE, Eduardo, Tríptico Notarial. Naturaleza jurídica de la fe notarial. Fe de individualización y no fe de conocimiento. El notario no es un funcionario público. Ed., De Palma, Buenos Aires, 1977, p. 232. 27 SANAHUJA Y SOLER, José Ma., Op., Cit., p. 124. 28 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan, Op., Cit., pp. 30-36. 15 éstos; por un lado, los Advocati o Causadici se encargaron de redactar las resoluciones emitidas por las magistraturas; y, por el otro, los Pragmaticii o Tabeliones fueron redactores de los actos y contratos de la vida civil. La actividad profesional del notario encuentra fundamento en la figura del Tabelion pues éste fue conocedor del derecho; aptitud que le permitió brindar legalidad a los actos de los particulares, los cuales se encargó de redactar y adecuar a los requisitos legales con el objeto de conseguir la normal producción de efectos en el ámbito jurídico. El Tabelion no fue un funcionario del Estado, ni un autenticador, ni sus documentos fueron considerados públicos; fue una figura surgida de las relaciones sociales, en las transacciones de los particulares que demandaron juridicidad para asegurar su cumplimiento. 1.2.2. DERECHO ESPAÑOL. “El saqueo de Roma por Alarico, en 410, y la muerte de San Agustín en 430, marcan el comienzo de las tinieblas medievales. Casi por espacio de quinientos años la civilización permaneció a la defensiva, y sólo muy difícilmente logro preservar de aquella ola de barbarie los restos de cultura clásica.”29 Y el Derecho no fue la excepción. Siguiendo a José Ma. Sanahuja Y Soler,30 las leyes romanas fueron sustituidas por un sinnúmero de leyes, tantas, como localidades fueron forjándose al mando de los señores feudales y de la iglesia. Así pues, la actividad notarial quedó en manos de éstos últimos. Los señores feudales (barones y condes) adquirieron la facultad de nombrar a los notarios y surgió un notariado eclesiástico debido a que en esta época los hombres cultos eran los sacerdotes. 29 Cfr. BAKER, A. E., Iniciación a la Filosofía, Ed., Editorial Ercilla, Santiago de Chile, 1935, p. 61. 30 SANAHUJA Y SOLER, José Ma., Op., Cit., pp. 127, 128 y sigs. 16 Esta época, considera Froylan Bañuelos Sánchez,31 es oscura para la historia del derecho notarial pues no hay progreso alguno en la materia. Hasta las leyes visigóticas y el Fuero Juzgo en España se contienen referencias en la materia. No obstante para el primero de los autores en cita, en el siglo XIII resurgió el Derecho Romano con lo cual se retomaron los procesos aparentes y la ratificación judicial, mezclándose con las figuras del notariado feudal y del notariado eclesiástico; de manera que para el final de esta época se considera la actividad del notario como un cargo público. En este devenir histórico nace la escuela del notariado en Bolonia, institución que consolidó el conocimiento, hasta ese entonces, de la actividad notarial, tratando de establecer un método de conocimiento para la obtención de conclusiones válidas en el estudio de la función notarial, considerando que tiene un objeto de conocimiento particular dentro del Derecho; surge así una ciencia de notaría, la cual se expone en las obras (Summa Artis Notariae, Summa Rolandina, Tractus Notariae) del máximo representante de esta escuela, Rolandino Passagiero, notario y profesor de Bolonia hacia el año 1234. De manera genérica, sintetiza José María Mengual y Mengual,32 en esta época la función notarial va adquiriendo rasgos propios a través de la organización que se establece en ordenamientos jurídicos y del desarrollo de una ciencia notarial, p. ej.- Código de Teodorico (en Italia) promulgado en el año 500 después de Jesucristo; en las capitulares de Carlomagno; las obras de Rolandino Pasagiero. Sin embargo la confirmación de la función notarial hallase en el Fuero Juzgo; Fuero Viejo de Castilla; Fuero Real; y Leyes de las Siete Partidas. Vemos que durante la edad media, la función notarial fue restringida a una figura de corte eclesiástico que no trascendió. Por el contrario, el carácter social 31 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan, Op., Cit., p. 69. 32 MENGUAL Y MENGUAL, José María, Op., Cit., pp. 507-510 17 de la función notarial, trajo consigo la reaparición de figuras del Derecho Romano que habían sido olvidadas. Es realmente en la etapa final de ésta época donde se comienza a reorganizar la función notarial; en Bolonia, con una ciencia de notaria; y en España con ordenamientos jurídicos como el Fuero Real, primer código que legisla sobre notariado, promulgado en 1255 por Alfonso X “El Sabio”;y el Código de las Siete Partidas publicado en 1265. A decir de José Ma. Sanahuja y Soler, en Castilla el Fuero Real y Las Partidas “instituyeron el Notariado como función pública...Los títulos 16 y 17 de la Partida 3a consideran a los escribanos como auxiliares de la justicia... los dos referidos cuerpos legales junto con el Ordenamiento de Alcalá,...regulan la actuación notarial con bases que han sido el sostén de la Institución hasta la ley de 1862.”33 Para autores como José María Mengual y Mengual el Código de las Siete Partidas es el ordenamiento más importante en materia notarial durante la Edad Media: “en él se concede a la personalidad del Escribano una misión importantísima: la de instrumentar. Y fueron sus disposiciones tan acertadas y de tanta importancia y trascendencia en materia de Derecho Notarial, que se aceptaron por las colonias americanas españolas, aún después de convertirse en nacionalidades independientes de la madre patria...En la ley 7a, titulo IX de la Partida II se define a los Notarios, diciendo `que son los que escriben las notas, cartas privilegios del Rey o su canciller´... en la ley 1a titulo 19, de la partida 3a define [al escribano] diciendo: `Que Escribano es home que es sabidor de escribir´...`Unos que escriben los privilegios, cartas y actos del Rey, y otros, que se llaman públicos, que escriben las de venta, compra, condiciones y pactos que los hombres ponen entre sí.´”34 33 SANAHUJA Y SOLER, José Ma., Op., Cit., p. 135. 34 MENGUAL Y MENGUAL, José María, Op., Cit., p. 520 y 521 18 Es decir, el Código de las Siete Partidas es tan importante porque en él se establece una regulación sistemática de la figura del Escribano. La partida tercera denominada “De los Escribanos, de cuantas clases son y qué utilidad resulta de su oficio cuando los ejecutan lealmente,” contiene las disposiciones que rigieron la vida de la escribanía en España a finales de la Edad Media. Y no sólo en España sino también en los territorios dominados por esa nación, entre ellos, la Nueva España. A partir de este Escribano que introdujo el Código de las Siete Partidas se confirmó la función notarial como una función pública consistente en capturar, mediante la redacción en documentos, las situaciones sociales de tipo jurídico, fuesen del Rey o de los particulares. La función notarial fue considerada un oficio público a cargo de distintas clases de escribanos que al efecto estableció el mismo Código de las Siete Partidas. Dentro de los criterios de clasificación de los escribanos, cabe hacer énfasis, para los propósitos de este estudio, en el que los agrupa por razón del tribunal donde servían, y dentro de éstos a los de diligencias, ya que la figura del Escribano en la Nueva España, y en el México independiente, quedó controlada de manera genérica por la administración de justicia. En cuanto a la diversidad de escribanos sólo mencionaremos a los de número, que a diferencia de los escribanos de reinos (facultados para ejercer su función en todo el territorio del monarca que los había designado), tuvieron jurisdicción en el lugar específico donde desempeñaban su función, circunstancia que los multiplicó rápidamente e hizo sencillo su nombramiento. Lo importante de esta clase de escribanos es que de ellos surgió la enajenación de oficios como un padecimiento de la función notarial, pues cualquier persona pudo adquirir el oficio y negociar con el mismo. 1.2.3. DERECHO FRANCÉS. 1.2.3.1. LEY 25 DE VENTOSO DEL AÑO XI. Esta ley, producto de la revolución francesa, rigió en Francia a partir del 16 de marzo de 1803 y hasta el 2 de noviembre de 1943. Su rasgo fundamental fue 19 conceptuar al notario como funcionario público. Este carácter, según Eduardo Bautista Ponde35 fue consecuencia fatal de la ideología funcionarista y centralizadora de la época; así como del ímpetu revolucionario, constructivo y liberal que, en el ámbito notarial, desapareció al gremio, sustituyéndolo por la figura de un notario homologado a un funcionario público. En el mismo sentido escribe José Ma. Sanahuja y Soler: “Su característica esencial [de la Ley 25 de Ventoso] es la diferenciación del Notariado como Magistratura pública, distinta de los Tribunales de Justicia, y como una emanación del Poder ejecutivo del Estado.”36 Por su parte Ignacio M. Allende,37 al esbozar los rasgos que caracterizaron al notario después de la revolución francesa, establece que antes de la Ley 25 de Ventoso del año XI, el notario era un funcionario equiparable al juzgador; consejero imparcial de las partes en un negocio; dador de autenticidad y “fuerza de juicio” a los actos en los que intervino mediante la redacción de un documento; su actuación fue preventiva de conflictos; resguardó los documentos por él redactados; y su actividad se desenvolvió en el campo de la tranquilidad no del conflicto. Por lo tanto, vemos que las características que poseía el notario al término de la revolución francesa le atribuyen una fisonomía semejante al notario como lo conocemos hoy en día. Tales caracteres culminaron en la Ley 25 de Ventoso del año XII y a su gran aportación: erigir al notario como protagonista de la actividad estatal, convirtiéndolo en funcionario público. 35 BAUTISTA PONDE, Eduardo, Op., Cit., pp.258-270 36 SANAHUJA Y SOLER, José Ma., Op., Cit., p. 134. 37 ALLENDE, Ignacio M., Op., Cit., p. 34. 20 1.3. ORÍGEN Y DESARROLLO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL EN MÉXICO. En el México prehispánico encontramos vestigios de una incipiente función notarial que se vislumbró en un personaje conocido con el nombre de Tlacuilo, cuya actividad pictográfica dejó constancia de diversos sucesos de la civilización azteca. En este sentido escribe Bernardo Pérez Fernández del Castillo: “La práctica en la redacción de contratos, relación de hechos y sus conocimientos legales, los habilitaba para confeccionar documentos y asesorar a los contratantes cuando se necesitaba concertar una operación, sin tener el carácter de fucionarios, ni de fedatarios...El tlacuilo, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos, por medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos de una manera creíble.”38 La función notarial fue traída al continente americano por los conquistadores españoles bajo la figura del escribano. Las expediciones contaban con uno de ellos para redactar la actividad de la navegación. De manera que las primeras actuaciones del escribano en América, las representan, la toma de posesión de los nuevos territorios; las interpelaciones para someterse a los conquistadores; y el establecimiento de ciudades. Por ejemplo: “la toma de posesión, en nombre de los Reyes Católicos, de la isla de Guanahani... [Ante el escribano Rodrigo de Escobedo, y] el requerimiento que, por medio del escribano Diego Godoy, hizo el conquistador [Hernán Cortes] a los indios mayas que se hallaban asentados en los márgenes del río Grijalva, a fin de que se sometieran.”39 Una vez que los españoles asumieron el dominio de las nuevas tierras, en ellas impusieron las leyes de Castilla. Éstas comprendieron Las Siete Partidas que, con su ley tercera, regularon a la escribanía en América. También se dictaron cédulas, provisiones y ordenanzas que al paso del tiempo se agruparon en la 38 PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Orígenes e Historia del Notariado en México, 4a., ed., Ed., Porrúa, México, 2009, p. 65. 39 PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, 14a. ed., Ed. Porrúa, México, 2005, pp. 13 y 15. 21 Recopilación de las leyes de Indias (ordenamiento aprobado y promulgado por el rey Carlos II el 19de mayo de 1680). Éstas, por su parte, establecieron a la escribanía como un oficio vendible y renunciable. Así, la escribanía como oficio público vendible y renunciable, paso a la época de México como nación independiente, inmersa en la administración de justicia, a manera de la legislación española. Los escribanos surgidos en esta etapa fueron homologados a los escribanos de diligencias de España, quienes además de ejercer su actividad como escribano se desempeñaban como secretarios en los tribunales civiles y criminales, de tal modo que, la escribanía en México, se rigió por disposiciones emanadas de los órganos del poder judicial para regular la administración de justicia, léase Secretaria de Justicia o bien la Suprema Corte de Justicia. Por ejemplo: LA CIRCULAR DE LA SECRETARIA DE JUSTICIA DE 1o DE AGOSTO DE 1831 indica lo siguiente respecto a los requisitos para obtener el título de escribano: “El depósito de la fe pública que hace en los que obtienen título de escribanos, exige de ellos un fondo de instrucción práctica, y una muy acreditada probidad en sus costumbres, como que su ministerio tiene por objeto autorizar, asegurar y guardar los secretos y derechos e intereses más importantes de los ciudadanos; y las funciones más serias y augustas de los magistrados encargados de la administración y orden público.”40 En la estructura de la administración de justicia fue imprescindible el escribano, por tal razón la legislación destinada a organizar a los tribunales también reguló y organizó a la escribanía, entre otras, sobre la forma de obtener el título de escribano; los requisitos para tal efecto; y las referentes a la determinación del número de escribanos en los tribunales. Por ejemplo: la ley para el arreglo provisional de la administración de justicia en los tribunales y juzgados del fuero común de 23 de mayo de 1837; las bases orgánicas de la República 40 PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Orígenes e Historia del Notariado en México, Op., cit., p. 181. 22 Mexicana de 14 junio de 1843; y la ley para el arreglo de la administración de justicia en los tribunales y juzgados del fuero común de 1853. Más tarde durante el segundo imperio en México (1864-1867) cuya forma de gobierno fue centralista se expidió la primera ley del notariado distinta de las leyes que regularon la administración de justicia: Se trata de la LEY ORGÁNICA DEL NOTARIADO Y DEL OFICIO DE ESCRIBANO DE 21 DE DICIEMBRE DE 1865 PROMULGADA POR MAXIMILIANO DE HABSBURGO. El origen del notario como lo concebimos actualmente lo encontramos en ésta ley ya que distinguió entre notario y escribano en los términos siguientes: “ART. 1o El Notario Público es un funcionario revestido por el Soberano de la fe pública para extender y autorizar las escrituras de los actos y contratos inter vivos o mortis causa. ART. 76. El Escribano es un funcionario Revestido de la Fe Pública para autorizar, en los casos y forma que determine la ley, los actos y diligencias judiciales.”41 A pesar de la separación entre la función notarial y la administración de justicia no se desligó totalmente pues en cuanto al régimen disciplinario, eran los órganos judiciales, tribunales y jueces, los que tenían la facultad de imponer sanciones. La segunda ley del notariado fue la LEY ÓRGANICA DE NOTARIOS Y ACTUARIOS DEL DISTRITO FEDERAL DE 29 DE MAYO 1867 PROMULGADA POR BENITO JUÁREZ. “[Ésta ley] 1.Termino con la venta de notarias; 2. Separó la actuación del notario y la del secretario del juzgado; y 3. Sustituyo el signo por el sello notarial...Definió al notario como el `funcionario establecido para reducir a instrumento público los actos, los contratos y últimas voluntades en los casos que las leyes lo prevengan o lo permitan´ (Art. 2o). Y al actuario como el funcionario que interviene en materia judicial, ya sea para autorizar las providencias de los jueces o arbitradores o para practicar las diligencias necesarias (Art. 3)... “42 41 Ibídem., p. 203. 42 Ibídem., pp. 205-207. 23 Del mismo modo que en la ley de 1865 hubo injerencia del Tribunal Superior, en la regulación de la función notarial. Éste órgano calificaba, por ejemplo, la documentación presentada por los interesados en realizar los exámenes para obtener el título de notario o actuario, es decir, a través de una declaración de haberse cumplido con los requisitos establecidos en la ley se expedía una cédula de admisión para el examen ante la corporación de escribanos, aprobado el examen se daba una certificación para sustentar el segundo examen ante el Tribunal Superior. De aprobar este segundo examen se expedía certificación para solicitar al supremo gobierno la expedición del Fiat (hágase en latín) actualmente patente. A partir de estas legislaciones que regularon de manera independiente a la función notarial se distinguieron dos actividades, anteriormente a cargo de un escribano, para ser desempeñadas por dos funcionarios, el notario y el escribano o actuario: se trata, por un lado de la instrumentación de actos privados, y por el otro, de la instrumentación de actos judiciales. De este modo se estableció una separación de la actividad del notario frente a la administración de justicia. El tercer ordenamiento trascendente para la estructura de la función notarial lo encontramos en la LEY DEL NOTARIADO DE 1901 PROMULGADA POR PORFIRIO DIAZ EL 19 DE DICIEMBRE DE 1901. Esta disposición jurídica reguló sistemáticamente al Notariado mexicano ante una necesidad de ordenar y establecer en un dispositivo legal los principios que le dieran fundamento en una época en la cual se vislumbraba al Estado hacia la modernidad. En ese contexto histórico la mayor preocupación, respecto a la función notarial, fue reafirmarla como una institución de derecho público y al notario como un funcionario público. Así se lee en la comunicación con que fue enviada la iniciativa de Ley sobre el Notariado, por el licenciado Justino Fernández, Secretario de Estado y del Despacho de Justicia e Instrucción Pública, el once de noviembre de 1901, a la cámara de diputados. Para efectos ilustrativos a continuación se transcribe un extracto de dicha comunicación: 24 “Por acuerdo del C. Presidente de la República, tengo la satisfacción de remitir a esa H. Cámara de Diputados, la iniciativa de Ley sobre Notariado en el Distrito y Territorios Federales. No cabe duda sobre que la situación del Notariado es anómala y además equívoca, porque fluctúa entre conceptos de libertad profesional, y, a la vez, de orden público, propios del Estado. A esto hay que agregar los vicios por un lado, y las trabas por el otro, que presentan las leyes actuales, dictadas para épocas y condiciones que difieren enormemente de las que después han sobrevenido como una consecuencia necesaria del desenvolvimiento social. Por estos motivos se hace apremiante reformar las leyes que rigen al notariado, restituyendo a éste en la condición jurídica que debe tener como institución de derecho público. A tal efecto obedece la presente iniciativa... La fe pública no es, no puede ser más que un atributo del Estado, supuesto que es una manifestación de derecho aplicada a la validez y credibilidad de actos concernientes a la vida civil; por esta razón, el individuo que conforme a la ley hace constar esos actos, que los reviste de solemnidad y les da fe pública, no hace otra cosa que obrar en nombre del Estado, ejercer una función de éste y es, por lo tanto, un funcionario público... La idea de que el Notariado constituye una función de orden público, es la base en que descansa una iniciativa que tengo la honra de remitir a esa H. Cámara de Diputados. Sus preceptos son la consecuencia más o menos próxima deesa idea. Así se explica que el Notario debe, aparte de su título científico obtener nombramiento del Poder Ejecutivo de la Unión; que el cargo de Notario esté vigilado por el Gobierno y sujeto a éste; que como toda función deba estar limitada a las necesidades sociales que las reclaman, y también que la que al Notario corresponde deba limitarse, por lo que respecta al número de los individuos que la desempeñen, a las exigencias de la localidad en que actúen...” La ley en comento, además, creó el Archivo General de Notarías y definió al notario en su artículo doce como: “... el funcionario que tiene fe pública para hacer constar conforme a las leyes, los actos que según éstas deben ser autorizados por él; que deposita escritas y firmadas en el protocolo, las actas notariales de dichos actos, juntamente con los documentos que para su guarda o depósito presenten los interesados, y expide de aquéllas y éstas las copias que legalmente puedan darse.”43 43 PASCUAL GARCÍA, Francisco, Nuevas Leyes del Distrito y Territorios Federales, (Colección de Códigos y Leyes Federales), Ed., Herrero Hermanos Editores, México, 1904, pp. 7-9. 25 La dirección del Notariado quedó a cargo del Ejecutivo a través de la Secretaría de Justicia, por ejemplo, ante ésta debía registrarse el nombramiento de notario y otorgar la protesta de ley; es decir, a pesar de la separación de la función notarial de la administración de justicia sigue interviniendo el órgano judicial, hasta la extinción de la Secretaría de Justicia en 1917, quedando el notariado a cargo del Gobierno del Distrito Federal. Posteriormente, aparecieron la Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios Federales publicada el 23 de enero de 1932; la Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios publicada el 23 de febrero de 1946; la ley del Notariado para el Distrito Federal publicada el 8 de enero de 1980; y, finalmente la Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada el 28 de marzo de 2000 y que actualmente rige al notariado en el Distrito Federal. A partir de ésta se establecieron los principios regulatorios de la función notarial, entre los cuales se encuentra el que es objeto del presente estudio: “la función notarial auxiliar de la administración de justicia”. A lo largo de este capítulo hemos disertado sobre el origen social que caracteriza a la función notarial, concibiéndola como una manifestación de la realidad que responde a una necesidad de certidumbre, veracidad y seguridad de las relaciones jurídicas, para garantizar los efectos que puedan producir. Hemos visto que el fenómeno de la función notarial surgió de manera incipiente en las primeras civilizaciones, a través de la palabra jurada y actos solemnes o sacramentales, arraigándose apresuradamente en el complejo devenir social y, por ende, transformándose rápidamente en formas cada vez mas estructuradas y más eficaces, sobre todo con la aparición de la escritura, con la cual adquirió un carácter documental. La función notarial, pues, construyó sus cimientos en la redacción de documentos a través de los escribanos hebreos, egipcios, griegos y romanos, sobre todo, entre estos últimos, donde tuvo gran auge e importante evolución como institución no solamente social sino jurídica. Fue regulada por las principales legislaciones romanas y estudiada por los jurisconsultos y pensadores más 26 importantes, por ejemplo, en las novelas de Justiniano y las constituciones de León el Filosofo y Caracalla mediante las cuales adquirió unidad y sistema. Desde entonces la función notarial se mantuvo en constante evolución hasta ser considerada a finales de la Edad Media como una función pública, ciencia y arte que merecía ser explorada y desarrollada por medio de la investigación y el conocimiento científico. Entonces floreció la “ciencia de notaria” en Italia con su mayor representante Rolandino Passagiero. La función notarial fue materia de regulación de legislaciones importantísimas en la historia del Derecho, desde la Ley de las XII tablas, pasando por las novelas de Justiniano hasta los ordenamientos jurídicos españoles y franceses, como lo fueron el Fuero Real y Código de las Siete Partidas y la ley 25 de Ventoso del año XI, respectivamente, en cuyos textos se describe, fenomenológicamente, a la función notarial como una función pública consistente en la redacción de escritos que documentarían las relaciones jurídicas en aras de conseguir fijeza, certeza y veracidad de su existencia. Así, es como a través del Derecho Español llega esta institución jurídica a territorios americanos, a la entonces Nueva España, con la figura de la escribanía, para documentar las tomas de posesión de las nuevas tierras declaradas propiedad de la corona española por designio divino en las bulas interpapapales. Por lo tanto, en la Nueva España se erige la función notarial como un oficio público inserto dentro de los órganos de la administración de justicia y al servicio de éstos y del Rey bajo la regulación del Código de las Siete Partidas; y, paulatinamente, bajo la legislación que fue apareciendo en los territorios conquistados para el regulamiento de la administración de justicia y posteriormente en legislaciones independientes destinadas a regular la función notarial. Dentro de las legislaciones que regularon a la función notarial de manera independiente, cabe destacar la Ley del Notariado de 1901 pues a partir de ella se afirmó como una función pública a cargo del poder ejecutivo, consistente en la dación de fe pública a las relaciones jurídicas. A partir de esta ley y durante más de un siglo se ha regulado a la función notarial, en las cuatro leyes que en ese 27 periodo han surgido (l1932; 1946; 1980 y 2000), con un doble carácter: como una función pública y una actividad profesional encargada de la instrumentación de relaciones jurídicas. No obstante, en la legislación del año 2000 se introdujeron los principios regulatorios e interpretativos de la función notarial entre los cuales se encuentra el que es materia del presente discurso, es decir, el principio de la función notarial auxiliar de la administración de justicia. 28 CAPÍTULO 2. MARCO TEÓRICO. 2.1. EL ESTADO. 2.1.1. CONCEPTO. Podemos analizar el concepto Estado desde su comprehensión o mirándolo desde su extensión; es decir, estudiar al concepto por su contenido, o bien, por la amplitud de individuos que realizan dicho contenido. Para los propósitos de nuestra disertación prescindiremos de la extensión para tratar de exponer la comprehensión del concepto Estado; hecho que sea, estaremos en posibilidad de definirlo, o sea, de desarrollar con exactitud las notas que lo componen. Expongamos algunos conceptos del término Estado: “El Estado es una parte de la sociedad humana, asentada sobre un territorio jurídicamente organizado, bajo la forma de un gobierno independiente que se propone la realización de aquellos fines, que se determinan de acuerdo con sus condiciones históricas.”44 “...El Estado es: 1. Una sociedad humana, 2. Establecida permanentemente en un territorio, 3. Regida por un poder supremo, 4. Bajo un orden jurídico, 5. Y que tiende a la realización de los valores individuales y sociales de la persona humana...”45 “...Se acepta generalmente, que el Estado es un conjunto de hombres, asentados en un territorio determinado y organizados jurídicamente. De ello se advierte que el Estado está formado de tres elementos: población, territorio y 44 SERRA ROJAS, Andrés, Teoría del Estado, 15a. ed., Ed. Porrúa, México, 2000, p. 187. 45 GONZALEZ URIBE. Héctor, Teoría Política,
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