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DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO REFORMA QUE GARANTICE LA EFICACIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL T E S I S QUE PARA OBTENER EL GRADO DE ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL P R E S E N T A : LIC. MARÍA ELIZABETH HUERTA NÚÑEZ. ASESOR: MAESTRO CARLOS E. BARRAGÁN SALVATIERRA CIUDAD UNIVERSITARIA MÉXICO, D.F. 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO REFORMA QUE GARANTICE LA EFICACIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA DEL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL T E S I S QUE PARA OBTENER EL GRADO DE ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL P R E S E N T A : LIC. MARÍA ELIZABETH HUERTA NÚÑEZ. ASESOR: MAESTRO CARLOS E. BARRAGÁN SALVATIERRA CIUDAD UNIVERSITARIA MÉXICO, D.F. 2010 A la Universidad Nacional Autónoma de México, la institución de nuestro país más reconocida a nivel mundial, debido a la nobleza y a la excelente calidad de sus labores de docencia, por concederme el privilegio de prepararme día a día en su recinto más bello, Ciudad Universitaria. A la Magistrada María del Carmen Arroyo Moreno, a la Licenciada María Elsa Zarco y a Silvia Armas Oliva, por la invaluable oportunidad que me concedieron y porque cada día que transcurrió mi estancia dentro del Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, reafirmaron el gran cariño que guardo a mi Alma Matter y sobre todo mis deseos de superación. A mi asesor en este trabajo y catedrático distinguido en la Facultad de Derecho, el Maestro Carlos E. Barragán Salvatierra, sin duda, el mejor procesalista en materia penal en México, quien tuvo la paciencia y la buena disposición de orientarme incluso respecto de mis inquietudes relacionadas con mi reciente desempeño como abogada postulante. A los Maestros Pedro Alfonso Reyes Mireles, Antonio Enrique Larios Díaz y Laura O. Villalpando, por obsequiarme su amistad, compartirme la bondad y la sencillez de su espíritu, y por devolverme el entusiasmo por conseguir mis metas, cuando los obstáculos se hacen presentes, con su simple ejemplo. A mi tío José Julián Núñez Verón, quien además de ser mi gurú en mi vida profesional, es para mí un padre porque me brinda todo su tiempo, cariño incondicional; es mi protector, y me revela su experiencia, me permiten seguir estudiando con mi beca semanal y, en especial, porque su sensato espíritu y gran inteligencia me muestran el mundo con plenitud. Por supuesto a mi madre, María Elizabeth Núñez Verón, a mi hermana Ivette Adriana Huerta Núñez, a mi sobrino Jesús Adrián Romero Huerta y al único médico en quien confío, mi tío Jesús Roberto Núñez Verón; quienes llenan mi vida de ternura y calidez, y porque siempre consiguen hacerme feliz y sonreír sin proponérselo. Y a mis amigos con quienes lo rutinario afortunadamente termina en diversión. Gracias. REFORMA QUE GARANTICE LA EFICACIA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, DEL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. ÍNDICE Introducción.______________________________________________ I CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES 1.1. Delitos contra el patrimonio._________________________________ 1 1.1.1. Fraude.____________________________________________ 6 1.1.1.1. Fraude genérico.______________________________ 10 1.1.1.2. Fraude específico._____________________________ 18 1.2. Delitos cometidos por particulares ante el Ministerio Público, Autoridad Judicial o Administrativa.________________________________________ 23 1.2.1. Fraude procesal.____________________________________ 24 1.3. Responsabilidad profesional._________________________________ 28 1.3.1. Delitos de abogados, patronos y litigantes.________________ 29 CAPÍTULO II ÓRGANOS JURISDICCIONALES 2.1. Jurisdicción y administración. Conceptos._________________________ 33 2.1.1. Clasificación de jurisdicción.______________________________42 2.1.2. Conflictos de jurisdicción._______________________________ 44 2.2. Competencia._______________________________________________ 47 2.2.1. Criterios para determinar la competencia.__________________ 48 2.2.2. Cuestiones y conflictos de competencia.___________________ 51 2.3. Órganos judiciales.___________________________________________ 54 2.4. Órganos jurisdiccionales en el Distrito Federal._____________________ 60 CAPÍTULO III ASPECTOS JURÍDICOS DEL TIPO DE FRAUDE PROCESAL 3.1. Texto legal del anterior Código Penal para el Distrito Federal y su tendencia teórico-jurídica.________________________________________________ 68 3.2. Proyectos legislativos._______________________________________ 75 3.2.1. Partido Acción Nacional._______________________________ 75 3.2.2. Partido de la Revolución Democrática.____________________ 82 3.2.3. Partido Revolucionario Institucional.______________________ 87 3.3. Texto legal del Código Penal para el Distrito Federal vigente y su tendencia teórico-jurídica.________________________________________________ _92 CAPÍTULO IV REFORMA DEL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 4.1. Interés público e interés social.________________________________ 98 4.2. Cuerpo del delito de fraude procesal.__________________________ _103 4.3. Defecto en el objeto material que exige el cuerpo del delito de fraude procesal. ___________________________________________________________ _122 4.4. Bien jurídico tutelado. Ubicación dentro del Título Vigésimo Cuarto de los Delitos contra la Fe Pública._____________________________________ 127 4.5. Requisitos de procedibilidad y política criminal conformes con el bien jurídico que se pretende para el delito de fraude procesal.____________________ 133 4.6. Descripción de la conducta que se propone para la hipótesis jurídica del delito de fraude procesal.____________________________________________ 140 CONCLUSIONES.____________________________________________ _146 BIBLIOGRAFÍA. I Introducción. La doctrina y la praxis jurídicas, así como el conocimiento que arroja la experiencia de las relaciones interpersonales, afirman que la convivencia social es un fenómeno complicado, pues es cotidiano que se conflictuen los diversos intereses de relevancia para el derecho. A este respecto, la actividad legislativa promueve la elaboración de las herramientas jurídicas que permiten al juzgador con recto juicio, resolver de manera equitativa las diferencias que se suscitan y mantener el orden entre los miembros de la colectividad. De esta forma, el Estado cobra fuerza a través de lospoderes que en él se instauran, para hacer efectiva la misión que el pueblo de común acuerdo le encomienda y que concretamente se resume en la confianza de los gobernados, de que su institución garantiza la convivencia pacífica. Las justificaciones que arguyen los miembros del Congreso de la Unión y las Legislaturas Locales e incluso el Ejecutivo Federal en las iniciativas de leyes o reformas que proponen y aprueban, pueden incluir explicaciones históricas, dogmáticas, económicas, de conflictiva social u obligaciones internacionales, o cualesquiera otras con el pretendido discurso de actuar en estricto apego a lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, guardando con ferviente celo los fines que en ésta se consagran. De todas las anteriores, la explicación que menos discusión admite es la dogmática jurídica, ya que por su metodología permite un análisis mas acertado, de ahí que este trabajo, sirviéndose de su uso, además de evidenciar los defectos de que adolece en particular el tipo penal de fraude procesal en el Código Penal para el Distrito Federal, también posibilita el ejercicio de un derecho que posee el sustentante, para expresar la particular inconformidad que le causa el desenfado de la clase gobernante –pese a la pretensiosa opinión pública de sostener un discurso actual carente de sensibilidad-, II respecto de la clase vulnerable que conforman los trabajadores, quienes con la disposición de sus servicios, se constituyen en un factor real de poder para el desarrollo económico de este país, no obstante se ha visto desplazada por la economía de mercado que impera, dejando a ese sector en el limbo jurídico de las lagunas del derecho público penal y de la lógica y las máximas de la experiencia, por encontrarse en el apartado social de nuestra carta magna. Se dice apartado social de nuestra carta magna, porque el artículo 123 constitucional surge de la experiencia histórica de que la clase trabajadora, cuya calidad en un contrato que suponga una relación de supra subordinación, el sujeto que presta sus servicios a un patrón se encuentra en franca desventaja, por ello se instituye un órgano de representación tripartita que decida respecto de las controversias que se susciten entre el capital y el trabajo, es decir, la Junta de Conciliación y Arbitraje, en el entendido de que la representación del gobierno al mismo tiempo que las otras representaciones, garantizan la seguridad jurídica que también posee el empleado como gobernado que es. El derecho en materia del trabajo es una disciplina que requiere de personal con sensibilidad social al servicio del órgano jurisdiccional, pues sus laudos y demás resoluciones afectan derechos fundamentales, cuya violación desemboca en la pérdida de credibilidad del órgano constitucional y en la desintegración ética de la propia institución. Es una estratagema discursiva sostener que el interés social y el interés público sean opuestos, pues aquél incluye las herramientas para la defensa de una clase vulnerable y el otro las herramientas que sancionan y si es posible, reparan los daños que surjan del atropello de los bienes jurídicos tutelados en virtud de las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad - que no excluyen, hablando de manera sensata, a los civiles quienes para resolver sus necesidades económicas y la de sus dependientes trabajan-, mediante la intervención directa y permanente del Estado. De esta forma es inconcuso que deliberadamente, el legislador estructuró en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal un tipo penal de fraude procesal deficiente, cuyo indefinido bien jurídico que tutela y mal encausado objeto material que lo conforma, III en el momento mismo de reunir los elementos que permitan la comprobación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del sujeto activo, tratándose de conductas descritas en la hipótesis jurídica, desplegadas en la jurisdicción del órgano constitucional dispuesto para resolver los conflictos del trabajo, no pueden sino considerarse malsanas, ya que no tienen relevancia jurídica penal, como se detallará en el desarrollo de este estudio. La investigación se esmera en ser propositiva y útil a la realidad social en nuestro país, pero no deja de advertir que el neoliberalismo, la mediocridad, el egoísmo, la apatía y la ignorancia, aplastan los esfuerzos de verdaderos juristas, quienes con sabias enseñanzas pretendían renovar la moral de su tiempo, de manera que la mezquindad ha desplazado a la equidad y peor aún, genera convicción carente de crítica. Ante tal abuso de la inteligencia, no se puede menos que protestar cambiando el sentido de las palabras del antiguo senador Séneca cuando alentaba a las huestes romanas diciendo: “…Nunca los caminos se cierran tanto, que no dejen lugar a ninguna acción honesta.” 1Para quedar, por el resultado que deviene en lascerante impunidad, de la siguiente forma “Nunca los caminos se habían cerrado tanto, que no dejaran lugar a alguna acción honesta.” Es apremiante modificar el objeto material del tipo penal de fraude procesal que describe el Código Penal para el Distrito Federal, definir el bien jurídico tutelado que se pretende con la hipótesis jurídica, establecer una sanción ejemplar que inhiba a los particulares a conducirse en perjuicio de la certeza en nuestras instituciones y, por consiguiente, permitir que la investigación ministerial proceda de oficio dado que el sujeto pasivo en quien recae directamente la conducta ilícita, no sólo lo es la víctima que resulta afectada por la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, sino también se incluye a la autoridad judicial o administrativa, y se agrega jurisdiccional, cuyas atribuciones trascienden a la colectividad a través de sus resoluciones, sentencias o actos judiciales, administrativos y jurisdiccionales. 1 SÉNECA, Lucio Anneo. De la Brevedad de la Vida. Tomo 22, Trad. Juan Carlos García Borrón, Sarpe, España, 1984. 1 CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES 1.1. Delitos contra el patrimonio. El tema central que constituye el estudio de la investigación lo es el delito de fraude procesal, ubicado en el Título Vigésimo Primero de los Delitos cometidos por particulares ante el Ministerio Público, Autoridad Judicial o Administrativa, del Código Penal para el Distrito Federal vigente. El fraude procesal es una figura típica compleja porque, según criterios jurisprudenciales, protege dos bienes jurídicos, por un lado la administración de justicia, sin embargo, el frecuente uso fraudulento de las instituciones destinadas a ese cometido, conlleva en múltiples ocasiones, el fin de obtener beneficios de orden patrimonial, de ahí que por el otro, se estime que el bien jurídico tutelado también lo es el patrimonio. Por ello se ha incluido dentro del capítulo, el apartado de “Delitos contra el patrimonio”, así, nos ocupa precisar el contenido gramatical y jurídico de la expresión, para evitar confusiones respecto de la esencia del bien jurídico tutelado por el tipo objeto de estudio. Se reconoce que, en efecto, la conducta punible puede incidir indirectamente en el detrimento o la puesta en peligro del patrimonio, pero nos parece erróneo (y quizá hasta doloso) que se argumente que la hipótesis normativa protege dos bienes jurídicos, porque se ha interpretado haciendo grave uso de la analogía –en cuyo proceso intelectivo se practica la aproximación y peor aún, se limita a la transgresión o posible transgresión exclusiva del patrimonio-, por esto cabe aclarar que la concreción del delito de fraude procesal comprende en definitiva, la lesión o puesta en peligro de la recta razón con que la autoridad ha de ejercer sus atribuciones y en consecuencia, pudiera vulnerarse o incluso se vulnera un bien jurídicodiverso. 2 Limitándonos al estudio del interés protegido del patrimonio, es conveniente precisar el significado jurídico de la voz patrimonio. La praxis jurídica sostiene que el patrimonio es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas apreciables en dinero, que constituyen una universalidad jurídica y que pertenecen a una persona física o moral. Los teóricos han ubicado dentro del activo patrimonial, los bienes y los derechos, mientras que dentro del pasivo patrimonial, se comprenden a las obligaciones y las cargas. En esa tesitura, es evidente que los delitos patrimoniales afectan el activo patrimonial. Es de observarse que el hecho de contemplar la protección del patrimonio el derecho penal, no es salvaguardar el interés particular de un ciudadano, sino que por formar parte en la tutela del derecho público, su lesión significa una agresión del interés social por proteger su institución. De ahí que se afirme que el derecho penal no está condicionado a las instituciones sobre el patrimonio en igual sentido que lo está el derecho privado.1 En la doctrina existe discrepancia respecto a si la denominación de los delitos patrimoniales es correcta frente a la de delitos contra la propiedad. Aquí se simpatiza con la relativa a proteger al patrimonio. Se ha de considerar que subsisten dos teorías que nuestra legislación civil acoge, la teoría del patrimonio-afectación y la del patrimonio-personalidad o teoría clásica francesa; la primera entiende que el patrimonio es una masa autónoma organizada, tomando en cuenta el destino que en un momento dado tengan determinados bienes, derechos y obligaciones con relación a un fin jurídico o económico (por ejemplo, el patrimonio de familia, del ausente, de un fondo mercantil, etc.), mientras que en la segunda el concepto de dicha institución, constituye una abstracción de universalidad jurídica, que implica un atributo de la personalidad. 1 REYNOSO DÁVILA, Roberto. Delitos Patrimoniales, 3ª ed, Porrúa, México, 2004, p. 3. 3 La legislación no excluye alguna de las teorías indicadas, pero no debe desestimarse la incidencia de la doctrina clásica en el derecho mexicano, no obstante los apuntalamientos críticos de teóricos como Rojina Villegas, quién considera erróneo que “el patrimonio pueda existir aun sin bienes presentes y con la sola posibilidad de adquirirlos en el futuro”2 Nos permitimos precisar que, cuando se trata de perjuicios, nos encontramos frente a hechos futuros que dejaron de realizarse (la ganancia lícita no obtenida a consecuencia de actos u omisiones imputables a una persona), a consecuencia inmediata y directa del hecho dañoso, sin embargo, no se puede exigir la absoluta seguridad de obtener una ganancia, basta la posibilidad objetiva de obtener la que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. , pues llama la atención que sea precisamente este argumento el que sirve de justificación en el momento de exigir la reparación del daño, en que además se han de cuantificar los perjuicios originados por la lesión del bien jurídico del patrimonio. Por otro lado, desplazamos la denominación de delitos contra la propiedad porque ésta constituye un derecho real de dominio, comprendido dentro de la universalidad del activo patrimonial, entonces nos ocupa aclarar qué son los derechos reales y distinguirlos de los derechos personales. El derecho real surge “Cuando la actividad económica de un sujeto consiste en la explotación de una cosa, en grado de exclusividad, y los restantes miembros del grupo social deben respetar esa actividad si fuese ordenada…”3 , en ese sentido, las cualidades de los derechos reales implican la preferencia, persecución u oponibilidad frente a terceros y generan la obligación de no hacer. 2 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VII, UNAM, México, 1984, p. 60. 3 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Op. Cit., Tomo III, p. 227. 4 Los derechos reales se clasifican en: • Derechos reales de dominio.- el único que se encuentra en esta clasificación es la propiedad que es el poder jurídico que una persona ejerce de forma directa e inmediata sobre una cosa para aprovecharla totalmente en sentido jurídico, siendo oponible a un sujeto pasivo universal, por virtud de una relación que se origina entre el titular y dicho sujeto; y • Derechos reales limitativos de dominio.- donde encontramos a: a) los derechos reales de goce, b) de garantía y c) de adquisición. a) Derechos reales de goce.- se dividen en: 1.- Temporales: usufructo, uso y habitación; y 2.- Perpetuos: servidumbre, censo y superficie. b) Derechos reales de garantía.- 1.- Sobre bienes muebles: prenda; y 2.- Sobre bienes inmuebles: hipoteca y antícresis; y c) Derechos reales de adquisición: de retención, del tanto y de retracto.4 Los derechos personales surgen cuando la actividad económica de un sujeto y su familia consiste en la explotación de una cosa, en grado de colaboración, se dice de colaboración porque la relación o ligamen jurídico es relativa de una prestación, de ahí que se incluyan dentro de la definición los conceptos de acreedor y deudor, porque este tipo de derechos, también llamados de crédito, se encuentran protegidos por una acción personal que puede dirigirse sólo contra el sujeto de una relación. 4 Idem. 5 Con base en lo anterior, es frecuente que los derechos personales se definan como “la facultad que una persona, llamada acreedor, tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa”5 Tomando en cuenta que simpatizamos con la denominación de delitos contra el patrimonio, nos resta explicar del contenido del activo patrimonial, lo relativo a los bienes. . En definitiva, debemos precisar la acepción jurídico-patrimonial de bien, pues, tratándose de la connotación que el derecho penal emplea sobre la expresión bien jurídico, es incuestionable que se refiere a la protección que realiza de determinados intereses vitales. Los bienes, en el sentido jurídico patrimonial, tienen un valor económico y son susceptibles de apropiación, siempre que no se encuentren fuera del comercio, en consecuencia, un bien es “…todo objeto susceptible de propiedad particular, es decir, lo que por su naturaleza y por no haber una disposición legal que se oponga en su caso, puede pertenecer a una persona en exclusiva…”6 Existen diversas clasificaciones sobre los bienes, pero al derecho penal le interesa la que los clasifica como muebles e inmuebles, es decir, la que atiende a las cualidades físicas de una cosa según su posibilidad o imposibilidad de trasladarse por sí misma o por fuerza ajena de un lugar a otro. Los bienes que por fuerza propia (semovientes) o los que por efecto de una fuerza externa pueden ser trasladados de un lugar a otro, son bienes muebles, en tanto que los que no admiten esa posibilidad son inmuebles. El Código Civil para el Distrito Federal describe en el Libro Segundo de los Bienes, los bienes que conforman los muebles e inmuebles, mientras que el Código Penal para el Distrito Federal, en los diversos tipos tendientes a sancionar los delitos en contra del patrimonio, especifica las hipótesis que lesionan los derechos respecto de bienes muebles e inmuebles. 5Ibidem., p. 228. 6 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. Derecho Civil, Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez, 8ª ed., Porrúa, México, 2000, p. 301. 6 Las hipótesis para el fraude, la administración fraudulenta, la insolvencia fraudulenta en perjuicio de acreedores, la extorsión, eldaño a la propiedad y el encubrimiento por receptación, comprenden la lesión del activo patrimonial. Los delitos que se concretan a la lesión de los derechos respecto de bienes muebles son el robo y el abuso de confianza y, por último, el tipo de despojo se limita a proteger únicamente los derechos respecto de bienes inmuebles. Se decidió abordar el estudio sólo del tipo de fraude en este trabajo porque, aun cuando el fraude procesal puede lesionar el bien jurídico del patrimonio, aquél incide de manera directa, por lo que se cree necesaria la distinción entre uno y otro delito. 1.1.1. Fraude. La definición gramatical de la voz fraude, es “engaño o acción contraria a la verdad o rectitud”7 En líneas arriba se mencionó que la hipótesis jurídica del fraude tiende a proteger el activo patrimonial, en el cual se comprenden además los bienes susceptibles de apropiación por encontrarse en el comercio. . Así, tratándose de su alcance jurídico penal, se estima que su esencia es el engaño de que se vale el sujeto activo del delito, para hacerse de un objeto de procedencia ajena, en perjuicio de otro. Esto puede hallar una explicación histórica, pues sus precedentes más remotos surgieron como una manifestación de salvaguardar la honestidad en las relaciones comerciales. Entre los diversos instrumentos de contenido jurídico de la antigüedad, son ilustrativos el Código Hammurabi de 1760 A.C., la Ley Mosaica del 700 A.C. y el Código Manú del 600 o 300 A.C. 7 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Op. Cit., Tomo IV, p. 233. 7 Comenzaremos precisando algunas leyes del Código Hammurabi que son paradigmáticas de lo que se ha afirmado, además de que es el más antiguo de los tres instrumentos precisados y, como se podrá ver, les sirvió de base: • Ley 7: Si uno compró o recibió en depósito, sin testigos ni contrato, oro, plata, esclavo varón o hembra, buey o carnero, asno o cualquier otra cosa, de manos de un hijo de otro o de un esclavo de otro, es asimilado a un ladrón y posible de muerte. • Ley 94: Si un negociante ha prestado a interés trigo o plata y si, cuando ha prestado a interés ha entregado menos trigo o plata, o si cuando ha percibido su crédito, recibió más cantidad de trigo o plata, este negociante perderá todo. • Ley 108: Si un comerciante de vino de dátiles con sésamo, no quiso recibir por precio trigo, y exigió plata (pesada con pesas falsas, según las interpretaciones); o si recibió trigo pero rebajó el vino de dátiles, este comerciante de vino de dátiles con sésamo es culpable y se le arrojará al agua. • Ley 241: Si un acreedor (falso) toma por su deuda un buey, pagará un tercio de mina de plata. • Ley 279: Si uno compró un esclavo o esclava y tiene una reclamación, su vendedor satisfará la reclamación.8 En segundo lugar se citan algunos preceptos contenidos en el Levítico XXV, 14 de la Ley Mosaica, en cuya tradición ortodoxa siguen cobrando aplicación y a su vez, incide en nuestro propio derecho: • Cuando vendieres a tu prójimo o le comprares algo, no os engañaréis entre sí. 8SÁNCHEZ CRESPO, Ramiro. El Código de Hammurabi. s/L. www.historiaclasica.com 8 • Está prohibido engañar a la gente en las transacciones comerciales, incluso exponiendo cualidades inexistentes o si el engaño es sólo verbal. • No puede transferirse el dominio de algo que no existe, ya sea por venta, por dádiva o por testamento de una persona críticamente enferma. Todos los preceptos anteriores rigen tanto para los judíos como para los gentiles que habitan los territorios de su jurisdicción. Los límites legales para la reparación del daño producido por el delito de fraude en las normas contenidas en la Torá, corresponden a una sexta parte del valor de la mercancía objeto de la transacción. Se aplica tanto a compradores comunes como a los comerciantes, excepto cuando las transacciones se refieren a inmuebles, esclavos (considerados como bienes inmuebles) y a las propiedades del Templo. Por último, el Código de Manú en su capítulo 8 trata el procedimiento en los pleitos civiles y criminales, así como el castigo apropiado que deberán enfrentar las diferentes clases de criminales, aunque es en el capítulo 9 que habla acerca de las castas, donde encontramos los siguientes versos: • 9.258: Merecen castigos corporales que causen terror…a los engañadores y sinvergüenzas… • 9.291: Se debe mutilar al que vende semillas que no lo son… • 9.292: El orfebre que actúa deshonestamente…el rey debe hacerlo cortar en pedazos con cuchillas.9 9 Idem. 9 De lo expuesto, se destaca que las conductas que trasgredían las calidades, pesas y medidas de los bienes objeto de transacción mercantil, fluctuaban entre la falsedad y el hurto. Sin embargo, no es sino hasta el siglo XIX, momento en el que el tráfico comercial adquirió más intensidad, cuando se comienza a definir con mayor proximidad lo que se entiende como delito de fraude, a través de la figura de la estafa, la cual exigía (en el Código Toscano)10 Se debe aclarar que el sorprender la buena fe ajena, ya por artificios, maniobras o ardides, también tiene impacto en las formalidades exigidas por el derecho privado, pero en ámbitos de éste lo que importa es que el fraude sólo incide en la validez de los actos jurídicos realizados y la fuerza necesaria para fundar la acción en el juicio correspondiente, sea para lograr su nulidad absoluta o, en su defecto, la nulidad relativa. , se sorprendiera la buena fe ajena con artificios, maniobras o ardides diversos y se obtuviera una ganancia injusta en provecho de otro. En la actualidad, tratándose de los ámbitos del derecho público, los elementos constitutivos del fraude para el derecho penal son: 1.- la conducta falaz, 2.- el acto de disposición y 3.- un daño y un lucro patrimoniales. La diferencia en el tratamiento del fraude por el derecho privado y por el derecho público estriba en que, como ya se señaló, al derecho privado le importa su incidencia en el momento de calificar la validez de los actos jurídicos, mientras que en el derecho público, la lesión en el patrimonio de la víctima del delito es de trascendencia fundamental, pues la circunstancia de defraudación en determinados actos jurídicos, puede ser uno de tantos artificios de que se vale el delincuente, para cometer el delito de referencia. Sin embargo, el contenido de los elementos precisados, será materia de análisis en el apartado siguiente. 10 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Op. Cit., Tomo IV, p.234. 10 1.1.1.1. Fraude genérico. El Código Penal para el Distrito Federal, describe en el artículo 230 la hipótesis que sanciona la conducta de fraude genérico, de la siguiente forma: “ARTICULO 230. Al que por medio del engaño o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán…” El mismo numeral continúa señalando las sanciones correspondientes al delito, las cuales varían de acuerdo con el monto de lo defraudado y concluye, “…Cuando el delito se cometa en contra de dos o más personas, se impondrán además las dos terceras partes de las penas previstas en las fracciones anteriores.” El estudio necesario para la integración del cuerpo del delito comprende: Elementos objetivos Elementos subjetivos Elementos normativos, jurídicos, culturales. A) Acción u omisión F) Objeto material B)Lesión o puesta en peligro G) Atribuibilidad de la acción u omisión. C) Bien jurídico tutelado H)Medios comisivos D) Participación y autoría I) Circs. tiempo,modo y lugar E) Cualidadesdel sujeto activo o pasivo J) Calificativas Genéricos Específicos Doloso Culposo Ánimos, deseos, propósitos… 11 Para establecer los elementos objetivos del delito de fraude genérico, habremos de precisar: A) Si se trata de un delito de acción u omisión. La hipótesis jurídica exige: 1.- Al que por medio del engaño se haga ilícitamente de una cosa en beneficio propio. 2.- Al que por medio del engaño se haga ilícitamente de una cosa en beneficio de un tercero. 3.- Al que por medio del engaño obtenga un lucro indebido en beneficio propio. 4.- Al que por medio del engaño obtenga un lucro indebido en beneficio de un tercero. 5.- Al que aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilícitamente de una cosa en beneficio propio. 6.- Al que aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilícitamente de una cosa en beneficio de un tercero. 7.- Al que aprovechando el error en que otro se halle, obtenga un lucro indebido en beneficio propio 8.-Al que aprovechando el error en que otro se halle, obtenga un lucro indebido en beneficio de un tercero. Con base en las ocho hipótesis posibles para la concreción del delito de fraude, tenemos las siguientes expresiones: engaño, aprovechamiento del error, hacerse ilícitamente de una cosa y obtener un lucro indebido. 12 El engaño significa “…hacer creer lo que no es verdad…”11; en su connotación jurídica, se refiere a un factor (causa) que interviene en el momento de la formación de la voluntad para impedir que ésta surja conscientemente (efecto susceptible de provocarse) y consiste en toda clase de artificios o sugestiones (causas atribuibles a una conducta necesariamente externada) que provocan un conocimiento disconforme con la realidad para encaminar la voluntad de una persona en un sentido determinado (efecto de posible concreción).12 Hasta este momento el acto dirigido a producir un error en la percepción de otro sujeto, no es suficiente para ser punible, requiere necesariamente hacerse de una cosa de forma ilícita u obtener un lucro indebido. La expresión hacerse es una palabra compuesta que refiere un hacer para sí; de manera que la voz hacer significa “…producir una cosa// obrar, ejecutar.”13 La palabra obtener significa “…lograr, alcanzar lo que se desea” , es decir, una conducta externa de acción necesaria. 14 Con lo anterior, nos atrevemos a afirmar que las hipótesis propuestas de la 1 a la 4, el delito de fraude necesariamente es un delito de acción. ; el lograr o alcanzar implican aceptar una operación material previa o bien, de conducta tendiente a la consecución o a la acción de tenencia. El aprovechamiento es una palabra que deriva del verbo aprovechar y significa “servir de provecho alguna cosa o situación”15 11 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST. Gran Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Tomo 4, Reader’s Digest, México, 1986, p.1261. , lo que implica una conducta inmaterial consecuente. 12 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Op. Cit., Tomo III, p. 347. 13 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 6, p. 1766. 14 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 8, p. 2695. 15 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 1, p. 213. 13 El error por su parte significa: “…concepto equivocado o falso// acción desacertada.”16 En esa tesitura, las hipótesis de la 5 a la 8 corresponden a un delito necesariamente de acción, pues si bien es cierto el aprovechamiento del error consiste en una conducta inmaterial consecuente, las hipótesis que comprende exigen dos supuestos de conductas de acción necesaria, que son el obtener o hacerse. ; es decir, una consecuencia de un engaño proveniente de otro sujeto. Tenemos entonces que el primer elemento objetivo del delito de fraude genérico implica conductas de acción. Esto resulta trascendente, para el momento de establecer lo relativo a si se trata de un delito de lesión o puesta en peligro. B) Delito de lesión o puesta en peligro. Los delitos formales o de simple actividad se agotan con el simple hacer u omitir del sujeto; para que se considere de resultado formal se requiere que dicha figura se consume en un solo momento y en ella se contenga: a) una conducta; y b) una consumación y un agotamiento instantáneo del resultado. Los delitos de resultado o materiales, requieren un cambio o mutación material del mundo externo, que puede ocurrir incluso en diversos momentos, de ahí que admite la tentativa o puesta en peligro. El artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, describe una conducta punible de acción, de resultado material y en consecuencia admite la tentativa o puesta en peligro, sin embargo, las hipótesis de la 5 a la 8, no admiten la tentativa, esto en razón de que el tipo exige hacerse ilícitamente de una cosa u obtener un lucro indebido, es decir, un resultado material que se verifica en el momento en que se afecta el activo patrimonial del sujeto pasivo. 16 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 4, p. 1293. 14 C) Bien jurídico tutelado. Evidentemente lo constituye el patrimonio. D) Participación o autoría. La conducta desplegada por el sujeto activo del delito de fraude genérico que encuadra en el tipo descrito por el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, admite las formas de autoría y participación que señala el artículo 22 del mismo ordenamiento que se transcribe: “ARTICULO 22. (Formas de autoría y participación). Son responsables del delito, quienes: I. Lo realicen por sí; II. Lo realicen conjuntamente con otro u otros autores; III. Lo lleven a cabo sirviéndose de otro como instrumento; IV. Determinen dolosamente al autor a cometerlo; V. Dolosamente presten ayuda o auxilio al autor para su comisión; y VI. Con posterioridad a su ejecución auxilien, al autor en cumplimiento de una promesa anterior al delito…” E) Cualidades del sujeto activo o pasivo. Para la hipótesis que describe el artículo 230 del código sustantivo, las cualidades del sujeto activo y pasivo son indiferentes. F) Objeto material. 15 Se conoce que el objeto material es la persona o cosa sobre la que recae la acción u omisión, es decir, el activo patrimonial del sujeto pasivo. G) Atribuibilidad de la acción u omisión al resultado. En este elemento objetivo del delito se considera el estudio del nexo causal y el juzgador se encuentra libre de apoyarse en la teoría que mejor le parezca en los asuntos de su conocimiento. Sólo nos resta precisar que entre la acción efectuada y el resultado producido debe haber una relación de causa-efecto, que puede consistir en que el acto produzca directamente ese resultado o que la omisión no impida su producción. H) Medios comisivos. Es frecuente confundir los medios comisivos con la actitud astuta del sujeto activo del delito para lograr su cometido, esto es engañar o aprovecharse del error de otro. Sin embargo, resulta una tarea difícil precisar la exactitud del número de maquinaciones o artificios que emplee como medios de comisión el agente, pues sólo encuentran límite dentro de su propia conciencia. I) Circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión. Están en función del asunto de fraude genérico en particular. J) Calificativas. Las calificativas que modifican la responsabilidad criminal, son factores que también atenúan o agravan (atenuantes o agravantes) la responsabilidad del autor del delito incidiendo en la medición cuantitativa de la pena y por ello deben incluirse en el auto de plazo constitucional. Jurisprudencialmente se ha entendido que las calificativas son las circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión que califican la conducta, pero 16 tratándose del estudio de este tipo básico de fraude, diferimos del razonamientoexpuesto en este párrafo y nos limitamos a aceptar lo detallado en el anterior, pues no puede en forma congruente, considerarse que las diferentes sanciones que establece el artículo 230 del código sustantivo, las que se encuentran en función del monto defraudado, puedan de manera lógica agruparse dentro de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y ocasión, antes bien, éstas son situaciones que concurren en el momento de la comisión del delito. Las calificativas, como se indicó, están en función del monto de lo defraudado o el número de las personas en contra de quienes se cometa el delito; la pena oscila entre la mínima de veinticinco a setenta y cinco días multa por un monto que no exceda de cincuenta veces el salario mínimo, hasta una máxima de prisión de seis a once años y de ochocientos a mil doscientos días multa, cuando el valor de lo defraudado exceda de diez mil veces el salario mínimo; así como el correspondiente incremento de las dos terceras partes de las penas previstas, cuando el fraude se cometa en contra de dos o más personas. Hasta aquí se han agotado el estudio de los elementos objetivos y ahora nos ocupa abordar el de los elementos subjetivos del tipo. Elementos subjetivos: A) Genéricos. Es incuestionable que el delito de fraude previsto en el artículo 230 del código penal sustantivo, trata una conducta dolosa, en cuanto a la voluntad tendiente a la ejecución de un hecho delictuoso y a la producción de un resultado antijurídico, dicho dolo es de carácter intelectual porque implica el conocimiento y previsión de un resultado que se sabe injusto, así como la contemplación de las consecuencias objetivas de la acción. 17 Sirve de apoyo lo establecido en el artículo 18 del mismo ordenamiento que reza: “(Dolo y Culpa). Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.- Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta su realización.” B) Específicos. El ánimus domini, propio de las clásicas figuras de delitos patrimoniales. Elementos normativos: Son las valoraciones de expresiones semánticas de carácter jurídico, cultural, científico o jurisprudencial; dentro del tipo de fraude genérico encontramos dos elementos normativos, a saber, las expresiones “haga ilícitamente…” y “obtenga un lucro indebido”. Se precisó que la palabra hacerse se refiere a producir o generar, y que implica una conducta de acción. En relación con la palabra ilícitamente, atendiendo el sentido gramatical de ésta, se observa que es un adverbio de forma, derivado de la acción cualificada ilícita y a su vez del prefijo i que le obsequia un sentido contrario. En consecuencia, la expresión compuesta de “se haga ilícitamente” significa generarse a sí mismo, de manera contraria a la legal. Por otro lado, se señaló que la palabra obtener significa el lograr o alcanzar que implican una operación material tendiente a la consecución o a la acción de tenencia; aunada con la expresión lucro indebido, sería una operación tendiente a la consecución o a la acción de tenencia de una “ganancia o provecho que se saca de una cosa”17; la ganancia o provecho han de ser indebidos, o sea, “adj. que no es obligatorio ni exigible. 2. Ilícito, injusto, falto de equidad.”18 17 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 7, p. 2236. 18 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 6. p. 1928. 18 Una vez que se han agotado los componentes del cuerpo del delito de fraude descrito en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, nos corresponde hacer lo propio respecto de las diversas hipótesis descritas en el mismo ordenamiento para el fraude específico. 1.1.1.2. Fraude específico. El artículo 231 del Código Penal para el Distrito Federal, describe a través de sus quince fracciones, así como el 232 y 233, el número de hipótesis de fraudes específicos. Las hipótesis de referencia implican una reiteración del contenido del fraude genérico, que para ser considerados en esencia específicos, requieren ingredientes diferentes a los requeridos por el cuerpo del delito de fraude genérico. La doctrina estima que los casos en que los fraudes específicos carecen de los ingredientes configurativos del fraude, se denominan espurios.19 Se citarán, en primer lugar el artículo 231 en comento, seguido del 232 y 233, a efecto de establecer las hipótesis que en efecto se puedan agrupar bajo la denominación legada por Jiménez Huerta: “ARTICULO 231. Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior, a quien: I. Por título oneroso enajene alguna cosa de la que no tiene derecho a disponer o la arriende, hipoteque, empeñe o grave de cualquier otro modo, si ha recibido el precio, el alquiler, la cantidad en que la gravó, parte de ellos o un lucro equivalente; II. Obtenga de otro una cantidad de dinero o cualquier otro lucro, como consecuencia directa e inmediata del otorgamiento o endoso a nombre propio o de otro, de un documento nominativo, a la orden o al portador, contra una persona supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarlo; 19 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano, Tomo II, 6ª ed., Porrúa, México, 2000, p. 193. 19 III. Venda a dos personas una misma cosa, sea mueble o inmueble, y reciba el precio de la primera, de la segunda enajenación o de ambas, o parte de él, o cualquier otro lucro, con perjuicio del primero o del segundo comprador; IV. Al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio en cualquier establecimiento comercial y no pague el importe debidamente pactado comprobado; V. En carácter de fabricante, comerciante, empresario, contratista o constructor de una obra, suministre o emplee en ésta materiales o realice construcciones de calidad o cantidad inferior a las estipuladas, si ha recibido el precio convenido o parte de él, o no realice las obras que amparen la cantidad pagada; VI. Provoque deliberadamente cualquier acontecimiento, haciéndolo aparecer como caso fortuito o fuerza mayor, para liberarse de obligaciones o cobrar fianzas o seguros; VII. Por medio de supuesta evocación de espíritus, adivinaciones o curaciones, explote las preocupaciones, superstición o ignorancia de las personas; VIII. Venda o traspase una negociación sin autorización de los acreedores de ella o sin que el nuevo adquirente se comprometa a responder de los créditos, siempre que estos últimos resulten insolutos; IX. Valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de un trabajador a su servicio, le pague cantidades inferiores a las que legalmente le corresponden por las labores que ejecuta o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago de cualquier clase, que amparen sumas de dinero superiores a las que efectivamente entrega; 20 X. Valiéndose de la ignorancia o de las malas condiciones económicas de una persona, obtenga de ésta ventajas usurarias por medio de contratos o convenios en los cuales se estipulen réditos o lucros superiores a los vigentes en el sistema financiero bancario; XI. Como intermediarias en operaciones de traslación de dominio de bienes inmuebles o de gravámenes reales sobre éstos que obtengan dinero, títulos o valores por el importe de su precio a cuenta de él o para constituir ese gravamen, si no los destinaren al objeto de la operación concertada por su disposición en provecho propio o de otro. Para los efectos de este delito se entenderá que un intermediario no ha dado su destino o ha dispuesto del dinero, títulos o valores obtenidos por el importe del precio o a cuenta del inmueble objeto de la traslación de dominio o del gravamen real, si no realiza su depósito en cualquierinstitución facultada para ello dentro de los treinta días siguientes a su recepción a favor de su propietario o poseedor, a menos que lo hubiese entregado dentro de ese término al vendedor o al deudor del gravamen real o devuelto al comprador o al acreedor del mismo gravamen. El depósito se entregará por la institución de que se trate a su propietario o al comprador; XII. Construya o venda edificios en condominio obteniendo dinero, títulos o valores por el importe de su precio o a cuenta de él, sin destinarlo al objeto de la operación concertada. En este caso, es aplicable lo dispuesto en el párrafo segundo de la fracción anterior. Las instituciones y organismos auxiliares de crédito, las de fianzas y las de seguros, así como los organismos oficiales y descentralizados autorizados legalmente para operar con inmuebles, quedan exceptuados de la obligación de constituir el depósito a que se refiere la fracción anterior; 21 XIII. Con el fin de procurarse ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido libre un cheque contra una cuenta bancaria, que sea rechazado por la institución, en los términos de la legislación aplicable, por no tener el librador cuenta en la institución o por carecer éste de fondos suficientes para su pago de conformidad con la legislación aplicable. La certificación relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos suficientes para el pago deberá realizarse exclusivamente por personal específicamente autorizado para tal efecto por la institución de crédito de que se trate; XIV. Para obtener algún beneficio para sí o para un tercero, por cualquier medio accese, entre o se introduzca a los sistemas o programas de informática del sistema financiero e indebidamente realice operaciones, transferencias o movimientos de dinero o valores, independientemente de que los recursos no salgan de la institución, o; XV. Por sí o por interpósita persona, sin el previo permiso de las autoridades administrativas competentes o sin satisfacer los requisitos señalados en el permiso obtenido, fraccione o divida en lotes un terreno urbano o rústico, con o sin construcciones, propio o ajeno y transfiera o prometa transferir la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho sobre alguno de esos lotes.” “ARTICULO 232. A quien por medio del engaño o aprovechando el error en que otro se halle le cause perjuicio patrimonial, se le impondrán de cuatro meses a dos años seis meses de prisión y de setenta y cinco a doscientos días multa.” “ARTICULO 233. Se equipara al delito de fraude y se sancionará con prisión de seis meses a diez años y de cuatrocientos a cuatro mil días multa, al que valiéndose del cargo que ocupe en el gobierno o en cualquiera agrupación de carácter sindical, social, o de sus relaciones con funcionarios o dirigentes de dichos organismos, obtenga dinero, valores, dádivas, obsequios o cualquier otro beneficio, a cambio de prometer o proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento de salario en los mismos.” 22 Del artículo 231, la fracción VIII regula el caso de que se traspase una negociación sin autorización de los acreedores de ella o sin que el nuevo adquirente se comprometa a responder de los créditos, siempre que éstos resulten insolutos; la fracción IX alude al caso en que los patrones cubran por concepto de salario una cantidad inferior al mínimo, por lo que se conoce con el nombre de usura laboral; la fracción X se refiere al extremo de que el agente obtenga ventajas usurarias, explotando las malas condiciones económicas de la víctima; las fracciones XI, XII y XV contemplan la necesidad de que se cumplan o satisfagan ciertos requisitos en torno a la enajenación y construcción de bienes inmuebles, sin cuya satisfacción se estima producido el fraude; la fracción XIII contempla el extremo de que se circulen títulos o papel sin valor, en sustitución de la moneda; la fracción XIV comprende el acceso a los sistemas informáticos y realice operaciones aun cuando los recursos no salgan de la institución; por último, el artículo 233 describe el caso en el que aprovechándose de sus relaciones, el agente a cambio de prometer o proporcionar una plaza laboral en una empresa, reciba dinero, valores, dádivas, obsequios, etc.; todas estas hipótesis que no pueden recibir tratamiento bajo la figura del fraude genérico, constituyen las conductas de fraude específicos que bien pueden agruparse dentro de los denominados como espurios. Los fraudes específicos, generalmente son punibles a título de delito si se reúnen todos y cada uno de los elementos del fraude genérico, aunque no sean mencionados expresamente en el tipo especial. Es el caso del señalado en la fracción I del artículo 231 que exige para la comprobación del cuerpo del delito: a). Una disposición onerosa del bien, con ánimo domini (enajenación, arrendamiento, hipoteca, empeño o gravamen de cualquier modo); esta acción puede recaer tanto en inmuebles como en muebles; b). Conocimiento, por el autor, de que no tiene derecho a la disposición, como en los casos en que sabe que la cosa no le pertenece, o sabe que sus derechos de dominio se encuentran disminuidos, legal o contractualmente, por ejemplo, por vigentes 23 promesas de venta, por afectación real de la cosa, por contratos de garantía, por estar supeditados a las resultas de un juicio, etc. y, c). La defraudación propiamente dicha consiste en la obtención de un lucro cualquiera (precio, renta, préstamo, etc.). Los fraudes previstos y sancionados en comento, constituyen, específicamente, delitos autónomos para solucionar los viejos conflictos de clasificación, de manera que en el sistema de exposición reglamentaria del delito, no existe distinción entre el fraude genérico y los especificados, porque todos ellos están numerados diferenciada y autónomamente, por lo que no existe necesidad de hacer referencia a una definición global del delito. Una vez que se ha agotado el estudio de los tipos de fraude genérico y específicos que protegen el patrimonio, nos ocuparemos del delito de fraude procesal. 1.2. Delitos cometidos por particulares ante el Ministerio Público, Autoridad Judicial o Administrativa. El Código Penal para el Distrito Federal, se compone de dos libros, el Libro Primero que constituye la parte general, comprende las disposiciones generales relativas a los principios y garantías penales, la ley penal, el delito, las consecuencias jurídicas del delito, la aplicación de penas y medidas de seguridad y la extinción de la pretensión punitiva y de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad, en cinco títulos, respectivamente. El Libro Segundo del código, que constituye la parte especial, se compone de veintisiete títulos, cada uno de los cuales comprenden los delitos sancionados contra bienes jurídicos específicamente señalados, no así el Título Vigésimo Primero que únicamente comprende los Delitos cometidos por particulares ante el Ministerio Público, Autoridad Judicial o Administrativa, sin precisar el bien jurídico protegido, como lo hace en los demás casos. 24 Llama la atención que ello sea así, precisamente porque permite especular a todo aquél que interese el tema, sobre cuál es la razón de que el legislador se haya concretado a crear una serie de hipótesis jurídicas relativas a ese rubro ambivalente. Se dice ambivalente porque permite considerar no sólo al juzgador, sino a las partes en litigio, un amplio espectro de posibilidades, al momento de practicar la labor intelecto-interpretativa en el ejercicio de la adecuación de la conducta al tipo. Sin duda, se simpatiza con la acertada idea de crear un título que comprenda en especial los delitos cometidos por los gobernados ante las instituciones públicas, pues la frecuencia en su comisión es casi ordinaria, con independencia del fin que con ello se persiga.Dentro de los delitos que comprende este título se encuentran la falsedad ante autoridades, la variación del nombre o domicilio, la simulación de pruebas, delitos de abogados, patronos y litigantes, el encubrimiento por favorecimiento y el fraude procesal, del cual se hablarán aspectos generales en el siguiente apartado. 1.2.1. Fraude procesal. El tipo del Código Penal para el Distrito Federal, establecido en el artículo 310, se estructura a partir de una expresión compuesta por dos voces, fraude y procesal. Comenzaremos señalando una nueva definición sobre la palabra fraude y posteriormente precisaremos la relativa a la palabra procesal. La voz fraude, en sentido lato, significa “(del lat. Fraus,-dis, mala fe, engaño.) m. engaño, acto de mala fe, de que resulta perjuicio para otro. 2. For. Delito que comete el encargado de vigilar la ejecución de contratos públicos, y aun de algunos privados, confabulándose con la representación de los intereses opuestos.”20 20 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 5. p. 1536. 25 La palabra procesal constituye un adjetivo perteneciente a la voz proceso, y por proceso se entiende “(del lat. Processus.) …2. conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial…For. hacerlo y sustanciarlo hasta ponerlo en estado de sentencia…For. formarlo con todas las diligencias y solemnidades requeridas por derecho.”21 A partir de los anteriores conceptos se puede derivar una primera significación de la expresión compuesta fraude procesal, y ella consistiría en la siguiente: engaño suscitado en el conjunto de las fases sucesivas de las diligencias que se agotan a efecto del dictado de una sentencia, con efectos jurídicos, de que resulta perjuicio para otro. En efecto, la conducta tendiente a obtener una sentencia en un sentido determinado, se ha de suscitar en la manipulación de un proceso o procedimiento regular por parte del o los agentes, y puede desarrollarse mediante modalidades de conductas categorizadas, cuyo número resulta difícil de precisar, ya que las maquinaciones o artificios que se empleen a efecto de engañar o inducir a error al órgano del conocimiento al que corresponde emitir una resolución o acto jurisdiccional con contenido específico, sólo encuentran límite dentro de la propia conciencia del sujeto o sujetos activos. A este respecto, el tipo establece categorías de modalidades de conductas, tales como simular, alterar y realizar actos tendientes a inducir a error, así como el fin que se pretende con éstas. De igual forma, establece quiénes son los sujetos pasivos del delito; permite entrever los medios comisivos y las circunstancias de tiempo y modo implícitas. Se considera acertada la labor del legislador, al establecer una hipótesis jurídica que permita sancionar las conductas de los particulares que asisten a los órganos de jurisdicción, para hacerse de beneficios ilícitamente, desviando la función de los órganos en sus atribuciones. 21 SELECCIONES DEL READER’S DIGEST, Op. Cit., Tomo 9. p. 3076. 26 Es incuestionable que las autoridades con atribuciones de jurisdicción, han de conocer la verdad de los hechos, misma que obtienen de la valoración de los elementos aportados por las partes y de las constancias que obran en sus expedientes, pero también es indispensable, contar con instrumentos legales e instrucción idóneos que les permita cumplir efectivamente con su encomienda. En el caso del órgano del Ministerio Público, en la práctica de la averiguación previa y en específico al momento del ejercicio de la acción penal, es ordinario que manifieste su negativa, porque pretende que en este tipo se manifieste un resultado material de perjuicio patrimonial. Otras ideas aberrantes entre los órganos de jurisdicción son respecto del número de sujetos activos que han de intervenir en el delito para poder adecuar la conducta al tipo, o bien, porque el pronunciamiento jurisdiccional ha de ser manifiesto, para imputar la conducta típica al agente. La figura jurídica del fraude procesal surge para sancionar las conductas de los particulares cuya finalidad tiende a hacer creer existente un estado jurídico que esas mismas partes saben inexistente22 Frente a las conductas fraudulentas del proceso, la garantía de audiencia permite a la parte afectada emplear los medios de defensa que generen convicción en el órgano de jurisdicción al momento de proveer incluso respecto de los medios de impugnación, sin embargo, se plantean dos problemas de gravedad, por un lado, la situación de poner en riesgo el recto desempeño del órgano con atribuciones jurisdiccionales y por el otro, cuando la determinación del órgano ha adquirido la autoridad de la cosa juzgada. , para lograr se decrete por el órgano la efectiva existencia de una voluntad concreta de la ley, oponible a terceros. 22 CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Vol. I, Napoli, Jovene, 1935, trad. De E. Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 43. 27 El artículo 14 constitucional que garantiza el debido proceso, es una alternativa para el gobernado de combatir el acto de autoridad violatorio mediante el juicio de garantías, y en materia civil existe la posibilidad de promover el juicio ordinario de nulidad contra la cosa juzgada en los casos siguientes: “ARTICULO 737 A- La acción de nulidad de juicio concluido procede en aquellos asuntos en los cuales se ha dictado sentencia o auto definitivo que ha causado ejecutoria y se actualiza alguna de las siguientes hipótesis: I. Si son producto del dolo de una de las partes en perjuicio de la otra; II. Si se falló en base a pruebas reconocidas o declaradas de cualquier modo falsas con posterioridad a la resolución, o que la parte vencida ignoraba que se habían reconocido o declarado como tales antes de la sentencia; o bien, que se declaren falsas en el mismo proceso en que se ejercite la presente acción; III. Si después de dictada la resolución se han encontrado uno o más documentos decisivos que la parte no pudo presentar por causa de fuerza mayor o por un hecho imputable al contrario; IV. Si la resolución adolece de error de hecho en el juzgado que resulta de los actos o documentos de juicio. Dicho error existe cuando el fallo se funda en la admisión de un hecho cuya exactitud debe excluirse por modo incontrastable o cuando se supone la inexistencia de un hecho cuya verdad queda establecida positivamente, y, en ambos casos, si el hecho no representaba un punto controvertido sobre el cual la sentencia debía expedirse; V. Si la resolución emitida en el juicio, cuya nulidad se pretende, es contraria a otra dictada con anterioridad y pasada también en autoridad de cosa juzgada respecto de las partes, siempre que no se haya decidido la relativa excepción de cosa juzgada; VI. Si la resolución es el producto del dolo del juez, comprobado con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. 28 VII. Cuando existiere colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes litigantes, en el juicio cuya nulidad se pide, en perjuicio del actor o del interés público; o bien, para defraudar la Ley.” “ARTICULO 737 K- Quien haya dado lugar a alguna de las causales a que se refiere el artículo 737 "A" de este código, y una o más hayan sido determinantes para que el juez resolviera en la forma en que lo hizo en el juicio que de (sic) declare nulo, será responsable de los daños y perjuicios que con su conducta haya causado. En ningún caso la indemnización será menor al doble de la cuantía del negocio seguido en el proceso declarado nulo. Asimismo, siempre será condenado al pago de los gastos y costas causados en el juicio en que seejercite la presente acción de nulidad.” Como se sostuvo al principio, los criterios civiles en el tratamiento de los asuntos donde existe igualdad de las partes, no son los mismos para el derecho penal, pues la lesión del bien jurídico o su puesta en peligro, permite a la sociedad activar los instrumentos para la protección de sus intereses jurídicos tutelados, y que en este tipo, de una vez se afirma, es la fe pública según se justificará en el apartado correspondiente, de manera que por el momento, se tratará lo concerniente a la responsabilidad profesional. 1.3. Responsabilidad profesional. El fraude procesal no discrimina la calidad del sujeto activo del delito, salvo que se trate de los particulares, además de que exige modalidades de conductas (simular, alterar y realizar actos tendientes a inducir a error), tendientes a un fin. Se decidió como título de esta sección el de responsabilidad profesional porque, llama la atención que el Código Penal Federal no establezca un tipo de fraude procesal en la forma particularizada como lo hace el código sustantivo para el Distrito Federal. El artículo del ordenamiento federal que se aproxima a las exigencias del artículo 310 para el Distrito Federal, es el 231 fracción IV, del Título Décimo Segundo- Responsabilidad Profesional, Capítulo II- Delitos de abogados, patronos y litigantes. 29 Por ello puede pensarse que la creación del tipo de fraude procesal surge por la preocupación del legislador -quien entendió que la conducta tendiente a inducir a error a la autoridad no es exclusiva del gremio de los peritos en derecho-, de comprender las conductas desleales de los litigantes que sean ostensiblemente patrocinados por abogados, ante los órganos de atribución jurisdiccional, sin embargo, el verdadero origen deriva de una hipótesis de fraude específico que contemplaba el Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, vigente hasta 1999. Se hace la aclaración de “litigantes ostensiblemente patrocinados por abogados”, porque, si bien es cierto que el Código Penal Federal sanciona las conductas de los litigantes que no cuentan con la asesoría ostensible de un abogado, excluye a los sujetos activos que pudieran contar con ésta, siguiendo los criterios de exacta aplicación de la ley e interpretación estricta. En definitiva, el supuesto de que un litigante que cuente con los servicios de un asesor jurídico pueda incurrir en la hipótesis establecida para el fuero federal, no es aventurada, sin embargo no se ha de pasar por inadvertido que en muchas ocasiones el abogado se ve sorprendido por los actos desleales de sus clientes y en ese caso, la reprochabilidad de la conducta ilícita desembocaría en el profesionista, por su simple ejercicio. De lo anterior se afirma que, en efecto, implícitamente el fraude procesal se encuentra comprendido en el Código Penal Federal, pero aún existen enormes lagunas jurídicas que impiden el correcto ejercicio de las atribuciones de los órganos de jurisdicción en ambos fueros. 1.3.1. Delitos de abogados, patronos y litigantes. El Código Penal Federal establece en el Título Décimo Segundo-Responsabilidad Profesional, Capítulo II- Delitos de abogados, patronos y litigantes, artículo 231 lo siguiente: “Se impondrá de dos a seis años de prisión, de cien a trescientos días multa y suspensión e inhabilitación hasta por un término igual al de la pena señalada anteriormente para ejercer la profesión, a los abogados, a los patronos, o a los litigantes que no sean ostensiblemente patrocinados por abogados, cuando cometan algunos de los delitos siguientes: 30 I. Alegar a sabiendas hechos falsos, o leyes inexistentes o derogadas; II. Pedir términos para probar lo que notoriamente no puede probarse o no ha de aprovechar su parte; promover artículos o incidentes que motiven la suspensión del juicio o recursos manifiestamente improcedentes o de cualquiera otra manera procurar dilaciones que sean notoriamente ilegales; III A sabiendas y fundándose en documentos falsos o sin valor o en testigos falsos ejercite acción u oponga excepciones en contra de otro, ante las autoridades judiciales o administrativas; y IV. Simule un acto jurídico o un acto o escrito judicial, o altere elementos de prueba y los presente en juicio, con el fin de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.” Por su parte, el Código Penal para el Distrito Federal, en el Título Vigésimo Primero-Delitos cometidos por particulares ante el Ministerio Público, autoridad judicial o administrativa, Capítulo V- Delitos de abogados, patronos y litigantes, artículo 319, establece: “Se impondrán de seis meses a cuatro años de prisión, de cincuenta a trescientos días multa y suspensión para ejercer la abogacía, por un término igual al de la pena impuesta, a quien: I. Abandone una defensa o un negocio, sin motivo justificado y en perjuicio de quien patrocina; II. Asista o ayude a dos o más contendientes o partes con intereses opuestos en un mismo negocio o negocios conexos, o acepte el patrocinio de alguno y admita después el de la parte contraria en un mismo negocio; III. A sabiendas, alegue hechos falsos o se apoye en leyes inexistentes o derogadas; 31 IV. Promueva cualquier incidente, recurso o medio de impugnación notoriamente improcedente, que entorpezca el juicio o motive su dilación; V. Como defensor de un inculpado, se concrete a aceptar el cargo y a solicitar la libertad caucional a que se refiere la fracción I del apartado a) del artículo 20 Constitucional, sin promover mas pruebas ni diligencias tendientes a la defensa adecuada del inculpado; VI. Como defensor de un inculpado, no ofrezca ni desahogue pruebas fundamentales para la defensa dentro de los plazos previstos por la ley, teniendo la posibilidad de hacerlo. Si el responsable de los delitos previstos en este artículo es un defensor particular, se le impondrá, además, suspensión de seis meses a cuatro años en el ejercicio de la profesión. Si es defensor de oficio, se le destituirá del cargo y se le inhabilitará de seis meses a cuatro años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión. VII. Como representante de la víctima o el ofendido, se concrete a aceptar el cargo sin realizar gestiones, trámites o promociones relativas a su representación.” Los artículos citados encuentran diferencias notorias, en principio respecto del bien jurídico tutelado, mientras el Código Penal Federal se ocupa de proteger preponderantemente el interés colectivo del recto desempeño de la actividad profesional y a consecuencia de ello la certeza en el órgano judicial o administrativo; el Código Penal para el Distrito Federal, tiende a proteger lo que han dado en llamar los estudiosos “la recta administración de la justicia”. En segundo lugar, el ordenamiento federal comprende la hipótesis de simular un acto jurídico o escrito judicial, o alterar elementos de prueba y los presente en juicio; mientras el correspondiente para el Distrito Federal no lo establece para los delitos de abogados, patronos y litigantes. 32 El artículo 319 del Código Penal para el Distrito Federal, resulta más garantista que el correlativo para el fuero federal, en cuanto a que sanciona el inapropiado desarrollo de la defensa adecuada a favor del inculpado mediante hipótesis más precisas y claras; también porque contempla la parcialidad con que pueda conducirse el perito en derecho que asista a ambas partes en litigio y porque pone de manifiesto el esfuerzo de salvaguardar los derechos constitucionales de la víctima. Por último, la fracción IV del artículo 231 del código sustantivo federal, en relación con el artículo 310 del Código Penal para el Distrito Federal, nos parece insuficiente porque, excluye las conductas de los litigantes que cuentan con laasesoría ostensible de un abogado; descuida el bien jurídico primordial que implica la certeza de los gobernados en sus instituciones con atribuciones jurisdiccionales e impide adecuar al tipo las conductas que impliquen la realización de cualquier otro acto -que no sea jurídico o judicial-, tendiente a inducir a error a la autoridad judicial o administrativa. Se concluye este tema de responsabilidad profesional, no sin antes manifestar que el delito de abogados, patronos y litigantes, también puede encuadrarse en la hipótesis de fraude genérico, cuando el sujeto activo, es decir el abogado defensor, obtiene un lucro mediante el ofrecimiento, no cumplido, de hacerse cargo de la defensa de un inculpado, sin hacerlo, en la etapa de la averiguación previa. 33 CAPÍTULO II ÓRGANOS JURISDICCIONALES 2.1. Jurisdicción y administración. Conceptos. La palabra jurisdicción proviene del latín jurisdictio-onis que significa autoridad que se tiene para poner en ejecución las leyes23 En el sentido normativo se entiende por jurisdicción a la potestad de administrar justicia dentro de las atribuciones de los órganos del Estado, a través de una serie de actos encaminados a solucionar una controversia, mediante la aplicación de una ley general a un caso concreto. , o de jus-dicere que equivale a proclamar el derecho. No obstante que la doctrina plantea algunos puntos debatibles respecto del concepto de jurisdicción y le ha adjudicado connotaciones múltiples atendiendo a la función de los órganos soberanos, no se ha de perder de vista que la voz entraña el fin de dirimir una controversia sometida a un órgano con esa potestad. La idea de función que somete a estudio la doctrina, se refiere “…al sentido dinámico del Estado, al ejercicio de una actividad orientada al cumplimiento de sus fines.”24 Se ha de recordar que el artículo 39 en relación con el 40 y el 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponen que la soberanía nacional reside en el pueblo y que éste se constituye en una República compuesta de Estados libres y soberanos en lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una Federación, y que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, y por los de los Estados. y la teoría sobre las funciones estatales gravita en torno a la función legislativa, ejecutiva o administrativa y la función jurisdiccional. 23 BECERRA BAUTISTA, José. El Proceso Civil en México, 10ª ed., Porrúa, México, 1982, p. 126. 24 SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo, Tomo I, 10ª ed., Porrúa, México, 1981, p. 106. 34 En relación con lo anterior, el artículo 49 del mismo ordenamiento dispone: “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar” En ese sentido, normalmente corresponde al poder legislativo la función de iniciar leyes o decretos, discutir las iniciativas, aprobarlas en todo o en parte, así como la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, entre otras. Por otro lado, al poder ejecutivo corresponde promulgar y ejecutar las leyes que expida el congreso, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia. Al poder judicial federal corresponde resolver toda controversia Por su parte el artículo 104 de la Constitución dispone en su fracción I que “Corresponde a los tribunales de la Federación conocer de todas las controversias del orden civil o criminal sobre el cumplimiento y aplicación de leyes federales o de los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer también de ellas, a elección del actor, los jueces y tribunales del orden común de los Estados y del Distrito Federal. Las sentencias de primera instancia podrán ser apelables ante el que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal; por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal, etc. 35 superior inmediato del juez que conozca del asunto en primer grado;” y en ulteriores fracciones, dispone que también corresponde a los tribunales federales conocer las controversias que versen sobre derecho marítimo, o en las que la Federación fuese parte, de las que surjan entre un Estado y uno o más vecinos de otro, etc. No obstante lo indicado, la propia carta fundamental dispone como funciones para cada uno de los poderes, otras cuya naturaleza material corresponde a las que distinguen a los demás, por ejemplo: tratándose del poder ejecutivo, la expedición de reglamentos implica una función materialmente legislativa o bien, existen órganos que disciplinariamente pertenecen a la administración pero realizan funciones jurisdiccionales como la Contraloría General que forma parte de la Administración Pública Central. En cuanto a la función judicial a que se ha hecho referencia, en relación con lo dispuesto por el artículo 104 fracción I del máximo ordenamiento, queremos precisar que “El carácter de parte en el proceso judicial se atribuye a quienes exigen una determinada actuación de la ley y a la persona a quien se requiere esa conducta. Este requerimiento se hace ante un tercero, el juez, con garantía de independencia frente a las personas que someten a su consideración el conflicto que confrontan. Estos principios no tienen aplicación rigurosa por lo menos en los procedimientos administrativos, específicamente en aquellos en los cuales la administración asume como normalmente se sostiene, la doble condición de Juez y parte”25 Se considera acertado comenzar con esta precisión, pues, como se ha escrito, la propia carta fundamental dispone como funciones para cada uno de los poderes, otras cuya naturaleza material corresponde a las que distinguen a los demás, de manera que es común confundir la función judicial, con la función jurisdiccional con que algunos órganos administrativos, legislativos o constitucionales cuentan. 25 GUERRA G., Beltrán Luis. El Acto Administrativo; La Teoría del Procedimiento Administrativo. Procuraduría General de la República, Colección de Estudios Especiales, No. 2, Caracas, Venezuela, 1977, p.32. 36 La función jurisdiccional de los órganos administrativos puede mejor entenderse como un acto administrativo del tipo de manifestaciones de voluntad dentro de los cuales se encuentran los actos regla o reglamentos, diferentes de los actos administrativos de ejecución. “Los actos que son manifestaciones de voluntad configuran el derecho objetivo al aplicar la ley mediante disposiciones de carácter general, y los actos administrativos de ejecución, ejecutan las referidas normas mediante decisiones que afectan individualmente a los administrados”26 De lo anterior se puede advertir que la facultad de decir el derecho del órgano administrativo, comprende exclusivamente dos partes, el propio órgano jurisdicente y el administrado, cuyos intereses pueden encontrarse confrontados. Sin embargo, es en el primero, en quien se reúnen la condición de órgano resolutor y parte, lo que vuelve inexistente la garantía de independencia e imparcialidad respecto de quien se somete
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