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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ETUDIOS SUPERIORES ACATLÁN SUBCONTRATACIÓN ILÍCITA, NEGACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : JONATAHN ISRAEL VAZQUEZ CONTRERAS DIRECTOR DE TESIS: LICENCIADO JORGE ANTONIO LOYO PÉREZ. 2013 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 1 2 3 A Emiliano mí hijo y a Eugenia mi madre. 4 JONATHAN ISRAEL VÁZQUEZ CONTRERAS SUBCONTRATACIÓN, NEGACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES 5 Más dueña de sí, más poderosa también, la burguesía no solo ha logrado su independencia sino que trata de incrustarse en el Estado, ya no como protegida sino como directora única. El banquero sucede al general revolucionario; el industrial aspira a desplazar al técnico y al político… Octavio Paz, El laberinto de la soledad, fondo de cultura económica, pp.194. 6 7 Índice de contenido. Pág. Introducción. Capítulo I…………………………………………………………………….. 7 1. Conceptos generales. 1.1. Trabajador. 1.1.1. Patrón. 1.2. Intermediario. 1.2.1. No intermediario. 1.3. Empresa. 1.3.1. Empresa que presta sus servicios a otra. 1.3.2. Sucursal, filial, matriz. 1.4. Externalización, subcontratación, outsourcing, suministro de personal, tercerización, insourcing y croudsourcing. 1.5. Estabilidad en el empleo Capítulo II…………………………………………………………………………. 16 2. Génesis de la estabilidad en el empleo en el derecho positivo mexicano. 2.1. Constituyente de 1857 y 1917, su aportación en la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. 2.2. Aparición de las denominadas empresas subcontratistas en México. Capítulo III…………………………………………………………………………. 20 3. Iniciativa de reforma laboral del Partido Revolucionario Institucional (PRI) y Partido Acción Nacional (PAN). 3.1. Iniciativa de reforma laboral presentada por el ejecutivo Federal el primero de Septiembre del 2012. 3.1.1. Ley Federal del Trabajo reformada. 3.2. Autorización del subcontratismo. 8 3.3. Responsabilidad en materia de seguridad social por parte de los contratistas o subcontratistas. 3.3. Precariedad de la estabilidad en el empleo. Capítulo IV………………………………………………………………………. 41 4. Suprema Corte De Justicia De La Nación y el Derecho Internacional del Trabajo sus pronunciamientos con respecto a la figura de externalización. 4.1. Jurisprudencia. 4.2. Derecho internacional del trabajo, Recomendación numero 198. 4.3. Derecho comparado, algunos aspectos. 4.3.1. Alemania. 4.3.2. España. 4.3.3. Chile. 4.3.4. Argentina 4.3.5. Uruguay. 4.3.6. Prohibición Constitucional de la subcontratación en el Ecuador. Capítulo V………………………………………………………………………… 68 5. La otra cara de la moneda y una alternativa para contrarrestar la subcontratación depredadora. 5.1. Empresas que benefician a sus trabajadores y las bondades derivadas. 5.2. Finlandia y su reforma laboral: más protección a sus trabajadores Conclusiones………………………………………………………………………..74 Bibliografía…………………………………………………………………………..78 9 Introducción: El propósito de éste trabajo es presentar al lector la figura de la subcontratación, desde su concepción en general: que reúne además, otro tipo de anglicismos para poder conceptualizarla de manera amplia y precisa. De manera que, es deber observar los elementos subjetivos de una relación de trabajo, y el vínculo que de esta unión surge. En lo que se refiere a figuras como lo son la Estabilidad en el Empleo y Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa que, corresponden a la parte de los antecedentes, diremos que con las reformas en materia laboral quedan sin efectos, ya que la subcontratación, en la mayoría de los casos, no protege al trabajador. Por su parte la Reforma Laboral en México debe ser un tema a estudiar, desde sus antecedentes hasta la ley vigente: en la que se permite la posibilidad de subcontratar y encarecer los derechos de los trabajadores. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido jurisprudencia al respecto, en el sentido de querer establecer cuando existe una relación de carácter laboral y cuándo, un contrato de carácter civil. El Derecho Comparado debe ser analizado para entender cómo, a veces, con distinto denominador, la subcontratación se ocupa en buena parte del mundo, las legislaciones de estos países han tratado de aminorar o extinguir sus efectos nocivos, tanto para el Estado, como para los trabajadores. La parte final del presente trabajo nos traslada hacia una posible solución, la cuál sería la cara opuesta a la subcontratación. El beneficio al trabajador puede ser la respuesta que muchas empresas ya practican. 10 Capítulo I. 1. Conceptos generales.- señalar los elementos subjetivos de la relación laboral comúnmente denominada bilateral, (trabajador-patrón) hasta las nuevas modalidades dónde una empresa usuaria contrata los servicios de un tercero, llámese empresa tercerizadora o subcontratista, para que se aboque a la realización de determinados procesos que no constituyen la columna vertebral o la producción principal de la empresa usuaria, serán motivo del presente capítulo. 1.1.- Trabajador.- analizaremos este concepto desde el punto de vista de la Ley Federa Del Trabajo mexicana, (a partir de ahora nos referiremos a ella como LFT) que en su artículo 8 menciona: ”Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral un trabajo personal subordinado”1. La Real Academia de la Lengua Española menciona y define al mismo: “Aquella persona que trabaja”. En una segunda acepción establece “persona muy aplicado en su trabajo”2. Haremos alusión a los elementos que encierra dicha definición para tener una mejor comprensión del tema que nos ocupa y que son los siguientes: Persona física.- es todo ente capaz y susceptible de derechos y obligaciones. Persona moral.- la persona física ya se encuentra deslindar en el párrafo anterior, por consecuencia nos abocaremos a definir que es una persona moral: “Organización de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad 1 Ley Federal del Trabajo, Título Primero Principios Generales, México Distrito Federal, 01 de Abril de 1970, p.14-15.2 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española http://www.rae.es/rae.html, consultada, 30 de noviembre del 2012. 11 unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones”3. En cuanto al último elemento, la subordinación, de la definición en análisis diremos que es una sujeción a un querer ajeno, o en términos amplios diremos que es el sometimiento de un querer ajeno a otro. 1.2. Patrón.- Desde el punto de vista legal esta figura es definida en el artículo 10 de la LFT: “Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores”4. En la segunda línea del mismo artículo los legisladores previendo cualquier anomalía con respecto a la evasión o deslinde de las obligaciones que pudieran surgir del patrón para con los demás trabajadores a sus órdenes establece: “Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquel, lo será también de estos”5. 1.3. Intermediario.- Como se ha estableciendo en el corto lapso del presente capítulo, las definiciones que presentamos tienen como fin establecer con claridad los elementos subjetivos de la relación de trabajo, por consiguiente y en atención a uno de los puntos medulares del presente escrito estableceremos la definición correspondiente de lo que la LFT, presenta como intermediario: “Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón”6. 3 Instituto de Investigaciones Jurídicas. diccionario jurídico mexicano de la P-Z. Novena Edición Porrúa, Editorial /UNAM, México 1996. 4 Ley Federal del Trabajo, óp., cit, p. 15. 5 Ídem. 12 No intermediario.- De la definición plasmada con anterioridad existe la necesidad de establecer lo siguiente: los intermediarios intervienen de manera activa en la contratación de los trabajadores, pero, en el artículo 13 de la LFT se menciona la posibilidad de que el intermediario se convierta en patrón: “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores”7. Materia de la presente tesis es, sin duda, la evasión que muchas empresas subcontratistas hacen de sus obligaciones, a partir de la figura de la subcontratación y que es un atentado contra la dignidad del trabajador. 1.4. Empresa.- Ahora nos abocaremos, como en las demás definiciones a extraer lo que dice la LFT, con respecto a esta figura en el artículo 16: “Para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios”8. 1.4.1. Empresa que presta sus servicios a otra.- para poder entender esta figura será necesario trasladarnos al convenio 181 de la Organización Internacional del Trabajo (a partir de aquí O.I.T.). Donde se establece que es una 6 Ídem. 7 Ídem. 8 Ibídem. P.15-16. 13 agencia de empleo privado y cuáles son sus funciones principales dentro del contexto de una relación de carácter civil o laboral: “Artículo 1 1. A efectos del presente Convenio, la expresión agencia de empleo privada designa a toda persona física o jurídica, independiente de las autoridades públicas, que presta uno o más de los servicios siguientes en relación con el mercado de trabajo: a) servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse; b) servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante "empresa usuaria"), que determine sus tareas y supervise su ejecución; c) otros servicios relacionados con la búsqueda de empleo, determinados por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, como brindar información, sin estar por ello destinados a vincular una oferta y una demanda específicas”9. Es de especial importancia el inciso b del presente artículo, ya que en este se precisa la naturaleza de las empresas que prestan su servicio a otra, y de la cual se puede extraer una definición que sería la siguiente: 9 Convenio 181, sobre las agencias de empleo privadas, conceptos generales, Ginebra Suiza, 03 de junio de 1997, p1. 14 Empresa que presta sus servicios a otra: es aquella consistente en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de de una tercera persona física o moral, que determine sus tareas y supervise su ejecución. 1.4.2 Sucursal.- “Establecimiento dependiente de un establecimiento central Que desempeña sus mismas funciones”10. Filial.-Es aquel establecimiento que depende de otro, y que por sí sólo no se comprendería, un ejemplo muy claro de lo anterior mente expuesto es cuando se habla de una filial de un banco, el primero depende directamente del otro. Matriz.-” Expresión usada en el contexto de la administración, organización de empresa, negocios y gestión. Sociedad tenedora que encabeza un grupo de empresas controlando su Propiedad, Bien directamente o a través de otras filiales”11. 1.5. Externalización.-La externalización de una empresa, es el entregar ciertas actividades propias de esta, a otra empresa especializada en el tema. Subcontratación. La misma es conceptualizada de esta manera “es el proceso económico en el cual una empresa determinada, mueve o destina los recursos orientados a cumplir ciertas tareas a una empresa externa, por medio de un contrato. Esto se da con mayor frecuencia entre la subcontratación de 10 Shneider, Subcontratación, Ben grupo editorial norma, México 2004, pp. 195. 11 Diccionario de economía, http://www.ecofinanzas.com/diccionario /S/SOCIEDAD_ MATRIZ.htm, consultado el 19 de septiembre del 2012. http://es.mimi.hu/economia/organizacion.html http://es.mimi.hu/economia/negocios.html http://es.mimi.hu/economia/sociedad_tenedora.html http://es.mimi.hu/economia/grupo_de_empresas.html http://es.mimi.hu/economia/filial.html 15 empresas especializadas”12 La diferencia existente entre la la subcontratación y el outsourcing es: en el primero se recurre a una fuente externa para el suministro de personal para la realización de obras, servicios o suministro de personal, mientras que en el outsourcing la empresa principal o usuaria crea una empresa “satelital” la cuál se encarga de las tareas propias de externalización, pero con sus propios elementos. Outsourcing.- “es el uso de recursos exteriores a la empresa para realizar actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos”13. Insourcing.- “es lo opuesto a la externalización, es decir insourcing (o contratación,) se suele definir como la delegación de las operaciones o trabajos de producción dentro de una empresa a un interno (pero el 'único') entidad que se especializa en esa operación. Insourcing es una decisión empresarial que se hace a menudo para mantener el control de la produccióncrítica o competencias. Un uso alternativo del término implica la transferencia de puestos de trabajo al interior del país donde se utiliza el término, ya sea mediante la contratación de subcontratistas locales o la construcción de una instalación”14. Croudsourcing.- es el acto de tareas de aprovisionamiento tradicionalmente desempeñadas por personas concretas a un grupo de personas o la comunidad (público) a través de una convocatoria abierta. 12 Sánchez Castañeda Alfredo, Reynoso Castillo Carlos, Palli Barbará, La subcontratación un fenómeno global. Estudio de legislación comparada, Universidad Nacional Autónoma De México, México, 2011, p1, 6. 13 Ídem. 14Diccionariodeeconomia,http://www.linguee.es/inglesespanol/traduccion/outsourci ng+and+insourcing.html, consultado el 19/09/2012, a las 8:00 pm. http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=es&langpair=en%7Ces&rurl=translate.google.com.mx&twu=1&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Outsourcing&usg=ALkJrhiZ_S2QWBldBizIJDMiqdzZotGYfg 16 Como se puede observar en la definición anterior este tipo de anglicismo representa una convocatoria para un grupo de personas, por ejemplo: el público podrá ser invitado a desarrollar una nueva tecnología, llevar a cabo una tarea de diseño (también conocido como diseño basado en la comunidad o diseño de la democracia y el diseño participativo de distribución , mejorar o llevar a cabo los pasos de un algoritmo (ver humana basada en el cálculo o ayudar a captar, sistematizar y analizar grandes cantidades de datos). ”El término se ha popularizado con las empresas, autores y periodistas como forma abreviada de la tendencia de aprovechar la colaboración masiva habilitada por la Web 2.0 tecnologías para alcanzar los objetivos de negocio. Sin embargo, tanto el término como sus modelos de negocio subyacentes han generado controversia y críticas”15. Suministro de personal.-“es aquel acto que realiza una empresa en virtud de la cual se obliga a transferir determinado número de trabajadores para que presten sus servicios en una empresa usuaria.”16. Tercerización.- “también llamada subcontratación es una técnica innovadora de administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles17. “Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, 15 www.linguee.es/inglesespanol/traduccion/outsourcing+and+insourciing.ht, consultado el 20 de Abril del 2012, a las 5:30pm. 16 Reinoso, óp. Cit., p. 10. 17 Ibídem, p. 10. http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=es&rurl=translate.google.com.mx&sl=en&tl=es&twu=1&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Distributed_participatory_design&usg=ALkJrhhL_8z_1xCL-GeRKx1anpMkGpBUaA http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=es&rurl=translate.google.com.mx&sl=en&tl=es&twu=1&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Human-based_computation&usg=ALkJrhjcSPosu9mYrX2ywnhZ5ghAJxZHjw http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=es&rurl=translate.google.com.mx&sl=en&tl=es&twu=1&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Mass_collaboration&usg=ALkJrhiyAmM9U5d6cBYzMgWRdXbDmDagTw http://translate.googleusercontent.com/translate_c?hl=es&rurl=translate.google.com.mx&sl=en&tl=es&twu=1&u=http://en.wikipedia.org/wiki/Web_2.0&usg=ALkJrhjD_SmcURuWy5P59G-c6T6NtbFP8g 17 procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad principal. También podemos definirlo como la subcontratación de servicios que busca agilizar y economizar los procesos productivos para el cumplimiento eficiente de los objetos sociales de las instituciones, de modo que las empresas se centren en lo que les es propio. Esta tercerización responde perfectamente al aforismo popular “zapatero a tus zapatos”, se ha venido bajo la denominación outsourcing, que significa en la práctica encontrar nuevos proveedores y nuevas formas de asegurar la entrega de materias primas, artículos, componentes y servicios”18. El Outsourcing es la acción de acudir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba dentro de la compañía, la cual en definitiva contrata un servicio o producto final sin que tenga responsabilidad alguna en la administración o manejo de la prestación del servicio, la cual actúa con plena autonomía e independencia para atender diversos usuarios. En el ámbito de las disposiciones del derecho del trabajo no se establece repulsa alguna por la subcontratación en su forma tradicional, (sobre la producción periférica de la empresa, limpieza seguridad, comedor etc.). Por el contrario, si por aquella realizada de manera ilegal, que dedica sus esfuerzos sobre la producción central de la empresa, en detrimento de los derechos fundamentales de los trabajadores. Ya que de manera directa se deslinda de responsabilidades laborales la empresa beneficiaría o principal, mientras que la subcontratista o tercerizadora en ocasiones tiene vida ficticia y el trabajador aunque demande nunca recibe su retribución. 1.6. Estabilidad en el empleo.- para el maestro Mario de la Cueva la estabilidad en el empleo: “es un principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del 18 ibídem, p. 10. 18 trabajador y sólo Excepcionalmente del patrono, del incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad de los sujetos de la relación que haga imposible su continuación.19” 19 De la Cueva Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, Ed. Porrúa, México 2009, pp.324. 19 CAPITULO II. 2. Génesis de la estabilidad en el empleo en el derecho positivo mexicano.- Según palabras de uno de los creadores del derecho positivo mexicano del trabajo Mario de la Cueva, la idea de estabilidad en el empleo surge con los Constituyentes de 1917, sin ningún precedente, es por eso que la Constitución Mexicana fue innovadora y progresista en su tiempo, bueno, por lo menos en el papel, ya que ni en Alemania, aunque ahí, desde ya algún tiempo, se había instaurado la cátedra de Derecho del Trabajo, y el canciller Bismark había impulsado la seguridad social. No se precisa bien a bien quién fue el que insertó esta institución que imprimió seguridad a los trabajadores y la certeza de que no podían ser despedidos de manera arbitraria por parte del patrón. 2.1. Constituyente de 1857 y 1917, su aportación en la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas. El primer trabajo del que se tiene una documentación precisa es el Constituyente de 1857, con el discurso de Ignacio Ramírez, que abogaba por los derechos de los trabajadores, el discurso se llamo “el Nigromante” y se pronuncio el 7 de julio de 1856, clamaba porque los trabajadores percibieran una parte proporcional de las ganancias en la empresa, ya que los mismos aportaban sus energías y en ocasiones su vida para poder dar forma a los sueños de los patrones, en consecuencia, debía ser predominante el darle a los trabajadores un buen aliciente. Este mismo Constituyente, en palabrasde Mario de la Cueva definió al salario como “[…] la suma de dinero que se entrega al trabajador para su manutención y recuperación, una inversión análoga a la que se efectúa en la reparación y manutención de las maquinas, lo que significa que el trabajo, como factor de la economía, no recibe nada, a diferencia del capital que lo recibe todo”20. De manera que adelantado a su época, o por la necesidad imperante de acabar con la miseria que acosaba a los trabajadores surgen los esbozos de una de las Instituciones más nobles con las que cuales contaba el derecho mexicano del trabajo. “En Querétaro y en Coahuila se inició el 20 Ibídem, p, 219 20 camino para capitalizar a la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas: En el estado de Coahuila de Zaragoza, Gustavo Espinoza Míreles promulgó, el día 27 de Octubre de 1916, una Ley del Trabajo, donde incluyó, en el capítulo VII, el derecho a la participación de utilidades, usando un método convencional. Pero debe de advertirse que excluyó a los obreros y empleados de participar en las pérdidas; estableció que los participantes nombraran un representante por mayoría de votos para que hiciera un examen de los libros y balances para comprobar los beneficios. Fueron los diputados constituyentes de 1916-1917 quienes incorporaron a la Constitución el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa. Expresó Carlos L. Gracidas en los debates: Soy partidario de que al trabajador, por precepto constitucional, se le otorgue el derecho de obtener una participación en los beneficios del que los explota. La participación en los beneficios quiere decir, según la definición de un escritor, un convenio libre, expreso o tácito, en virtud del cual el patrono da a su obrero o dependiente, además del salario, una parte de los beneficios, sin darle participación en las pérdidas. Aunque la propuesta de Gracidas no fue tomada en cuenta, para la elaboración del precepto constitucional, fue la Comisión de la Constitución de la Asamblea, formada por los diputados constituyentes Francisco J. Mújica, Enrique Colunga, Enrique Recio, Alberto Román y Luís G. Monzón, quienes propusieron que se incluyera el beneficio de la participación: Creemos equitativo que los trabajadores tengan una participación en las utilidades de toda empresa en que presten servicios, no siendo esta una condición ruinosa para la parte patronal, sino al contrario, así el trabajador desempeñara sus labores con más eficacia, siendo provechoso para ambas partes. La propuesta fue aprobada la noche del 23 de Enero de 1917”21. 2.2. Aparición de las denominadas empresas subcontratistas en México. 21 Ídem. 21 En México está figura aparece a mediados de los años ochenta del siglo pasado. En palabras de Rebecca Fressmann: “se trata de un proceso de reestructuración de las relaciones de producción y de las prácticas empresariales donde se externalizan los trabajos que no son parte de las actividades centrales”22. Cabe señalar que cuando entran este tipo de empresas en México la mayoría lo hacía de forma legal, entendiéndose como la prestación exclusiva de los servicios que no formaban parte central del objetivo de la empresa, como puede ser: en una empresa que se dedica a la fabricación de colchones: servicios de limpieza, seguridad, cafetería y transporte Esto para minimizar costos ya que cuando la empresa principal o matriz realiza por su propia cuenta este tipo de trabajos resulta que el gasto por el mismo precepto es mayor. Después de un tiempo esta externalización de actividades se empieza a extender hasta el punto de hacer cargo de procesos de producción de las empresas. La autora ya mencionada en el párrafo anterior, se expresa sobre el tema que nos compete: “en Jalisco, la empresa I.B.M. Desempeña un papel de especial importancia ya que desde 1975 dicha compañía efectúa la producción en sus propias instalaciones en Guadalajara, capital del estado de Jalisco, mientras otros externalizan líneas de producción completas y sólo ponen el nombre de su empresa a los productos finales”23. Rebbecca declara que: “Ya para el año de 1993 innovaron al inserta el principio de jetway, el cual permite que se realicen la producción en las instalaciones de la empresa pero por parte de proveedores y contratistas, quienes para efectos de la producción y almacenamiento alquilan 22 Fressmann Rebecca, Subcontratación de mano de obra en México, reglamentación legal y realidad sociopolítica, Ed. Ebert Stiftung, 2005 México D, F, PP.11 A 12. 23 Ídem. 22 partes de las instalaciones fuera de la planta principal. En el año del 2003 cuando I.B.M. Abandona esté principio y decidió asignar todos los procesos de producción a un solo contratista, S.C.I. Una decisión interesante pues, esta empresa durante mucho tiempo había sido la encargada de toda la producción de Hewlett-Packard en Jalisco24”. 24 Ibídem, P. 12. 23 Capítulo III. 3. Iniciativa de reforma laboral del Partido Revolucionario Institucional (PRI) y Partido Acción Nacional (PAN). Ley Federal del trabajo reformada. La reforma laboral ha impactado la mayor parte de Latino América, el caso particular es México, con la Ley Federal del Trabajo vigente, que establece la subcontratación como un recurso por el cual los empresarios se liberan de la responsabilidad solidaría: esto con respecto a derechos fundamentales del trabajador, como son las instituciones que fueron vistas líneas arriba (Estabilidad en el empleo y Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la Empresa). Los antecedentes a la Reforma Laboral serán vistos en primera instancia. Para analizar de que manera fue prevista por los dos principales actores de la enmienda. El Derecho Positivo Vigente será objeto de estudio a partir de aquí, con las modificaciones que sufrió la LFT, en lo que respecta a la subcontratación. El Partido Revolucionario Institucional (PRI), Manda al congreso la siguiente iniciativa: “1. Facilitar el acceso al mercado laboral y la creación de empleos. Para ello, se propone: I. Incluir nuevas modalidades de contratación individual. II. Limitar la generación de salarios vencidos (caídos). III. Eximir al patrón de la obligación de reinstalar al trabajador con una antigüedad menor a tres años al momento del despido. IV. Suprimir el escalafón ciego, a efecto de privilegiar la productividad. V. Incorporar la multihabilidad obligatoria, como mecanismo para incrementar la productividad y los ingresos de los trabajadores. VI. Vincular la capacitación y el adiestramiento con la productividad. 24 2. Promover la equidad de género, la inclusión, la no discriminación en las relaciones laborales, y la protección de derechos, para lo cual es necesario: I. Establecer la obligación patronal de contar con instalaciones adecuadas para el acceso y desarrollo de actividades de las personas con discapacidad. II. Determinar que a las mujeres no se les exijan certificados médicos de ingravidez para el ingreso, permanencia o ascenso en el empleo. III. Establecer medidas protectoras a favor de las madres trabajadoras. IV. Sancionar el acoso u hostigamiento sexual en los centros de trabajo. V. Propiciar la colaboración de los patrones para asegurar el pago de pensiones alimenticias. VI. Establecer la afiliación obligatoria de los patrones al Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores.VII. Mejorar las condiciones laborales de los jornaleros agrícolas. VIII. Mejorar las condiciones laborales de los trabajadores domésticos. IX. Fortalecer la regulación para la contratación de trabajadores mexicanos para laborar en el extranjero. 3. Fortalecer la procuración e impartición de justicia laboral, para lo cual se prevé: I. Incluir el arbitraje obligatorio en los conflictos de huelga. II. Incorporar requisitos para la tramitación de las demandas de titularidad de contrato colectivo de trabajo. III. Establecer nuevos requisitos para el trámite de emplazamientos a huelga por firma de contrato colectivo de trabajo. IV. Declarar la inexistencia de la huelga si el sindicato no cumple con los requisitos para el emplazamiento previstos en sus propios estatutos. 25 V. Negar el trámite a emplazamientos a huelga por incumplimiento al contrato colectivo o contrato ley, cuando no se precisen las violaciones y su forma de reparación. VI. Respetar los derechos de terceros para la restitución de la posesión de bienes de su propiedad, en caso de huelgas estalladas. VII. Establecer un procedimiento sumario para los conflictos individuales en materia de seguridad social. VIII. Prever el uso de herramientas tecnológicas en los procedimientos jurisdiccionales. 4. Fortalecer la transparencia y la democracia sindical, para lo cual es necesario: I. Obligar a las dirigencias sindicales a difundir efectivamente la información sobre la administración del patrimonio sindical entre sus agremiados y, las organizaciones que cuenten con más de 150 asociados, deberán dictaminar dicha información por un auditor externo. II. Dar publicidad en Internet a los registros de las organizaciones sindicales, y a los contratos colectivos y reglamentos interiores de trabajo. III. Hacer obligatorio el voto libre, directo y secreto en el desahogo de la prueba del recuento de los trabajadores. IV. Prever que la elección de la directiva sindical deba realizarse mediante voto libre, directo y secreto. V. Eliminar el descuento obligatorio de las cuotas sindicales por nómina. VI. Suprimir la llamada “cláusula de exclusión por separación”. 5. Fortalecer las facultades normativas, de vigilancia y sancionadoras de las autoridades del trabajo, para lo cual se requiere: I. Tipificar como delito la contratación de menores de 14 años, fuera del círculo familiar. 26 II. Regular la subcontratación, tercerización u outsourcing. III. Facultar a la autoridad para la clausura inmediata de los centros de trabajo, cuando exista peligro inminente para la salud y la vida de los trabajadores. IV. Establecer el uso obligatorio de unidades de verificación para el caso de actividades de alto riesgo. V. Incorporar derechos y obligaciones de patrones y trabajadores ante contingencias sanitarias. VI. Eliminar de la Ley las tablas de enfermedades y de valuación de incapacidades permanentes de trabajo. VII. Incrementar el monto de las sanciones por infracciones a la Ley”25. 3.1. Iniciativa de reforma laboral presentada por el ejecutivo el primero de septiembre del 2012. En esta reciente Reforma Laboral presentada por el Ejecutivo al Congreso de la Unión, se muestra una tendencia ya muy marcada por permitir que ingrese de manera legal el subcontratismo, y sus consecuencias. En el presente apartado daremos a conocer los puntos de mayor importancia con respecta a la presente reforma. Con relación a la tercerización desde la definición de subcontratación que se nos muestra en el artículo 15 A de esta iniciativa de la LFT, hasta su permisibilidad establecida en artículos posteriores y las multas a las que son susceptibles. En el artículo 15 A, en este inciso se establece el concepto de subcontratación: “Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista o subcontratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su dependencia, a favor de otra persona física o moral que resulta beneficiaria de los servicios contratados, la cual fija las tareas a 25 http: //www.stunam.org.mx, consultada el 28 de diciembre del 2011, 9:00 pm. 27 realizar y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratados”26. Por su parte en el artículo 15 B, se establece que el contrato que se celebre derivado de esta figura deberá constar por escrito, además de que la empresa beneficiaria se asegurará de que la empresa subcontratista deberá ser solvente de las responsabilidades que de dicha relación surgiere: “Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que resulte beneficiaria de los servicios y un contratista o subcontratista que ponga a su disposición trabajadores, deberá constar por escrito. “La empresa beneficiaria deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista o subcontratista cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores”27. Un aspecto más que deben observarse, las empresas, tanto tercerizadoras, como beneficiarias, en lo relativo a disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente, respecto de los trabajadores de esta última. “Artículo 15-C. La empresa beneficiaria de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista o subcontratista observe disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, respecto de los trabajadores de esta última. 26 . Gaceta Parlamentaria, año XV, número 3595-II, martes 4 de septiembre de 2012. P 5. 27 ídem. 28 Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables”28. Ya en el artículo 15 D, Y 1004 C, se establece que es un régimen de subcontratación doloso, donde se simula el verdadero vínculo que hay entre las partes de la relación, además de las penas a las que serán sujetas las partes (empresa beneficiaria y subcontratista). “Artículo 15-D. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que se utiliza el régimen de subcontratación en forma dolosa, cuando con el objeto de simular salarios y prestaciones menores, las contratistas o beneficiarias de los servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de carácter mercantil o civil, respecto a los mismos trabajadores. Quienes incurran en la conducta señalada en el párrafo anterior, serán sancionados en términos del artículo 1004-C de la Ley. Artículo 1004-C. A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general”29. 3.2. Autorización del subcontratismo. La subcontratación es un tema presente en la mayoría de los países sub- desarrollados. La tendencia es a mover la maquinaría hacia el encuentro del modelo asiático denominado “Toyotismo”, el cual establece que a la empresa únicamente debe interesarle el factor principal de producción, dejando los aspectos de la producción denominados “periféricos” a una empresa denominada subcontratista. 28 ídem. 29 Ídem. 29 Promover las llamadas empresas subcontratistas es la intención de las reformas ya revisadas en el pasado apartado: lo único que se vislumbra es una tendencia política electoral por parte del partido que Reformala LFT, quiere tener amarrado el voto de los empresarios y determinados grupos de poder, no importándole pisotear los derechos fundamentales de los trabajadores. Nos parece desde el punto de vista jurídico, social y económico que esta figura representa un gran peligro para los trabajadores, de por si casi el cuarenta por ciento de los asalariados están bajo un régimen de outsourcing. Ahora con la regulación de tal figura va a ser un festín para los empresarios que, al poder operar con toda impunidad para a atropellar los derechos de los trabajadores. De esta manera se vulnera la estabilidad en el empleo y demás derechos de los trabajadores, de facto se despoja a millones de trabajadores de su derecho a aspirar a un salario justo, prestaciones, beneficios y a organizarse. “La subcontratación es el fenómeno de reemplazo de la mano de obra empleada directamente por la empresa, por otra que jurídicamente depende de un tercero o es autónoma y que, por lo general, sus condiciones de trabajo son desventajosas y no se comparan con las de la empresa principal o usuaria. Es el acuerdo que se celebra con una persona o empresa con un contratista para que el mismo realice determinados trabajos, aportando sus propios conocimientos, herramientas, capitales y personal. El espíritu del artículo 13 de la LFT se finca en la idea de evitar que los trabajadores sean defraudados por empresas que muchas veces tienen vida efímera; de lo que se sigue que si el asalariado infiere que su patrón, intermediario, no goza de elementos económicos para cubrir las prestaciones que reclama, y así lo hace saber en la controversia laboral, ello deviene suficiente para introducir a la litis ese punto, quedando relevado de justificarlo, por lo que recaerá tal carga en beneficio directo de las obras o servicios realizados, máxime que por regla general el trabajador no tiene al 30 alcance los medios necesarios para demostrar esa solvencia por parte de su patrón directo”30. Por su parte tenemos que existen tres tipos de subcontratación: 1) “De bienes y servicios, sea por un individuo o por una empresa que utiliza su propio personal. 2) Con objeto exclusivo o esencial de prestar mano de obra: empresas que suministran la mano de obra, agencias de trabajo temporal, empresas que prestan personal o intermediario que recluta personal. En ciertos países, algunas formas de interposición están prohibidas. 3) Cooperativas de trabajo, existen en varios países de América Latina (Argentina, Colombia, Perú y otros), cuyos miembros son trabajadores puestos a disposición de la entidad usuaria […]”31. La prestación de bienes y servicios por parte de la empresa subcontratante no será un tema que nos ocupe, ya que en la mayoría de los presupuestos se realiza de acuerdo a la ley. Las cooperativas y la prestación de mano de obra serán analizadas ya que se prestan para simular una relación de carácter distinta a la laboral y, por ende, para defraudar a los trabajadores. Las empresas que se dedican a la prestación de mano de obra ilícitamente, vulneran al Estado al no inscribir a los trabajadores al Seguro Social, y el gobierno no percibe sus respectivas cuotas, además de las evasiones ante la Secretaria de Hacienda y Crédito Público ( a partir de SHCP) por concepto del ISR. Por lo que 30 Recepción de las nuevas formas de contratación laboral en México, María Aurora Lacavex Berumen, Yolanda Sosa y Silva García, Jesús Rodríguez Cebreros, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, pp.27. 31 Potobsky, G. von, Modalidades laborales y su encuadramiento normativo, tendencias en Europa y Latino América, documento de trabajo, 2009, p.6. 31 toca, en el tema que preside nos abocaremos a revisar la responsabilidad en materia de seguridad social por parte de los patrones 3.3. Responsabilidad en materia de seguridad social por parte de los contratistas. Los recursos que el empleador destina a la prestación de la seguridad social son: “9.5% sobre el sueldo base, más 13.9 del salario mínimo mensual por seguro de enfermedad y maternidad. Además de una cuota del 2% del salario base, con lo que se pagan las prestaciones sociales. Pero esto sólo es una utopía, ya que en realidad más del 53% de los trabajadores, según un estudio realizado en Jalisco en 2005 no perciben este tipo de prestaciones. De esta manera se visualiza que en el Estado de Jalisco más del “50% de los trabajadores trabajan bajo uno de estos modelos de subcontratación de mano de obra”32. Se realiza esta comparación con el Estado de Jalisco debido a que fue precisamente en esta entidad donde surgieron los primeros esbozos de lo que hoy conocemos como subcontratación en México, como ya se menciono en capítulos anteriores, empresas como Dell e IBM, fueron las iniciadoras. Nuestra preocupación como parte de la sociedad es, que siendo está una tendencia que está creciendo, de aplicarse la LFT, en términos del artículo 15 A, B, C, D, que únicamente entorpecen la poca responsabilidad solidaria que podría proteger a los trabajadores además de que no da métodos concretos en cuanto a las sanciones. Otro aspecto es el carácter económico, ya que las ganancias producto de la subcontratación son mayores que las multas que se plantean en la ley. 32 Vicario M.E., El empleo de la mujer en América latina, Dalas, cooperación laboral de América del norte, 2008, p 115. 32 Hay empresas que utilizan este modelo, como un oasis para liberarse del pago de las prestaciones que deberían de entregársele al Estado y a los trabajadores; uno de los esfuerzos por regular e impedir que se lleven a cabo irregularidades por parte de las empresas subcontratantes y las empresas usuarias es la reforma a la ley del seguro social, con respecto a los derechos del propio Estado, dejando en muchos casos desprotegidos los derechos de los trabajadores: “El 11 de marzo de 2008 se presentó ante la cámara de diputados la iniciativa que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, a cargo del diputado Patricio Flores Sandoval, integrante del grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI). Posterior al proceso legislativo, el 9 de julio de 2009 se público en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social a fin de regular la subcontratación o intermediación laboral, destacando el artículo 15-A, que establece varios mecanismos legales que pretenden detectar dichas operaciones, y, en su caso, evitar que mediante actos simulados se eluda el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de seguridad social”33. A continuación reproduciremos parte de lo más importante de dicho artículo para visualizar el tema, de manera que nos resulte comprensible: “Artículo 15 A. Cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en Relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley. No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con 33 María Aurora Lacavex Berumen, Yolanda Sosa y Silva García, Jesús Rodríguez Cebreros Recepciónde las nuevas formas de contratación laboral en México, pp.31. 33 sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido. Asimismo, el Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios, del requerimiento a que se refiere el párrafo anterior. Los contratantes deberán comunicar trimestralmente ante la Subdelegación correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, y del beneficiario respectivamente, dentro de los primeros quince días de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente I. De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número del Registro Federal de Contribuyentes y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaría y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato. 34 II. Del contrato: Objeto; periodo de vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional y el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados. El patrón incorporará por cada uno de sus trabajadores, el nombre del beneficiario de los servicios o trabajos contratados en el sistema de cómputo autorizado por el Instituto. Cuando el patrón se obligue a poner a disposición del beneficiario, trabajadores para prestar los servicios o ejecutar los trabajos en varios centros de trabajo ubicados en la circunscripción territorial de más de una subdelegación del Instituto, el patrón y el beneficiario deberán comunicar la información a que se refiere el quinto párrafo de este artículo, únicamente ante la subdelegación dentro de cuya circunscripción se ubique su respectivo domicilio fiscal”34. Un ejemplo muy claro de ataque en contra de este tipo de prácticas lo encontramos en el derecho laboral de España donde se amarra prácticamente a la empresa usuaria y a la subcontratista para que respondan de las obligaciones contraídas con sus trabajadores, y esta no prescribe sino hasta pasado un año, lo reproduciremos para su mayor comprensión según palabras del maestro María José Lopera Castillejo: “según el artículo 42.2 L.E.T. La responsabilidad del empresario principal, que este ultimo responde solidariamente, durante el año siguiente a la terminación de su encargo, de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la 34 Ley del seguro social, titulo segundo del régimen obligatorio capítulo I generalidades, Diario oficial de la federación el 21 de diciembre de 1995, pp.5 35 seguridad social, contraídas por sus subcontratistas, durante el periodo de vigencia de la contrata”35. La misma LFT hace mención de la responsabilidad solidaria y en qué casos será considerado patrón y no intermediario el que emplea trabajadores para que presten sus servicios a otra empresa: “Artículo 13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas”. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas”36. “El espíritu del artículo 13 de la LFT se finca en la idea de evitar que los trabajadores sean defraudados por empresas que muchas veces tienen vida efímera; de lo que se sigue que si el asalariado infiere que su patrón, intermediario, no goza de elementos económicos para cubrir las prestaciones que reclama, y así lo hace saber en la controversia laboral, ello deviene suficiente para introducir a la litis ese punto, quedando relevado de justificarlo, por lo que recaerá tal carga en beneficio directo de las obras o servicios realizados, máxime que por regla general el trabajador no tiene al alcance los medios necesarios para demostrar esa solvencia por parte de su patrón directo” (36). 35 . María José Lopera Castillejo, Descentralización productiva y responsabilidad empresarial, el outsourcing, Ed. Aranzadi, 2003 Universidad de Zaragoza, pp.130 36 Lacavex Berumen María Aurora, op. Cit., nota 1, p.26. 36 “Artículo 14.- Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados. Los trabajadores tendrán los derechos siguientes: Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos Similares en la empresa o establecimiento; y Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores. Artículo 15.- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, se observará: I. La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores; y II. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten Los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. las empresas y para determinar la proporción, se tomarán en consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo”37. Por su parte en el derecho Español también se contempla responsabilidad solidaria de la empresa usuaria y de la subcontratista con respecto a las obligaciones contraídas con los trabajadores: según el artículo 42.2. de la ley del Estatuto Autónomo, la responsabilidad del empresario principal, que este ultimo responde solidariamente, durante el año siguiente a la terminación de su encargo, 37 LeyFederal del Trabajo, óp. cit PP. 3-4. 38. 37 de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la seguridad social, contraídas por sus subcontratistas, durante el periodo de vigencia de la contrata”38. “Estos ordenamientos con mucha regularidad son combatidos por las empresas subcontratistas, a través de varios mecanismos, entre los que figuran los llamados “contrato civil o mercantil donde se incluye una clausula en la que esta empresa hace constar que cuenta con los recursos humanos y materiales necesarios para la realización del servicio pactado y que, además asume todas las responsabilidades y obligaciones de tipo laboral que pudieran derivarse con sus respectivos trabajadores”39. Donde pretenden dejar sin efectos los numerales de los artículos 13 al 15 que tratan la figura del intermediario, excluyéndose la empresa beneficiaria de la responsabilidad solidaria. Uno de los maestros del derecho fiscal que tenemos actualmente se ha preocupado por el tema y ha escrito al respecto, se trata del Dr. Arturo Urbina Nadayapa, y explica lo siguiente: “Es objeto del presente contrato, los servicios que otorga el prestador al cliente, consistentes en la asesoría y capacitación financiera, administrativa, técnica, contable, jurídico o de cualquier otra naturaleza, así como la contratación del personal que requiera para el cumplimiento de sus fines, y delegar en una o varias personas, el cumplimiento de mandatos, comisiones, servicios y demás actividades propias de su objeto, contratar activa o Pasivamente toda clase de prestaciones de servicios, celebrar contratos y convenios favor del cliente de la responsabilidad. El prestador desde este acto, libera al cliente de toda responsabilidad fiscal, laboral, mercantil, penal o de cualesquiera otra índole, por 38 María José Lopera Castillejo, Descentralización productiva y responsabilidad empresarial, el outsourcing, Ed. GAY Zaragoza España, 2006 pp.130. 39 . Reynoso Castillo Carlos, 1999, situación de trabajo y protección de los trabajadores,estudiodelcasodeMéxico.P.14,www.ilo.org/public/english/dialogue/ifp dial//downlands/wpnr/mexico.pdf.) Consultada el 25 de septiembre del 2012. 38 lo que al término del contrato, el prestador se compromete a dejar a salvo de cualesquier reclamación que le sea notificada y exigida al cliente sea por algún tercero, o por autoridades administrativas o judiciales, o del trabajo, según sea el caso”40. Además este tipo de empresas cuentan con abogados de renombre que comparecen para cualquier eventualidad Aunado a esto la necesidad y muchas veces ignorancia de los trabajadores, hacen que este tipo de empresas sigan prosperando. 3.4. Precariedad de la estabilidad en el empleo. Ya hablamos en el capítulo anterior de los antecedentes de esta institución, ahora toca el turno relacionar con la subcontratación, para ver cómo, a partir de la creación de las llamadas empresas subcontratistas, se ha venido golpeando y desmembrando la Institución, a través de la flexibilización laboral que priva a los trabajadores de sus derechos. “La flexibilización laboral significa para los patrones la libertad para contratar, para disponer de la fuerza de trabajo y para despedir. La flexibilización se significa para los trabajadores la pérdida gradual de los derechos laborales y condiciones sociales, tales como la jornada máxima, el salario mínimo, el derecho a la compensación por tiempo de servicios, la libertad sindical, la negociación y contratación colectivas, el derecho de huelga y las prestaciones derivadas de la seguridad social”41. Antes que nada hablaremos de la duración de las relaciones de trabajo, a la luz de la Ley federal del trabajo, que en sus artículos 35 establece que: 40 Dr. Urbina Nadayapa Arturo, El outsourcing- kamikaze fiscal Ed. GAI, México 2010, pp. 15. 41 Recepción de las nuevas formas de contratación en México, Óp. cit PP. 3. 39 “Las relaciones de trabajo pueden ser para obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado. A falta de estipulaciones expresas, la relación será por tiempo indeterminado”42. Como se establece en el artículo citado las relaciones de trabajo serán por lo general de tiempo indeterminado. Este precepto le da la certeza al trabajador de que no será corrido por un capricho del empresario, y que únicamente será separado de su trabajo cuando incumpla gravemente con las obligaciones y prohibiciones establecidas en los artículos 134, 135 que a continuación se reproducen: “Son obligaciones de los trabajadores: I. Cumplir las disposiciones de las normas de trabajo que les sean aplicables; III.- Desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante, a cuya autoridad estarán subordinados en todo lo concerniente al trabajo; IV.- Ejecutar el trabajo con la intensidad, cuidado y esmero apropiados y en la forma, tiempo y lugar convenidos; V.- Dar aviso inmediato al patrón, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, de las causas justificadas que le impidan concurrir a su trabajo; VI.- Restituir al patrón los materiales no usados y conservar en buen estado los instrumentos y útiles que les haya dado para el trabajo, no siendo responsables por el deterioro que origine el uso de estos objetos, ni del ocasionado por caso fortuito, fuerza mayor, o por mala calidad o defectuosa construcción; VII.- Observar buenas costumbres durante el servicio; 42 Ley Federal del Trabajo, óp. cit PP. 19. 40 VIII.- Prestar auxilios en cualquier tiempo que se necesiten, cuando por siniestro o riesgo inminente peligren las personas o los intereses del patrón o de sus compañeros de trabajo; IX.- Integrar los organismos que establece esta Ley; X.- Someterse a los reconocimientos médicos previstos en el reglamento interior y demás normas vigentes en la empresa o establecimiento, para comprobar que no padecen alguna incapacidad o enfermedad de trabajo, contagiosa o incurable; XI. Poner en conocimiento del patrón las enfermedades contagiosas que padezcan, tan pronto como tengan conocimiento de las mismas; XII. Comunicar al patrón o a su representante las deficiencias que adviertan, a fin de evitar daños o perjuicios a los intereses y vidas de sus compañeros de trabajo o de los patrones; y XIII. Guardar escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales y de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de los cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que desempeñen, así como de los asuntos administrativos reservados, cuya divulgación pueda causar perjuicios a la empresa. Artículo 135.- Queda prohibido a los trabajadores: I. Ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros de trabajo o la de terceras personas, así como la de los establecimientos o lugares en que el trabajo se desempeñe; II. Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrón; III. Substraer de la empresa o establecimiento útiles de trabajo o materia prima o elaborada; IV. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez; 41 V. Presentarse al trabajo bajo la influencia de algún narcótico o droga enervante, salvo que exista prescripción médica. Antes de iniciar su servicio, el trabajador deberá poner el hecho en conocimiento del patrón y presentarle la prescripción suscrita por el médico; VI. Portar armas de cualquier clase durante las horas de trabajo, salvo que la naturaleza de éste lo exija. Se exceptúan de esta disposición las punzantes y punzo-cortantesque formen parte de las herramientas o útiles propios del trabajo; VII. Suspender las labores sin autorización del patrón; VIII. Hacer colectas en el establecimiento o lugar de trabajo; IX. Usar los útiles y herramientas suministrados por el patrón, para objeto distinto de aquél a que están destinados; y X. Hacer cualquier clase de propaganda en las horas de trabajo, dentro del establecimiento”43. Precisamente la estabilidad en el empleo, en palabras de Mari Carmen Macías es: “Todas aquellas normas que tienen como objetivo evitar o restringir la extinción del contrato de trabajo en cualquiera de sus modalidades”44. En el artículo 36 del mismo precepto establece en qué casos se puede convenir la duración por obra determinada: “El señalamiento de un obra determinada puede únicamente estipularse cuando lo exija su naturaleza”45 43 Ibídem, p. 24-25. 44 Macías Vázquez María Carmen, la estabilidad en el empleo, www. bibliojuridica. org/libros /4/1968/24. pdf, consulta jueves 15 de diciembre del 2011, a las 7:00 pm. 45 Ley Federal del Trabajo, op. Cit pp.25. 42 De lo anterior se desprende que, cuando exista un contrato por obra determinada y finalice la misma, se rompe el vínculo laboral, pero, para el caso de que subsista la materia del trabajo, el trabajador tendrá derecho a permanecer en la obra y a no ser removido. Esta constituye una excepción a la regla de la duración indeterminada, ya que el propósito es proteger al trabajador. Con la entrada en vigor de los denominados contratos temporales, de prueba, temporada y capacitación, se lesiona la estabilidad laboral, ya que los trabajadores podrán ser desechados en el momento de renovación del contrato, o en su caso cuando llegue a su término el mismo y hablando del caso de las empresas subcontratistas será mucho más fácil despedir a un trabajador, y claro está que sin ningún tipo de indemnización. Prosigamos con el estudio del tema, el artículo 37 de la Ley Federal Del Trabajo hace referencia a cuando se podrá establecer una duración determinada de la relación laboral: “El señalamiento de un tiempo determinado puede únicamente estipularse en los casos siguientes: I. Cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a prestar; II. Cuando tenga por I objeto substituir temporalmente a otro trabajador; y III. En los demás casos previstos por esta Ley”46. Al igual que en las relaciones de trabajo por obra determinada se establece, que únicamente se fijará un tiempo determinado de la relación cuando lo exija la naturaleza del trabajo, entonces el vinculo podrá romperse; pero en la fracción dos del mismo precepto se establece que únicamente podrá señalarse un tiempo determinado cuando se substituya a un trabajador temporalmente, esto se presenta con regularidad en la suspensión de las relaciones de trabajo, donde se busca substituir a un trabajador que posteriormente regresara a ocupar el mismo trabajo y bajo las mismas condiciones. Ya por ultimo haremos alusión a la última 46 Ídem. 43 figura que establece la duración de las relaciones de trabajo, esta es la llamada inversión de capital determinado y la contempla el artículo 38 de la Ley Federal Del Trabajo: “Las relaciones de trabajo para la explotación de minas que carezcan de minerales costeables o para la restauración de minas abandonadas o paralizadas, pueden ser por tiempo u obra determinado o para la inversión de capital determinado”47. 47 Ídem. 44 Capítulo IV. 4. Suprema Corte De Justicia De La Nación y el Derecho Internacional Del Trabajo, su pronunciamiento con respecto a la figura de externalización. Uno de los aspectos que poco a poco va tomando fuerza en el ámbito de las relaciones de tipo triangular donde legislaciones como la de México, durante mucho tiempo, no ha manifestado prácticamente nada o se ha visto un poco timorata debido a la gran influencia que tienen los empresarios y varios sectores poderosos del país. De implantarse un precedente que traiga consigo una reducción de este tipo de relaciones triangulares podría costar caro al gobierno en turno, por tanto, al partido que sustentan el poder en el país, que bien sabemos tiene tintes empresariales. En el presente capítulo analizaremos algunas de las jurisprudencias y tesis que hablan al respecto de las relaciones de trabajo, intermediarios, responsabilidad solidaria y demás aspectos que pueden ayudarnos a comprender la naturaleza de la problemática. Primeramente vamos a deslindar lo que la corte ha interpretado como subordinación y prestación de servicios profesionales. 4.1. Jurisprudencia. PROFESIONISTAS, CARACTERISTICAS DE LA RELACION LABORAL TRATANDOSE DE. Si un profesionista presta regularmente sus servicios a una persona mediante una retribución convenida pero, además existe una subordinación consistente en desempeñar el profesionista sus actividades acatando las órdenes de quien solicitó sus servicios, en forma y tiempo señalados por éste, es de concluirse que la relación existente es de naturaleza laboral y no civil, aun cuando en el documento en que se hizo constar el contrato celebrado, se le hubiera denominado a éste "de prestación de servicios"48. 48 Tesis III, 2º.C.J./15, Semanario judicial de la federación y su gaceta, Séptima Época, 9 de Octubre de 1969, p. 65. 45 Como se sabe las relaciones laborales muchas de las veces son encubiertas de manera dolosa por las empresas subcontratistas por un contrato de tipo civil, denominado de servicios profesionales entre empresas, el cual se encuentra regulado por el Código Civil Para El Distrito Federal en su artículo 2606. En este se hacen todo tipo de arreglos como ya se menciono líneas anteriores, la empresa subcontratante se asume como patrón y, además toda la responsabilidad derivada de la relación de trabajo la hace propia, aun cuando a todas luces los trabajadores estén entregando su trabajo a la empresa usuaria. Por eso en la tesis se establecen una serie de presupuestos para poder determinar que una relación es de carácter laboral y no civil. Estos presupuestos son: prestar servicios de forma regular a una persona mediante una retribución y el elemento más importante es la subordinación. Estos presupuestos han sido dilucidados por una tesis aislada. RELACION LABORAL, REQUISITOS DE LA. SU DIFERENCIA CON LA PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. No basta la prestación de un servicio personal y directo de una persona a otra para que se dé la relación laboral, sino que esa prestación debe reunir como requisito principal la subordinación jurídica, que implica que el patrón se encuentra en todo momento en posibilidad de disponer del esfuerzo físico, mental o de ambos géneros, del trabajador según la relación convenida; esto es, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio; esa relación de subordinación debe ser permanente durante la jornada de trabajo e implica estar bajo la dirección del patrón o su representante; además, el contrato o la relación de trabajo se manifiesta generalmente, al través de otros elementos como son: la categoría, el salario, el horario, condiciones de descanso del séptimo día, de vacaciones, etcétera, elementos que si bien no siempre se dan en su integridad ni necesita acreditar el trabajador tomando en consideración lo que dispone el artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, sí se dan en el contrato ordinariocomo requisitos 46 secundarios. Por tanto, no es factible confundir la prestación de un servicio subordinado que da origen a la relación laboral regulada por la Ley Federal del Trabajo con el servicio profesional que regulan otras disposiciones legales; en aquél, como ya se dijo el patrón da y el trabajador recibe órdenes precisas relacionadas con el contrato, dispone aquél dónde, cuándo y cómo realizar lo que es materia de la relación laboral, órdenes que da el patrón directamente a un superior jerárquico representante de dicho patrón, y en la prestación de servicios profesionales el prestatario del mismo lo hace generalmente con elementos propios, no recibe órdenes precisas y no existe como consecuencia dirección ni subordinación, por ende no existe el deber de obediencia ya que el servicio se presta en forma independiente, sin sujeción a las condiciones ya anotadas de horario, salario y otras”49. . En otra tesis aislada se amplía el prisma de posibilidades en virtud de las cuales se pude establecer que la relación no es de carácter civil, sino de carácter laboral, pero en esta la característica esencial es la relación con horario fijo permanente, de prestación de servicios profesionales, y la retribución por medio de un sueldo. PROFESIONISTA, RELACION LABORAL DE. CARACTERISTICAS. Si un patrón se excepciona argumentando que la relación que tenía con el demandado era de carácter civil, porque éste aplicaba libremente su criterio para realizar su trabajo, no es suficiente probar tal argumento para absolvérsele en razón de que el vínculo contractual no puede particularizarse en atención a la naturaleza de los servicios que se prestan y por ello ni el trabajo intelectual, ni el desarrollado por aplicación de conocimientos científicos pueden quedar excluidos de los beneficios que Concede el artículo 123 constitucional; por ende, si existe una relación con horario fijo permanente, de prestación de servicios profesionales, y estos se retribuyen con un sueldo, el profesionista adquiere el carácter de trabajador conforme al precepto invocado. Por otra parte, debe decirse que podrá 49 Tesis II, 3º.T.C./15, Semanario judicial de la federación y, Séptima Época, 13 de Octubre de 1986, p.422. 47 faltar la dirección técnica dada la naturaleza de dichos servicios, pero basta con la posibilidad jurídica de que el patrón pueda en un momento disponer de la energía de trabajo para que se configure la relación laboral, independientemente de que en el documento donde se hizo constar tal situación se le hubiera denominado en otra forma, lo que prevé el artículo 20 de la ley laboral”50. Por ende muchas de las relaciones son encubiertas por los subcontratistas que, además, destrozan una serie de derechos como el que establece el artículo 3, de la Ley Federal Del Trabajo donde se expresa que: “El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia”51. El derecho del trabajo nunca ha sido parte del derecho civil, así que no puede ser materia del comercio, en todo caso se retrocedería varios años para quedar en lo que establecía Carnelutti al decir que el contrato de trabajo se equiparaba al contrato de energía eléctrica donde el trabajador por medio de un contrato entregaba su energía al patrón. Otra tesis que habla de la subordinación establece lo siguiente: MANDATO, SUBORDINACION INEXISTENTE EN EL. Del artículo 20 de la vigente Ley Federal del Trabajo, se desprende como elemento fundamental de la relación laboral la subordinación del que presta un servicio personal respecto de quien lo recibe, lo que se traduce en facultad del patrón para mandar y dirigir, organizar, fiscalizar y disciplinar la actividad del trabajador; de manera que si a una persona se le otorga poder en atención a que tiene conocimientos especializados en la materia del mandato, no puede 50 Tesis II, 5º.T.C./15, Semanario judicial de la federación, Octava Época, 26 de Abril de 1988, p.515. 51 Ley Federal del Trabajo, op cit. pp.1. 48 considerarse que tiene el carácter de trabajador, pues es claro que, siendo perito en la materia, su actividad no está dirigida, organizada, fiscalizada y disciplinada por el mandante”52. Despido injustificado con respecto al suministro de mano de obra: DESPIDO INJUSTIFICADO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA MANIFESTANDO QUE NO EXISTE RELACIÓN LABORAL CON ÉL, SINO UN CONTRATO CIVIL DE SUMINISTRO POR VIRTUD DEL CUAL UN TERCERO LE PROPORCIONA TRABAJADORES Y LO LIBERA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN DE CARÁCTER LABORAL EN RELACIÓN CON AQUÉL, DICHA EXCEPCIÓN RESULTA IMPROCEDENTE. Si en un conflicto de trabajo se alega despido injustificado y el patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con el trabajador, por existir un contrato de naturaleza civil de suministro de personal, por virtud del cual una tercera empresa suministra trabajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad por los servicios prestados, y aquélla lo libera de cualquier obligación de carácter laboral en relación con el trabajador "suministrado", dicha excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya contravienen un principio esencial del derecho social contenido en el artículo 3o. de la legislación laboral, consistente en que "el trabajo no es artículo de comercio", así como las demás disposiciones que garantizan los derechos mínimos de los trabajadores contempladas en él, que son de orden público y deben observarse por todos los individuos en la Federación, ya que, por una parte, la empresa que suministra el personal a la beneficiaria no se constituye en intermediario laboral en términos de los artículos 12 a 15 de la Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, por otra, al relevar de todo compromiso laboral al verdadero patrón, pretende establecer nuevos actores en la relación entre el capital y el 52 Tesis II, 5º.C.S./15, Semanario judicial de la federación, Séptima Época, 11 de Agosto de 1972, p.35. 49 trabajo, como serían los "trabajadores suministrados" (que no gozan de todos los derechos que los demás trabajadores tienen en la empresa beneficiaria), convirtiéndose en patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones laborales, lo cual está prohibido tanto por el apartado A del artículo 123 constitucional, como por su ley reglamentaria”53. Toca el turno a la responsabilidad que pudiera derivarse de una relación de carácter laboral, y la corte se ha pronunciado al respecto considerando que aunque el intermediario pretenda asumir la responsabilidad total de las obligaciones surgidas con el trabajador, para de esta manera absolver de toda responsabilidad al beneficiario, no será posible, ya que dado el caso que el intermediario resulte insolvente el beneficiario tendrá que responder con su patrimonio. INTERMEDIARIO. CONFESION DE LA RELACION LABORAL POR EL, NO LIBERA AL BENEFICIARIO. Aun cuando el codemandado, en forma expresa acepta ser el patrón, pretendiendo con ello absorber las consecuencias de la relación laboral con el actor,
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