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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN PROPUESTA PARA LA INTEGRACIÓN DE LAS FIGURAS DE SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL MEXICANA FEDERAL T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A: ROCIO ALEJANDRA OLVERA CAÑEDO ASESOR: MTRA. DIANA SELENE GARCÍA DOMINGUEZ Nezahualcóyotl, Estado de México, Aragón, 2012. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADEZCO A mi Mamá, Rocio Mireya Cañedo Alegría por este nuestro logro, como una muestra de agradecimiento por toda una vida de esfuerzos y sacrificios brindándome tu apoyo incondicional en todo momento. Por haberme guiado por el camino recto de la vida inculcándome los valores que ahora poseo, por haber logrado de mi lo que soy, recordando que este es el resultado de todo lo trabajado hoy te agradezco por estar a mi lado en este momento que culmino con uno de los objetivos que me he propuesto; recordando que aún nos falta camino por recorrer y objetivos que lograr, siempre juntas. Agradezco también a mi Familia, que ha estado conmigo durante toda mi vida y son quienes me brindaron apoyo para seguir adelante con mis objetivos. A mis Amigos muchas gracias por estar conmigo en las buenas y en las malas, por tener una palabra de aliento o de alivio siempre que lo he necesitado, por preocuparse por mi y por acompañarme en las diversas facetas de mi vida, sin olvidar también a aquellos que ya no pudieron acompañarme en este momento pero sé que donde quiera que estén comparten mi felicidad, ustedes que son como mi segunda familia de la cual he aprendido y crecido como persona no hay palabras para agradecer su cariño. A mi asesora la Maestra Diana Selene García Domínguez por su paciencia y dedicación para la realización de mi tesis, además de su dedicación como profesora a lo largo de la carrera. A Dios que me ha guiado a lo largo de mi vida pero sobre todo por aquellas personas que puso en mi camino y que me han apoyado incondicionalmente día a día para la culminación de este proyecto en especial a la Maestra Cristina Espinosa Rosello así como a la Licenciada Norma Angélica García Juárez por creer y confiar en mí. A la UNAM, Facultad de Estudios Superiores Aragón por ser mi inspiración para seguir adelante con mi formación académica siendo la máxima casa de estudios. Gracias. ÍNDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………. I CAPÍTULO I GENERALIDADES DE LA SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 1.1. El Menor………………………………………………………………………….. 1 1.1.1. Concepto de Menor…………………………………………………………... 2 1.2. El menor y sus relaciones familiares…………………………………………... 5 1.3. Evolución histórica del menor y los instrumentos internacionales…….....… 8 1.4. Interés superior del menor………………………….……………………….... 11 1.4.1.Principios enunciados en la Convención de los Derechos del Niño ………………………………………………………………………………………… 13 1.4.2. Guarda y custodia, visita, patria potestad y tutela………………………... 15 1.5. Sustracción……………………………………………………………………… 26 1.6. Restitución………………………………………………………………………. 27 1.7. Convenios y tratados internacionales……………………………………...… 28 1.7.1. Generalidades………………………………………………………………... 29 1.7.2. Cooperación judicial internacional…………………………………............ 33 1.7.3. Trascendencia de la Convención sobre los derechos del niño………..... 36 CAPÍTULO II CONVENCIONES SOBRE SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. 2.1. Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980………………………….. 38 2.2. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores del 15 de julio de 1989, CIDIP-IV……………………………………………………… 49 2.3.Semejanzas y diferencias entre la Convención de La Haya y la Convención Interamericana……………………………………………………………………….. 54 CÁPITULO III PROPUESTA PARA LA INTEGRACIÓN DE LAS FIGURAS DE SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL MEXICANA FEDERAL 3.1 Ausencia de las figuras de sustracción y restitución en la legislación mexicana……………………………………………………………………………... 56 3.2 Ausencia de proceso en la legislación mexicana dirigida a la sustracción y restitución internacional de menores……………………………………………… 60 3.3 La falta de importancia en los procesos de familia que implican elementos de internacionalidad como factores que originan la sustracción y restitución internacional de menores……………………………………………..................... 66 3.4 Integración de las figuras y el proceso de sustracción y restitución internacional de menores a nuestra legislación civil federal…………………… 68 3.4.1. Adición al título Octavo del Código Civil Federal de un Capítulo Único denominado de la Sustracción y Restitución de menores……………………… 72 3.4.2. Creación del proceso de sustracción y restitución en el Código Federal de Procedimientos Civiles…………………………………………………………....... 74 3.5. Beneficios……………………………………………………………………….. 80 CONCLUSIONES……………………………………………………………… LXXXII FUENTES CONSULTAS…………………………………………………….. LXXXIV I INTRODUCCIÓN En esta investigación se hace un análisis de los derechos de los menores, estudiando el panorama general de la regulación vigente en México respecto a la protección internacional de éstos; de manera específica desde la perspectiva de dos instrumentos internacionales como son La Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores. Ambos instrumentos internacionales son construidos con el objeto de dar protección y tutela a los derechos y el bienestar de los menores ante una situación que se ha creado debido al incremento de las migraciones en las últimas décadas, desencadenado que la personas que se trasladen a otros países formando familias cuyos padres son de diferente nacionalidad, y que cuando por distintas razones se quebrantan estas relaciones, se genera un conflicto familiar que puede llevar a la disolución de la relación familiar, dando lugar a casos en el que uno de los padres sustraiga al hijo y lo traslade a su país de origen o a otro con o sin autorización del otro progenitor reteniéndolo, originándose casos de sustracción internacional, situaciones que se viven hoy en día y a las cuales se busca darle una solución, México en ese sentido aun se encuentra en la construcción del manejo adecuado de la sustracción y restitución de los menores, puesto que no hay una ley que especifique estos dos términos, ocasionando un retraso en la soluciones de conflictos de este tipo. La presente tesis se integra por tres capítulos; el primero de ellos es denominado “GENERALIDADES DE LA SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES”, en donde se estudia la conceptualización del menor y la repercusión que ha tenido la Convención de los derechos del niño para dar un merecido reconocimiento al menor como sujeto de II derechos, así como para la construcción de principios que surgen con la intención de dar protección a la infancia de lasdiferentes amenazas provenientes de la realidad social o de los perjuicios que pudieran ocasionarles terceras personas como los adultos, a través de las estructuras familiares, y más específicamente mediante la guarda y custodia, visitas, patria potestad, tutela y la sustracción internacional de menores ocasionado por los mismos progenitores. El segundo capítulo es denominado “CONVENCIONES SOBRE SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES”, en el que se analiza la importancia de La Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores, con la finalidad de explorar el contenido y el objetivo de cada uno de estos instrumentos; estudiando los elementos necesarios para que se lleve a cabo una restitución como consecuencia lógica de la sustracción internacional de menores. Finalmente el capítulo tercero denominado “PROPUESTA PARA LA INTEGRACIÓN DE LAS FIGURAS DE SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL MEXICANA FEDERAL”, en el cual una vez que se conozcan y entiendan los instrumentos internacionales, así como la problemática que existe en México respecto de estas figuras, se hace la propuesta para la integración de las figuras de sustracción y restitución internacional de menores a nuestro Código Civil Federal, así como la incorporación de un proceso para llevar de manera adecuada para la restitución del menor a su medio habitual. Los métodos aplicados en esta investigación fueron: el método histórico, el cual fue empleado para realizar el estudio de la evolución de las figuras de sustracción y restitución en México, desde el momento en que se tuvo conocimiento de él, hasta el estado actual en que se encuentran; el método empírico el cual fue utilizado para la percepción de la problemática en la que se encuentran las figuras de sustracción y restitución internacional, III a través de la práctica. El método inductivo el cual permitió ubicar los puntos a trabajar respecto a la aplicación de las convenciones en México, la aplicación del método analítico conociendo cada una de partes que componen la problemática planteada en busca de la mejor solución a la problemática planteada. La técnica de investigación utilizada fue la documental y la de campo. 1 CAPÍTULO I GENERALIDADES DE LA SUSTRACCIÓN Y RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES 1.1 El Menor En el derecho romano, los menores eran considerados como seres en preparación que pertenecían a sus progenitores, incluso algunos textos como el Antiguo Testamento enumeran pasajes que reflejan el duro trato hacia ellos, por lo que la minoría era considerada como una situación sin importancia en la que el menor era simplemente un ser carente de las aptitudes necesarias para asumir las tareas de un adulto y sin trascendencia para el ámbito jurídico1. Entonces, a los menores se les otorgaba una protección genérica, por lo que el derecho romano en relación a éstos, creó instituciones tales como la patria potestad, la tutela, la curatela y la adopción. Con el paso del tiempo se realizaron cambios importantes algunos movimientos que influyen en el reconocimiento de los menores son los movimientos iluministas del Siglo XVII que reafirman explícitamente el derecho del niño a la libertad, Juan Jacobo Rosseau sostenía el valor absoluto de la personalidad del niño en su significado de autenticidad y de autonomía2, es por ello que al redactarse el primer código francés, y que al conocerse la filosofía del mismo Rosseau, Kant y Locke proclaman que todos los hombres tienen los mismos derechos, eso incluye a los hijos y que no por el sólo hecho de encontrarse bajo el cuidado de los padres no merecen respeto. 1 Vid. MARGADANT S. Guillermo Floris, El Derecho Romano como introducción a la cultura jurídica contemporánea. 19ª edición, Esfinge, México, 1993, p. 45. 2 Vid. GONZALEZ MARTÍN, Nuria y Andrés RODRIGUEZ BENOT (coord.). El derecho de familia en un mundo globalizado., 8ª edición, Porrúa, México, 2007, p. 22 2 1.1.1. Concepto de Menor Para hablar sobre el concepto de menor se debe tomar en cuenta desde la perspectiva científica, ya sea en el campo de la medicina o la psicología, que identifica a la niñez con el inicio del desarrollo humano a partir del nacimiento, término vinculado con las nociones de inocencia, pequeñez e indefensión, dichas nociones hacen referencia a una persona que necesita mucho más cuidado y protección que un adulto, ya que el menor no es capaz de satisfacer sus necesidades por sí sólo; y se debe recordar que en esta etapa es donde se encuentran indefensos para enfrentar al mundo3; por lo que para conceptualizar al menor se debe tomar en cuenta no sólo la etapa de la niñez, sino también la de la infancia e incluso hasta la adolescencia, etapas en donde el ser humano desarrolla la mayoría de sus habilidades cognitivas, funcionales, psicomotoras y físicas, es por eso que el menor necesita de protección. Por lo tanto, el menor es aquella persona que tiene la capacidad de obrar y/o actuar pero en forma limitada; y al ser una persona con derechos como todo individuo, necesita del reconocimiento de éstos por lo que en el ámbito jurídico, el vocablo niño comenzó a ser utilizado como alternativa, o incluso como sinónimo, de la expresión menor de edad heredada desde el derecho romano y presente todavía en nuestra legislación civil. Los antecedentes más significativos de la introducción de esta palabra en el léxico jurídico fueron “la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño de 1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. Tres décadas después de esta última Declaración en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989”4; dicha convención reafirma no sólo a nivel de instrumento internacional los derechos del menor, sino también en el Derecho Interno de cada Estado dada su fuerza dicha convención lo define en su artículo primero que a la letra dice: 3 Vid. ÁLVAREZ VÉLEZ, María Isabel. La protección de los Derechos del Niño en el marco de las Naciones Unidas y en el Derecho Constitucional español, Edisofer, España, 1994, p. 8 4 RIVERO HERNANDEZ, Francisco, El interés del menor, 2ª edición, Dykinson, España, 2007. p. 30 3 “Artículo 1°. Para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Dicho concepto es de suma importancia en nuestra materia ya que al entender que un menor de edad, en términos legales es, un individuo que aún no ha alcanzando la edad adulta; confirmando que la minoría de edad va comprender toda la niñez, la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella; por eso en gran número de los países, la edad que se tiene para alcanzar la mayoría de edad es a los 16, 18 o 21 años, donde el individuo adquiere la capacidad de ejercicio para disponer libremente de su persona y sus bienes. Entonces, como lo define Rivero Hernández un menor de edad es aquella persona que por razón de su edad biológica; tiene una incapacidad natural y legal que le impide al sujeto disponer libremente de su persona y de sus bienes, es decir que carece de capacidad de ejercicio5. Debido a la conceptualización basada en la edad, se puede encontrar un problema, ya que desde la óptica jurídica no existe concordia que logre delimitar el concepto de menor en su vertiente numérica, es decir, en la diferencia de edades que existe para fijar la minoría de edad, ya que según el país, es la edad que se toma como base para determinar la minoría de edad lo que puede provocar conflictostal y como lo enuncia García Cano al expresar “Ante esta disparidad de edades, nos surge la inquietud de la justicia que proyectan estos convenios al establecer unos parámetros diferentes, numéricamente hablando, para delimitar el concepto de menor y que en realidad no parece justificable, sino criticable, pues con relación a este concreto concepto, los convenios que inciden en la protección del menor no deben ser examinados, ni aplicados aisladamente sino insertos en el esquema internacional de la protección del menor que, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ha sido construido por los 5 Vid. Ibidem, p.32. http://es.wikipedia.org/wiki/Adulto http://es.wikipedia.org/wiki/Infancia http://es.wikipedia.org/wiki/Adolescencia http://es.wikipedia.org/wiki/Mayor_de_edad 4 sucesivos Convenios que afectan a su protección”6; aunado a lo anterior, esta diferencia puede hacer que una persona sea considerada menor en un Estado y mayor en otro, un ejemplo de ello es el Código Civil Federal cuyo artículo 646° marca la mayoría de edad a los dieciocho años por lo que es considerado menor aquel que no haya cumplido esa edad, algunos convenios sitúan la minoría de edad en los dieciséis años. En la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores en su artículo 2° y en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en su artículo 4° sitúan al menor como aquella persona que no haya cumplido dieciséis años de edad, dichos convenios son materia de estudio de este trabajo. Pero hay convenios, a contrario sensu, que aunque establecen una edad para fijar la minoría de edad no la delimitan de manera directa; como la Convención sobre los derechos del Niño de 1989, la cual define en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1º. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Como lo menciona García Cano se crea una norma de conflicto con conexiones acumulativas, estableciéndose la necesidad de ser menor de edad con el concurso de dos leyes7, cuestiones que son consideradas para delimitar el rango en la minoría de edad, crean confusión debido a que cambia el límite de la minoría de edad y puede encontrarse en la situación de que sea menor en un país y en otro no; lo que no es un beneficio para el menor, contrariándose con el fin que buscan las Convenciones por lo que debería limitarse el rango de edad por ser un concepto que es utilizado a nivel internacional y no sólo a nivel interno para que haya una uniformidad de aplicación. 6 GARCÍA CANO, Sandra, Protección del menor y cooperación internacional entre autoridades, Colex, España, 2003, p. 62. 7 Vid. Íbidem, p. 42 5 Finalmente, los vocablos que mencionan a menores, niños, niñas, jóvenes, adolescentes, infancia, niñez son utilizados de manera indistinta, y dicho término debería de estar establecido para que haya un entendimiento concreto utilizado para todos, por tanto en esta investigación se aborda la cuestión relativa al desplazamiento que está tomando el término menor por el de niño, niña o adolescente, una cuestión que quizás sólo se refiera al nomen iuri, una cuestión puramente semántica8. A pesar de que se estima que el término menor está desfasado y obsoleto, éste debe ser respetado desde que se acoge por Convenios Internacionales de primer orden e incluso primeros en el tiempo, tanto del foro de codificación de La Haya como del foro de codificación regional, y que serán utilizados en la presente investigación. 1.2 El Menor y sus Relaciones Familiares La familia es la institución base primordial del desarrollo del ser humano y la célula básica de la sociedad la cual ha tenido que adaptarse a una época de grandes contrastes y cambios, debido a que “la evolución de la familia ha ido partiendo de la familia tradicional, desde Roma hasta la Edad Media, la cual tenía como prioridad asegurar la transmisión del patrimonio; pasando por la familia moderna, ubicada desde el siglo XVIII hasta mediados del siglos XX, en el que se concebía al matrimonio fundado en el amor y lo más importante es que marcó una división tajante entre el trabajo de los cónyuges en donde el hombre es el proveedor y la mujer se encarga del hogar, en esta etapa el principio de igualdad queda muy alejado del ámbito familiar; es a partir del siglo XX hasta la fecha en donde se comienza a cambiar el concepto del interés de cada miembro de la familia y de ahí la proyección actual de la familia y las nuevas estructuras familiares”9, debido a que la familia no puede permanecer estancada, sino que evoluciona siendo la encargada de dotar al menor de una infraestructura que le permita el pleno desarrollo, por lo que los menores se 8 Vid. ÁLVAREZ VÉLEZ, María Isabel. op. cit. p. 10 9 GONZALEZ MARTÍN, Nuria y Andrés, RODRIGUEZ BENOT (coord.). op. cit. p. 64. 6 encuentran ante la potestad de los adultos quienes deben generar el entorno en el cual crezcan y se desarrollen el mejor entorno para que el menor pueda desenvolverse. Pero no siempre es así; debido a que en ocasiones los menores sufren trastornos al encontrarse ante la potestad de los adultos. Esta responsabilidad por sí sola no la llevan a cabo los padres, puesto que son ayudados por el Estado en el momento en que México al ratificar y hacer suya la Convención de los Derechos del Niño, se obligó a garantizar el pleno goce de todos los derechos de los niños y niñas, vigilando que cualquier persona o institución no vulnere esos derechos. Se debe recordar que, el mejor entorno para el desarrollo de un menor es la familia, dado que vivir en familia es un derecho cuya obligación corresponde a los adultos; pero hoy en día, debido al cambio que ha sufrido esta institución se ha visto inmersa en el surgimiento de nuevas formas de familia, las cuales se consideran son de esta época. Por señalar, las uniones de hecho las cuales han incrementado y son de nueva generación, una de ellas son las familias homoparentales que son aquellos matrimonios entre personas del mismo sexo10, dicha situación se ve en México cuando fue emitido el decreto en la Gaceta Oficial del Distrito Federal que modifica el Código Civil de esta entidad, en materia de derecho a contraer matrimonio y que da pauta al artículo que regula el matrimonio entre personas del mismo sexo de 29 de diciembre de 2009 con vigencia a partir del 31 de marzo de 2010, dando origen a la creación de una nueva estructura familiar. Otra nueva creación de estructuras familiares son las Sociedades de Convivencia, a partir de que se aprueban el 9 de noviembre de 2006, ley que nace con el objetivo principal de definir y regular un nuevo tipo de asociación entre dos personas, que pueden ser de diferente sexo o del mismo, estableciendo un hogar común con voluntad de permanencia y ayuda mutua. Estas dos formas de estructuras familiares enunciadas anteriormente, no incluyen en la mayoría de los casos a los menores como lo puede ser en la unión libre, el concubinato, o en las situaciones en las que se 10 Vid. Íbidem, p. 64. 7 da el divorcio, y que son en éstas por decir de alguna manera donde se mantiene el estatus de lo que se conoce como familia en donde se incluye el papá, la mamá y los hijos. Al plantear las diferentes estructuras familiares, es necesario hacer hincapié en todas las formas de unión entre personas, con el objeto de mostrar un panorama general y real; resaltando aquellas situaciones en las que se dan familias monoparentales,las cuales han tenido un incremento, dado que son mayor el número de hogares en el que las mujeres quedan a cargo de los hijos, sea por el divorcio, separación o por la decisión de ser madres solteras o divorciadas; dicha situación involucra al menor en un proceso judicial en el cual hay una disputa para la guarda y custodia, las visitas y en el peor de los casos la patria potestad o en su defecto, la tutela siendo situaciones que tienen como consecuencia que no se considere que la familia sea una plataforma de la cual va a despegar el menor para convertirse en un adulto pleno; no siempre es una situación generalizada, porque no siempre sucede lo peor. Otra relación de familia a la que puede enfrentarse el menor es a la familia internacional, fruto del trasiego transfronterizo que se da a nivel personal, fenómeno social, ligado al cruce de fronteras en busca de mejores condiciones económicas y de vida, en donde uno de los padres al mudarse a otro país tiene la necesidad de hacer valer sus derechos en su lugar de residencia, situación que conlleva a la necesidad de reconceptualización en la aplicación del derecho para lograr adaptarse al constante cambio en las estructuras familiares. Todos estos cambios en las relaciones de familia y estas situaciones en las que pueden darse, sitúan al menor en momentos de vulnerabilidad en razón de su edad, ya que se enfrentan a diversos trastornos encontrándose en potestad de los adultos. 8 1.3 Evolución histórica del menor y los instrumentos internacionales Para hablar de la evolución histórica del menor hay que centrarse en la antigua Roma, como hace referencia Álvarez Vélez al enunciar “que se dice que se utilizó el término infants para aludir a quien todavía no aprendía a hablar, se le denominó impúber al que aún no tenía la función reproductiva; y para referirse a las personas que habían logrado el pleno desarrollo corporal” 11, por lo tanto, la capacidad de ejercicio, se usó la palabra púber; después en la época de Justiniano, estos períodos quedaron delimitados de forma más precisa, ya que la infancia comprendía del nacimiento a los siete años de edad; etapa previa a la pubertad, de los siete a los doce años en el caso de la mujer y hasta los catorce respecto del varón; en ambos supuestos, la pubertad comenzaba a los catorce años, con lo cual se adquiría la capacidad de ejercicio En México la expresión de menor de edad comenzó a incorporarse durante la época colonial a través del derecho español, en la Ley de las Siete Partidas, que definía al menor como: Todo individuo de ambos sexos que no ha cumplido la edad de veinticinco años; la cual incluyó, una interesante clasificación de la minoría de edad: el menor se llama infante desde el nacimiento hasta la edad de siete años cumplidos; próximo a la infancia desde los siete años hasta los diez y medio; próximo a la pubertad desde los diez años y medio hasta los catorce siendo varón, y hasta los doce siendo mujer; y menor particularmente desde los catorce o doce años, según el sexo, hasta los veinticinco. Llamando además impúber o pupilo el menor de catorce años si es varón, y doce si es mujer. La infancia comprendía desde los siete años hasta los nueve y medio para la mujer, puesto que efectivamente durante el transcurso de esa época se haya más en la infancia que en la pubertad; y en la pubertad desde los nueve años y medio hasta los doce. En el México independiente, el Código Civil de Oaxaca de 1827, es el primero que continua refiriéndose al menor de edad de manera similar a la época colonial, en el 11 ÁLVAREZ VELEZ, María Isabel, op. cit. pp. 3-4. 9 sentido de que estableció una tipología de fases de desarrollo humano, pero con la notoria diferencia de que la mayoría de edad se alcanzaba a los veintiún años. Conforme al Título Undécimo De la Minoridad y de la Tutela, la minoría de edad se dividía en tres épocas: la infancia, la impubertad y la pubertad. Los niños que aún no habían cumplido siete años, se llamaban infantes; los que habían cumplido siete y no habían llegado a los catorce, se llamaban impúberes; y los que habían cumplido catorce años y no habían llegado a los veintiuno se llaman púberes12. Lo anterior, reafirma que el concepto de menor o de minoría de edad no podría abarcar sólo una etapa de desarrollo por que esto limitaría mucho la situación del menor o de nuestra visión de vulnerabilidad, además porque el menor que se encuentra en dichas situaciones no es un ser capaz de pensar, de sentir, tiene derechos y merece respeto hacia su persona ya que es en los menores en quienes se tiene la esperanza para la humanidad, lo cual fue fundamento esencial y la fuente que inspiraría la primera Declaración de los Derechos del Niño, adoptada el 24 de septiembre de 1924 en la V Asamblea de la Sociedad de Naciones, el cual da el reconocimiento que se merece a los derechos de esa persona. “Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial se elaboró una nueva Declaración de los Derechos del Niño, promulgada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959”13. Después de este gran reconocimiento de los derechos de los niños, era obvio que iban a emerger muchos mas documentos internacionales relativos y enfocados a los derechos de los menores que pueden ser clasificados como universales o regionales; públicos o privados en función del carácter gubernamental o no gubernamental del organismo del cual emanan; algunos son declaraciones, que como su nombre lo indica, son expresiones de principios aceptadas por los gobiernos, pero sin poder, las convenciones, en 12 Vid. CLAVIJERO, Francisco Javier. Historia Antigua de México. Ed. del Valle de México. México, 1978, p. 2000 13 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria y Andrés, RODRIGUEZ BENOT (Coord). op. cit. p. 25 10 cambio, alcanzan la obligatoriedad cuando cada Estado decide aceptarlas y ratificarlas de acuerdo con su legislación interna. Es el 28 de enero de 1970 cuando el término para alcanzar la mayoría de edad se redujo a los dieciocho años, como hasta hoy permanece vigente. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos fue reformada en el Diario Oficial de la Federación, primera sección, No. 5, el 7 de abril del 2000, en su artículo 4°, para elevar a rango constitucional el derecho de las niñas y niños a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. La Constitución establece que los ascendientes, tutores y custodios, así como el Estado proveerán lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgará facilidades a los particulares para coadyuvar al cumplimiento de los derechos de la niñez, a través de la procuración y efectividad de estos principios se marca el punto de partida de la protección integral tanto nacional como internacional de nuestros menores (niños, niñas y adolescentes). Para poder conocer los diferentes instrumentos que procuran el bienestar de los menores se debe subrayar que México ha estado, atento y presente tanto en los foros de codificación de ámbito universal, como en la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, así como en los foros de codificación regional, en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado, y ha sido prácticamente, el primero en firmar convenios en materia de protección internacional de menores, tales como la Convención Interamericana sobre conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores de 1984, la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre protección de menores y cooperación en materia de adopción Internacional, en materiade alimentos en el extranjero de 20 de junio de 1956, la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores de 25 de octubre de 1980 y la Convención 11 Interamericana sobre Restitución Internacional de menores de 15 de julio de 198914; estas últimas dos son la base de esta investigación. En el caso del derecho de familia, la aplicación de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores instrumentos que protegen transcendentalmente el interés superior del menor, es necesario afirmar que dichos instrumentos en su mayoría no son utilizados debido a que son pocos los que llegan a tener un conocimiento profundo sobre la aplicación de instrumentos internacionales. 1.4. Interés superior del menor El interés superior del menor, es el principio rector en el cual se basa la regulación de los derechos de los niños y niñas, tiene su antecedente en el texto de la Declaración del Niño de 1959 y retomado por la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, en su artículo 3° que a la letra dice: “Artículo 3º 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las 14 Vid. Íbidem p. 26 12 autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” Así entonces, la expresión de interés superior del menor aparece también en los artículos 9°, 18°, 20°, 21°, 37° y 40° de la Convención y que actualmente, a veinte años de ésta, el principio de la Convención es el eje rector que sostiene y dirige la tarea legislativa, la interpretación judicial, la actuación de las autoridades administrativas y las políticas en torno a los derechos de los menores de edad; por lo que en términos generales se entiende que este término es la atención que el Estado debe proporcionar a los niños, tanto en su aspecto físico como emocional, para con ello alcanzar la edad adulta y una vida sana. El Código Civil para el Distrito Federal presenta un avance en la determinación del significado y alcance del principio en análisis, al mencionar en su artículo 416°-Ter que el interés superior del menor es la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, su salud, desarrollo y el reconocimiento de sus derechos. Además establece los objetivos de la aplicación de ese principio, con lo cual el operador jurídico tiene a la mano una herramienta de gran utilidad para resolver las diversas problemáticas familiares que se presentan sobre todo en la determinación de la custodia y el régimen de convivencias; pero también en procesos relativos a la suspensión y pérdida de la patria potestad, adopción, violencia familiar, alimentos y tutela. Este principio se hace evidente de forma expresa e implícita a lo largo de la preceptiva del actual Código Civil para el Distrito Federal, como resultado de su constante revisión por el órgano legislativo, pero esto sólo a nivel local ya que en el Código Federal hace falta la mención de este principio, el cual no solo protege al menor sino que también reconoce su derecho a opinar y decidir, de acuerdo a su grado de madurez, lo cual hace consiente al menor sobre lo que decide para que éste vaya dando la importancia necesaria a la responsabilidad que adquiere con sus decisiones. 13 1.4.1 Principios enunciados en la Convención de los Derechos del Niño La aportación más valiosa que hace la Convención de los Derechos del niño de 1989, es una serie de principios que pretenden orientar sobre el contenido e interpretación para los Estados Parte en materia de protección de menores abierta al reconocimiento de derechos que anteriormente sólo eran considerados exclusivos de los adultos, los principios emanados de este instrumento son: Principio de protección por parte del Estado. Esta responsabilidad está enfocada a garantizar el respeto a la vida privada del niño; protegerlo de los malos tratos; atender a los niños privados de su medio familiar; proporcionar una especial protección a niños refugiados e impedidos; evitar que realice un trabajo nocivo para su salud; impedir el uso y tráfico de estupefacientes; y protegerlo de cualquier forma de explotación, venta, tráfico, trata de personas, tortura y conflictos armados. Principio de no discriminación. Significa que todos los niños sin excepción alguna, son iguales. Principio del interés superior del menor. En términos generales, consiste en que el Estado garantice la consideración prioritaria de los intereses de niño en cualquier proceso de toma de decisiones que lo afecte. Principio de respeto a la libertad. En atención a la relativa autonomía del niño, puede ejercitar diversas libertades como las de expresión, pensamiento, conciencia, religión, asociación y a desarrollar su propia vida cultural en el caso de que pertenezca a una comunidad indígena. Principio de paternidad y maternidad responsables. La crianza y desarrollo del niño corresponde a ambos progenitores o, en su 14 defecto, a los representantes legales. El Estado debe brindar la asistencia necesaria en el desempeño de esas funciones. Principio de calidad de vida. Se refiere a la satisfacción plena de las necesidades materiales y psicológicas del niño; primordialmente los derechos a la salud y servicios médicos; a la evaluación periódica en casos de internación; a la seguridad social; a desarrollarse física, mental, espiritual, moral y socialmente; a la educación gratuita y obligatoria por lo menos a nivel primaria; y al esparcimiento, juego y actividades culturales. Estos principios pretenden orientar el contenido axiológico y la interpretación de dicha convención, los cuales dieron pauta a que el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual señala en su párrafo sexto: “es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la protección de los menores, a cargo de las instituciones públicas”. De dicho párrafo se debe interpretar la relación que estos principios tienen con el termino del interés superior del menor ya que implica que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del menor, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al momento de actuar en sus respectivos ámbitos otorguen una prioridad a los menores. Además de la repercusión en nuestra carta magna se han realizado una serie de reformas encaminadas a la procuración del bienestar del menor un ejemplo, es la publicación de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes publicada en Diario Oficial dela Federación el 29 de mayo de 2000, la cual tiene por objeto garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto por los derechos fundamentales reconocidos 15 por la Constitución, sólo que presenta una diferencia en relación con la definición de niño, contenida en el artículo 1º de la Convención antes citada, porque en vez de considerarlo como todo ser humano menor de dieciocho años, el artículo segundo de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes establece lo siguiente: “Artículo 2º. Para los efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos.” Este artículo lo único que hace es marcar la edad en que el niño pasa a su siguiente etapa de desarrollo convirtiéndose en adolescente, y el hecho de acotar las edades de cambio no marca diferencia alguna en cuanto al resguardo y protección que deberá de tener el menor hasta que alcance la mayoría de edad a los 18 años. 1.4.2 Guarda y custodia, visita, patria potestad y tutela. En la actualidad el objetivo principal es brindar protección al menor, solo que en particular se hace un análisis de la guarda y custodia y las visitas pero no como instituciones sino como figuras jurídicas. En cuanto a la patria potestad y la tutela serán estudiadas como instituciones, términos de suma importancia ya que en algunos casos surgen de manera natural por la relación entre padres e hijo(s), pero que en ocasiones surgen circunstancias en las cuales pueden ser planteadas en un proceso judicial derivado de una controversia entre los padres de familia, es por ello que se debe de tener un enfoque más claro acerca de estos términos. Guarda y Custodia.- Para hablar de la guarda y custodia, hay que comenzar por decir que, la palabra guarda tiene numerosas acepciones, la primera es “persona que tiene a su cargo y cuidado la conservación de una 16 cosa, deriva del francés antiguo la expresión ser una persona o cosa en guarda de uno, lo que quiere decir estar bajo su protección o defensa"15; por su parte, la palabra custodiar significa, en su primera acepción, "guardar con cuidado y vigilancia"16, por lo que las palabras guarda y custodia son similares, y al juntarlas, indican que la guarda o cuidado está fortalecida; por lo que la guarda y custodia de los hijos consiste en una situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél por parte de éste o éstos. Además dicha figura puede darse en dos situaciones, la primera, sería cuando ambos padres se encuentran en un situación de familia normal, es decir cuando vivan juntos ya sea en matrimonio, concubinato o unión libre, en estos casos ambos se encargaran de ejercer ésta; y la segunda situación es aquella que se deriva de los procesos de separación y/o divorcios en donde suele corresponder exclusivamente a uno de los padres, aunque el otro podrá tenerla de forma alterna, cuando ejerza su derecho de estancia con los hijos. El Código Civil Federal y el Código Civil del Distrito Federal, no dan una definición de lo que se debe de entender por guarda y custodia, ya que sólo nos dan la determinación de que en caso de que los padres no vivan juntos deberán convenir cual de los dos ejercerá la guarda y custodia; en caso de no hacerlo el Juez de lo Familiar, oyendo a ambos padres, al menor y al Ministerio Público resolverá lo conveniente; esto de acuerdo al artículo 381° de ambas legislaciones; algo que no se debe dejar pasar es que sólo resultarán afectados por la guarda y custodia los hijos comunes que sean menores de edad no emancipados o mayores de edad incapacitados. Visita.- En el caso de que sólo uno de los progenitores tenga la guarda y custodia; el otro deberá ejercer su derecho de mantener una constante relación con el menor a través de las visitas; ya que en una controversia familiar es común que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o 15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 2000, p. 419 16 Ídem 17 incapacitados gozará de este derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía; se trata de un derecho y deber cuya finalidad es la de proteger los intereses del hijo, de tener un contacto amplio y consecutivo con el progenitor con el que no vive a fin de favorecer su propio desarrollo. En este caso al igual que en la guarda y custodia los padres pueden pactar el régimen de vistas que consideren, pero a falta de acuerdo, se establece un régimen de visitas mínimo a favor del cónyuge no custodio, y que pueden ser: los fines de semana alternos, vacaciones escolares y/o festividades; en caso de que los padres no lleguen a algún acuerdo, el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitarse o suspenderse si se dieran circunstancias graves que así lo amerite o si se incumpliere de forma grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; respecto a ello la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dictado la siguiente jurisprudencia: “DERECHO DE VISITAS Y CONVIVENCIAS. SU FINALIDAD. El derecho de visitas y convivencias tiene como finalidad la búsqueda incesante del desarrollo pleno del menor por medio de la implementación o fortalecimiento de los lazos entre él y sus familiares, en los casos en que los vínculos afectivos se han resquebrajado, ya que bajo esas condiciones no son fáciles las relaciones humanas, por existir serias dificultades para verse y relacionarse normalmente. Ello trasciende a las relaciones sociales que alcanzan en los menores una dimensión aun mayor que la simplemente familiar, dado que actualmente se hace indispensable una concepción de relaciones humanas que comprometa otros núcleos sociales. QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya Herrejón.” Amparo directo 706/2010. 25 de noviembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Francisco Sánchez Planells, secretario en funciones de Magistrado en términos del artículo 26, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Secretario: Abel Jiménez González. Amparo directo 733/2010. 25 de noviembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de Mosqueda. Secretario: Hiram Casanova Blanco. Amparo directo 83/2011. 24 de febrero de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretaria: Carmina Cortés 18 Pineda. Amparo directo 170/2011. 25 de marzo de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario. Enrique Cantoya Herrejón. Tal y como lo expresa el máximo Tribunal mexicano las visitas son otro derecho conferido tanto a padres como hijos, para que éstos sigan teniendo una convivencia sana sin importar la situación que vivan por otro lado sus progenitores, y como lo menciona el artículo 416° Bis del Código Civil del Distrito Federal, en el que se contempla que los menores tienen el derecho a convivir con éstos y esto podrá ser impedido sólo por mandato judicial en caso de que se dude este en peligro su salud e integridad física. Patria potestad.- La patria potestad es una institución que tiene una importancia relevante, ya que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que se funda en las relaciones naturales paterno filiales, independientemente de que éstas nazcan dentro del matrimonio o fuera de él. De dicha institución no se tiene un concepto como tal pero al respecto Chávez Ascencio menciona“la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras éstos son menores de edad o están incapacitados, con el objetivo de permitir el cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y educación de tales hijos.”17 Aunque los romanos consideraban la patria potestad como el poder atribuido al padre de familia, es decir la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias18, pensamiento que ha ido evolucionando ya que a consecuencia de la creación de nuevas estructuras familiares no hay que cerrarnos por la ideología de que sólo hay hijos en el matrimonio, sino englobar a aquellos que nacen en el concubinato, fuera del matrimonio o en los casos de adopción; por 17 CHAVEZ ASENCIO, Manuel F., La Familia en el Derecho. Derecho de Familia y Relaciones Jurídicas Familiares, 5ª edición, Porrúa, México 1999. p. 300 18 Vid. MARGADANT S. Guillermo Floris, op. cit. p. 50. http://www.monografias.com/trabajos36/naturaleza/naturaleza.shtml http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml http://es.wikipedia.org/wiki/Filiaci%C3%B3n http://es.wikipedia.org/wiki/Menor_de_edad http://es.wikipedia.org/wiki/Capacidad_jur%C3%ADdica 19 lo que la patria potestad se ejercerá sobre la persona que son los hijos y sobre sus bienes. Dichas obligaciones atribuidas a los padres van a crear efectos los cuales dentro de nuestra legislación son señalados en los artículos 425 al 442 tanto del Código Civil Federal como del Código Civil para el Distrito Federal, y que se dividen en dos formas, la primera respecto de las personas, en donde los progenitores serán los representantes de los hijos y administradores de sus bienes, quiénes tendrán la obligación de dar alimentos y de representar a los menores en juicio y la segunda forma referida a sus bienes; en donde las obligaciones no sólo se le dan a los padres ya que para los hijos también habrá efectos, por su lado los hijos deberán tener un respeto hacia sus padres, además de que no podrán dejar la casa de los que ejercen la patria potestad, sin permiso de ellos o en virtud de decreto de la autoridad, así como de que no podrán comparecer en juicio ni contraer obligación alguna, sin consentimiento expreso del que o de quienes ejerzan la patria potestad. En relación a los bienes, son de dos clases los que el hijo adquiera con su trabajo y los que adquiera por cualquier otro título; los primeros el hijo tendrá la propiedad, la administración y usufructo, en la segunda la propiedad y la mitad del usufructo pertenecen al hijo; la administración y la otra mitad del usufructo corresponde a la persona que ejerza la patria potestad; quienes no pueden enajenar ni gravar los bienes inmuebles y los muebles preciosos que correspondan al hijo, sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio para este y con previa autorización judicial. Sin embargo este conjunto de derechos y obligaciones conferidos a los padres puede acabarse, perderse o suspenderse; la primera causa es enunciada en términos del artículo 443° tanto del Código Civil Federal y Código Civil para el Distrito Federal que dice: 20 Código Civil Federal Código Civil para el Distrito Federal Artículo 443°. La patria potestad se acaba: I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga; II. Con la emancipación, derivada del matrimonio; III. Por la mayor edad del hijo. Artículo 443°. La patria potestad se acaba: I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga; II. Con la emancipación derivada del matrimonio; III. Por la mayor edad del hijo. IV. Con la adopción del hijo. V. Cuando el que ejerza la patria potestad de un menor, lo entregue a una Institución pública o privada de asistencia social legalmente constituida, para ser dado en adopción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 901 BIS del Código De Procedimientos Civiles. Dichas circunstancias engloban los casos en que el menor ya no necesite de la protección y adquiere esa madurez o capacidad para con él, un caso muy específico es el de la muerte de quien la ejerza. Por otro lado la pérdida de la patria potestad es enunciada en el dispositivo 444° tanto del Código Civil Federal como del Código Civil para el Distrito Federal que se enuncia de la siguiente manera: 21 Código Civil Federal Código Civil para el Distrito Federal Artículo 444°. La patria potestad se pierde por resolución judicial: I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho; II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283°; III. Cuando por las costumbres depravadas de los padres, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiere comprometerse la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la sanción de la ley penal; IV. Por la exposición que el padre o la madre hiciere de sus hijos, o porque los dejen abandonados por más de seis meses. V. Cuando el que la ejerza sea condenado por la comisión de un delito doloso en el que la víctima sea el menor; y VI. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delito grave. Artículo 444°. la patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos: I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho. II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283° de este Código. III.- En los casos de violencia familiar en contra el menor; IV. El incumplimiento de la obligación alimentaria por más de 90 días, sin causa justificada; V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada; VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada; VII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos graves; y VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan ordenado al que ejerza la patria potestad, tendientes a corregir actos de violencia familiar, cuando estos actos hayan afectado a sus descendientes. 22 La suspensión por otro lado es enunciada en el artículo 447° de los Códigos Civiles del Distrito Federal y Federal, y el cual dice: Código Civil Federal Código Civil para el Distrito Federal Articulo 447°. La patria potestad se suspende: I. Por incapacidad declarada judicialmente; II. Por la ausencia declarada en forma; III. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión. Artículo 447°. La patria potestad se suspende: I. Por incapacidad declarada judicialmente; II. Por la ausencia declarada en forma; III. Cuando el consumo del alcohol, el hábito (sic) de juego, el uso no terapéutico de las substancias lícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y de las licitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen causar algún perjuicio cualquiera que éste sea al menor; y IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión. V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso su vida del o de los descendientes menores por parte de quien conserva la custodia legal, o de pariente por consanguinidad o afinidad hasta por el cuarto grado. VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadaspor autoridad competente o en 23 convenio aprobado judicialmente. VII. En los casos y mientras dure la tutela de los menores en situación de desamparo de acuerdo a lo dispuesto en el presente Código y del articulo del 902° Código De Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Entonces, las circunstancias de pérdida y suspensión enunciadas en estos artículos son diferentes; mientras que la suspensión se da por el hecho de que se van a generar circunstancias que pongan en peligro el bienestar del hijo o que de alguna manera afecten a éste, la pérdida surge por alguna resolución judicial y no será momentánea como lo puede ser la suspensión que podría devolverse al subsanar la situación por la cual se dio la suspensión. Es muy cierto que la patria potestad va a ser ejercida por ambos padres salvo que se presente alguna situación que amerite pérdida o suspensión, pero también se debe tomar en cuenta que en los casos en que haya separación de los padres ambos conservarán la patria potestad y que aquel que no conserve la guarda y custodia deberá de continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos corresponderá su ejercicio al otro, ya que este derecho no es renunciable salvo que aquellos a quienes corresponda ejercer la patria potestad pueden excusarse en términos del artículo 448° del Código Civil del Distrito Federal; el cual señala los siguiente casos: Cuando tengan 60 años cumplidos Cuando por su mal estado habitual de salud no puedan atender debidamente a su desempeño. Por lo anterior, es evidente que en estos casos los padres no brindarían al menor la protección necesaria ya que los que ejercerían en estos casos la 24 patria potestad no se encuentran en circunstancias aptas parta brindarle la atención necesaria a los menores. Finalmente, la patria potestad marca la base de las relaciones entre el hijo y sus padres, estableciendo las obligaciones primordiales de éstos para con los menores, y que no necesita un fundamento en la ley sino que por su solo nacimiento natural, ya que se deduce de hechos conocidos como son el parto o la identidad del hijo o de la hija porque la va a tener todo padre con sus hijos a menos que haya alguna circunstancia que lo impida. Tutela.- Por lo que respecta a la tutela es un término que “procede del verbo latino tueor que quiere decir defender o proteger”19 y que es reconocida como una institución del derecho civil “que su función está confinada a una persona capaz para el cuidado, protección y representación de los menores de edad no sometidos a la patria potestad ni emancipados, y de los mayores de edad incapaces de administrarse por sí mismos.”20 Con base a lo anterior, es que la tutela se considera una institución subsidiaria de la patria potestad diferenciándose de ésta fundamentalmente, en que la patria potestad deriva del vínculo natural del afecto de los padres hacia sus hijos, en tanto que la tutela ha sido creada y se organiza, exclusivamente sobre la base del derecho positivo21, esta es una manera de dar protección a los débiles, un medio de defensa de los menores y de los demás individuos incapaces, sólo que la tutela no se da por una relación natural ya que deberá de darse por determinación expresa para saber quienes se encuentran sujetos a tutela; nuestra legislación no da definición de ella sólo se concentra en dar los lineamientos que deben de seguirse; en el artículo 450° del Código Civil Federal y Código Civil del Distrito Federal enuncia a las personas que se consideran incapaces es decir, aquellas personas que están sujetas a la tutela, numeral que a la letra dice: 19 GALINDO GARFIAS, Ignacio Derecho Civil, 14ª edición, Porrúa, México, 1995, p.712 20 RENDÓN UGALDE, Carlos Efrén. La Tutela, Porrúa, México, 2001, p. 25 21 Vid. DE IBARROLA, Antonio, Derecho de Familia, 4ª edición, Porrúa, México, 1993. pp. 47-50 25 Código Civil Federal Código Civil para el Distrito Federal Articulo 450°. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lucidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre que debido a la limitación, o la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por si mismos, o manifestar su voluntad por algún medio. III. SE DEROGA. IV. SE DEROGA. Artículo 450°. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por si mismos o por algún medio que la supla. Así entonces el papel del tutor es el dar protección al incapaz procurando siempre su rehabilitación y su bienestar; así como administrar el patrimonio del mismo de manera que rinda al máximo; por lo que actúa en nombre de un incapaz. 26 Con respecto a los menores de edad, la tutela es una institución suplementaria de la patria potestad pues sólo se provee de tutor al menor que carece de ascendientes o que, en caso de contar con padres o ascendientes éstos no pueden cumplir con la patria potestad; por lo tanto resulta evidente que son los mismos fines que los de un padre en la patria potestad, sólo que la tutela tiene su origen en la ley pues el ejercicio de la tutela requiere de un mandato legal teniendo una investidura civil. Para finalizar, Chávez Ascencio menciona “que acepta la calificación que se le da a la tutela como institución formada por un conjunto de reglas de derecho de orden público, que da solución a gravísimos problemas de conciencia respondiendo a la necesidad social en beneficio de los menores e incapaces”22. Por lo que esta institución subsana la situación de un menor en caso que se encuentre sin protección. 1.5 Sustracción El término sustracción, viene de la raíz de esta palabra que se deriva de la palabra sustraer que significa “apartar o separar”23; entonces debe entenderse sustracción como la acción de sustraer. En el presente trabajo de investigación dicho término se desarrolla en base a la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que define a la sustracción en su artículo 3º en los términos siguientes: “Artículo 3º: El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos: a) Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención. 22 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel, La familia en el Derecho, 7ª edición, Porrúa, México, 1992, p. 62. 23 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Madrid, 2000, p. 200 27 b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención….” En parecidos términos se expresa la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional del Menor, cuyo artículo 4º afirma: “Artículo 4º: se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación delos derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.” De tal manera que, el término sustracción está relacionado con el derecho de guarda, custodia y el de visita que se analizaron anteriormente y en donde ambos convenios establecen que dichos derechos resultan de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado, entendiendo la figura de sustracción como el acto que realiza el progenitor al trasladar al menor de su domicilio habitual a otro, violando los derechos de guarda y custodia del otro progenitor; la ilicitud del traslado o la retención se tomará de acuerdo a los artículos enunciados en párrafos anteriores y la consecuencia inmediata será el impedimento de ejercer el derecho de custodia del otro progenitor así como poner en riesgo al menor que fue trasladado. 1.6 Restitución La restitución es la acción y efecto de restituir, el cual tiene su significado en “volver una cosa a quien la tenía o ponerla en el estado que tenía antes”24 , esto aplicado a los menores de edad que será el objeto, es decir, por restitución se debe entender al procedimiento que realice el Estado al cual fue trasladado 24 Ídem 28 ilícitamente un menor cuya residencia habitual se encontraba en un Estado parte de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, para regresarlo al país en donde tiene su domicilio habitual, entendiendo que el traslado puede ser realizado por cualquier persona, institución u organismo en “stricto sensu, y que va a ser la consecuencia lógica de la acción de sustracción y/o retención ilegal de un menor, así estamos ante una relación causa-efecto”25. El hecho de que se determine y conceptualice en los convenios internacionales dicho término no busca más que el objetivo de evitar a toda costa las diferentes interpretaciones y puntos de vista, personal o jurídico, que las distintas jurisprudencias de los Estados parte puedan tener sobre este término26. 1.7 Convenios y tratados internacionales Las necesidades de los países han cambiado en comparación a hace 20 años debido a la ínter independencia cada vez más fuerte entre los mismos, por tal motivo los países han creado alianzas entre sí, para proteger sus intereses y los de sus habitantes, para lograr tales objetivos han hecho uso de los instrumentos conocidos como Convenios y Tratados Internacionales. Estos instrumentos internacionales a lo largo de la historia han adoptado en la práctica diversas denominaciones particulares, sin dejar por ello de responder a su naturaleza de Tratado Internacional, es decir, un tratado en particular puede denominarse: “Acuerdo, Convención, Convenio, Carta (normalmente se usa para designar a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales), Estatuto, Compromiso, Concordato (el que regula las relaciones del Estado y la 25 PEREZNIETO CASTRO, Leonel y Jorge Alberto SILVA SILVA, Derecho internacional privado. Parte especial, Oxford, México, 2000, p. 188. 26 Vid. TELLECHEA BERGMAN, E., Las convenciones interamericanas sobre Restitución Internacional de Menores y Obligaciones Alimentarias de Montevideo de 1989, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XXXI, núm. 1-2, 1990, p. 113. http://www.monografias.com/trabajos/indephispa/indephispa.shtml http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml 29 Iglesia), Protocolo (complementario de un tratado anterior), etc.”27 Jurídicamente los tratados tienen una gran importancia ya que se convierten en normas reglamentarias con validez plena y hay que definir su nivel jerárquico en el orden jurídico mexicano. Sin embargo, son normas que no son creadas por el órgano y el proceso legislativo previsto para generar el orden jurídico nacional. Los tratados provienen de un proceso de creación diferente, que van a ser utilizados cuando los jueces o leyes relacionadas con la situación concreta pertenecen a diversos Estados soberanos, que han considerado conveniente encontrar una solución uniforme y, por lo mismo mediante la celebración de tratados, establecen una solución común a tal problemática, evitando con ello que existan tribunales de diversos países conociendo de un mismo asunto o, peor aún, emitiendo fallos contradictorios por el contenido disímbolo de la normatividad aplicada28; por lo que estos acuerdos lo que buscan es simplificar y agilizar los mecanismos atinentes a la cooperación procesal internacional. 1.7.1 Generalidades La definición de que es un tratado internacional, según establece el artículo dos, inciso a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, un tratado internacional es: “Artículo 2°: Para los efectos de la presente Convención: Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".” Dicho instrumento requiere de sujetos de derecho internacional los cuales son destinatarios directos de las normas jurídicas internacionales éstos 27 ORTIZ Ahlf, Loretta, Derecho Internacional público, 2ª edición, Oxford University Press, México, 2000. p. 55. 28 Vid. Íbidem. p. 57. 30 son: los Estados, las organizaciones internacionales, los sujetos de Derecho internacional regulados por el Derecho Internacional Público que se clasifican en sujetos típicos y atípicos; y no se deben olvidar a los “elementos de existencia y de validez esenciales para que adquiera ese carácter obligatorio”29, como un contrato del cual nacen obligaciones para los individuos y por los tratados adquieren obligaciones los estados que los celebran, estos elementos van englobados en el proceso de celebración de los tratados el cual consta de dos fases30: la primera es la elaboración, la cual tiene por objeto la consecución del texto físico del acuerdo y que comienza con la negociación, que no es otra cosa que el debate que se lleva a cabo entre sujetos interesados en celebrar un tratado, seguido por la adopción; que deriva del éxito en la etapa negociadora que conduce a un acuerdo sobre el contenido concreto del tratado, la adopción, por tanto, no es sino el acto por el que los negociadores fijan y acuerdan el texto del mismo. Esta etapa no cierra la primera fase del proceso de celebración, pero implica ya una consecuencia de interés y desde el momento en que se adopta el texto entra en vigor la forma de autenticación la cual es el acto formal, solemne, por el que quienes adoptan el tratado se comunican entre sí y dan a conocer al resto de la comunidad internacional que el texto del tratado que adoptaron es auténtico y definitivo; “la autenticación es un acto significativo e importante, pues marca el fin de la primera fase del procedimiento de celebración de un tratado internacional”31. Una vez autenticado, el texto de un tratado ya no puede ser alterado si no es a través del procedimiento específico de corrección de errores establecido en su propio texto o, en su defecto por las normas de Derecho Internacional; esta autenticación en la actualidad se lleva a cabo en más de una lengua. Los procedimientos de autenticación de los tratados han sido 29 Íbidem p. 55. 30 Vid. GUTIÉRREZ, ESPADA Cesáreo. Derecho Internacional Público. Editorial Trotta S.A, España, 1995.pp. 291-292 31 Íbidem p. 298. 31 establecidos por los Convenios de Viena de la siguiente manera: “en primer lugar reconociendo como forma de autenticación las que el propio tratado prescriba o los negociadores hayan convenido, y como regla subsidiaria la firma que se trata de una firma provisional y la rúbrica que es una firma abreviada en la que se limitan a expresar las iniciales de su nombre y apellidos”32. En la segunda fase en la que se presenta el consentimiento se agota cuando los sujetos que elaboraron el tratado otorgan su consentimiento y su resultado será quedar vinculados jurídicamente por sus derechos y obligaciones, debemos recordar que el consentimiento es el acuerdo de voluntades conforme a una situación para producir consecuencias de derecho y es mediante el consentimiento que se va a expresar la ratificación33; puede describirse como una forma de presentación del consentimiento solemne que se formaliza en un instrumento firmado por la más alta autoridad del Estado en nombre del Estado mismo; por supuesto tiene que tener un objeto que será la cosa física que la persona deba entregar, o en su defecto la conducta de dar, hacer o no hacer, lo cual va a depender de lo estipulado por los Estados y será desglosado en el texto de dicho tratado o convenio al que sólo le falta el acto final que es la solemnidad, que es el conjunto de elementos de carácter exterior del acto jurídico, en el que se plasma la voluntad de los que contratan, y que la ley exige para la existencia del mismo. Una vez que se dieron todos los elementos que hacen surgir un tratado internacional, es necesario conocer los elementos que van a hacer que pueda aplicarse y son los elementos de validez; para poder hacer válido algún acuerdo entre los Estados, deberán de ser sujetos capaces de adquirir derechos y obligaciones y a su vez, poder hacer valer los mismos y que se le conoce como la capacidad de las partes, que viene acompañada de la licitud del acto para que sea de buena fe, sin vicios, respetando las leyes de los Estados y del Derecho Internacional. 32 Vid. Íbidem p. 301. 33 Íbidem pp. 306. http://www.monografias.com/Fisica/index.shtml http://ads.us.e-planning.net/ei/3/29e9/cfa010f10016a577?rnd=0.29224473245627225&pb=86b4cc5c40aaf934&fi=4ebe423387431746 http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml 32 En México la denominación que tiene relevancia es la que da la Ley sobre la Celebración de Tratados de México, en su artículo 2° fracción I, que a la letra dice: “Artículo 2°. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: I. Tratado: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias especificas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos….” Para la ciencia del derecho los tratados internacionales tienen gran importancia, ya que se convierten en normas con validez plena, para el caso mexicano la celebración de tratados es una facultad y obligación del Presidente, esto con fundamento en el artículo 89° fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual tiene que ser sometida a la aprobación del Senado, artículo 76° del mismo ordenamiento en su fracción I; así mismo, la misma Constitución le otorga al Poder Judicial Federal dos facultades de suma importancia la primera de ellas establecida en el artículo 104° fracción I en donde se le da facultad para conocer de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, y la segunda en el artículo 105° fracción II para conocer en términos de la ley reglamentaria de las acciones de inconstitucionalidad de los tratado internacionales. Por lo que se ve reflejada la participación de los tres poderes de la Unión donde uno celebra, el otro aprueba y el tercero resuelve sobre su constitucionalidad y sobre las controversias de su aplicación. La libertad para celebrar tratados es muy amplia, con excepción del condicionamiento que le da el propio artículo 15° Constitucional que a la letra dice: “Artículo 15°: No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los 33 que se alteren los derechos humanos reconocidos por esta constitución y en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte.” Por lo que las estipulaciones contenidas en los tratados celebrados con las potencias extranjeras tienen fuerza de ley para los habitantes del país, ya que si bien el artículo 133° no establece preferencia alguna entre las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con la misma, no propugna la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unión emanadas de esa Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otros es el mismo 1.7.2 Cooperación judicial internacional La cooperación judicial internacional es un instrumento fundamental ya que con ella se analizan formas y procedimientos mediante los cuales órganos jurisdiccionales competentes en sus respectivos territorios pero de diversos Estados soberanos se auxilian en el trámite de los procesos que ventilan, ya sea para dar cumplimiento a formalidades judiciales, reunir los elementos probatorios necesarios o ejecutar sus resoluciones para lograr la plena eficacia del derecho34. Es importante señalar que, por tradición, el derecho internacional privado se ocupa exclusivamente de la cooperación judicial internacional. La cooperación procesal internacional es una parte del derecho procesal internacional, que a su vez es una rama importante y complementaria del derecho internacional privado. Contreras Vaca al respecto menciona; “la cooperación judicial en materia civil tiene por objeto establecer una colaboración más estrecha entre las autoridades de los Estados con el propósito de eliminar los obstáculos derivados de las posibles 34 Vid. CONTRERAS, VACA Francisco. Derecho Internacional Privado. 4ª edición, Oxford, México 2007, p.75 34 incompatibilidades entre los distintos sistemas judiciales y administrativos con el fin de facilitar el acceso a la justicia. Se asienta en el principio del reconocimiento mutuo y la ejecución de sentencias y decisiones que emanen de casos extrajudiciales”.35 Un obstáculo para esta cooperación radica en la diversidad de sistemas jurídicos adjetivos, México pertenece al Sistema Continental Europeo, el cual presenta una influencia del derecho romano y ha sido adoptado en los países latinoamericanos36, este sistema concede una mayor participación del tribunal en el proceso, con un marcado ámbito de competencia territorial y una mayor colaboración con otros funcionarios jurisdiccionales; asimismo en el sistema referido se considera que, debido a la soberanía de los Estados, las autoridades, por el principio de inmunidad de jurisdicción, carecen del poder de coacción más allá de su territorio, por lo que es necesario el auxilio internacional para actos procesales. La cooperación judicial internacional, supone la existencia de una organización planeada y estructurada en la que participan personas y organismos que trabajan en torno a un fin común; es considerada
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