Testamentos-de-indgenas-en-el-periodo-novohispano-su-significacion-como-testimonio-jurdico-e-historico

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
 
 FACULTAD DE DERECHO 
 SEMINARIO DE DERECHO ROMANO 
 E HISTORIA DEL DERECHO 
 
 
 
 “TESTAMENTOS DE INDÍGENAS EN EL PERIODO NOVOHISPANO: 
 SU SIGNIFICACIÓN COMO TESTIMONIO JURÍDICO 
 E HISTÓRICO” 
 
 
 TESIS 
 PARA OBTENER EL TÍTULO DE: 
 LICENCIADO EN DERECHO 
 
 PRESENTA: 
 ELSA DEL VALLE NUÑEZ 
 
 ASESOR: 
 DRA. BEATRIZ BERNAL GÓMEZ 
 
 
 
 MEXICO, D.F. 2011. 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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Flores de variados colores caen del cielo, 
mi corazón las recibe, 
lo anuncia el pájaro de cuatrocientas voces y la mariposa zacuan, 
con ellas hago ofrenda al Dador de la vida, 
a mi linaje, a mi cordel porque soy su color, 
por ellos vine a nacer sobre la tierra; 
en el interior de la casa de la primavera 
alegraron mi canto. 
 
*** 
 
Un jade pequeño, 
piedra preciosa entre mis manos, 
juega mirando el conejo de la luna, 
sueña sentado en el arcoíris. 
 
*** 
 
Se enciende el fuego, 
allí se hace la danza con escudos de turquesas, 
consigo llevan la tinta negra y roja, 
la sabiduría y la música de las flautas. 
 
*** 
 
Porque el cielo es azul cuando el corazón vive, 
gira el aliento de mi alma entre las flores blancas 
mientras las hojas al viento dibujan nuestro nombre. 
 
 
*** 
 
Gracias. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TESTAMENTOS DE INDÍGENAS EN EL PERIODO NOVOHISPANO: 
SU SIGNIFICACIÓN COMO TESTIMONIO JURÍDICO E HISTÓRICO. 
 
Índice. 
 
Introducción 
 
 
Capítulo 1. Hacia un enfoque testamentario. 
 
1.1 Concepto de testamento………………………………………………………………2 
1.2 Origen y evolución del testamento en la cultura occidental: del derecho romano al 
derecho castellano al momento de la Conquista………………………………………12 
1.3 Prácticas jurídicas en materia de sucesión en la época prehispánica……………36 
1.4 El sincretismo jurídico testamentario………………………………………………48 
 
 
Capítulo 2. Interpretación de las fuentes históricas: Once testamentos del 
Archivo General de la Nación. 
 
2.1 Estudio paleográfico y de traducción………………………………………………56 
2.2 Estudio formal de los testamentos: Estructura, contenido y características………92 
2.3 Análisis comparativo de los testamentos en los siglos XVI, XVII y XVIII…………100 
2.4 El testamento indígena frente al testamento español……………………………103 
 
 
Capítulo 3. El derecho sucesorio a través de la interpretación lingüística de los 
testamentos nahuas novohispanos. 
 
3.1 Elementos que rigen a la sucesión testamentaria………………………………114 
3.2 Objeto de la sucesión hereditaria…………………………………………………131 
3.3 Sujetos del Derecho Sucesorio……………………………………………………133 
3.4 Requisitos formales y de validez del testamento…………………………………151 
3.5 De las disposiciones testamentarias………………………………………………154 
3.6 De la masa hereditaria……………………………………………………………157 
 
 
 
 
 
 
 
Capítulo 4. El significado histórico-jurídico de los testamentos nahuas 
novohispanos. 
 
4.1 El testamento como fuente histórica-jurídica……………………………………171 
4.2 Los testamentos como instrumentos jurídico-probatorios y de poder…………175 
4.3 La cosmovisión náhuatl a través de los testamentos……………………………178 
4.4 Heredar en la memoria y testar en la historia……………………………………183 
4.5 El testamento, institución que trasciende: un estudio al poblado de Santa Ana 
Tlacotenco………………………………………………………………………………184 
 
 
Conclusiones…………………………………………………………………189 
 
Apéndice………………………………………………………………………190 
 
Bibliografía…………………………………………………………………...204 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Introducción. 
 
Memorias del Palacio Lecumberri oscilan en el tiempo, 
seres humanos que miran a oscuras la noche, 
jugaron a la mancha en pintura de vida, y han muerto. 
Tinturas en hojas al vuelo ahora se guardan en la casa de los presos, 
dibujan el águila del tunal sobre la piedra. 
 
El Archivo General de la Nación, México es el hábitat de un puñado de cielo, posee la 
palabra escrita e imágenes del pasado humano de los mexicanos. 
Allí se hallan once testamentos escritos en lengua náhuatl, suscritos durante el 
virreinato de la Nueva España. En estas fuentes antiguas hemos centrado nuestra mirada, 
y a decir de ellas, su estudio permite ampliar el conocimiento de la etnografía jurídica y 
de la historia en general. 
Sujetas a circunstancias sociales, jurídicas, políticas, económicas, y religiosas, 
simbolizan una fisonomía cultural del pueblo que las produce. 
Entorno a los testamentos hemos desarrollado un marco conceptual e histórico 
que nos permite ubicar a los documentos en la espacialidad y temporalidad a la que 
corresponden y su significación. 
Como elementos fundamentales abordamos el concepto del instituto, la 
naturaleza jurídica y las propiedades del negocio, así como las particularidades en su 
origen y evolución. 
Al proceder el modelo testamentario de la concepción neo-romanista, sistema 
imperante en el siglo XVI en el Reino de Castilla, enmarcamos la asimilación de éste en la 
sociedad indígena al estar bajo el dominio de los conquistadores y consecuentemente, la 
aplicabilidad del régimen sucesorio del código Alfonsino, Las Siete Partidas en las tierras 
descubiertas en materia de Derecho Privado. 
Sobre esta conjugación de elementos distantes producto del flujo social, 
ahondamos en el posible modo de suceder que los naturales tenían antes del encuentro 
de los dos mundos y en lo que llamamos sincretismo jurídico, proceso en el que hay la 
confluencia de estratos culturales de tradiciones opuestas. 
A lo anterior añadimos la parte sustancial de esta investigación: las fuentes, de 
las cuales, fue necesario hacer su paleografía y traducción del idioma náhuatl al español 
con el objeto de interpretar su contenido. Las cosas tocantes en los documentos nos 
permitió discernir sobre las partes que integran al género jurídico testamentario, es decir 
 
 
 
en la forma documental, su comparación a través del tiempo y además establecer un 
marco comparativo entre dos ejemplares que firmaron personajes históricos quienes 
representan la unidad entre lo meramente indígena y lo singular del corte europeo: 
Tecuichpo o Isabel de Moctezuma y Hernán Cortés y sus testamentos. 
Los testamentos nos enseñan también piezas claves del ámbito normativo 
sucesorio de la época, de allí que hablamos de los elementos y objeto de la sucesión 
testamentaria, de la formalidad y validez de éstos, de los sujetos del derecho hereditario, 
de la herencia, y de las disposiciones testamentarias. Sobre éstas últimas, se deriva la 
funcionalidad de la institución, enmarcada por principios religiosos y de contenido 
patrimonial. 
Los documentos reflejan a una institución con dinamismo social, por lo tanto 
para nosotros fue fundamental que precisáramos en la importancia de estos escritos 
como fuente de conocimiento cultural además de su valor jurídico e histórico. Dichos 
documentos, son también una fuente crucial para un acercamiento etno-lingüístico a las 
realidades indígenas del periodo colonial, a los fundamentos ideológicosdel virreinato, 
así como al proceso de evangelización de los naturales. 
Es así como el testamento es un instrumento de calidad jurídica-probatoria y 
paralelamente un instrumento de poder en la lucha de intereses sobre los bienes 
económicos. 
La cosmovisión del indígena se percibe en sus documentos, y desprendemos de 
ella cierta relación con su pasado, en el presente quisimos encontrar esos lazos de 
identidad en la cultura actual de los nahuas de Santa Ana Tlacotenco, poblado en el que 
pervive el modo de heredar prehispánico. Luego entonces como dice Miguel León-
Portilla: “Si te interesa la cultura antigua de los mexicanos debe interesarte también el 
indio vivo.”1 
Así es “el libro antiguo nos proporciona placeres […] saborear etapas históricas 
[…] hasta nos mueven a risa […] en su tiempo cumplió su misión […]”2 
 
Otoño del 2011. 
Elsa Del Valle Nuñez. 
 
1 LEÓN-PORTILLA, Miguel. “Cuando muere una lengua". Revista de la Universidad de México, Nueva Época, Número 82, 
Diciembre de 2010. Entrevista. 
2 VIDAURRI ARÉCHIGA, José Eduardo y José Luis Lara Valdés. Compendio de escrituras, poderes y testamentos con otras 
curiosidades para gobierno de escribanos, alcaldes mayores y notarios con el estilo forense y práctica que se acostumbra. 
Editorial Universidad de Guanajuato, Facultad de Derecho, México, 1998, p. 21. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
El estudio más bello, dice Herder, que hay que hacer sobre la historia y 
sobre la naturaleza del entendimiento y del corazón de hombre, sería la 
comparación filosófica de las lenguas, porque cada una lleva la marca del 
espíritu y del carácter del pueblo que la habla. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 
 
Testamentos de indígenas en el periodo novohispano: su significación como testimonio 
jurídico e histórico. 
Capítulo 1. Hacia un enfoque testamentario. 
 
“Zan nican temoc y xochimiquiztli tlalpan, 
ilhuicatl itic cuicachocoa 
tla xoconcaquican in itlatol temictli, 
ihcuac in xochitl on cuetlahuia.”3 
 
Ha bajado aquí a la tierra la muerte florida, 
en el interior del cielo hay cantos tristes, 
oid el sueño de una palabra, 
aún cuando las flores se marchiten y amarillecen. 
 
Ms. Cantares Mexicanos. 
 
 
La sucesión, uno de los modos como adquirimos una pluralidad de cosas, inscrita en la 
Instituta de Justiniano: «Quibus modis per universitatem res nobis adquirantur»4 hacia el 
siglo VI, en su acepción etimológica deriva del latín de sucesio-onis, que en su campo de 
acción alude a: “la entrada o continuación de una persona o cosa en lugar de otra.”5 
 En la significación jurídica, Savigny apunta: “es el cambio meramente subjetivo 
en una relación de derecho”6, es decir, cambio del sujeto en la titularidad de los derechos 
y relaciones que admiten sustitución. Por lo que la sucesión opera en el remplazo o 
substitución de la titularidad del patrimonio de un difunto, el de cujus, aquel de cuya 
sucesión se trata «is de cujus succesione agitur». 
A decir de Domat, el orden de la sucesión se funda en: “la necesidad de continuar 
y de transmitir el estado de la sociedad, de la generación que pasa a la que sigue.”7 Los 
vivos suceden en la situación jurídica de los difuntos, con lo que la muerte no extingue el 
mundo de las relaciones jurídicas; por esto, la sucesión mortis causa trae consigo la 
apreciación de perpetuar los patrimonios más allá de los límites de la vida humana. 
Parafraseando a Justiniano: “ocupémonos […] ahora de los medios de adquirir las 
cosas por universalidad […] tratemos […] de las herencias, las que se dividen en dos 
 
3 Ms. Cantares Mexicanos. Editorial UNAM, México, 1994, fols. 12r, 29v, y 30r. 
4 ORTOLÁN, M. Instituciones de Justiniano. Volumen. IV. Tr. Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas, (Serie los 
grandes maestros del derecho), Editorial Heliasta, Argentina, 1976, p. 121. 
5 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición, España, 1992, p. 1357. 
6 ARCE Y CERVANTES, José. De las sucesiones. Tercera edición, Editorial Porrúa, México, 1992, p. 1. 
7 MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil. Derecho Sucesorio. Tomo V. Editorial Porrúa, México, 
1990, p. 17. 
2 
 
clases, porque se entregan por testamento o ab intestato; empecemos por las que nos 
vienen por testamento […]”8, y sobre la cual versará este estudio. 
 
1.1 Concepto de testamento. 
 
En ningún campo, pero menos en el orden de las ideas, puede darse la generación 
espontánea. El significado de los términos queda condicionado por lo que Emmanuel 
Kant subrayó en su filosofía: “[…] todo lo que vemos, lo percibimos ante todo como un 
fenómeno en el tiempo y en el espacio.”9 Llamaba al tiempo y al espacio las dos formas 
de sensibilidad del hombre. 
 Discernir el concepto testamento implica un doble plano. El primero, alude a la 
naturaleza propia de la palabra, es decir, al origen etimológico, y el segundo, remite a la 
expresión práctica fundada en la cosmovisión de los pueblos, cuyo valor interpretativo lo 
describe. 
 Del origen de los términos, en opinión de Javier Sicilia, articulista del periódico 
La Jornada: “Las lenguas antiguas de Occidente -pienso en el latín y el griego- 
guardaban en la raíz de la palabra el significado. Si quieres conocer el significado de una 
palabra –alertaba Isidoro de Sevilla- busca su raíz.”10 Los juristas latinos preocupados 
por la resolución de cuestiones conceptuales, recurrieron a la etimología como un medio 
para explicar el vocabulario jurídico y también como un procedimiento para elaborar 
nuevas interpretaciones del derecho. 
De modo que en cuanto al testamento hay dos definiciones casi coincidentes de 
la literatura jurídica clásica. La fórmula doctrinal de Ulpiano: «Testamentum est mentis 
nostrae iusta contestatio, in id sollemniter facta, ut post mortem nostram valeat»11 El 
testamento es una justa declaración de nuestra voluntad, hecha con solemnidad, a fin de 
que valga después de nuestra muerte; y la de Modestino: «Testamentum est voluntatis 
nostrae iusta sententia de eo quod quis post morten suam fieri velit»12 El testamento es la 
justa declaración de nuestra voluntad respecto a aquello que cada uno quiere que sea 
hecho después de su muerte. 
En su elaboración dogmatica, los dos jurisconsultos olvidaron plasmar en sus 
definiciones el elemento esencial de la sucesión testamentaria: la institución del 
 
8 ORTOLÁN, M. Instituciones de Justiniano. Ob. cit., p. 121. 
9 GAARDER, Jostein. El mundo de Sofía. Novela sobre la historia de la filosofía. Séptima edición. Tr. Kirsti Baggethun y 
Asunción Lorenzo. Editorial Patria-Siruela, 2001, p. 393. 
10 SICILIA, Javier. “La corrupción de la lengua”. La Jornada Semanal. Número 715. 16 de noviembre de 2008. p. 12. 
11 VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. Curso de de Derecho Privado. Duodécima edición, Editorial Porrúa, México, 
1995, p. 415. 
12 Idem. 
3 
 
heredero, cabeza y fundamento del testamento latino «caput et fundamentum 
testamenti», del que habla Gayo en sus Institutas. 
En un escenario social en donde a consideración de Eugene Petit: “lo más 
deshonroso era no dejar heredero alguno, porque significaba, a la vez que era indicio de 
una mala sucesión, el presagio de la bonorum venditio y de infamia, es decir, la 
extinción de la sacra privata.”13 
 A razón de Cicerón: “la religión ordena que los bienes y el culto de cada familia 
sean inseparables, y que el culto de los sacrificios concierna al heredero. El heredero es el 
pontífice del culto familiar (nomen, sacra, memoria), en quien se perpetúa la domus […] 
la potestad familiar.”14 
El alcance de las palabras, además de suscribirse a la interpretación socio-
cultural, se deduce del análisis en el que incurre la gramática. Con base en ésta, el 
término testamento de origen latino, procede de la voz similartestamentum. La 
concurrencia de los lexemas testatio y mentis en su formación, como aparecen en las 
Institutas de Justiniano, aluden al significante: testimonio de voluntad, acentuando su 
elemento volitivo. 
Las raíces de procedencia en las fuentes de étimos latinos obedecen por el lado de 
testatio: a la “acción de tomar como testigo, testimonio”15, paralelamente, “acción de 
atestiguar, citación de un testigo”16, siendo la testatio, el acto de llamar a uno como 
testigo. Su relación con mentis: “gen de mens”, y esta última, “mente, alma, espíritu, 
intención, ánimo”17, sitúan al testamento como el acto en el que se manifiesta la voluntad 
ante otros, apreciación que reafirma Biondo Biondi como: “la voluntad del disponente 
manifestada ante testigos.”18 
 Por consecuencia, el valor gramatical define al acto testamentario como una 
práctica jurídica solemne. Es el testamento la declaración de última voluntad 
manifestada solemnemente ante testigos, al adquirir aquéllos un carácter constitutivo del 
negocio. 
 En lo habitual la interpretación del término testamento se acerca a lo que la Real 
Academia Española precisa como: la “Declaración que de su última voluntad hace 
alguien, disponiendo de bienes y de asuntos que le atañen para después de su muerte y/o 
 
13 PETIT, Eugéne. Tratado elemental de Derecho Romano. Séptima edición. Tr. José Fernández González. Editorial Porrúa, 
México, 1990, p. 513. 
14 ALVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecho Hereditario. Editorial Civitas, España, 1990, p. 19. 
15 BARBERÍA, María Emma. Diccionario de latín jurídico. Editorial Valletta, Florida, Buenos Aires, 2006, p. 141. 
16 Diccionario ilustrado VOX. Latino-español, español-latino. Editorial SPES, España, 1999, p. 508. 
17 Ibidem., p. 297. 
18 BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Segunda edición. Tr. Manuel Faire. Editorial Boschi, Barcelona, 
1960, p. 20. 
4 
 
el documento donde consta en forma legal la voluntad del testador […].”19 Dichas 
acepciones integran el juicio de Eleuterio Valencia Carranza: “una venta, una donación, 
un pago, una remisión de deuda o un testamento, considerados en sí mismos y haciendo 
abstracción de su prueba, son actos jurídicos. Los documentos públicos o privados en 
que se hacen constar tales operaciones, son actos instrumentales. En consecuencia, el 
“testamento” es un “acto jurídico”, en tanto que “el documento” en que se hace constar el 
testamento es “un acto instrumental”.20 Asimismo enfatiza Guillermo Floris Margadant S. 
al estudiar al instituto en la sociedad latina: “Testamentum no es sólo el acto de testar, 
sino también el documento en que este acto consta, también llamado tabulae.”21 
Con base en esta idea, la palabra acto en la terminología jurídica alude a la 
designación de “operación jurídica”, y también, a “un documento probatorio”, 
«negotium-intrumentum». 
Sobre la naturaleza jurídica de la disposición mortis causa, hemos acogido el 
marco conceptual propuesto por la doctrina alemana. Para esta corriente de 
pensamiento, la noción genérica de acto jurídico propuesta por la escuela francesa, se 
disgrega en las especies de acto jurídico stricto sensu y de negocio jurídico. 
Bajo la descripción de negocio jurídico el testamento es una de las abstracciones 
jurídicas más comunes de este tipo, en él, el principio de la autonomía de la voluntad 
privada se desenvuelve en la configuración de relaciones jurídicas circunscritas por la 
autorregulación de intereses manifestados en la creación de consecuencias de contenido 
jurídico, a las que el Derecho reconoce dentro de los límites y requerimientos de la ley. 
Compartimos así las opiniones de Luis Roca-Sastre Muncunill y de Antonio 
Hernández Gil, quienes catalogan al testamento un negocio jurídico. 
Roca-Sastre Muncunill plantea que la declaración mortis causa es: “[…] una 
declaración jurídica de la voluntad dirigida a conseguir determinados efectos jurídicos 
queridos. Hay una voluntad declarada o exteriorizada, relevante jurídicamente, dirigida 
a producir efectos jurídicos contemplados y configurados por el propio declarante, al 
amparo del principio de autonomía de la voluntad y de las normas legales de 
autorización correspondientes […]. Precisamente, si la característica fundamental de los 
negocios jurídicos, frente a los puros actos jurídicos y a los actos reales, es el amplio 
juego que en ellos tiene la autonomía de la voluntad para la configuración de sus efectos, 
 
19 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Ob. cit., p. 1397. 
20 VALENCIA CARRANZA, Eleuterio. El testamento como negocio jurídico. p. 3. 
Sitio web: www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/.../cnt1.pdf. 
21 MARGADANT S., Guillermo Floris. El derecho privado romano: como introducción a la cultura jurídica contemporánea. 
Vigésima sexta edición, Editorial Esfinge, México, 2001, p. 462. 
5 
 
el testamento es el negocio jurídico por excelencia, pues la voluntad del testador es 
soberana dentro de los límites legales.”22 
Complementario al juicio que precede resulta ser el criterio de Hernández Gil, 
quien haciendo hincapié en la operatividad del Derecho comenta que: “Ciertamente que 
la ley dota al testamento de la posibilidad de constituir un estatuto sucesorio, con lo que 
confiere un gran poder a la voluntad del causante. Sin embargo, ni aun en este caso 
puede decirse que la ley deje de actuar. De un lado, porque de ella arranca, en definitiva, 
la eficacia o virtualidad jurídica del testamento y, de otro, porque esa virtualidad jurídica 
aparece subordinada al cumplimiento de unos requisitos esenciales –concernientes a la 
sustancia y a la forma- que son establecidos y exigidos de una manera imperativa, de tal 
suerte que sólo la voluntad enmarcada en ellos puede tener el valor de disposición 
testamentaria.”23 Con esto surte eficacia lo señalado por Kelsen: “los efectos jurídicos no 
son tales por ser queridos, sino que son queridos por ser efectos de derecho.”24 
Como señala Oscar Monje Balmaseda: “si bien se han ofrecido diversas tesis, se 
coincide mayoritariamente en que el testamento es un negocio jurídico, pues, como 
dicen Díez-Picazo y Guillón, está formado por una declaración de voluntad de la 
persona dirigida a producir efectos jurídicos.”25 Declaración de voluntad que al sentir de 
Rojina Villegas es mediante la cual “se ejercen los derechos potestativos.”26 
La designación de acto jurídico sería una orientación rudimentaria, como solían 
asignarle los pensadores tradicionalistas, de modo que el testamento se inserta en el 
orden del negocio jurídico. 
Sobre el testamento ya hemos aludido a las históricas apreciaciones romanas, al 
significado gramatical y denotativo, y a su condición jurídica de negocio, por lo que a 
continuación abordaremos las características que lo definen, conjuntando además una 
serie de interpretaciones conforme a los eruditos de la Ciencia del Derecho. 
Para la descripción del instituto, hemos adoptado la opinión del ya citado Luis 
Roca-Sastre Muncunill (1995): “el testamento es un negocio jurídico, unilateral, 
individual y personalísimo, solemne, no recepticio y esencialmente revocable, por el cual 
una persona dicta y ordena las normas de su sucesión para después de su muerte.”27 Por 
 
22 ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho de sucesiones.Tomo I. Segunda edición, Editorial BOSCH, España, 1995, p. 
83. 
23 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Derechos reales, derecho de sucesiones. Obras completas. Tomo IV. Editorial ESPASA-CALPE, 
España, 1989, pp. 461-462. 
24 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho civil mexicano. Introducción y personas. Tomo primero. Decimotercera edición, 
Editorial Porrúa, México, 2007, p. 332. 
25 LLEDÓ YAGÜE, Francisco et al. Sistema de Derecho Civil. Sucesiones. Editorial DYKINSON, España, 2002, p. 74. 
26 ROJINA VILLEGAS, RAFAEL.Derecho civil mexicano. Introducción y personas, Ob. cit., p. 329. 
27 ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho de sucesiones. Ob. cit., p. 81. 
6 
 
lo que son propiedades del testamento las siguientes: Sabemos que es un negocio 
jurídico, toda vez que consiste en una declaración jurídica de la voluntad dirigida a 
conseguir determinados efectos jurídicos queridos; es unilateral, en oposición al negocio 
bilateral, la sola voluntad del causante configura al acto testamentario en el que no hay 
oferta expresa o tácita, ni se perfecciona con la aceptación del heredero; es individual, ya 
que es otorgado por una sola persona; es personalísimo, porque no podrá dejarse en 
formación en todo ni en parte al arbitrio de un tercero, por lo que no admite 
representación; es solemne, porque su otorgamiento será con base en las formalidades 
que exige el ordenamiento jurídico; no recepticio, al no constituir el testamento una 
propuesta contractual que requiera para su perfeccionamiento de la aceptación, 
conformidad, o puesta en conocimiento de otros; es revocable, porque el testador puede 
libremente cambiar su voluntad hasta el último instante de su vida, el testamento 
consagra la última voluntad del testador. Es ineludible decir que se trata de un negocio 
jurídico mortis causa, ya que se otorga en contemplación al hecho de la muerte y 
producirá efectos post mortem. Así, el testador ordena o dicta las normas de su sucesión 
y su campo de acción opera a la mera disposición de bienes, empero, puede incluir otras 
disposiciones de naturaleza no patrimonial. 
Citamos enseguida una serie de definiciones del vocablo testamento según el 
pensamiento de los juristas: 
José Antonio Álvarez-Caperochipi (1990): “El testamento es un acto formal, 
unilateral, revocable y personalísimo, principalmente de disposición de bienes.”28 
Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez (1990): “[…] el testamento es un 
acto jurídico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se 
disponga de sus bienes después de su muerte, y surta efectos cuando él ya no exista. Por 
testamento debemos entender el acto jurídico unilateral, personalísimo y solemne, por el 
cual una persona dispone de todos o parte de sus bienes y derechos que no terminan con 
su muerte, y cumpliendo deberes para cuando fallezca. El testamento, que es también el 
documento en el cual consta la voluntad última de carácter patrimonial, puede contener 
otras cuestiones (nombramiento de tutor, reconocimiento de hijos, disposiciones 
funerarias, etc).”29 
José Arce y Cervantes (1992): “Sucesión testamentaria, se basa en un negocio 
por causa de muerte en virtud del cual una persona capaz, por su sola voluntad libre, 
dispone de sus relaciones trasmisibles para después de su muerte.”30 
 
28 ALVAREZ-CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derecho hereditario. Ob. cit., p. 223. 
29 BAQUEIRO ROJAS, Edgar y Rosalía Buenrostro Báez. Derecho de familia y sucesiones. Editorial Harla, México, 1990, p. 
S/N. 
30 ARCE Y CERVANTES, José. De las sucesiones. Ob. cit., p. 35. 
7 
 
Liborio Ruiz Molina (1995): “Se define el testamento como escrito donde se 
consta las últimas voluntades de una persona, siendo refrendado por un notario o 
escribano.”31 
Ernesto Gutiérrez y González (1997): “[…] el acto jurídico unilateral, 
personalísimo, revocable, libre y formal, por medio del cual una persona física capaz, 
dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su 
muerte.”32 
Ignacio Galindo Garfias (2004): “El acto jurídico testamentario es una 
declaración unilateral de voluntad cuyos efectos se producen efectivamente después de 
la muerte del autor de dicho acto. La ejecución de la voluntad contenida en ese acto, está 
sujeta a la condición suspensiva de la muerte de su autor, y es además un acto de 
disposición cuyo objeto es el patrimonio del declarante, en su conjunto (bienes, créditos 
y obligaciones) constitutivas del patrimonio. Desde otro punto de vista el testamento 
constituye un acto declarativo, probatorio de la voluntad de su autor […].33 
Julio Antonio Cuauhtémoc García Amor (2000): “Acto jurídico personal, 
revocable, en virtud del cual una persona capaz dispone de sus bienes, derechos y 
obligaciones a título universal o particular, instituyendo herederos o legatarios.”34 
Froylan Bañuelos Sánchez (2002): “El testamento […] es un acto jurídico 
unilateral, personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz hace la 
trasmisión de sus bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte a 
sus herederos o legatarios, o declara y cumple deberes para después de su defunción.”35 
Por otro lado, en el ámbito de la legislación mexicana actual, los códigos en 
materia civil federal y local del Distrito Federal, en el artículo 1295 respectivamente, 
mencionan: 
 
“Testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una 
persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple 
deberes para después de su muerte.”36 
 
Definición en la que la Doctrina como fuente del Derecho se ha hecho presente. 
 
31 RUIZ MOLINA, Liborio. Testamento, muerte y religiosidad en la Yecla del siglo XVI. Editorial de la Real Academia de 
Alfonso X el Sabio y Excmo Ayuntamiento de Yecla, Yecla, 1995, p. S/N. 
32 GUTIERREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Derecho sucesorio inter vivos y mortis causa. Segunda edición, Editorial Porrúa, 
México, 1997, p. 126. 
33 GALINDO GARFÍAS, Ignacio. Derechos reales y sucesiones. Segunda edición, Editorial Porrúa, México, 2004. p. 194. 
34 GARCÍA AMOR, Julio Antonio Cuauhtémoc. El testamento. Segunda edición, Editorial Trillas, México, 2000, p. 11. 
35 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froylan. Contratos y testamentos. Tomo I, Editorial SISTA, México, 2002, p. 177. 
36 Código Civil Federal. Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de 
mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. Texto vigente. Última reforma publicada DOF 28-01-2010. / Código Civil 
para el Distrito Federal. Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1928. Texto vigente. 
8 
 
Hemos llegado al segundo plano que describe al testamento, situándonos en la 
época histórica a la que estudiaremos: Nueva España. 
La sociedad novohispana como todas sus contemporáneas, se movían en un 
mundo de símbolos que producían significados y prácticas que sirvieron para mostrar 
la presencia del poder y el prestigio del Reino de Castilla. El pasado indígena se 
cristianizó e introdujo en los sistemas culturales de occidente. 
Igual que otras, la institución testamentaria comenzó su despliegue en el 
quehacer del indio. La vigencia de la obra de Alfonso X, Las Siete Partidas, y su 
aplicabilidad en los territorios de ultramar estableció la dirección de los principios 
jurídicos sucesorios a su observancia por los súbditos de la Corona que inspiraran la 
acción del gobierno de la monarquia española en América. 
Según la Partida Sexta, la concepción del testamento y su significado proviene 
del sentido gramatical del vocablo, por lo que en el precepto legal correspondiente dice: 
 
 “Testatio mentis son dos palabras de latín que quieren tanto decir en 
romance como testimonio de la mente del hombre, y de estas palabras fue 
tomado el nombre de testamento; y en el se encierra y se pone 
ordenadamente la voluntad de aquel que lo hace estableciendo en él su 
heredero, y repartiendo lo suyo en aquella manera que él tiene por bien 
que quede después de su muerte. Y tiene gran provecho a los hombres el 
testamento cuando es hecho derechamente, pues luego huelga el corazón 
que lo hizo, y quitase por él desacuerdo que podría acaecer entre los 
parientes que tuviesen esperanza de heredar los bienes del finado.”37 
 
La recepción de esta tradición jurídica en el Nuevo Mundo se verificó en los testamentos 
que se produjerondurante los siglos XVI, XVII, y XVIII. 
A partir de la década de los 90 del siglo XX, los testamentos que los indígenas 
dictaron durante la época colonial llamaron la atención de los estudiosos como fuente 
multidisciplinaria de conocimientos, una nueva historiografía comenzó a gestarse y su 
interpretación contribuyó a la reconstrucción de una sociedad en formación, heredera 
de los pueblos mesoamericanos y partícipe a partir de entonces de un pasado común 
con el Viejo Mundo. 
A continuación un muestreo bibliográfico en materia de testamentos otorgados 
por indígenas durante el periodo colonial y su estudio crítico. 
 
37 Las Siete Partidas. Alfonso X El Sabio. Antología. Selección, prólogo y notas de Francisco López Estrada y de María Teresa 
López Garcia-Berdoy. Editorial CASTALIA, España, 1992, Partida sexta, Título 1, Ley 1. 
9 
 
 Serge Gruzinski (1991): “[…] los testamentos serían redundantemente un 
testimonio en el cual la escritura se liga al deseo de vivir y sobrevivir, de salvar la 
memoria (individual o colectiva), a la intención de conservar la identidad y los bienes.”38 
Ivonne Mijares Ramírez (1997): “El testamento […] un negocio jurídico solemne 
y formal, porque para su validez requería del cumplimiento de ciertas formalidades las 
cuales actuaban ad solemnitatem.”39 
Carlos Manuel Valdés (1998): “Decir testamento es hablar de testimonio. Se trata 
de un papel que hace las veces de testigo en un litigio. Ese legajo era el sustento físico de 
la voluntad del testador, el argumento final para los deudos del difunto. Un papel 
maltratado, incorrectamente escrito, defectuoso, se transformaba en un instrumento 
jurídico con tal que hubiera sido redactado en el espíritu requerido […]. Quien dicta su 
última voluntad determinará la forma de su entierro, el lugar, el número de misas y el 
hábito con que se vestirá su cuerpo.”40 
 Alejandra Araya Espinoza (2002): “El testamento -en cuanto acto de voluntad- es 
una práctica cultural que pertenece tanto al ámbito de la memoria individual como 
colectiva, es el acto en el cual se evoca el origen (preámbulo), las deidades que nos 
acompañan o anhelamos nos acompañen (invocación) y el ámbito material que nos 
rodea (cláusulas de disposición). Al mismo tiempo, en cuanto texto verbalizado y 
trasladado al soporte material del papel, es un acto de conciencia histórica en el cual la 
rememoración, el recuerdo y la evocación tienen como sentido inscribir en las acciones 
futuras de otros un actuar razonado: un testamento permite reclamar bienes, denunciar 
abusos e incumplimientos. La validez de un testamento la da el grupo, la sociedad; por 
tanto, lleva consigo la memoria colectiva que legitima esa acción una y otra vez.”41 
Mario Humberto Ruz (2002): “Esas letras e imágenes funerarias nos hablan de 
un modo particular de religiosidad, pero también de diversos aspectos de la vida 
material, tendencias económicas, reglas de sucesión y herencia […] en este tipo de 
documentos se observa clara capacidad indígena para traslapar la costumbre india con 
la legislación hispana, empleando precisamente una disposición y un formato 
occidental.”42 
 
38 GRUZINSKI, Serge. La colonización de lo imaginario. Sociedades indígenas y occidentalización en el México español. 
Siglos XVI-XVIII. Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1991, p. 287. 
39 MIJARES RAMÍREZ, Ivonne. Escribanos y escrituras públicas en el siglo XVI. El caso de la Ciudad de México. (Serie 
Historia Novohispana/60), Editorial UNAM, México, 1997, p. 118. 
40 VALDÉS, Carlos Manuel et al. Catálogo del fondo testamentos. Tomo I. Edición del Archivo Municipal de Saltillo, 
México, 1998, p. I. 
41 ARAYA ESPINOZA, Alejandra. “Heredar en la memoria y testar en la historia. Testamentos nauas coloniales”. Revista de 
Historia Indígena. Nº 6, Chile, junio de 2002, pp. 147-148. 
42 RUZ, Mario Humberto. “De antepasados y herederos: testamentos mayas coloniales”. Alteridades. Número 024, julio-
diciembre, 2002, pp. 7-8. 
10 
 
Pablo Rodríguez Jiménez (2002): “[…] tenemos la posibilidad de acercarnos a las 
historias de quienes vivieron el caos de la Conquista y las tensiones del establecimiento 
del sistema colonial […] constituyen una fuente de primera significación para el 
conocimiento de sus vidas pues cada uno reúne, a manera de pequeña biografía, los 
aspectos materiales y espirituales de su existencia. Elementos de tradición no sólo 
castellana, los testamentos fueron adoptados por los indígenas como un medio de 
integración a la sociedad en formación, aunque también como un mecanismo de defensa 
contra las distintas presiones que sobre ellos se cernían. Inicialmente, los testamentos 
eran sólo una confesión de fe solemne. Luego, empezaron a tener un carácter formal, 
pues los individuos afirmaban en ellos su cristianismo y hacían un inventario de su 
patrimonio. Los testamentos combinaban en forma muy llamativa la dimensión 
espiritual y material de cada persona […].”43 
 José Luis De Rojas (2004): “Los testamentos están concebidos para señalar el 
reparto de los bienes de una persona tras su fallecimiento, pero para el historiador 
tienen un valor añadido: su uso como fuente, donde constan las propiedades, las 
relaciones familiares, las amistades y las relaciones sociales.”44 
 Cedomil Goi´c (2005): “Estos testamentos reflejan el régimen de derecho español 
y la cultura hispano-cristiana, que la sociedad chilena, como la sociedad indiana, había 
asimilado durante los siglos XVI y XVII. Españoles y criollos, hidalgos ricos y artesanos 
pobres, hombres y mujeres, sacerdotes, monjas y seglares, indios, mulatos y negros libres 
confirman su fe. Los testamentos son un medio de confirmación religiosa. Los 
testamentos son tal vez los mejores documentos de esas normas estamentales, además de 
serlo de la religiosidad popular bajo medieval y barroca. En esas escrituras se expresa 
patentemente el sentido ceremonial de la muerte […] El testamento como un texto y 
superestructura constituye un documento sujeto a una fórmula o matriz textual y a un 
orden y desarrollo del discurso bien determinados, aunque admite de uno a otro escrito 
algunas variantes […].”45 
 Según Toullier a quien cita Eleuterio Valencia Carranza, la declaración mortis 
causa es: “[…] una facultad preciosísima, por la cual a menudo el hombre se eterniza 
[…] una facultad que por otra parte responde a un sentimiento natural del alma, siendo 
el más dulce consuelo del moribundo […].”46 En las sociedades antiguas como en la 
 
43 RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, Pablo. Testamentos indígenas de Santafé de Bogotá, siglos XVI-XVII. Editorial Alcaldía Mayor de 
Bogotá e Instituto Distrital Cultura y Turismo, Colombia, 2002, p. 15. 
44 ROJAS, José Luis de. “El legado accidental: lo que los testamentos indígenas novohispanos nos han dejado”. Revista 
Anales del Museo de América. Número 12, Universidad Complutense de Madrid, 2004, p. 35. 
45 GOIʹC, Cedomil. Testamentos coloniales chilenos. Editorial Iberoamérica, Colombia, 2005. pp. 7-9. 
46 VALENCIA CARRANZA, Eleuterio. El testamento como negocio jurídico. Ob. cit., p. 6. 
11 
 
romana estas ideas culminarion en la fórmula de F. Lasalle, de quien Guillermo Floris 
Margadant S. habla: “el testamento romano es la inmortalidad romana”47, al ser el 
heredero la médula del sistema sucesorio testamentario como continuador de la 
personalidad jurídica del de cuyus. 
 Sujeta a cambios la noción precendente a través del tiempo, pareciera que el 
testamento configura el principio filosófico de uno de los Cantares Mexicanos: 
 
“[…] tla xoconcaquican in itlahtol temictli, 
ihcuac in xochitl on cuetlahuia.”48 
 
“[…] oid el sueño de una palabra, 
aún cuando las flores se marchiten y amarillecen.” 
 
En la sociedad náhuatl novohispana el instituto testamentario es un fenómeno cultural 
de incorporación delmodelo de vida de Castilla durante el siglo XVI a la cotidianeidad 
de los naturales. Por lo que su vigencia en las llamadas Indias significó un proceso tanto 
individual como colectivo, muestra de la occidentalización. 
Inmerso el modelo testamentario que se propagó entre los indígenas de 
exclamaciones religiosas, denota ser un testimonio de confirmación de fé de la Santa 
Iglesia Católica Romana. Al paso de los años, sin perder su contenido devoto cristiano, el 
testamento configura con mayor claridad un negocio jurídico de naturaleza económica. 
Por lo tanto, el testamento demandó una obligación religiosa y civil. 
Los naturales declaraban su última voluntad para ordenar el destino de sus 
asuntos espirituales, materiales y humanos. Esta práctica jurídica le sirvió a la gente de 
estas tierras para asegurar la posesión de sus bienes y les concedió la posibilidad de 
trasmitir su patrimonio a sus descendientes. Así, cada testamento descubre un tejido de 
relaciones de solidaridad a fin de articular su sistemática en la adquisición de las cosas y 
derechos en quienes se han designado como herederos. 
 El testamento en atención a los rigores de la forma constituye un prototipo 
jurídico que se difunde de manera homogénea entre la sociedad colonial. 
A través de las disposiciones mortis causa se aprecia la transformación de los 
pueblos mesoamericanos después de la Conquista, y la continuidad de la cultura 
prehispánica durante el periodo novohispano. 
 El testamento otorgado por los indígenas durante los siglos XVI, XVII y XVIII en 
Nueva España es imagen del testamento castellano. La similar descansa en el 
 
47 MARGADANT S., Guillermo Floris. El derecho privado romano: como introducción a la cultura jurídica contemporánea. 
Ob. cit., p. 464. 
48 Ms. Cantares Mexicanos. Ob. cit., fol. 12r. 
12 
 
ordenamiento jurídico del que emanan ambos, sin embargo, la variedad del lenguaje 
aunque no se aleja de la naturaleza propia de la institución encierra un mensaje 
particular que distingue la memoria colectiva de la sociedad que lo suscribe. 
 Los nahuas grupo de pueblos nativos de Mesoamérica hicieron uso del 
testamento, considerado éste, como el negocio jurídico mortis causa por excelencia. Se 
caracterizó por ser un acto unilateral, personalísimo, revocable y solemne mediante el 
cual una persona capaz manifiesta su postrimera voluntad dirigida a la creación de un 
estatuto sucesorio que configura un acto instrumental –documento- bajo los elementos 
que exige la forma y las formalidades del orden legal, según el género jurídico al que 
pertenece. La parte sustantiva del testamento refiere a la disposición del patrimonio y a 
los asuntos relacionados con éste, como lo son: la designación de herederos y albaceas, el 
repartimiento de los bienes, el establecimiento de las mandas a la Iglesia y el 
cumplimiento de obligaciones y similares. Paralelamente, en el testamento se contenía la 
determinación de la disposición del cuerpo, la encomendación del alma, el rito funerario 
y la confirmación de la fé como feligreses del culto cristiano. A fin todo ello, de la 
salvación del alma y evitar disputas entre los interesados de los bienes a suceder, 
protegiéndose el derecho individual que llega a la esfera familiar y colectiva. 
 
1.2 Origen y evolución del testamento en la cultura occidental: del Derecho Romano al 
Derecho Castellano al momento de la Conquista. 
 
“Percibir al otro es una forma de entender la vida propia, 
una manera digna de asumir nuestra irrenunciable historia.”49 
 
Mercedes De la Garza. 
 
Pretender encontrar el origen del testamento, y situarlo en las dos formas de sensibilidad 
del hombre, a las que alude Kant, es decir, en el tiempo y el espacio, no es tarea fácil. 
 En los anales de la historia, fluyen manifiestos antagonismos y sustratos comunes 
de ideas y doctrinas que constituyen un marco de referencia dentro de las cuales se 
puede inferir cuándo y en dónde comenzó la solemnidad de hacer testamentos. Con 
base en lo anterior, el sentido histórico entraña una proximidad argumentativa. 
 Los pueblos antiguos, ciertamente conocieron instituciones por medio de las 
cuales se transmitían bienes mortis causa. Los estudiosos, interesados en desentrañar el 
principio donde tuvo nacimiento el testamento, lo han situado en Roma. Ha sido Roma el 
lugar donde se cristaliza el saber jurídico, y a decir de esta figura, Biondo Biondi asevera 
 
49 GARZA, Mercedes de la. Entorno al nuevo mundo. (Colección Jornadas), Editorial UNAM, México. 1992, p. 10. 
http://es.wikipedia.org/wiki/Mesoam%C3%A9rica
13 
 
que dicha institución: “es una de las creaciones más originales del genio jurídico 
latino.”50 
Al considerar a Roma el lugar donde el testamento tuvo sus inicios, Eugéne Petit, 
cuestiona el proceso del fenómeno de la sucesión en cuanto a sus modos jurídicos, se 
pregunta: ¿cuál de estos dos órdenes (testamentario y ab intestato) de sucesiones es el 
más antiguo?, su respuesta indica que: “es un asunto muy discutido. Hay quien cree que 
los romanos solo conocieron la sucesión ab intestato, lo mismo que los germanos y los 
griegos, y que la sucesión testamentaria fue introducida por la Ley de las XII Tablas. Pero 
esta opinión no está de acuerdo con la preferencia, bien marcada, que los romanos 
tuvieron siempre por este último modo de sucesión. Por de pronto, los historiadores 
hacen mención del testamento desde la fundación de la ciudad. Para nosotros la sucesión 
testamentaria y la sucesión ab intestato han existido desde el origen de Roma, y la Ley de 
las XII Tablas sólo han hecho sancionar costumbres que estaban en vigor desde hacía ya 
tiempo.”51 Si referimos el año de fundación de la llamada Ciudad Eterna, Roma, el 
testamento data del año 753 a.C. 
Por su parte, Luis Roca-Sastre Muncunill, de manera análoga, diserta que: “[…] 
al buscar conceptualmente el origen del testamento, se parte generalmente del régimen 
patriarcal de la familia romana. Ésta era un Estado absoluto patrimonial. El jefe 
doméstico tenía un imperium o potestas, pero no un dominium, es decir, tenía poderes o 
facultades políticas o de gobierno en el ejercicio de su jefatura familiar, pero no era el 
titular del patrimonio familiar, pues éste estaba adscrito a la familia. Desde el punto de 
vista sucesorio, al fallecer el pater, el problema o fenómeno sucesorio quedaba reducido 
a nombrar un nuevo sucesor en la jefatura doméstica, lo que se hacía, bien 
electivamente, por la elección hecha por el padre de un sui o in potestate, bien 
automáticamente, por las reglas de la primogenitura y masculinidad. Los historiadores y 
comentaristas creen que debió prevalecer el sistema electivo, no como una adoptio in 
heredem, sino como designación de un sui por el pater para que le sucediera en la 
jefatura familiar. En este sistema de elección está el origen y germen del testamento 
romano […]. Pero en aquella fase patriarcal, sólo había un tipo de sucesión, de 
estructura y eficacia estatutaria o vincular. No precedió la sucesión testada a la intestada, 
ni viceversa. Como derivación de aquella designación por el padre de un sucesor 
apareció el testamento y no después, sino al mismo tiempo, apareció la sucesión 
intestada, como supletoria o auxiliar de la sucesión testamentaria.”52 
 
50 BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., p. 16. 
51 PETIT, Eugéne. Tratado elemental de Derecho Romano. Ob. cit., p. 513. 
52 ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho de sucesiones. Ob. cit., pp. 81-82. 
14 
 
El antecedente que muestra la organización jurídica inicial del pueblo romano, 
en un momento de su desarrollo en el cual ya es indispensable objetivar las fórmulas 
jurídicas consuetudinarias que se vienen creando como consecuencia de las relaciones 
humanas, así resultan plasmadas por escrito sus normasen ese gran acontecimiento 
histórico que es la Ley de las XII Tablas, que los historiadores, ubican cronológicamente 
hacia el año 451 a. C.53 En la Tabla V, se preceptúa: De las herencias y de las tutelas «De 
Hereditatibus at Tutelis». Las reglas específicas son: 
 
“[…] 3. Lo que el difunto hubiera dispuesto en su testamento acerca de 
sus bienes y sobre la tutela de los suyos, sea tenido por derecho. 
4. Si muere intestado el que carece de un heredero forzoso, tenga la 
herencia el agnado más próximo […].”54 
 
Las formulas jurídicas escritas en la Tabla V, establecen un régimen sucesorio en 
el que se reconocen los dos procesos: el testamentario y el ab intestato, y en la que el 
testamento aparece como principal, nótese el orden de prelación en la descripción 
jurídica. 
En discrepancia al origen de la institución, Ivonne Mijares Ramírez señala que: 
“[…] los primeros testamentos, cartas de venta y arrendamientos que el hombre utilizó 
fueron escritos en Mesopotamia antes del diluvio.”55 El testamento, se encuentra entre las 
instituciones jurídicas más antiguas que el homo legen ha creado. Citando a Leonard 
Woolley56, ubica su temporalidad hacia el 2800 a.C., y sus registros a juzgar por las 
miles de tablillas de barro que se han logrado conservar de la antigua Babilonia. 
El estudio al Código de Hammurabi del año de 1760 a.C., contradice las ideas de 
Ivonne Mijares Ramírez. Así, Federico Lara Peinado al interpretar el ordenamiento 
mesopotámico, asienta que: “[…] en el Derecho babilónico antiguo no existe el 
testamento”.57 Hallamos en el cuerpo legal los preceptos en materia de sucesión, ninguno 
supone la testamentaria. 
 
“158.- Si uno, después de su padre, es sorprendido en el seno de la mujer 
del padre que ha dado hijos a este padre, y que los ha criado, será 
expulsado de la casa de su padre, y desheredado. 
165.- Si uno ha regalado a uno de sus hijos, el preferido de sus ojos, un 
campo, una huerta o una casa (y ha escrito una tablilla), después que el 
 
53 MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil. Derecho Sucesorio. Ob cit., p. 4. 
54 Ibidem., p. 5. 
55 MIJARES RAMÍREZ, Ivonne. Escribanos y escrituras públicas en el siglo XVI. El caso de la Ciudad de México. Ob cit., p. 
13. 
56 WOOLLEY, Leonard. La ciudad de los caldeos. Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1975, p.13. 
57 Código de Hammurabi. Estudio preliminar, traducción y notas de Federico Lara Peinado. (Colección Clásicos del 
Pensamiento). Editorial TECNOS, España, 1986, p. XC. 
15 
 
padre haya ido a su destino, cuando los hermanos repartan el hijo 
preferido tomará el presente que el padre le regaló y entre todos los 
hermanos se repartirán por partes iguales la fortuna de la casa del padre. 
166.- Si uno tomó esposas para sus hijos, pero no tomó esposa para su 
hijo menor, cuando el padre haya ido a su destino, cuando los hermanos 
repartan los bienes de la casa de su padre, reservarán para el menor, 
además de su parte, la plata para una tiratu58 y le harán tomar esposa. 
167.- Si uno se propuso desheredar su hijo, y dijo a los jueces: "desheredo 
a mi hijo" los jueces discernirán lo que hay detrás de eso (sus razones). Si 
el hijo no es responsable de una falta grave susceptible de quitar la 
filiación hereditaria, el padre no podrá desheredar al hijo. 
168.- Si es responsable de falta grave contra su padre, susceptible de 
desheredación, la primera vez los jueces no tendrán en cuenta la 
resolución del padre de desheredar al hijo, pero si incurre en falta grave 
por segunda vez, el padre quitará al hijo la filiación hereditaria. 
170.- Si uno tuvo una primera esposa que le dio hijos, y si su esclava le 
dio hijos, si el padre en vida dice a los hijos (de la esclava): "ustedes son 
mis hijos" se los contará con los hijos de la esposa; cuando el padre haya 
ido a su destino, los hijos de la primera esposa y los hijos de la esclava 
repartirán por partes iguales; el hijo heredero nacido de la primera 
esposa, elegirá y tomará. 
171 a.- Si el padre, en vida, no dijo a los hijos de la esclava: "mis hijos", 
cuando el padre haya ido a su destino, los hijos de la esclava no entrarán 
en el reparto de la fortuna de la casa del padre con los hijos de la esposa; 
se establecerá la libertad de la esclava y sus hijos; los hijos de la primera 
esposa no reclamarán como esclavos los hijos de la esclava. b.- La esposa 
tomará el serictu59 y el nudunun60 que su marido le había dado, y le 
había inscripto sobre una tablilla, y habitará en la casa de su marido. 
Mientras viva, disfrutará, pero no podrá venderlos por plata; luego de 
ella, lo que deje pertenece a sus hijos. 
172 a.- Si el marido no le dio el nudunun, se le devolverá íntegramente el 
serictu y sobre la fortuna de la casa de su marido, tomará una parte como 
un hijo heredero 
173.- Si tiene hijos, de su marido posterior, cuando esta mujer haya 
muerto, los hijos anteriores y posteriores repartirán su serictu. 
174.- Si no tiene hijos de su marido posterior, los hijos de su primer 
marido tomarán su serictu. 
176 a.- Si un esclavo del palacio o de un muskenun61 ha tomado en 
matrimonio una hija de hombre libre y si, cuando la tomó ella entró en la 
casa del esclavo del palacio o del muskenun, con el serictu proveniente de 
la casa de su padre, y si después que se han casado han hecho una casa, 
 
58 Una especie de dote para el hijo que va a celebrar matrimonio. 
59 La dote de la futura esposa. 
60 Una especie de dote que hace el esposo a la mujer. 
61 Categoría social de hombres: los siervos. 
 
16 
 
han adquirido bienes, cuando el esclavo del palacio o el esclavo del 
muskenum haya ido a su destino, la hija de hombre libre tomará su 
serictu; y todo lo que el marido y ella han adquirido después del 
matrimonio, se dividirá en dos, y el amo del esclavo tomará una mitad. La 
hija de hombre libre tomará una mitad para sus hijos. b.- Si la hija de 
hombre libre no tiene serictu, todo lo que el marido haya adquirido desde 
que se casaron, se dividirá en dos, y el amo del esclavo tomará una mitad, 
y la hija de hombre libre tomará otra mitad para sus hijos. 
177.- Si una viuda con hijos menores, ha resuelto entrar en la casa de 
otro, no entrará sin los jueces. Cuando entre en la casa de otro, los jueces 
determinarán la sucesión de la casa de su primer marido y confiarán la 
casa del primer marido al marido posterior y harán que ambos libren una 
tablilla por ello. La viuda y su nuevo esposo cuidarán la casa, y criarán los 
menores; no venderán el mobiliario por plata; el comprador que lo haya 
comprado, perderá su plata; el bien volverá a su dueño. 
178.- Si el padre dió a una sacerdotisa o mujer pública un serictu y 
grabado una tablilla, si en la tablilla no grabó que ella podría dejar su 
herencia a quien quisiera y seguir los deseos de su corazón, cuando el 
padre haya ido a su destino, los hermanos tomarán su campo y su jardín, 
y según el valor de su parte, darán un donativo de trigo, de aceite y de 
lana y contentarán su corazón (dándole lo necesario). Si los hermanos, 
según el valor de su parte, no le han dado trigo, aceite, lana, y no han 
contentado su corazón, ella dará su campo y su huerto al cultivador que 
le parezca bueno, y su cultivador la sustentará. Ella disfrutará del campo, 
del huerto y de todo lo que el padre le dio, mientras viva. No los dará por 
plata, ni pagará a otro con ellos. Su parte heredada pertenece a sus 
hermanos. 
179.- Una sacerdotisa o mujer pública, a la que el padre hizo presente de 
un serictu, y le escribió en una tablilla que podía dar a su sucesión el 
destino que le pareciera, cuando el padre haya ido a su destino, ella dará 
su sucesión a quien le parezca. Los hermanos no reclamarán contra ella. 
180.- Si un padre no dio un serictu a su hija sacerdotisa reclusa o mujer 
pública, cuando el padre haya ido a su destino, ella tomará una parte 
como hijo hereditariosobre la fortuna de la casa paterna, y la disfrutará 
mientras viva. Su sucesión irá a sus hermanos. 
181.- Si un padre consagró a la divinidad una sacerdotisa hieródula y no 
le dio un serictu, cuando el padre haya ido a su destino, sobre la fortuna 
de la casa del padre, ella tomará un tercero de su parte como hijo 
heredero. Mientras viva, la disfrutará y a su muerte irá a sus hermanos. 
182.- Si un padre tiene su hija sacerdotisa de Marduk de Babilonia y no 
le hizo presente de serictu y no inscribió una tablilla, cuando el padre 
haya ido a su destino, ella tomará de la fortuna del padre, un tercio de la 
parte de hijo heredero y no la administrará personalmente. La sacerdotisa 
de Marduk dejará su sucesión a quien le parezca. 
183.- Si un padre ha dado a su hija de concubina (suggetum) y la ha 
casado, y le dio una tablilla grabada, cuando el padre haya ido a su 
destino, ella no heredará la fortuna de la casa de su padre. 
17 
 
184.- Si uno no dio serictu a su hija de concubina, ni le dio esposo, 
cuando el padre haya ido a su destino, sus hermanos le darán un serictu, 
según la fortuna de la casa paterna, y le darán un marido. 
191.- Si uno tomó un niño para la adopción, y lo crió y educó, funda 
luego una familia y tiene por ello hijos y ha resuelto quitar la filiación al 
adoptado, el adoptado no se irá con las manos vacías: el padre que lo crió 
y educó, le dará un tercio de la parte que sus hijos herederos tendrían en 
su fortuna (mobiliaria) y el hijo criado se irá. Del campo, huerto y casa, 
no le dará nada.”62 
 
José Manuel Fernández Hierro, quien comparte la valoración de Federico Lara 
Peinado, argumenta que: “[…] los ordenamientos del antiguo oriente si bien han 
regulado el derecho sucesorio no parece que hayan dado excesiva trascendencia al 
testamento, insistiendo en la sucesión forzosa, y los ejemplos pueden ser el del pueblo 
hebreo y el derecho babilónico. En el derecho babilónico antiguo no existió el 
testamento, el padre dispone del patrimonio durante su vida, pudiéndole dividir si le 
place entre sus hijos a quienes les está vinculando de por ley. En estos casos los repartos 
adquirían el concepto de donaciones.”63 
Prosigue el mismo autor, con la opinión de Sánchez Román, quien alude: “[…] 
cómo la herencia entre los hebreos se defería exclusivamente por ley, correspondiendo 
en primer lugar a los hijos varones por iguales partes, excepción hecha del primogénito, 
que recibía el doble que los demás, y en defecto de hijos varones a las hembras y a falta 
de éstas a hermanos, tíos paternos o parientes más próximos.”64 
 Asimismo al indagar en otras culturas de la antigüedad como la griega65, de la 
que nos habla el célebre Plutarco, comarca en la que la herencia legítima era al 
comienzo la única. 
El testamento no tiene precedentes en la historia del derecho antiguo. 
Compartiendo la postura de José Manuel Fernández Hierro: “[…] el ordenamiento 
jurídico que trató y perfeccionó la institución del testamento fue el derecho romano.”66 
Las tablillas que se conservan de la antigua Babilonia y a las que alude Ivonne Mijares 
Ramírez, seguramente contienen los elementos jurídicos que configuran a las donaciones 
inter vivos y no así testamentos. De modo que la fuente primaria, el Código de 
 
62 Código de Hammurabi. 
63 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Los testamentos. Segunda edición, Editorial Comares, Granada, 2005, pp. 1-2. 
64 Idem. 
65 En la Grecia antigua, la herencia legítima fue antecedente de la testamentaria. Se le atribuye a Licurgo el 
reconocimiento de la facultad de testar, facultad limitada, ya que sólo se permitió cuando el testador no tenía hijos y 
teniendo como único medio de realización la manifestación expresa ante la Asamblea; admitiendo anteriormente dos 
formas de testar, una en presencia de todo el pueblo y otra en presencia de magistrados y testigos. 
66 FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Los testamentos. Ob. cit., pp.1-2. 
18 
 
Hammurabi, si bien no es el código más antiguo, sí es el único que se ha conservado 
íntegro hasta nuestros días y tiene la ventaja de que en él se codifican muchas leyes que 
rigieron las ciudades sumerias de la antigüedad. Es ésta valía arqueológica, la que 
fundamenta los principios de la sucesión legítima imperantes en las costumbres 
babilónicas, insistiendo en la originalidad de las instituciones romanas. 
Anotado el origen de la institución testamentaria, abordemos enseguida su 
proceso histórico. 
 
 Derecho Romano. 
 
El desarrollo del testamento en Roma sigue su evolución al margen del Derecho Civil 
antiguo, el Derecho Pretoriano y por las Constituciones Imperiales. 
La reconstrucción histórica hecha por Biondo Biondi plantea que: “[…] el 
testamento romano tiene la mayor importancia en la conciencia social, así, según 
Cicerón, es el acto más grave de la vida del civis67 […].”68 
El instituto en su forma arcaica bajo el ius civile antiguo, tenía un carácter 
eminentemente religioso y público, y una estructura oral mediante el pronunciamiento 
de palabras solemnes. En sus Institutas, Justiniano, nombra a las primeras maneras de 
testar: 
 
“Para que nada de la antigüedad sea de todo punto ignorado, se tenga 
presente que en otros tiempos estuvieron en uso dos especies de 
testamento: los romanos usaban uno en la paz y en el descanso, al cual 
llamaban calatis comitiis; el otro en el momento de marchar al combate, y 
se le llamaba procinctum. Posteriormente se añadió una tercera especie, 
que era el testamento per aes et libram, que se hacía por la mancipación 
[…].”69 
 
El inicial testamento llamado calatis comittis, era aquel que el pater familias70 
hacía en tiempo de paz ante el populus71, frente al comitia curiata72, presidido por los 
 
67 Para el civis “[…] tanta era su importancia que respondía en un tiempo a la exigencia no ya de perpetuar los sacra, ya 
que éstos eran independientes de las disposiciones de última voluntad, sino a mantener la unidad patrimonial de la familia 
bajo un nuevo jefe y tenía sus profundas raíces en la tradicional inspiración individualista del derecho y de la sociedad 
romana, en la cual la certeza de la eficacia de la propia voluntas ultra mortem se consideraba como solatium mortis. La 
diligentia testamentorum se coloca junto a la propagatio nominis, por cuanto ambas suponen futura cogitare. Ovidio 
canta la satisfacción del que puede mandare suis aliqua, no menor que la de pensar que una mano amiga tendrá cuidado 
del sepulcro […]”. Véase BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., p. 5. En sus orígenes romanos, el 
testamento tuvo como contenido y función la designación del heres. 
68 BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., p. 4. 
69 ORTALÁN, M. Instituciones de Justiniano. Ob. cit., p. 122. 
70 El pater familias tenía el privilegio de elegir a su heredero, no sólo como sucesor y titular en el dominio de los bienes 
que constituían el patrimonio universal que iba a transmitirle como consecuencia de su muerte, sino también su jerarquía 
19 
 
pontífices, al reunirse la asamblea dos veces al año, posiblemente los quince de marzo y 
de mayo. 
Conocieron los romanos al testamento in procinctu, como la forma sucesoria que 
se hacía delante del ejército en armas, ante la inminencia de una batalla. No vinculaba a 
la observancia de ninguna forma. Eugéne Petit al detallarlo, menciona que: “[…] el jefe 
de familia soldado que quería testar antes de marchar a combate declaraba su voluntad 
delante de sus compañeros de armas, que representaban la asamblea del pueblo.”73 
Con la finalidad de dotar al testamento de contenido patrimonial, con pérdida 
del carácter religioso y público de las antiguas formas que acaban cayendo en desuso, y 
de facilitar su empleo por los disponentes próximos a la muerte, sin tener que esperar los 
comicios o la guerra, se acude en la práctica a la manicipatio. Esta mancipatiosucesoria 
(mancipatio familiae74) o testamento per aes et libram, descrita por Gayo, consistía en: 
“[…] una transferencia del patrimonio (familia) –ante cinco testigos y el libripens75- a 
 
y potestad como persona en quien iba a delegar la responsabilidad para continuar el culto religioso de los sacra privata. 
Véase MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil. Derecho Sucesorio. Ob. cit., p. XXI. 
71 Hay dudas sobre si el populus o pueblo actuaba como testigo o si tenía posibilidad de discutir, pudiendo aprobar o 
desaprobar la voluntad del disponente. Ma. Angustias Martos Calabrús comparte la idea de que: “el populus actuaba tal 
vez como testigo, del acto solemne y religioso, y su presencia suponía más un control social que jurídico, pero nunca tenía 
la función de aprobar o desaprobar la voluntad del disponente, por lo que el acto tenía el carácter de solemne notificación 
de la voluntad del disponente, sobre la asignación de un heres, ante el pueblo, el cual no podía quedar indiferente ante 
este acto que excedía de la simple disposición del ciudadano.” Véase MARTOS CALABRÚS, Ma. Angustias. Aproximación 
histórica a las solemnidades del testamento público. Editorial Universidad de Almería, Almería, 1998, p.18. 
72 Marta Morineau y Román Iglesias aclaran que: “en estas ocasiones el comicio era convocado por un calator, heraldo de 
los sacerdotes, de ahí que se llamara comitia calata. Véase MORINEAU IDUARTE, Marta y Román Iglesias González. 
Derecho romano. Cuarta edición, Editorial Oxford University Press, México, 1998, p. 215. 
73 PETIT, Eugéne. Tratado elemental de Derecho Romano. Ob. cit., p. 515. 
74 Ivonne Mijares Ramírez al estudiar esta figura, considera que la mancipatio sucesoria: “no es un testamento, sino una 
enajenación inter vivos (acto bilateral), con finalidad mortis causa, pero es el origen del testamento porque, con este 
expediente, la sucesión se hace privada y netamente patrimonial. En efecto, el empleo, en la práctica, de la mancipatio con 
finalidad sucesoria abre el camino […] al testamento per aes et libram, que es auténtico testamento. La mancipatio aporta 
la forma (presencia de cinco testigos y del libripens), pero no la sustancia. Véase MIJARES RAMÍREZ, Ivonne. Escribanos y 
escrituras públicas en el siglo XVI. El caso de la Ciudad de México. Ob. cit., p. 19. Otro autor, Biondo Biondi dice que: “la 
mancipatio familiae, aún sin ser testamento, fue uno de los expedientes prácticos tan frecuentes en Roma, que a la vez 
significan la superación de concepciones arcaicas y la oposición a instituciones nuevas. No es, probablemente, exagerado 
afirmar que en ella se hallan las raíces del moderno régimen testamentario, la trasmisión hereditaria se refiere a la esfera 
privada del ciudadano y tiene un contenido esencialmente patrimonial de acuerdo con la estructura de la mancipatio, 
ligada firmemente a la definitiva voluntad del disponente. El testamento ya no se refiere al interés del populus, sino que se 
refiere a la esfera privada del civis, y ahora el interés público no radica en controlar la voluntad del testador, sino en darle 
plena actuación.” Véase BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., p. 41. 
75 El libripens es descrito por Ivonne Mijares Ramírez como: “una persona que sostenía una balanza de cobre y actuaba de 
pesador o fiel contraste; en el acto, el adquirente sostenía en la mano un trozo de cobre, al tiempo que afirmaba 
categóricamente, y de acuerdo con el ritual, que la cosa le pertenecía de conformidad con el derecho de los quirites o 
ciudadanos romanos y la compraba mediante el cobre; después golpeaba la balanza con el trozo de metal y lo entregaba 
como precio, con lo cual quedaba terminado el acto”. Véase MIJARES RAMÍREZ, Ivonne. Escribanos y escrituras públicas 
en el siglo XVI. El caso de la Ciudad de México. Ob. cit., p. 18. 
20 
 
un tercero (familiae emptor76), que sin ser heredero, lo adquiría para transmitirlo a su 
vez, siguiendo las instrucciones del difunto (pactum fiduciae).”77 
Hacia el final del siglo VI, este procedimiento que aseguraba al testador la 
facilidad de testar cuando quisiera, fue perfeccionado. Surge así, el testamento per aes et 
libram perfeccionado, Eugéne Petit, lo explica como: “El familiae emptor, en lugar de ser 
tratado como heredero, no es más que una persona complaciente, en quien el testador 
tiene su confianza, y que está encargada de entregar la sucesión al verdadero heredero. 
El nombre de éste se escribía sobre tablillas78 que quedaban en manos del testador. 
Comprendió desde entonces dos operaciones distintas: la mancipatio. Las palabras 
pronunciadas por el familae emptor se modificaban: declaraba comprar el patrimonio; 
no era para guardarle, sino a título de depósito y para prestarse a la confección del 
testamento y la nuncupatio79, o declaración que hace el testador, teniendo en la mano 
sus tablillas, que contienen el nombre del heredero y en conjunto de sus disposiciones 
testamentarias.”80 
Después del perfeccionamiento del testamento per aes et libram, fue admitido en 
derecho civil que un ciudadano pudiese testar oralmente con la ayuda de una simple 
nuncupatio, declarando en alta voz el nombre del heredero, y sus últimas voluntades, 
delante de siete testigos. A esta forma se le nombró testamento nuncupativo, subsistiendo 
hasta la época imperial. 
En el uso de reducir a escrito la voluntad declarada oralmente tuvo su origen el 
testamento escrito81. En esta forma, el testador leía las tabulae redactadas por sí mismo o 
 
76 El familia emptor, figura semejante a la del actual ejecutor testamentario o albacea, recibía los bienes en calidad de 
custodio, para disponer después de ellos conforme a la voluntad del testador. Véase MORINEAU IDUARTE, Marta y Román 
Iglesias González. Derecho romano. Ob. cit., p. 216. Cfr. Eugéne Petit le atribuye el papel de heredero. Véase PETIT, 
Eugene.Tratado elemental de Derecho Romano. Ob. cit., p. 515. 
77 MARTOS CALABRÚS, Ma. Angustias. Aproximación histórica a las solemnidades del testamento público. Editorial 
Universidad de Almería, Almería, 1998, p. 18. 
78 La base jurídica de la disposición estaba en la nuncupatio y no en las tabulae, que tenían función meramente 
probatoria. En sus orígenes, la manera de trasmisión de los acontecimientos referidos al ser humano, la más antigua y 
primitiva, fue por medio del lenguaje oral. Tiempo después, la invención de la escritura, terminó la formalización oral y 
ceremonial de los actos jurídicos y con ello se inició el proceso de la secularización de los contratos, que no es más que 
una manifestación de un proceso histórico en el que la religión y el derecho se comienzan a separar para conformar 
diferentes tipos de instituciones. La formalización escrita de los negocios privados, sobre la que se hacían de forma oral, 
fue utilizada desde épocas muy tempranas por hebreos y egipcios, y fueron los fenicios los que se encargaron de 
introducirla dentro del mundo mediterráneo, siendo plenamente aceptada dentro del mundo griego. Los romanos, en 
contraposición con los griegos, fueron renuentes a aceptar que la escritura pudiera sustituir la palabra oral y el ritual 
como medio para formalizar sus negocios; tiempo después, inicio la costumbre de que estos actos fuesen acompañados por 
la redacción de un documento escrito, llamado tabulae. 
79 Nuncupatio, quiere decir, designación de heredero (oral). 
80 PETIT, Eugéne. Tratado elemental de Derecho Romano. Ob. cit., pp. 515-516. 
81 El testamento escrito tuvo mucha difusión por las grandes ventajas que suponía, hasta el punto que se habla de tabulae 
y de heredes scripti para indicar respectivamente el testamento y los herederos designados en él. Pese a ello no desaparece 
21 
 
por otro en el acto dela mancipatio, ya que sin nuncupatio no era posible su eficacia. 
Cuando el disponente no quisiese dar a conocer el contenido del testamento, se admitió 
que la nuncupatio quedase reducida a la declaración de que las tabulae contenían el 
propio testamento (testamento secreto); con esta declaración se afirma que el disponente 
había enunciado y confirmado lo que estaba contenido en las tablas. 
 Junto a la reglamentación del ius civile apareció el ius honorarium que instaura 
al testamento pretorio82, llamado así, porque es el pretor quien concede la bonorum 
possessio83 al que figure instituido en las tabulae. Este testamento es un acto escrito, que 
ha de ser suscrito por el sello de siete testigos. Los testigos deben firmar (obsignatio), pero 
también, con el paso del tiempo, se exige que lo haga el testador (subscriptio) para 
garantizar la autenticidad de las tabulae. 
 En el Bajo Imperio se simplificó la legislación sobre los testamentos, dando 
nacimiento al testamento tripertitum. Éste, toma sus reglas del Derecho Civil, del 
Derecho Pretoriano y de las Constituciones Imperiales. Aparece descrito en una 
constitución de Teodosio II, del año 439, quedando en vigor bajo Justiniano. Consistió en 
lo siguiente: “Habiendo escrito el testador de antemano su testamento sobre tablillas, 
reúne siete testigos, les presenta las tablillas, cerradas en parte, si quiere guardar el 
secreto de sus disposiciones; cada testigo, lo mismo que el testador, pone su subscriptio 
debajo del testamento, cerrándose después las tablillas y poniendo cada testigo su sello y 
escribiendo su nombre cerca del sello. Estas formalidades deben cumplirse uno contextu. 
 
el oral, habiendo en el ámbito del ius civile y de la mancipatio una concurrencia del testamento oral o nuncupativo y del 
escrito. La forma oral, a pesar de la difusión y de la utilidad de la escritura, sobrevive no sólo por algunas ventajas que 
presenta, sino también porque en casos es la única forma posible. Es el caso no del analfabeto, ya que cabe que el escrito 
sea redactado por otro, sino del que está privado de manos al que se refiere explícitamente el Digesto. Quien ha perdido 
las manos puede hacerse escribir por otro el documento, pero no puede tenerlo en la mano y presentarlo a los testigos, 
como requiere la formalidad descrita por Gayo. Véase BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., p. 49. 
82 El pretor no ha ideado una nueva forma, sino que ha tomado del testamento per aes et libram todo lo que seguía siendo 
vital, quitándole todo lo que no eran sino rastros de su procedencia de la mancipatio familiae. Bajo este aspecto el 
testamento pretorio significa una simplificación al testamento civil, ya que no es sino el testamento civil, eliminadas la 
manicipatio y la nuncupatio que antes se habían ya reducido a meras formas. La nueva forma reconocida por el pretor 
muestra el testamento en su verdadera esencia, o sea, como acto unilateral redactado por escrito en el que se recoge la 
voluntad del disponente. Los testigos y la forma escrita empiezan a asumir en el testamento pretorio una especie de 
función probatoria. En casos excepcionales, cuando las tabulae eran extraviadas, la certeza, avalada por testigos presentes 
al acto, de que un apersona es heres scriptus induce al pretor, a conceder la bonorum possessio sin la exhibición material 
del documento, cuya existencia y contenido son aseverados. La voluntas testatoria es por sí productora de efectos, con tal 
que sea probada por siete testigos. Véase BIONDI, Biondo. Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., pp. 49-52. 
83 La sucesión del derecho honorario creada por el pretor. Junto al heres del ius civile, al bonorum possessor del ius 
honorarium, el pretor lo reconocía como titular del patrimonio hereditario. La bonorum possessio podía ser 
testamentaria, en cuyo caso hablamos de bonorum possessio secundum tabulas; también podía ser legítima o intestada, 
bonorum possessio sine tabulis o ab intestato; y finalmente, la bonorum possessio también se podía otorgar en contra de 
los dispuesto en un testamento, o sea, la bonorum possessio contra tabulas. Véase: MORINEAU IDUARTE, Marta y Román 
Iglesias González. Derecho romano. Ob cit., p. 211. 
22 
 
La presencia de los testigos y la necesidad de hacerlo todo, uno contextu, provienen del 
derecho civil. El número de los testigos, los sellos y la adscriptio están tomados del 
derecho pretoriano. La subscriptio está puesta por las constituciones.”84 
 Junto a las formas ordinarias, el derecho romano reconoció especiales maneras 
de testar, entre ellas, caben las siguientes: 
 
 Testamento del ciego. Durante la época clásica no presentó ninguna 
particularidad. El testador naturalmente hacía testamento oral, y no escrito. Es la 
ley de Justino de 521, confirmada por Justiniano la que establece su formalidad. 
Así, se exigió la presencia de siete testigos, y de un tabularius85 ante el cual el 
disponente manifestaba su voluntad, que puesta por escrito por el tabularius la 
leía para su confirmación delante de los testigos; a falta de tabularius intervenía 
un octavo testigo. 
 Testamento del analfabeto. En la Roma clásica, el que no sabe o no puede escribir 
sólo hace testamento oral. Podía ser redactado por un tercero, pero era preciso 
que el testador lo leyera y aprobara. Teodosio y Valentiniano exigieron que el 
testamento fuese redactado por escrito en presencia de un octavo testigo que lo 
suscribiera en lugar del testador. 
 Testamento ruri conditum. Si el testamento se hace en el campo, Justiniano 
establece que bastan cinco testigos; si alguno de ellos no sabe o no puede 
escribir, es necesario que suscriban el testamento los otros en lugar de él. 
 Testamento pestis tempore. En tiempos de epidemia y con el fin de evitar el 
contagio, Diocleciano, respetando todas las demás formalidades y el número de 
los testigos (cinco), estableció la dispensa de su presencia simultánea. 
 Voluntas intestati. Cuando el testador, revocando el precedente testamento, 
instituye herederos a los que hubieran sido llamados por la ley, basta la simple 
voluntad, confirmada con juramento por cinco testigos. 
 Testamentum parentum inter liberos. Una ley de Constantino del año 321, 
estableció que si el padre, sin observar las formalidades testamentarias, ha 
manifestado su voluntad sobre la institución de los descendientes llamados por 
la ley, es preciso respetar la voluntad del disponente sobre la distribución de las 
cuotas, siendo nula cualquier otra disposición a favor de extraños. Justiniano 
establece su formalidad: fecha del documento, suscripción de puño y letra del 
disponente, indicación de las cuotas en letra y no en cifras. 
 
84 PETIT, Eugéne. Tratado elemental de Derecho Romano. Ob. cit., pp. 516-517. 
85 El tabularius reviste aquí una función casi pública, siendo requerido para mayor garantía. Véase BIONDI, Biondo. 
Sucesión testamentaria y donación. Ob. cit., p 70. 
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 Divisio inter liberos. Mientras que en la disposición anterior, el padre establece 
las cuotas, y por ello su acto tiene un carácter similar al testamento, en la divisio 
el pater familias, en el ámbito de la cuota legal, atribuye cosas concretas a los 
descendientes. Consiste en una disposición mortis causa referente a la 
distribución. Justiniano exige que el documento sea firmado por el descendiente 
o por la mayor parte de los hijos. 
 Testamento a favor de la iglesia y obras pías. Constantino admite que se pueda 
libremente dejar a la Iglesia. La disposición se extiende a las obras pías. 
 
Agregando a las anteriores, una nueva categoría constituye el testamento militis. 
Instituto que a juicio de Biondo Biondi, no es una forma especial o extraordinaria, sino 
un régimen particular, de forma y sustancia: