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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN ORDEN DE APREHENSIÓN EN EL MARCO DE LA REFORMA JUDICIAL Y SU CONSECUENCIA EN LA ESFERA JURÍDICA DE LOS GOBERNADOS RELACIONADO CON LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA SEMINARIO CURRICULAR QUE PARA OBTENER EL TÌTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA JESÚS DANIEL MIRANDA MÁRQUEZ Asesor: LIC. MAURICIO RODEA CANO JUNIO DE 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A Dios, que con su ayuda, todo es posible. A mi Mamá, por su gran amor, compresión y apoyo incondicional. A mi hermano, que gracias a su compañía fue parte fundamental para el logro de este objetivo. A la Universidad Nacional, con profundo agradecimiento a esta noble y gran Institución, ayudándome a lograr una de mis metas que me he trazado en la vida. A mis Maestros, con todo mi respeto y admiración, que gracias a su noble actividad, paciencia y conocimientos impartidos, pude lograr esta meta. A mis amigos, por su compañía, respaldo, solidaridad y sobre todo por brindarme su amistad. A mis Familiares, A mi abuela Esperanza; a mis tíos: Martin, Verónica, Araceli, Gilberto, María Esther, Susana y Juan; a mis primos: Martín, Alejandra, Violeta, Gilberto, Frank y Damara. A todos ustedes gracias por sus consejos, apoyo y motivación. ÍNDICE Página RESUMEN ............................................................................................................................ 1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 2 CAPÍTULO I. CONCEPTOS GENERALES 1. Estado ............................................................................................................................... 6 2. Ser Humano ..................................................................................................................... 8 3. Libertad Personal ......................................................................................................... 10 4. Seguridad Jurídica ...................................................................................................... 12 5. Orden de Aprehensión ................................................................................................ 13 CAPÍTULO II. REQUISITOS ESTABLECIDOS EN ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DIVERSOS AL ARTÍCULO DIECISÉIS PÁRRAFO SEGUNDO PARA OBSEQUIAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN Y SU RELACIÓN CON LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA 1.Consideraciones…………………………………………………………………………………………………………..18 2. Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ....... 18 3. Artículos 5,6,7,8 y 9 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos …………………………………………………………………...................................................19 4. Artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ... 20 5. Artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ... 20 6. Artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos .... 21 7. Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ..... 24 8. Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ... 25 9. Artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ... 25 10. Artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos .. 26 11. Artículos 22 y 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ...................................................................................................................... 27 12. Artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ………………………………………………………………………………………………………………………………………….27 CAPÍTULO III. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA LIBRAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN DE ACUERDO AL TEXTO ORIGINAL DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1917, Y LAS REFORMAS REALIZADAS AL MISMO TEXTO EN LOS AÑOS DE 1993 Y 1999. 1.Requisitos para librar una orden de aprehensión de conformidad con el texto original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 .......................................................................................................................................... 29 2. Texto del artículo 16 párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos conforme a la reforma acontecida en el año 1993 .......................................................................................................................................... 32 3.Reforma a los requisitos inscritos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para librar una orden de aprehensión acaecida en el año de 1999 ................................................................................................................................. 39 CAPÍTULO IV. ANÁLISIS DEL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CONFORME A SU TEXTO VIGENTE, DERIVADO DE LA REFORMA ACAECIDA EL 8 DE JUNIO DE 2008. 1. Análisis de los requisitos para librar una orden de aprehensión establecidos en el párrafo segundo del artículo dieciséis de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos conforme a su texto vigente .................................... 41 CONCLUSIONES ............................................................................................................ 48 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 53 1 RESUMEN Las actual reforma a la Constitución General de la República en materia de Justicia Penal, ha modificado, entre otros artículos relacionados con la seguridad pública, la procuración y administración de justicia, el artículo dieciséis párrafo segundo, ubicado en el capítulo conocido como las garantías individuales o parte dogmática, de donde se desprende los ahora requisitos que se deben colmar para que el órgano jurisdiccional se encuentre en aptitud de obsequiar o negar una orden de aprehensión. El mencionado acto de autoridad, sus actuales requisitos y su relación con la garantía de seguridad jurídica a favor de los gobernados, es el tema central que será analizado en el presente trabajo, cuya finalidad será discernir si el actual texto constitucional que regula la orden de aprehensión está en consonancia con la garantía de seguridad jurídica y el Estado de Derecho, o por el contrario, si existe un menoscabo a la mencionada garantía individual dando paso a un Estado Autoritario. 2 INTRODUCIÓN Las actuales reformas al sistema de seguridad pública y justicia penal que fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de julio del año dos mil ocho surgen, a decir del ejecutivofederal, como una respuesta al alto nivel de impunidad e inseguridad que actualmente se viven en el Estado Mexicano, amén de instrumentar un procedimiento penal acusatorio e implantar la igualdad procesal de las partes. Como consecuencia de lo anterior fueron reformados los artículos constitucionales relacionados con la seguridad pública, la procuración de justicia y el sistema judicial a saber: los artículos 16,17,18,19,20,21,22,73,115 y 123, mismos que sentaran las bases para la emisión de una nueva legislación en nuestro país. El presente trabajo sólo analizará un párrafo de solo uno de los anteriores artículos mencionados, siendo este el segundo párrafo del artículo dieciséis constitucional, que regula el acto de autoridad denominado la orden de aprehensión, acto de molestia y afectación que incide en la esfera jurídica del gobernado y que es normado por la ley suprema que le impone ciertos requisitos sin los cuales no puede librarse, con la finalidad de proteger la libertad personal de todo individuo que se encuentre dentro del territorio nacional. La orden de aprehensión, es uno de los actos de autoridad de gran trascendencia dentro del inicio del proceso penal, y ha incluido dentro de su texto que lo norma diversos conceptos que no pocas veces han confundido a los penalistas o han sido aplicados e interpretados de distintas maneras por los servidores públicos de las áreas de procuración y administración de justicia, ello es porque ha sufrido a lo largo de la vigencia de la Constitución Federal de 1917 diversas modificaciones en los requisitos que se deben colmar para obsequiar o negar el acto de autoridad en estudio, y tales requisitos han sido definidos por las leyes secundarias de los Estados de la República de diversas maneras, todo lo anterior en perjuicio del gobernado y de su garantía de seguridad jurídica. 3 El ahora reformado texto del párrafo segundo del artículo dieciséis de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo sucesivo CPEUM), nuevamente abre el debate sobre la interpretación y alcance de los nuevos requisitos para librar o negar una orden de aprehensión, ya que se encuentran inmersos dentro del texto conceptos diferentes, que dividen nuevamente a la comunidad jurídica sobre lo conveniente o inconveniente de la reforma judicial, dejando al gobernado en una situación de confusión y de inseguridad jurídica, por ello es responsabilidad de las legislaturas locales, estudiosos del derecho penal y los encargados de las instituciones de procuración y administración de justicia delimitar bien los alcances de los nuevos requisitos constitucionales que se deben colmar para que la orden de aprehensión sea acorde con las garantías de seguridad jurídica previstas en distintos artículos constitucionales al dieciséis, los derechos humanos y el Estado democrático de derecho. Por lo anterior cobra relevancia y trascendencia el estudio crítico de la orden de captura, ya que de una simple lectura se puede percatar (y esa fue la finalidad de la reforma) la simplificación de los requisitos del mencionado acto de autoridad, en comparación a las exigencias que le precedieron, sin embargo es conveniente analizarlos y compararlos para estar en aptitud de llegar a una conclusión sobre la conveniencia o no del texto reformado y poder proponer cambios para que permitan fortalecer las garantías individuales de los gobernados y detectar a tiempo cualquier indicio de arbitrariedad, menoscabo de garantías y abuso de la pretensión punitiva que conlleven a un Estado Autoritario, que se traduzca en una legalidad a modo y sin respeto a los derechos humanos. Por lo planteado en los apartados anteriores el objetivo del presente trabajo será analizar las reformas al segundo párrafo del artículo dieciséis que será comparada con los textos precedentes que han regulado la figura jurídica en estudio durante la vigencia de la CPEUM de 1917, los demás artículos constitucionales que tengan relación con la garantía de seguridad jurídica y con los principios generales del derecho penal. Lo anterior permitirá delimitar bien el tema del presente trabajo, al enfocarnos al estudio concreto de la orden de aprehensión, que será estudiada 4 con un enfoque comparativo y un método deductivo, ya que al ser nueva la reforma constitucional todavía no se ajusta la legislación procesal penal de las entidades federativas al texto reformado y como consecuencia de lo anterior existe escasa doctrina al respecto, sin embargo, es suficiente para los fines del presente trabajo, sustentar la investigación en el análisis de las garantías de seguridad jurídica que se encuentran en el capítulo de la CPEUM denominado de las garantías individuales o parte dogmática, en los textos constitucionales que otrora regularon el acto de autoridad en estudio, la doctrina que haya sobre la garantía de seguridad jurídica en lo general y la orden de aprehensión en lo particular, así como el estudio mismo del actual texto constitucional. Ahora bien, para el desarrollo completo del presente trabajo, el mismo estará compuesto por cuatro capítulos. El primero de ellos será destinado para conceptos generales, conceptos que serán manejados de manera sucinta pero definidos con rigor académico, puesto que de los mismos se pueden derivar trabajos de investigación exhaustivos que excederán por mucho el objetivo del presente trabajo, tal es el caso de la definición de Estado, ser humano o libertad, por citar algunos ejemplos; luego entonces los conceptos que serán mencionados, concurrirán con la finalidad de relacionar dichos conceptos con el acto de autoridad que será la parte medular del presente trabajo. El segundo capítulo será destinado al análisis de la garantía de seguridad jurídica contenida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, analizando artículos distintos al segundo párrafo del numeral dieciséis, con la finalidad de discernir si el antes mencionado artículo esta en armonía con los demás artículos restantes, que también tienen la función de limitar la arbitrariedad del poder punitivo del Estado. Una vez establecido lo anterior, en el capítulo tercero, se estudiaran, los requisitos que exigía el texto original de la CPEUM de 1917 para ordenar la captura (aprehensión) de un sujeto determinado, así como las reformas que sufrió el texto constitucional en los años de 1993 y 1999, los motivos que se adujeron para realizar las mencionadas reformas así como realizar una comparación de los 5 requisitos que se exigían en una y otra reforma, lo anterior para estar en aptitud de efectuar un razonamiento que permita hacer una valoración acerca de lo conveniente o no de las modificaciones al texto constitucional que regula la orden de aprehensión, claro está que al hablar de conveniencia no nos referimos a la conveniencia para un Estado Autoritario, sino a lo que es conveniente para los gobernados, el Estado de Derecho, los derechos humanos y la democracia. El capítulo cuarto, contendrá un análisis de los ahora requisitos constitucionales que se necesitan colmar para que el órgano jurisdiccional este en aptitud o no de obsequiar una orden de aprehensión, tomando en cuenta la exposición de motivos que adujo él Poder Legislativo para llevar a cabo las reformas. Por último, y una vez que se tiene un considerable acervo de información acerca del acto de autoridad en estudio derivado del desarrollo de los capítulos planteados, se estará en aptitud de llegar a plantear los problemas que pueden derivarse en la aplicación de los nuevos requisitos constitucionales que regula la orden de aprehensión y plantear lo positivo o no de la reforma, sobre todo si dicha reforma es un paso más al fortalecimiento del Estado de Derecho o bien se está cediendo espacio a un Estado con desmedida pretensiónpunitiva carente de respeto a los derechos humanos. 6 CAPÍTULO I.- CONCEPTOS GENERALES 1. Estado En un concepto sociológico atribuido a Max Weber, “Por Estado debe entenderse el monopolio de la fuerza legítima”1. Por otra parte Charles Louis Montesquieu en su obra el espíritu de las leyes atribuyo al Estado tres funciones primarias: crear leyes, aplicarlas y resolver los conflictos que se presenten entre los individuos2. Los anteriores conceptos son tan solo un esbozo del abanico de definiciones que se han formulado a la noción de Estado. Se puede identificar en el primer concepto reseñado una de las características más importantes del Estado, que es la de imponer sus determinaciones a través de la coerción física y aun en contra de la voluntad de los gobernados, asimismo las funciones atribuidas por Montesquieu al prenombrado concepto empiezan a dar forma a un Estado representativo y equilibrado, en donde se trata de contrarrestar la concentración del poder en un solo individuo. No se debe soslayar que en el devenir del tiempo las ideas políticas han implantado diversos modelos de Estado, entre ellos, principalmente, el Estado Liberal y el Estado Socialista. En el Estado liberal existen los conceptos de libertad política, derechos individuales así como igualdad jurídica entre los gobernados; bajo la máxima laissez faire-laissez passer (dejar hacer-dejar pasar) el Estado se abstiene de controlar la vida social y deja en manos de los particulares el flujo económico sin ninguna restricción, lo que se conoce como libre mercado. Posteriormente surge la concepción marxista del Estado, y ve en él un instrumento de opresión de las clases privilegiadas sobre las oprimidas y como consecuencia 1 Max Weber, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 41-50. 2 Charles Louis Montesquieu, El espíritu de las leyes, Fondo de Cultura Económica, México, 1985 pp. 44 7 de estas ideas, triunfa la revolución Rusa. Así en 1917 se funda el primer Estado Socialista en la historia, como precedente para instaurar el comunismo. En el Estado socialista hay un férreo control de la vida social, una economía planificada así como un partido único en el poder. En un plano jurídico el Estado es una ficción jurídico-política soberana de una sociedad humana, establecida en un territorio determinado, bajo un régimen de normas, que cuenta con órganos de gobierno que materializan las aspiraciones colectivas mediante actividades concretas que persiguen el bien común. No son pocos los conceptos de diversos autores que tratan de definir lo que es el Estado, sin embargo no profundizaremos en ello, ya que no es el objetivo del presente trabajo, solo basta con mencionar que el Estado como entidad jurídico- política, tiene el monopolio de la violencia legítima, es decir, que el Estado en su actividad de imperio materializada por los órganos de gobierno, es capaz de hacer efectuar sus propias determinaciones de manera coercitiva y aún en contra de la voluntad de los individuos y de entidades jurídico-colectivas, afectando en menor o mayor grado su esfera jurídica . Lo anterior tiene estrecha relación con la orden de aprehensión, que más adelante será definida, puesto que la orden de aprehensión emana por esencia del Estado, y es regulada por el orden jurídico establecido, cuya utilidad será determinada por el modelo de Estado que prevalezca en un tiempo y lugar determinado, es decir, la orden de aprehensión no puede deslindarse de la función política del derecho penal, que estará supeditada a la forma de Estado, a saber el Estado de Derecho y el Estado Policía siguiendo la terminología de Eugenio Zaffaroni. Para el Doctor Zaffaronni el Estado Policía es aquel “que un grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de lo que es bueno y posible y su decisión es ley” en el cual “sometimiento a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno” y “la conciencia de lo bueno pertenece al grupo hegemónico” en donde se considera “que debe castigar y enseñar a sus súbditos y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones 8 autolesivas” 3, por lo que se deduce que el Estado Policía se rige por las decisiones de los gobernantes, casta o clase en el poder, quienes determinan lo bueno y lo malo dentro de la convivencia social, y sus determinaciones son ley, que requieren un sometimiento sin objeciones por parte de los gobernados, en donde los problemas sociales son suprimidos sin mediar la opción de ser resueltos. Por otra parte el Estado de Derecho se rige “en que lo bueno y lo posible lo decide la mayoría respetando derechos de las minorías” en el cual “hay sometimiento a las reglas antes establecidas” 4 es aquel en que existe un sometimiento del ejercicio del poder público a las leyes previamente establecidas, en donde todo ser humano está en condiciones de igualdad frente a la ley, un régimen jurídico de fraternidad que busca resolver los conflictos sociales y que tiende a una justicia de respeto a los derechos humanos. Tomando en cuenta las ideas precedentes, se busca precisar, cuál de las formas señaladas con anterioridad esta adquiriendo actualmente el Estado Mexicano, para ello se estudiarán los requisitos constitucionales que actualmente rigen el acto de autoridad denominado la orden de aprehensión, haciendo una comparación con los requisitos que antes regulaban el precitado acto de autoridad para estar en posibilidad de arribar a una conclusión. 2. Ser humano La definición más común de ser humano es que es un animal racional, y tal racionalidad es la que hace diferente al ser humano de los demás seres vivos, es decir, el ser humano como existencia psicobiologica tiende a tener su propia axiología teleológica que se traduce en alcanzar objetivos, está dotado de voluntad , tiende a construir su propio destino, transformar el mundo que lo rodea; prever, reflexionar, filosofar, adquiere conciencia de su ser; por ello Recasens Siches decía que “El hombre es algo real, participante de las leyes de la realidad; pero 3 Eugenio Raúl Zaffaroni. Derecho Penal, parte general. Segunda Edición, Porrúa México 2007. pp. 41-42 4 Ídem 9 al mismo tiempo es distinto de todos los demás seres reales, pues tiene una conexión metafísica con el mundo de los valores, está en comunicación con su idealidad” 5, lo anterior permite deducir que el ser humano está dotado de dignidad en razón de su propia naturaleza, que le otorga el estatus de único e irrepetible, que tiene la capacidad y la razón para autogobernarse, en consecuencia puede discernir entre el bien y el mal, optar por el altruismo o por el egoísmo, en suma, el ser humano está en posibilidad de cumplir con sus propias determinaciones. El ser humano por lo tanto, al estar dotado del libre albedrío, elige los medios que considera necesarios para poder alcanzar los propósitos que proyecta, propósitos que se llevan a cabo dentro de un grupo, comunidad o sociedad humana determinada y cuando su conducta exterioriza la forma de llevar a cabo su objetivo y este tiene trascendencia social, el derecho empieza a realizar sus función reguladora, que se encarga de acotar o bien de limitar la conducta individual o colectiva humana, ello en función a un interés superior, que es el fin común, que se define como el conjunto de condiciones que en un momento y en un lugar determinado sirven para lograr el perfeccionamiento individual y colectivo de una sociedad determinada. De lo anterior se concluye que sólo el ser humano es el destinatario de la orden de aprehensión, ya que es el único ser vivo dotado de razón y libre albedrío, y al ser elderecho el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta externa humana en sociedad, y una de sus ramas lo es el derecho penal, luego entonces al ser la orden de aprehensión un acto de autoridad en materia penal, el cual está regulado en el ordenamiento jurídico fundamental con la finalidad de limitar o acotar el poder punitivo del Estado, poder punitivo que se cierne sobre los gobernados, que indubitablemente son seres humanos. 5 Luis Recaséns Siches. Filosofía del Derecho. Pp. 203 10 3. Libertad personal Al referirnos a la persona humana, se asentó que era el único ser vivo que podía entender su entorno y transformarlo, ahora bien para llegar a transformar su espacio, necesita poseer una condición indispensable para poder poner en práctica el desarrollo de su objetivos, dicha condición indispensable lo es la libertad, sin la cual sería imposible el desenvolvimiento del individuo, negando por ende, la naturaleza y teología humana. La libertad humana, es definida por Jorge Xifra Heras de la siguiente manera: “La libertad no es otra cosa que la facultad de elección frente a un número limitado de posibilidades” 6, y es que la libertad es inherente a la naturaleza humana, le permite al individuo convertirse en un fin en sí mismo, a escoger los medios a su alcance para realizar sus metas. El ser humano, para un adecuado desarrollo de su libertad necesita tener a su alcance diferentes medios que le permitan llevar a cabo sus fines, pero el uso de los mencionados medios deben estar garantizados por el Estado para un verdadero desenvolvimiento de la persona humana, es decir, el Estado debe salvaguardar las libertades individuales de cada persona, ejemplo de lo anterior, es permitir a cada individuo dedicarse a la profesión o trabajo que más le parezca conveniente, ejercer su libertad de expresión, contar con un patrimonio que le permita mediante el uso de cualquier medio material alcanzar su fin; todo lo anterior debe ser ejercido en un plano de igualdad con sus semejantes, que de igual forma el Estado debe garantizar, puesto que al colocarse uno o varios individuos en desventaja con sus semejantes, ello en sí haría nugatorio la libertad humana, puesto que dicha libertad seria coaccionada por las circunstancias en que se hallen, o instrumentos que posean los que están colocados en el poder, tanto económico como político. Ahora bien, la libertad humana, no debe ejercerse de manera ilimitada, puesto que en el ejercicio de esa libertad se pueden perjudicar derechos de terceros. El orden 6 Jorge Xifra Heras, Curso de Derecho Constitucional. Tomo I pág. 334 11 social impone a la libertad individual determinadas limitaciones o restricciones con la finalidad de salvaguardar la sana convivencia social, existiendo conductas humanas que ejercidas con total libertad son consideradas por el Estado lesivas para el orden social, conductas que son descritas por el Estado, asentadas en un ordenamiento jurídico escrito y provistas de una pena, que en la actualidad o al menos en los países con un Estado Democrático de Derecho, consisten, generalmente, en penas privativas de libertad y/o en sanciones económicas, dichas conductas reciben el nombre de delitos, y todo aquel individuo que realice las conductas aludidas recibirá por parte del Estado una pena, por lo regular, de las mencionadas anteriormente. Tomando en cuenta lo descrito en el presente párrafo, la orden de aprehensión solo será emitida en contra de persona o personas que se presuma fundadamente que han realizado conductas que el Estado tipifica como delitos, y tendrá el efecto de restringir la libertad del individuo, con la finalidad de resolver su situación jurídica, y en su caso, incoarle un proceso penal, ya que su conducta daña o pone en riesgo determinados bienes jurídicos protegidos por la norma penal, además de que el Estado se interesa para llevar a cabo la readaptación del individuo una vez que haya sido declarado penalmente responsable de la comisión del o los delitos que se le imputan, con la finalidad de que se incorpore a la sociedad y ejerza su libertad sin dañar a sus semejantes, sin embargo, al ser la libertad humana uno de los derechos sin el cual se haría nugatorio la propia teología humana, solo deberá restringirse reuniendo requisitos previamente establecidos que tengan armonía con los derechos humanos y que se encuentren asentados en el ordenamiento jurídico supremo del Estado (Constitución Política), con la finalidad de evitar la arbitrariedad en el uso de figuras jurídicas que tengan como objetivo limitar la libertad individual sujetando a la justicia a determinado individuo, justicia que no pocas veces está al servicio de las clases o castas en el poder. 12 4. Seguridad jurídica La seguridad jurídica es definida por Ignacio Burgoa como “el conjunto general de condiciones, requisitos, elementos, o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria, para generar una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por el summun de sus derechos subjetivos”7. Por lo tanto, para que la garantía de seguridad jurídica sea cabal en todo Estado de Derecho, debe contener los elementos de la definición anterior, es decir, para que una determinación o ejercicio estatal pueda lícitamente afectar la esfera jurídica del gobernado, debe primero estar sujeta a ciertos requerimientos o exigencias precedentes al acto de autoridad en cuestión, y sólo de ese manera, se puede perturbar los derechos públicos subjetivos del gobernado, también se advierte en la definición en comento, que el Estado realiza un actividad positiva con la finalidad de sujetarse a los requisitos y condiciones que le impone la ley fundamental, es decir, no basta que el Estado se inhiba o se retire de su actividad sino por el contrario, el Estado realiza una función positiva que se traduce en el cabal cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que le impone la ley suprema y reglamentaria, para que su actuación sea jurídicamente válida. La garantía de seguridad jurídica es inherente al Estado de Derecho, puesto que dicha garantía acota la actividad estatal, imponiendo ciertos requisitos a los que se debe sujetar todo acto de autoridad para que pueda surtir válidamente sus efectos; a todo lo anterior la orden de aprehensión no es la excepción ya que la misma debe sujetarse, antes de su emisión, a cubrir ciertos requisitos bajo determinadas circunstancias, para que pueda afectar válidamente la libertad ambulatoria del gobernado, como más adelante expondremos, por ahora basta decir que toda vez que la orden de aprehensión emana de la materia jurídico penal, cuya finalidad es restringir la libertad ambulatoria de un sujeto determinado, y como lo expusimos en líneas anteriores sin libertad se atenta contra la propia naturaleza humana, en consecuencia dicha libertad sólo debe ser restringida bajo el cumplimiento 7 Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales. 37ª Edición Porrúa 2004Pág.504 13 completo de ciertos requisitos que deben encontrarse indefectiblemente en la ley fundamental, para que opere una verdadera garantía de seguridad jurídica, ya que si dichos requisitos se encontraran en una ley secundaria sin tener un sustento constitucional, se dejaría al gobernado en un estado de indefensión puesto que las mencionadas leyes secundarias serian modificadas al capricho e interés de la clase gobernante. 5. Orden de aprehensión Con los conceptos desarrollados con anterioridad en el presente capitulo y retomando los mismos, se identifican loselementos de la figura jurídico-penal denominada la orden de aprehensión, puesto que la misma es emitida por el Estado a través de uno de sus órganos de gobierno, por lo que reviste el carácter de acto de autoridad, dirigido al ser humano (bajo determinadas exigencias legales) como ser vivo dotado de razón y libre albedrío que toma conciencia de su realidad y puede distinguir entre el bien y el mal, luego entonces con su proceder puede ubicarse en la hipótesis normativa abstracta que contiene aquellas conductas que el Estado en un momento y en un lugar determinados considera lesivas para la sana convivencia social y que reciben el nombre de delitos, y como consecuencia de lo anterior el Estado se ve en la necesidad de asegurar al sujeto con la finalidad de evitar que se sustraiga de la acción de la justicia, dicho aseguramiento tiene la finalidad de restringir su libertad personal, la cual no podrá restringirse ni limitarse sin que la autoridad cumpla con todos y cada uno de los requisitos previstos en la ley fundamental, requisitos que constituyen la garantía de seguridad jurídica a favor de los gobernados y que tiene como finalidad evitar el abuso de la pretensión punitiva del Estado. Una vez lo anterior, es importante definir el acto de autoridad denominado la orden de aprehensión, acto que es definido por José Antonio Becerril González de la siguiente manera “es un acto consistente en el mandato judicial emitido, previo ejercicio de la acción penal y petición expresa del ministerio público, que tiene por objeto 14 asegurar físicamente a la persona, aun en contra de su voluntad, a fin de someterla a la jurisdicción del juez que la libró, afectando con ello provisionalmente su libertad, hasta en tanto se resuelve su situación jurídica” 8, por su parte Sergio García Ramírez define el acto de autoridad en estudio así: “La orden de aprehensión es un mandamiento judicial por medio del cual se dispone la privación de la libertad de una persona, con el propósito de que esta quede sujeta, cautelarmente, a un proceso como presunta responsabilidad de la comisión de un delito” 9. Las anteriores definiciones abarcan la estructura general de la orden de aprehensión, ya que toda vez que el acto de autoridad en estudio ha sufrido reformas en el texto constitucional que lo regula, una definición en base a sus requisitos constitucionales, sería distinta conforme el texto ha sufrido innovaciones, en consecuencia las definiciones según sus requisitos constitucionales, se abordaran en el capítulo correspondiente, por lo que por ahora basta con lo dicho en líneas anteriores. Sólo para recapitular en el presente subtema y reforzar la definición anterior, la orden de aprehensión emana de un órgano jurisdiccional que conozca de la materia penal; previa petición que realice el Ministerio Público como órgano persecutor de delitos, petición que deberá estar sustentada en una exhaustiva investigación empírico-científica de un hecho que la ley tipifique como delito y en base a esa investigación se presuma fundadamente quien es el autor o partícipe de la conducta delictiva; asimismo la orden de aprehensión será cumplimentada por agentes de la policía ministerial o judicial según la denominación que se les otorgue, orden que tendrá como función privar momentáneamente la libertad ambulatoria de un sujeto determinado, quien será puesto a disposición de la autoridad judicial con la finalidad de determinar su situación jurídica dentro del plazo constitucional establecido en el artículo 19 de la CPEUM. Asimismo cabe mencionar que la orden aprehensión no es el único acto de autoridad cuya finalidad sea restringir la libertad provisional de una persona, la CPEUM prevé: la orden de detención que emana del órgano investigador y 8 Becerril González José Antonio. La orden de Aprehensión. Porrúa 2006 Pág. 18 9 García Ramírez, Sergio. Prontuario del proceso penal mexicano. Novena edición Porrúa 1999 Pág. 140 15 persecutor de delitos, cuando haya riesgo fundado de que la persona que cometió un delito grave así tipificado por la ley pueda sustraerse de la acción de la justicia; el arraigo, tratándose de delitos de delincuencia organizada que requieren un lapso mayor para poder integrar correctamente una averiguación previa cuyo plazo no podrá exceder de los ochenta días; la retención, acto de autoridad que es decretado por el Ministerio Público en la integración de una averiguación previa con detenido, cuyo plazo no podrá exceder de 48 horas o 96 horas en caso de delincuencia organizada; la orden de comparecencia, que es emitida por una autoridad jurisdiccional, en contra de una persona a quien se le impute un delito que tenga pena alternativa a la privativa de libertad, cuya finalidad no es restringir la libertad del probable responsable sino sólo limitarla con la finalidad de que el indiciado comparezca con el Juez de la causa a responder los cargos que se le imputan así como para conocer a la persona o personas que deponen en su contra; también conforme al texto constitucional, precisamente en el artículo dieciséis párrafo cuarto, cualquier persona podrá detener al indiciado cuando se encuentre cometiendo un delito o cuando es perseguido material e inmediatamente después de cometerlo, sin embargo, no estamos en presencia de un acto de autoridad, sino de una facultad que la norma suprema concede a cualquier persona para evitar la impunidad al momento de que se está cometiendo un delito. Finalmente la orden de aprehensión puede ser emitida en diversos momentos procesales, que son los siguientes: A) Cuando la averiguación previa es consignada sin persona detenida, la representación social en el pliego de consignación solicita al órgano jurisdiccional la emisión de la orden de aprehensión si se trata de delito con pena privativa de libertad u orden de comparecencia si se trata de un delito con pena alternativa a la privación de libertad, el órgano jurisdiccional que reciba la consignación sin detenido dictará un auto de radicación o auto inicial, en el cual en un primer momento establecerá si es competente para conocer del asunto, en caso afirmativo someterá a su conocimiento los 16 hechos por los cuales se ejercita acción penal y dará intervención al Ministerio Público adscrito al juzgado, quien tendrá el carácter de parte y no así de autoridad en el proceso penal, asimismo se avocará al estudio de las constancias que obren en autos y determinar con base a las pruebas si ha o no lugar a obsequiar la orden de aprehensión. En caso de que no se acepte la competencia, se remitirán las actuaciones que se hayan realizado al Juez que se estime competente y en caso de conflicto de competencias, resolverá la Sala Penal. B) Si el órgano jurisdiccional niega la emisión de la orden de aprehensión, la representación social podrá recurrir dicha determinación ante el tribunal de alzada, y este podrá revocar la determinación del juez a quo, ordenando se libre la orden de aprehensión. C) Si el Juez advierte deficiencias en el pliego de consignación y/o en la integración de la averiguación previa, negando en consecuencia la orden de aprehensión, el Ministerio Público podrá aportar nuevos elementos de prueba y perfeccionar el ejercicio de la acción penal, instando al órgano jurisdiccional para que obsequie la orden de aprehensión. D) En la consignación de una averiguación previa con detenido, el juez de la causa deberá entrar al estudio de las constancias que obren en autos y determinar si la persona o personas puesta a su disposición, fueron detenidas en flagrante delito, ya sea porque se les sorprendió al momento de estar ejecutando un hecho delictuoso o bien porque son señalados como responsables por la víctima, algún testigo presencialde los hechos o bien se encuentren en su poder objetos , instrumentos o productos del delito, siempre y cuando puedan constituir un delito grave y no hayan trascurrido mas de setenta y dos horas desde el momento de la comisión del delito, si no se actualizan ambos supuestos (flagrancia y flagrancia equiparada) el Juez no ratificará la detención hecha por el Ministerio Público, sin embargo, podrá obsequiar la orden de aprehensión si el material probatorio resulta bastante y suficiente para determinar la existencia de un hecho delictuoso y probabilidad de que el indiciado lo cometió o participo en su comisión. 17 E) También operará la aprehensión, cuando haya causado ejecutoria la resolución de un Juez de Distrito en materia de amparo indirecto, en donde sobresea el amparo o bien niega el amparo y protección de la Justicia de la Unión al quejoso, en consecuencia el Juez de la causa podrá ordenar la aprehensión del quejoso, dejando sin efectos la cancelación provisional de la orden de aprehensión decretada con motivo de la suspensión provisional o definitiva del acto reclamado. Asimismo si el indiciado durante la averiguación previa, ha obtenido su libertad bajo caución, y no comparece ante el Juez de la causa, este podrá revocar la libertad provisional bajo caución y ordenar la búsqueda, localización y aprehensión del inculpado. 18 CAPÍTULO II. REQUISITOS ESTABLECIDOS EN ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DIVERSOS AL ARTÍCULO DIECISÉIS PÁRRAFO SEGUNDO PARA OBSEQUIAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN Y SU RELACIÓN CON LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA 1. Consideraciones La orden de aprehensión, no debe obsequiarse sólo observando lo establecido por el segundo párrafo del artículo dieciséis constitucional, sino que dicho artículo debe estar en armonía con diversos artículos constitucionales, que si bien es cierto algunos contienen garantías diferentes a la de la seguridad jurídica, también lo es que tutelan derechos públicos subjetivos a favor de los gobernados y que de ninguna manera se encuentran aislados los unos con los otros, por lo anterior es necesario analizar los artículos constitucionales que se encuentran relacionados con la garantía de seguridad jurídica y que, sin su observancia la orden de aprehensión puede devenir en inconstitucional. 2. Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo primero constitucional establece en su parte que nos interesa “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece”. Nótese que el artículo de referencia no hace distinción entre nacional o extranjero, sino que otorga las garantías a todo ser humano que se encuentre dentro de territorio nacional. Lo anterior es de suma importancia para el acto de autoridad en estudio, ya que el artículo primero de la ley suprema previene la estricta observancia de las disposiciones constitucionales para que un acto de autoridad devenga en constitucional. 19 3. Artículos 5, 6, 7, 8 y 9 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la garantía de la libertad de trabajo, y expresa en el último párrafo “La falta de cumplimiento de dicho contrato (contrato de trabajo), por lo que respecta al trabajador, sólo obligará a éste a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona”; por lo que si en alguna legislación secundaria se estableciera algún tipo penal que castigara con pena corporal el incumplimiento del contrato de trabajo, dicho tipo penal sería inconstitucional y en correspondencia también lo será la orden de aprehensión que se librara. Por lo que respecta a los artículos 6, 7, 8 y 9 de la CPEUM, en cuyo contenido se tutelan diversas garantías individuales como la libertad de expresión, la libertad de imprenta, el derecho de petición y el derecho de asociación, respectivamente, si una orden de captura se librara con motivo del ejercicio de alguno de los derechos mencionados, se conculcarían las garantías individuales de los gobernados, sin embargo, en el contenido de los artículos antes mencionados operan excepciones a la regla, ya que si en la libertad de expresión se atacan derechos de un tercero, la moral pública, el orden público o se provoca algún delito; en el de libertad de imprenta se rebasan los límites de respeto a la vida privada, la moral o la paz pública; por lo que respecta al derecho de petición, este se realiza con violencia; o bien en el ejercicio del derecho a la libre asociación se hace uso de la violencia para obligar a la autoridad a resolver en el sentido que se desee o bien se realiza con fines delictuosos ; y si las anteriores conductas esta tipificadas como delitos en alguna Entidad Federativa la orden de aprehensión que emane con motivo de ellas será constitucional y podrá ser cumplida por la policía investigadora para los efectos legales conducentes. 20 4. Artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La prohibición a las autoridades que establece el artículo 13 constitucional de que ningún individuo podrá ser juzgado por leyes privativas o por tribunales especiales, estableciendo la competencia de los tribunales marciales que conocerán de las faltas contra la disciplina militar que cometa personal castrense en activo , constituye una verdadera garantía de seguridad jurídica, ya que una orden de aprehensión dictada por un tribunal especial que haya tomado en cuenta leyes privativas para emitir su resolución, violaría el espíritu del presente artículo, asimismo se contravendría el presente precepto si un tribunal militar ordenara la captura de una persona civil o bien si un Tribunal Penal para juicio en contra de civiles ordenara la captura de un militar en activo, por faltas contra la disciplina marcial, tomando en cuenta la legislación castrense. 5. Artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El presente artículo constitucional, en el primer párrafo, señala que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como consecuencia de lo anterior si se libra una orden de aprehensión conforme a un artículo penal que en el pliego de consignación por parte del Ministerio Público contemplara una pena privativa de libertad, y una vez que el órgano jurisdiccional radicara la causa penal y entrara al estudio de las constancias, y dicho artículo fuese reformado estableciendo una pena alternativa a la privativa de libertad y no obstante se libra orden de aprehensión, dicho acto de autoridad sería inconstitucional . Asimismo el artículo 14 constitucional en su párrafo segundo y tercero, señalan en el primero de los mencionados que nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades o derechos, sino mediante un juicio ante tribunales previamente establecidos con las formalidades esenciales del procedimiento y con leyes expedidas con anterioridad al hecho, en tal virtud, se desprende que una orden de aprehensión, que tienen como finalidad asegurar al sujeto para garantizar su presencia en el juicio, y toda vez que ya constituye un acto de autoridad en el 21 inicio del proceso, entonces, dicha orden debe ser emitida por un tribunal previamente establecido, con las formalidades de procedimiento, es decir, valorando las pruebas en su conjunto que establezcan un hecho delictuoso y hagan probable la autoría o participación del sujeto o sujetos acusados. Por su parte el tercer párrafo del artículo catorce constitucional establece que está estrictamenteprohibido imponer penas por analogía o mayoría de razón, y que no estén exactamente establecidas por una ley cabalmente aplicable al delito que se trate, en tal virtud una orden de aprehensión debe emitirse por un delito que establezca una pena exactamente aplicable al caso que se consigne, de lo contrario sería inconstitucional. 6. Artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo dieciséis constitucional, en su primer párrafo establece los requisitos que deberá contener cualquier acto de autoridad para que sea considerado constitucional, estableciendo que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento”, en consecuencia, una orden de aprehensión, que indudablemente es un acto de autoridad, debe revestir las formalidades y requisitos que establece el presente artículo, ya que la orden de aprehensión al ser un acto de molestia sobre la libertad ambulatoria de la persona, deberá ser emitido por escrito, con la finalidad de salvaguardar la debida defensa del probable responsable, ya que al constar la orden de captura en un documento escrito, el indiciado tendrá oportunidad de conocer el contenido de dicha orden, pudiendo contrastar los medios de prueba que obran en su contra en la indagatoria y que sirvieron para que el Juez de la causa librara la orden de aprehensión; además de lo anterior la orden de captura deberá ser emitido por autoridad competente, es decir, por una autoridad judicial que además de conocer de la materia penal sea competente en razón del territorio, fuero, y cuantía; pero no basta para la validez de la orden de aprehensión que el mandamiento sea por escrito y que provenga de autoridad competente, sino además la causa legal del 22 procedimiento para emitir el acto de autoridad a estudio debe estar debidamente fundada y motivada para su validez, en el entendido de que la causa legal del procedimiento se refiere a la razón o motivo, conforme a la ley, por el que la autoridad emite su acto de molestia; por su parte el Poder Judicial de la Federación ha definido la fundamentación y motivación, el primer concepto es definido de la siguiente manera: “Es el deber a cargo de la autoridad de citar con exactitud y precisión; el ordenamiento, el precepto legal o facultades para emitir el acto de molestia de que se trate y que sean aplicables al caso concreto, otorgándole certeza y seguridad jurídica al particular frente a esos actos, a fin de cumplir con el principio de legalidad emanado de la carta magna” 10; por su parte la motivación se define: “Es el señalamiento de las circunstancias especiales, los razonamientos lógico- jurídicos o las causas inmediatas que formula la autoridad, para establecer la adecuación del acto concreto a la hipótesis legal. Razonamiento contenido en el texto del propio acto autoritario de molestia, según el cual, quien lo emite llega a la conclusión de que el acto concreto al que se dirige se ajusta exactamente a las prevenciones de determinados preceptos legales”11, por lo anterior, la autoridad que emita una orden de aprehensión, no debe limitarse a estudiar la acusación que realiza una persona sobre otra en la comisión de un delito, ni analizar este de manera genérica, sino antes bien deberá entrar al estudio de que los hechos denunciados efectivamente sean constitutivos de delitos, sancionados con pena privativa de libertad y precisar, en base a las constancias que obren en averiguación previa y en el pliego de consignación, el grado de intervención de el o los sujetos activos. Sirva como soporte de lo anterior la siguiente tesis jurisprudencial: “ORDEN DE APREHENSIÓN INSUFICIENTEMENTE FUNDADA. Si al dictar una orden de aprehensión, la autoridad judicial invoca solamente aquel precepto que tipifica la hipótesis genérica del delito que estima configurado, pero no prevé la sanción con la que se castiga, tal mandamiento, resulta insuficientemente fundado, y por consecuencia violatorio de garantías pues al no haber invocado aquel o aquellos dispositivos legales que establecen la pena correspondiente al delito que estima cometido, no puede siquiera constatarse si la orden de merito reúne el requisito exigido por el artículo dieciséis 10 Diccionario en materia de Amparo y su interpretación. Poder Judicial de la Federación. México 2005 11 Ídem 23 constitucional , relativo a que debe ser librada por un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal” .12 Siguiendo con el análisis del artículo dieciséis constitucional, se omite en este apartado el estudio del segundo párrafo, en obviedad de que se trata del tema principal del presente trabajo. Ahora bien, el tercer párrafo del artículo en estudio, indica que la autoridad que ejecute una orden de aprehensión (policía judicial o ministerial), deberá poner al inculpado inmediatamente a disposición del Juez de la causa, señalando que la ley penal castigará la violación a lo anterior; operando a favor del inculpado la garantía de seguridad jurídica de que no podrá restringírsele más de lo debido su libertad, sino sólo lo estrictamente necesario para determinar el hecho delictuoso y la presunta culpabilidad del imputado como autor o partícipe de un delito verificado concretamente. Los párrafos siguientes del artículo dieciséis constitucional, establecen requisitos diversos al de la orden de aprehensión, para poder restringir la libertad ambulatoria de una persona, mismo que fueron mencionados en el capítulo primero apartado 5 del tema la orden de aprehensión, por lo que se tiene reproducidos en obvio de repeticiones, solo nos referiremos a lo establecido en los párrafos diez, once, doce y catorce del precepto constitucional en análisis, párrafos que expresan los requisitos que deberán cumplirse para que la autoridad judicial expida o autorice al Ministerio Público la práctica de diligencias en la investigación de los delitos, tales como cateos ( artículo 16 párrafo diez) o intervención de comunicaciones privadas (artículo 16 párrafo doce), estableciendo el párrafo once y catorce del artículo 16 constitucional, que no se otorgara ni se admitirán pruebas o estas carecerán de valor probatorio cuando se hayan obtenido en contravención a lo dispuesto por lo artículos constitucionales antes mencionados, la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito así lo han reconocido “Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de el, o que se apoyen el él, o que en alguna forma estén 12 Amparo en revisión 63/91,Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito Tomo VIII, noviembre 1991, Pág. 225 24 condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darle valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían practicas viciosas, cuyos frutos serian aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían de alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal”13, consecuencia de lo señalado con anterioridad, la emisión de una orden de aprehensión en base a pruebas ilícitas que hayan sido aportadas por el Ministerio Público sería inconstitucional, ya que el Juez estaría convalidando pruebas que se practicaron en violación a lo establecido por la Constitución. 7. Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo diecisiete constitucional establece, entre otras garantías, que ninguna persona podrá hacerse justicia por propia mano, ni ejercer la violencia parareclamar su derecho, asimismo establece que existirán tribunales para la administración de justicia, y que sus resoluciones sean prontas, completas e imparciales. Por lo antes expuesto la orden de aprehensión será emitida por los tribunales establecidos para la administración de justicia y solo estos podrán ordenar la aprehensión de un sujeto o sujetos determinados, por lo tanto está prohibido al particular, privar de la libertad provisionalmente a un sujeto a quien se le impute una conducta delictiva, y quiera hacerse justicia por sí mismo, al mismo tiempo y en pleno acatamiento al dispositivo que dispone que las resoluciones deberán ser completas, expeditas e imparciales, el órgano jurisdiccional una vez que le ha sido consignada una averiguación previa deberá entrar inmediatamente al estudio de las pruebas que obren en autos de la indagatoria y en el auto de radicación pronunciarse completamente respecto de todas las pruebas, emitiendo si ha o no lugar a librar la orden de aprehensión de manera expedita y con total imparcialidad. Por último en la parte final del artículo en comento establece que nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil, por lo que se limita el alcance de la orden de aprehensión, ya que el órgano jurisdiccional no podrá librar orden de aprehensión si se percata que la averiguación previa 13 ACTOS VICIADOS. FRUTOS DE, Séptima época SJF Tomo 121-126 Sexta parte. Tesis Página 280 25 consignada contiene hechos que derivan de deudas de carácter civil, como comúnmente sucede en el delito de fraude, en el que el Juez deberá valorar el elemento subjetivo del dolo para tener por acreditado el mencionado delito. 8. Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. “Solo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva”, establece la parte inicial del párrafo primero del artículo en estudio, que robustece lo dicho con anterioridad, ya que sólo se puede obsequiar orden de aprehensión en contra de sujeto o sujetos que se ubiquen en la hipótesis normativa de un delito que no establezca pena alternativa a la privativa de libertad, y una vez materializada la orden de aprehensión el probable responsable quedara a disposición de la autoridad judicial privado de su libertad como medida precautoria hasta en tanto no se dicte un auto de formal prisión, pues en este caso el inculpado se encontrara en prisión preventiva ante el Juez de la causa ,a menos que el imputado se encuentra gozando de su libertad bajo caución o con motivo de la suspensión definitiva del acto reclamado si inicio juicio de garantías(amparo indirecto), en el entendido de que la ley establecerá los delitos por los cuales se concedan los mencionados beneficios. 9. Artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con motivo de las reformas al sistema de procuración y administración de justicia penal, se estableció , la prisión preventiva de oficio por los delitos de violación, secuestro, delincuencia organizada, homicidio doloso, entre otros que determinen las leyes, por lo que la orden de aprehensión emitida contra un imputado por los delitos mencionados con anterioridad tendrán la finalidad de que la persona imputada comparezca a juicio, por lo que el artículo en estudio establece una verdadera garantía de seguridad jurídica, ya que a las personas a quienes no se les acuse de los delitos graves referidos, no se les podrá decretar de oficio la prisión preventiva. En la parte final de artículo en comento se establece la 26 prohibición de maltratar a la persona o personas a quienes se les haya restringido su libertad con motivo de la orden de aprehensión, por lo que los agentes de la policía que cumplan la orden de aprehensión deben garantizar la integridad física y emocional del imputado, absteniéndose de infringir cualquier tormento o tortura, recurriendo a la fuerza sólo para el sometimiento y traslado, de manera proporcional y sin uso excesivo. 10. Artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Las facultades de investigación de los delitos, están conferidas al Ministerio Público y a las policías, de conformidad con el nuevo texto del artículo en comento, asimismo el ejercicio de la acción penal corresponderá al Ministerio Público, y en casos que la ley lo determine los particulares también podrán ejercitar acción penal. La orden de aprehensión, con motivo de lo anterior, deberá estar sustentada en los medios probatorios idóneos que al efecto haya recabado el Agente del Ministerio Público y las policías, dichos medios probatorios deberán ser la base de la investigación, la cual se llevara a cabo con los conocimientos, métodos y técnicas de investigación científica que así lo requieran, previo ejercicio de la acción penal que realice la representación social. Por otra parte es de importancia mencionar que, él ahora artículo 21 constitucional faculta a los particulares ejercitar acción penal, y con motivo de nuestro tema habrá que esperar si las nuevas disposiciones legales facultarán al particular para que este solicite orden de aprehensión, sin embargo, deducimos que el particular solo podrá solicitar orden de comparecencia, toda vez que la facultad que ahora le otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al particular para excitar el órgano jurisdiccional que conozca de la materia penal, deriva del hecho del excesivo trabajo que tiene el Ministerio Público para integrar las averiguaciones previas, y una gran cantidad de ellas lo son por delitos que se persiguen a petición de parte ofendida, amén de que no pocas veces el particular sólo desea que se le repare el daño sufrido por el delito cometido, sin importarle realmente el castigo corporal (privación de libertad) del sujeto activo del injusto, 27 por lo que una de las soluciones que encontró el legislador es otorgar al particular la facultad de ejercitar acción penal ante los tribunales, por los delitos cuyo requisito de procedibilidad sea la querella, dejando en manos del Ministerio Público aquellos delitos que dañan seriamente la convivencia social y por los cuales se solicitará orden de aprehensión, y que son delitos que requieren una mayor atención por parte de la representación social, sin embargo, lo anterior son simples conjeturas que serán disipadas cuando los códigos adjetivos penales sean ajustados a las nuevas reformas constitucionales. 11. Artículos 22 y 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El artículo 22 en la parte que nos interesa con respecto a la orden de aprehensión, señala la prohibición de imponer penas crueles, inusitadas y degradantes, por lo que una orden de captura emitida en virtud de una ley penal que contemple tales penas será inconstitucional. Por su parte el artículo 23 señala que nadie podrá ser juzgado dos veces por el mismo delito, por lo que opera una garantía de seguridad jurídica muy importante al favor del gobernado, toda vez que lo anterior le asegura que una vez dictada una sentencia y esta haya causado ejecutoria ya sea absolviéndolo o condenándolo, el sentenciado no volverá a ser molestado, perturbado o privado de su libertad física por un delito por el que ya se le haya acusado, procesado y sentenciado. 12. Artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos “Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley”, lo anterior es lo que dicta el primer párrafo del artículo en estudio, en tal virtud está claro que solo aquellos actos de culto o devoción queconstituyan en sí delitos, como por ejemplo algún sacrificio humano que constituiría el delito de homicidio o bien la profanación de un 28 cadáver, conducta que violaría las leyes de inhumación y exhumación , la autoridad jurisdiccional puede ordenar la captura del sujeto o los sujetos de hayan realizado o participado en la realización de la conducta típica penada por la ley. Finalmente el segundo párrafo del artículo en comento establece lo siguiente: “El congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna”, lo anterior en consonancia con lo establecido por el artículo 1 de la Ley Suprema, que prohíbe toda discriminación de persona alguna por diferentes motivos entre ellos la religión, en este orden de ideas las legislaturas no podrán establecer un tipo penal que prohíba a los gobernados profesar religión alguna, aun menos ordenar la captura de un sujeto o sujetos determinados con motivo de lo anterior. 29 CAPÍTULO III. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA LIBRAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN DE ACUERDO AL TEXTO ORIGINAL DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS DE 1917, Y LAS REFORMAS REALIZADAS AL MISMO TEXTO EN LOS AÑOS DE 1993 y 1999 1. Requisitos para librar una orden de aprehensión, de conformidad con el texto original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. El texto original del segundo párrafo del artículo dieciséis constitucional establecía los requisitos para librar una orden de aprehensión de la siguiente forma: “No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquellas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado”. De la lectura del texto anterior se procederá al análisis de cada uno de los requisitos que se establecían para ordenar la aprehensión de determinada persona. El primer requisito que debía cumplirse es que la orden de aprehensión debe emanar de un órgano jurisdiccional, es decir, sólo los órganos que constituyan el Poder Judicial y que conozcan de la materia penal podrán ordenar la aprehensión de un sujeto o sujetos determinados, dichos órganos deberán ser competentes, constitucional y jurisdiccionalmente, entendiéndose por competencia constitucional la consistente en el conjunto de facultades que la norma suprema le otorga a los órganos de gobierno, por consiguiente la ley fundamental otorga al Poder Judicial, que en el concepto que nos ocupa lo serán los juzgados penales, la facultad de determinar si una persona o personas determinadas son o no penalmente responsables de la comisión de un delito, por lo que en ejercicio de la mencionada facultad podrán ordenar la captura de un individuo para asegurar su presencia en el juicio que se incoara en su contra; por otro lado la competencia jurisdiccional consiste en el cúmulo de facultades conferidas por la ley secundaria 30 u ordinaria a las autoridades; por lo que la autoridad que emita una orden de aprehensión no solo debe ser competente constitucionalmente, es decir, no basta que sea una autoridad judicial, sino también debe tener su competencia delimitada por la ley que es la competencia procesal o jurisdiccional , en consecuencia el acto de autoridad en estudio debe ser librado por un órgano del Poder Judicial competente en razón de la materia, que deberá ser penal, tendrá que ser competente en razón del territorio, ya sea que conozca el Poder Judicial de la Federación o el Poder Judicial Local de cualquiera de las treinta y tres Entidades Federativas, también deberá ser competente en razón de la cuantía, entendiéndose por cuantía la penalidad máxima que se otorga a un delito determinado , toda vez que en los códigos procesales penales se establece la división del trabajo jurisdiccional, por juzgados de primera instancia de cuantía menor y juzgados de primera instancia que por exclusión no conozcan de delitos que expresamente sean competencia de los juzgados de cuantía menor, por lo anterior se concluye que para librar una orden de aprehensión no basta que emane de una autoridad judicial, sino que dicha autoridad debe ser competente en razón de las facultades que le otorguen las leyes secundarias, delimitadas en materia, territorio, cuantía, etc. El segundo requisito deberá tener como antecedente, una denuncia o querella, entendiéndose por denuncia el acto por virtud del cual una persona hace del conocimiento del órgano persecutor de delitos determinado hecho que probablemente se adecua a lo establecido en un tipo penal, con el objeto de que se avoque a la investigación y esclarecimiento de los hechos con la finalidad de establecer si el hecho denunciado constituye uno o varios delitos y determinar quien o quienes son los probables responsables de ello; asimismo la querella se realiza por la persona que sufre el menoscabo o disminución en su esfera jurídica, es decir, la querella se realiza a petición de la persona ofendida quien dará la noticia al Ministerio Público sobre un hecho o hechos que posiblemente integren un delito, mismo que afecta o priva de sus derechos al querellante. El tercer requisito que se debe colmar es que la denuncia o acusación debe versar sobre 31 un hecho que la ley califique como delito y además establezca un pena privativa de libertad, por lo que si se emite una orden de aprehensión por un hecho que no esté establecido en la ley como delito, verbigracia un incumplimiento de contrato de arrendamiento que está regulado en la ley civil, o estándolo contenga una pena alternativa a la de privación de la libertad, dicha orden seria conculcadora de las garantías individuales a favor del gobernado. Otro de los requisitos que en su momento establecía el texto original del artículo dieciséis de la CPEUM es que la acusación o querella debían estar sustentadas en la declaración de una persona, bajo protesta, digna de fe, entendiéndose por persona digna de fe aquella que depone ante el Ministerio Público un hecho probablemente constitutivo de delito, ya sea porque tuviera el deber de dar aviso a la autoridad competente (denuncia) o por que dicho evento delictivo le agravia en su esfera jurídica (querella), por lo que la declaración deberá ser congruente y verosímil, es decir, lógica, razonada y coherente; vertida por persona que goza de suficiente capacidad racional y de discernimiento para proyectar hechos o circunstancias en las cuales se ha visto envuelto, que tiene el criterio necesario para juzgar los actos sobre los que depone, los cuales conoce por sí mismo, a través de los sentidos y no por inducciones ni referencias de otros, asimismo, que por su probidad, independencia en sus posiciones y antecedentes personales se considera tiene completa imparcialidad; aunado a que en su respectiva declaración deba ser clara y precisa, sin dudas ni reticencias sobre la sustancia de los hechos o sus circunstancias esenciales, sin existir prueba alguna en actuaciones de la que se desprenda que hubiera sido obligado a declarar por fuerza o miedo, ni impulsada por engaño, error o soborno. Por último para que proceda la orden de aprehensión además de los requisitos señalados con anterioridad también debe obrar datos en la averiguación previa que hagan probable la responsabilidad del sujeto acusado, datos que deberán ser recabados en la indagatoria por medio de los conocimientos técnico-jurídicos así como científicos para llevar a cabo una adecuada investigación, y que deberán 32 ser acorde al delito o delitos que se investiga. Nótese que el mencionado texto no hace alusión al cuerpo del delito, sin embargo, no puede haber probableresponsabilidad si no hay cuerpo del delito, es decir, no se puede acusar a un sujeto determinado de la comisión de un delito si no hay un cambio en el mundo fáctico, y que dicho cambio se situé en una hipótesis normativa que prevea un delito, claro está que lo anterior sería en los delitos de resultado material, ya que los delitos formales no hay una mutación en el mundo real, sin embargo, si hay una puesta en peligro del bien jurídico tutelado o bien existe un menoscabo en algún valor social no perceptible a través de los sentidos, por lo que el legislador deberá establecer con exactitud en la ley penal los requisitos que deberán colmarse para que en los delitos de resultado formal se compruebe el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. Ya en su momento la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sustentaba la necesidad de comprobar el cuerpo del delito, aunque no lo contemplara la Constitución, aseverando “si los datos recogidos en la averiguación previa, son suficientes para juzgar si existe o no, el delito, debe estudiarse desde luego esa cuestión (cuerpo del delito), porque si es evidente que si de esos datos no se desprende la prueba del delito mucho menos pueden desprender indicios de responsabilidad del acusado”14, entonces queda claro que a pesar de la omisión del constituyente por incorporar el cuerpo del delito como presupuesto de la orden de aprehensión, tal omisión fue corregida mediante jurisprudencia, porque como se puede inferir el cuerpo del delito es presupuesto lógico de la probable responsabilidad. 2. Texto del artículo 16 párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos conforme a la reforma acontecida en el año 1993. La reforma del artículo dieciséis párrafo segundo constitucional, introdujo nuevos requisitos para librar una orden de aprehensión quedando del siguiente manera: “No podrá librase orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los 14 Tesis aislada titulada Orden de aprehensión. Quinta época. SJF. Tomo XXIX página 1. Registro 314,655. 33 elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado”. Los requisitos que en su momento preveía el texto reformado del artículo 16 que regula la orden de aprehensión, son los siguientes: la autoridad judicial sigue teniendo la facultad exclusiva de librar o negar una orden de aprehensión, autoridad que debe tener competencia tanto constitucional como procesal, como antes quedo precisado, por lo cual el primer requisito no cambia respecto al texto que le precede, la denuncia o querella de un hecho que la ley determine como delito sancionado cuando menos con pena privativa de libertad es otro de los requisitos que queda sin modificación respecto al anterior texto; empero, los últimos requisitos si cambian de manera importante; en el nuevo texto se suprime la declaración de una persona, bajo protesta, digna de fe, supresión que a nuestro juicio no tiene relevancia puesto que aunque no lo contemple el ordenamiento constitucional, si esta previsto en la ley secundaria, por ejemplo en el Código de Procedimientos Penales del Estado de México, precisamente en el articulo dieciséis, establece la protesta de ley que deberán rendir los querellantes, sus representantes, los testigos y los peritos, haciéndoles saber las sanciones penales que contempla el Código Sustantivo en contra de los falsos declarantes, además como se verá más adelante al referirse el citado precepto constitucional a la palabra “datos” que acrediten los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, se entiende entonces que la palabra datos se refiere a todos los medios de prueba que obren en la indagatoria, incluyendo la declaración de persona digna de fe, bajo protesta de decir verdad que como medio de prueba debe ser veraz amen de estar corroborada con otros medios de prueba. Por lo que hace a la incorporación de los nuevos requisitos para librar la orden de captura restrictiva de libertad, el texto en comento establece que para librar la orden de aprehensión además de que se deben acreditar los requisitos mencionados con anterioridad, deben existir datos que acrediten el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, entendiéndose por datos todo medio de convicción, indicio o prueba que obre en la averiguación previa y en su conjunto acrediten los elementos del tipo penal. 34 Para empezar a desentrañar los elementos del tipo penal, es preciso, definir qué es el tipo penal, Fernando Castellanos Tena escribe que “el tipo consiste en la descripción legal de un delito”, “es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales”15. Según se desprende de la definición anterior, el constituyente al incorporar en la reforma de 1993 como requisito para librar una orden de aprehensión los datos que acrediten los elementos del tipo penal, elevo la garantía de seguridad jurídica de los gobernados, en virtud de que desde la averiguación previa el órgano investigador de delitos debía adecuar la conducta del probable responsable a la descripción abstracta del tipo penal hecha por el legislador, cobrando verdadera vigencia el principio nullum crimen sine tipo. Ahora bien, en general, los tipos penales realizan una descripción objetiva de la conducta como privar de la vida a otro en el caso del homicidio o causar alteraciones en la salud de otro en el caso de las lesiones, sin embargo existen tipos penales que incluyen en su descripción elementos subjetivos y/o normativos. Para esclarecer lo anterior, resulta identificar los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal Los elementos objetivos del tipo penal son: A) Sujeto activo: Es el autor o participe del hecho realizado B) Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico dañado o puesto en peligro C) Calidad del sujeto activo: Es la cualidad exigida por el tipo penal, misma que distingue aquellos delitos que pueden ser cometido por cualquier persona y de los delitos que requieren cierta calidad del sujeto activo para acreditarse, tal como sería el caso de los delitos cometidos por servidores públicos. 15 Fernando Castellanos Tena, Lineamientos elementales del Derecho Penal, 13ª Edición Porrúa 1992, México, Pp. 167. 35 D) Calidad del sujeto pasivo: Los tipos penales en ocasiones exigen en el titular del bien jurídico cierta cualidad para acreditar determinado tipo penal, ejemplo de lo anterior es la agravante de lesiones por parentesco. E) Conducta: Sean de acción, de omisión o de comisión por omisión. F) Bien jurídico: Está representado por el valor o interés que protege la norma penal. G) Objeto material: Es la persona o cosa sobre quien recae la acción típica H) Circunstancias: que se refieren al tiempo, lugar, modo y ocasión del evento delictivo. I) Medios comisivos: Algunos tipos penales exigen determinados medios comisivos para su acreditación. J) Nexo causal: Es la relación lógico-natural entre la conducta activa del autor y el resultado típico material ocasionado. K) Resultado: Ya sea formal o material, es formal cuando no hay una mutación en el mundo fáctico sino sólo una puesta en peligro al bien jurídico y será material cuando hay un menoscabo al bien jurídico tutelado, operando un cambio en la realidad física. L) Imputación objetiva del resultado: La imputación objetiva del resultado lo es cuando se crea un riesgo no permitido, que dicho riesgo no permitido se concrete
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