Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia - Tomo I - López Diaz - Javier Torrente

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CARLOS LÓPEZ DIAZ 
MANUAL DE 
DERECHO DE FAMILIA 
Y 
TRIBUNALES DE FAMILIA 
TOMO I 
 
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incluyendo el diseño de la portada. 
© CARLOS LÓPEZ DIAZ 
© L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369, 
Of. 408, Santiago, Chile 
Inscripción N° 145.361 
Primera edición 
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones 
en el mes de febrero de 2005 
ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE 
 
CAPITULO 1 
Generalidades del Derecho de Familia' 
1. Concepto de Derecho de Familia. Muy 
sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas 
que regulan, protegen y organizan a la familia. 
Ferrara señala que es "el complejo de las normas jurídi-
cas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los 
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".3 
Según Rossel, se denominan derechos de familia las 
"vinculaciones jurídicas establecidas por ley -respecto de los 
individuos que han contraído matrimonio o se han conocido 
carnalmente, o que están unidos por parentesco".4 
También se puede señalar que el Derecho de Familia es el 
conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, 
principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque 
también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.' 
2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar 
su fuente, y sin mención expresa en contrario, debe entenderse hecha al Código 
Civil. 
3 Citado por RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N° 5, p. 14. 
4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 7. 
5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7. 
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2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta 
disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se 
han manifestado contestes en dicha afirmación. 
a) Autores que sostienen que es una rama del derecho públi-
co. Sabemos que el derecho público es aquel conjunto de 
normas que regulan la organización y actividad del Estado y de-
más entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros 
Estados o con los particulares. 
Sin embargo, cabe precisar que el carácter de derecho 
público no necesariamente va correlativa con la naturaleza de 
orden público que pueda tener la norma. De esta manera, tendrá 
el carácter de norma de orden público aquella que no pueda ser 
dispuesta por los particulares en razón de intereses sociales 
superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los 
sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas 
ni sustituirlas por otras de su creación".6 
Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho 
Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden 
público dado el interés del Estado en que se respeten los 
poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurídicas. 
b) Autores que sostienen que es una rama del derecho 
privado. Sabemos que éste es el conjunto de normas que regulan 
lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o 
6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N° 
16, letra a), p. 19. 
1 6 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el 
carácter de particulares.7.' 
El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho 
privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes 
de ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas parti-
cularidades en virtud del papel más restringido que tiene la 
autonomía de la voluntad. En tal sentido también participamos 
de la opinión según la cual el Derecho de Familia "se ha ido 
alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del 
derecho privado, aproximándose notoriamente al derecho 
público, principalmente por la preocupación que han mani-
festado los Estados en su organización, estabilidad y 
constitución".8 
3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión so-
cialmente aprobada por los vínculos de filiación, alianza y con-
sanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9 
Una definición técnico jurídica, más acorde con nuestro 
Código, señalaría que familia es el conjunto de personas entre 
las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con- 
7 ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general, 
tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M. 
Córdoba, director. 
8 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de Familia, p. 3. 
Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto 
de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del análisis que 
efectúa MORANDÉ C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y 
divorcio. Análisis antropológico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 
10 y siguientes. 
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CARLOS LOPEZ DIAZ 
sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye 
algún efecto jurídico.10 
 
4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El 
Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales 
como los artículos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para 
efectos del derecho de uso y habitación, al indicar en su artículo 
815 que el uso y la habitación se limitan a las necesidades per-
sonales del usuario o del habitador, comprendiéndose dentro de 
las necesidades personales del usuario o del habitador las de su 
familia, señalando inmediatamente que ésta "comprende al 
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la 
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun 
cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reco-
nocido hijo alguno a la fecha de la constitución. 
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios 
para la familia. 
Comprende, además, las personas que a la misma fecha 
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las perso-
nas a quienes éstos deben alimentos". 
Esta definición no se la emplea de modo general por estar 
desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus 
alcances. Del mismo modo, el artículo 42 señala que en los 
casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una 
persona, "se entenderán comprendidos en esa denominación el 
cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, 
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente nú- 
l0 RoYo MARTÍNEZ, Derecho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO 
FuEYO, Derecho Civil , tomo VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17. 
18 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
mero serán oídos los afines", agregando que "serán preferidos 
los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos 
los de más cercano parentesco", y que "los parientes serán cita-
dos, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma pres-
crita por el Código de Enjuiciamiento".11 
 
Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un con-
cepto de familia, al señalar que no obstante su residencia o 
domicilio en país extranjero, los chilenos permanecerán sujetos 
a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos 
civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que na-
cen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus 
cónyuges y parientes chilenos"; lo que configura a la familia como 
aquella derivada de los vínculos de matrimonio y parentesco. 
5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia. 
Dentro de la legislación complementaria, la Ley N° 19.620, 
sobre adopción de menores, contempla en su inciso final del 
artículo 7° que se entenderá "por familia de origen los parientes 
consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, 
a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el 
mencionado artículo que se comprende como tales a "los 
ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo 
del menor". 
" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del 
Código de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de oírse a los 
parientes, se citará en términosgenerales a los que designa el artículo 42 del 
Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, 
notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás 
podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto". 
19 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva 
Ley de Matrimonio Civil, señala que "la familia es el núcleo 
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal 
de la familia", pero sin entrar a definirla. 
La Ley N° 19.325, que establece normas sobre procedi-
miento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar 
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), señala en su artículo 
1° que se entenderá por acto de violencia intrafamiliar "todo 
maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún 
siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de 
ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o 
discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, 
adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado 
inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera 
de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo 
techo". 
6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El 
artículo 410 del Código Penal establece que tratándose del 
homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además 
de las penas establecidas para cada caso, deberá proporcionar 
alimentos al ofendido y a su familia, señalando para tales efec-
tos que "se entiende por familia todas las personas que tienen 
derecho a pedir alimentos al ofendido".12 
'2 Estos se encuentran señalados en el artículo 321 del Código 
Civil, lo que incluiría incluso al que hizo una donación cuantiosa, el cual es 
abiertamente un extraño, lo cual ha dado pábulo a opiniones discrepantes 
en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la 
mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la 
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— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
Otra norma semejante es la del inciso final del artículo 
296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de 
amenazas. 
 
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En 
nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es prin-
cipalmente regulado por el Código Civil, secundado por una 
serie de leyes complementarias. 
a) El Código Civil. Chile carece de un Código de Familia, 
a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en 
que existe una clara diferenciación entre el derecho contractual 
y el de familia. Ello se debe a que nuestro Código Civil, vigente 
desde 1857, es heredero de una época que prefería regular en un 
solo texto la generalidad de los vínculos que podían tener por 
centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones 
patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de 
familia. Sin embargo, esta tendencia se revirtió duran-te el siglo 
XX, donde se volvió gradualmente a la regulación específica de 
cada ámbito del derecho, abandonando el concepto tan 
generalizador propio de los códigos decimonónicos, e incluso la 
misma forma externa de Código. 
El Código Civil, por lo recién señalado, carece también de 
un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for- 
disposición del artículo 815 inciso 3°. Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO, 
Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N° 82, p. 112, 
citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N° 129, pp. 90 
y 91. 
21 
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ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte 
del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte 
del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los con-
tratos, ya que en él se encuentra el Título XXII, que trata de las 
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como 
asimismo el Título XXII-A, que trata del régimen de 
participación en los gananciales. 
b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y 
abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas 
a adopción y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus 
respectivas modificaciones. 
c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al 
derecho interno requieren seguir la tramitación de una ley y lo 
hacen con ese carácter al ordenamiento jurídico nacional, es 
indudable que los tratados internacionales se han alzado como 
un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Dere-
cho de Familia. De este modo, en la última gran reforma del 
siglo XX, en materia de filiación, tuvo un influjo decisivo el 
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como asi-
mismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos 
(Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen 
carácter obligatorio en razón del artículo 5° de la Constitución 
Política de la República, que veremos más adelante. Del mismo 
modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han 
sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los 
citados tratados. 
 
8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el 
matrimonio; 2) la filiación, y 3) la adopción. 
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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo 
largo de todo este texto. 
 
9. Caracteres del Derecho de Familia. 
a) Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho, 
si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literal-
mente desaparecerían muchas instituciones. Esto no implica 
por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el 
afecto y la protección personal y económica, que debieran ser 
espontáneos en una familia, sino más bien busca poner freno a 
los eventuales abusos a que daría lugar una libertad mal en-
tendida y peor empleada. 
b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda 
la parte del Código Civil que más modificaciones ha sufrido a 
lo largo de toda su historia, y sin duda el que más seguirá te-
niendo, al punto que es deseable, por elementales técnicas le-
gislativas modernas, que se elabore un Código de Familia, des-
vinculado del Código contractual. Tenemos entendido que es-
fuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en 
el tiempo. 
c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener 
instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiación, 
el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho 
Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en 
ciertos aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una 
rama autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la 
nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de 
la nulidad, o la dinámica propia de la obligación familiar, que 
no responde a la misma lógica que puede haber, por ejem- 
23 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil 
común. Repugna al sentido común y a un elemental criterio 
sujetar las relaciones familiares a las propias de carácter emi-
nentemente patrimonial del Derecho Civil. 
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfecta-
mente presentarse una relación netamente patrimonial, y por 
ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familia-
res, como sería el caso de un contrato entre un padre y un hijo 
mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un 
Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para deli-
mitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artículo 
8° N° 19 señala que "corresponderá a los juzgados de familia 
conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestión 
personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo in-
dicado quedaría entonces radicado en sede civil. 
Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen 
derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia 
se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una 
obligación de carácter recíprocos. La propia relación de familia 
tiene una connotaciónde cuidado, de protección, lo que escapa 
a una relación patrimonial. 
Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, 
en los actos de familia no se admiten modalidades, son solem-
nes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola 
voluntad de las partes. 
d) Otros caracteres. Se señalan otras características no me-
nos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de fami-
lia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza 
pública, sino que hay mecanismos propios y muchas veces 
indi- 
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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso 
en que pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito 
personae; carácter amplio de la cosa juzgada, más extenso que en 
cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisición 
derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa 
de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e 
intransmisibles, etc. 
25 
 
CAPÍTULO 2 
Principios inspiradores del 
Derecho de Familia 
10. Importancia de los principios inspiradores. Justa-
mente una manifestación de esto lo encontramos de inmediato 
en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de 
Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho 
Civil, y que obviamente le pertenecen. 
Pero ¿de qué sirven los principios? 
a) Sirven para diferenciar un régimen jurídico de otro. Es 
fácil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco 
tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas 
jurídicas distintas, con dinámicas y mecanismos propios que los 
caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un 
fárrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad 
cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalida-
des superiores, fuertemente valóricas, y que se erigen en el faro 
que debe guiar su interpretación, aplicación y modificación, 
como veremos de inmediato. 
b) Sirven para interpretar las normas jurídicas. Las 
reglas de interpretación contempladas en el Párrafo 4 del Título 
Preliminar del Código Civil, de plena aplicación en la materia 
27 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que "en los casos a 
que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación prece-
dentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios 
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la 
legislación y a la equidad natural". El "espíritu general de la 
legislación" corresponde plenamente a los lineamientos que nos 
otorgan los principios. 
c) Sirven para resolver los conflictos jurídicos planteados 
ante los tribunales. El artículo 170 del Código de Procedimiento 
Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal 
sentido el N° 5° señala que deberá contener la enunciación de 
las leyes, y "en su defecto de los principios de equidad, con 
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo". 
Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el 
caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los 
principios que guían la disciplina de que se trata. 
d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De 
nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valórica en 
que le va a tocar actuar. 
 
11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los 
estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Código 
Civil y, en suma todo el sistema jurídico, está atravesado 
transversalmente por una serie de principios inspiradores tales 
como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas 
las personas ante la ley, la autonomía de la voluntad, libertad 
contractual o autonomía privada, la protección a la buena fe y 
castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y protec-
ción a la propiedad raíz, la libre circulación de los bienes, el 
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil, 
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- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad 
jurídica, entre los más importantes y conocidos. 
 
12. Principios inspiradores del Derecho de Familia. 
Además de los principios señalados, muchos de los cuales tam-
bién se manifiestan dentro del ámbito del Derecho de la Familia, 
existen otros propios. 
a) Principio de la constitución cristiana de la familia. El 
matrimonio monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la 
medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de 
los elementos que constituyen las relaciones de familia de un 
sujeto: el estado civil, la filiación, etc. 
Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta debe ser 
negativa. La familia también deriva su origen de la convivencia 
afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura ficticia de la 
adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca 
dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor 
ejemplo histórico hasta ahora lo ha sido la matrimonial. 
b) Principio de la protección. Los incapaces, sea demen-
tes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho. 
Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do 
personal de tales personas así como la debida custodia y 
mantención de sus patrimonios, pues nada es más propio del 
Derecho que proteger a los que no tienen los medios para de-
fenderse por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedi-
mentos escapan a su voluntad. 
c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consa-
grado por la Ley N° 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 
1998), que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales 
29 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
en materia de filiación, al señalar que "la ley considera iguales a 
todos los hijos" (artículo 33), suprimiéndose la diferencia 
estigmatizadora que había entre hijos legítimos e ilegítimos. De 
esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos heredi-
tarios y de alimentos. 
Valga agregar que la existencia de una filiación denomi-
nada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsis-
tencia de un régimen discriminatorio. Esta diferencia apunta 
exclusivamente al régimen jurídico a que se someten las accio-
nes de reclamación de una y otra, ya que la existencia de un 
matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede 
presumir la paternidad del marido. En los demás aspectos, tales 
como en materia sucesoria, opera la plena igualdad. 
d) Principio del interés superior del menor. También fue 
agregado por la nueva Ley de Filiación, e inspirado en la 
legislación internacional, específicamente la Convención sobre 
los Derechos del Niño (1989, Naciones Unidas y publicada en 
el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artículo 3.1 
señala que "en todas las medidas concernientes a los niños que 
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, 
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos le-
gislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el 
interés superior del niño", disposición que dentro del Código 
Civil repite el artículo 242 al señalar que "en todo caso, para 
adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración 
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en 
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez". 
Relacionado con esto último está el principio de la auto-
nomía progresiva. Si bien acabamos de señalar que se deberán 
30 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
tener en cuenta las opiniones del menor —lo cual puede ser 
decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o 
bien en un juicio de tuición—, la edad y madurez son elemen-
tos importantes a considerar pero que varían con el tiempo, lo 
que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinión, esto 
es, tiene un carácter "progresivo". 
La expresión "menor" ha sido paulatinamente abando-
nada por el legislador. Aunque todavía la emplea en la Ley de 
Adopción, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por com-
pleto, y la reemplaza por la deniño, niña o adolescente (incluso se 
suprime la expresión "tribunal de menores", aunque en verdad 
por otros motivos). Se sostiene que dicha expresión es 
peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas. 
e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene 
derecho a saber respecto de sus verdaderos orígenes y a poder 
siempre determinar cuál es su verdadera filiación, para lo cual la 
ley franquea un régimen de acciones destinado a tal efecto. 
Este es un derecho enunciado directamente de los trata-
dos internacionales. 
f) Principio del estado civil como fuente esencial. Así 
como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la 
autonomía de la voluntad y por su parte el centro de las 
relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas, 
en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, 
pues será éste el que determine todo el estatuto jurídico de un 
sujeto en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de 
sus relaciones de familia. 
31 
 
CAPITULO 3 
Evolución histórica de la familia 
13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los es-
tados evolutivos más primitivos, está caracterizado por la pro-
miscuidad sexual más absoluta, donde cualquier sujeto podía 
tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o ex-
traño. 
Pero ¿existió esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te 
con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el 
origen de nuestra sociedad política: un período de des-orden y 
caos más ficticio que real, pero que sirve por contraste para 
remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilización. 
Pero aún más, marca el comienzo de la vida política del ser 
humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio 
fácilmente reconocible en la historia. 
 
14. Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de 
promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohíbe la 
cópula entre ascendientes y descendientes, prohibición que se 
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configu-
rando una estructura social en la que un grupo de hombres se 
unía con un grupo de mujeres, para luego derivar en un nú- 
33 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia 
de las comunidades sedentarias y agrícolas, poco a poco la 
imposición de sociedades mercantiles y militares cedió el paso 
al patriarcado.13 Aunque este orden ha sido discutido por 
antropólogos e historiadores, lo que parece menos discutible es 
la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado. 
15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los 
tiempos más remotos, caracteres muy distintos a la occidental. 
En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la 
madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente 
el matrimonio entre niños, a fin de establecer alianzas entre 
familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admi-
tiéndose el concubinato, tolerándose el infanticidio femenino, y 
teniendo en gran aprecio el respecto y consideración a los 
mayores. 
16. El sistema musulmán del Derecho de Familia. 
En 
los países árabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poliga-
mia y la condición inferior de la mujer han subsistido hasta el 
día de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los 
inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de 
estas costumbres, imponiéndolas en las naciones que los aco- 
13 Un interesante análisis de este fenómeno, aunque un tanto sesgado 
hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El 
patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Edito- 
rial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes. 
34 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo 
cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores. 
Esto último no se ha presentado en América Latina y 
menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes, 
pero que de ocurrir nos enfrentaría a un conflicto que tras-
ciende lo estrictamente jurídico. 
¿Cabe permitir que un sector de la población se sujete a 
los dictados de su religión o creencias en desmedro de lo que 
manda el ordenamiento jurídico? A simple vista la respuesta es 
no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia 
mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y étnicas 
que incentivan su respeto. Así pasa con el derecho indígena, 
como veremos más adelante, el cual estimamos debe tolerarse 
siempre y cuando no vulnere los principios básicos de la 
sociedad occidental en la que está inserta. 
 
17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una 
rápida evolución desde sus formas más primitivas a las más mo-
dernas, más rápida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte 
actividad comercial, que lleva a la dispersión de muchos de los 
miembros de la familia, y al incremento de las riquezas in-
dividuales. 
En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura 
familiar griega se originó en el culto común de un mismo 
antepasado. Existía sin embargo la denominada epiclerato, ca-
racterística, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija 
soltera, heredera de su padre, debía casarse con otro pariente 
determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor 
dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa 
unión. 
35 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigan-
tesco legado al sistema jurídico occidental, y que consiste en la 
visión tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la 
existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y 
que corresponde a la síntesis máxima de la realidad jurídica: los 
bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurídico se 
sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de 
nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos 
aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la 
institución, como en el caso de la patria potestad. 
La familia es la proyección de la persona en su mínimo 
grado de organización social. Fuertemente centrada en la 
figura paterna del pater familias, constituyó el eje y motor de la 
cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a 
Roma su esplendor. 
El concepto romano de familia se centraba en torno a la 
autoridad de un pater familias, la producción económica en 
común, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo 
importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por 
lo que, por ejemplo, de aquí se deriva la importancia de la 
propiedad raíz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar, 
todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunión de sus 
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco, 
matrimonio, compra, adopción, esclavitud; en suma, un grupo 
de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater 
familias. 
El poder que ejercía el pater tenía diferentes 
denominaciones dependiendo sobre quien recayera: así, cabía 
hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de 
acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los 
hijos y descen- 
36 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica 
potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos 
romanos que habían pasado a ser siervos. 
Con Justiniano se establece claramente la consagración de 
la familia señalada por el vínculo de sangre y de común crianza, 
lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca más a la 
moderna noción de familia. 
 
19. El cristianismo. La influencia del cristianismo mar-
ca fuertemente la institución de la familia y del matrimonio, 
especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do 
al matrimonio como sacramento, se derivó la indisolubilidad del 
vínculo, la elevación social y jurídica de la esposa, y 
competencia de los tribunales eclesiásticos en las cuestionesde 
validez o nulidad del matrimonio. Pero quizás donde es más 
evidente es en el cambio de visión de la figura del pater, que 
más que un poder de mando, cumple un deber en la educación 
de la prole, tan ajena a los romanos. 
 
20. España medieval. Poco se sabe sobre la organización 
de la primitiva familia española. Pero es con la llegada de los 
visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la 
España romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la 
sippe germánica se acerca bastante a la gens latina, y el 
mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre 
detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algún lazo con la 
potestas romana. Sin embargo, estos últimos eran más limita-
dos, y le daban un rol algo más preponderante a la mujer. 
En ambos la influencia canónica en el matrimonio y los 
esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente, 
37 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera 
germánica, la voluntad de los padres era decisiva en la 
celebración del matrimonio y esponsales, con el tiempo ganó 
cada vez más en importancia la voluntad de los contrayentes. 
Cabe recordar la denominada Morgengabe, donación ma-
tutina del esposo a la recién casada, que deriva en la donación 
de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la mañana 
siguiente de la celebración del matrimonio. 
 
21. América indiana. Ya en la Europa medieval 
cristalizan los tres grandes elementos que conformarán el 
fundamento del sistema jurídico occidental: el derecho 
romano, en el ámbito del derecho privado; el cristianismo que, 
a través del derecho canónico, moralizará fuertemente las 
costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho 
germánico, que tendrá gran influencia en el derecho público de 
las naciones europeas. Bajo la denominación de derecho 
común, el sistema jurídico europeo llega a América a través de 
España. 
 
22. Tiempos modernos. El individualismo y el 
racionalismo influyen en la concepción de la familia; esto, su-
mado a la industrialización de las ciudades y las migraciones 
de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de 
dimensiones más reducidas. La Revolución Francesa, por su 
parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan 
los intereses individuales de sus miembros más que los colecti-
vos. Es así como poco a poco se acentúa la libertad económica y 
patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y protección de 
los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente poster-
gado como sujeto de derecho. 
38 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
2 3 . Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello 
(Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, filólogo, 
jurisconsulto y político venezolano radicado en Chile, conflu-
yen tanto la tradición individualista y liberal consagrada en el 
Código de Napoleón como la realidad chilena a la que tuvo 
que enfrentarse, y que volcó magistralmente en la redacción 
del Código Civil, obra que lo consagra como uno de los más 
insignes americanistas del siglo XIX. 
Con el fin de no perder unidad temática, nos remitimos 
en lo relativo a la evolución histórica de las diversas ins-
tituciones (matrimonio, adopción, etc.) a los capítulos 
correspondientes 
14 
Para profundizar el tema sugerimos la obra de SEPÚLV ED A L., 
MAR CO A NTO NI O, Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil, 
donde se analizan las modificaciones al Código Civil desde su dictación 
hasta la Ley N° 19.585. 
39 
 
CAPÍTULO 4 
El parentesco 
24. Concepto. El parentesco es la relación de familia que 
existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen 
atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad) 
o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se 
distinguía en cada cual si tenían un origen legítimo o no, pero 
esta distinción se suprimió por la Ley N° 19.585. 
 
25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe 
entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo 
progenitor, en cualquiera de sus grados" (artículo 28). De este 
modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por con-
sanguinidad. 
 
26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una 
persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su 
marido o mujer" (artículo 31). Esto implica la existencia de 
matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le 
dieron origen de ese modo. 
El parentesco en este caso existe entre el que está o ha 
estado casado y los consanguíneos del otro, no involucrando por 
ende a consanguíneos del primero. 
41 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
"La línea y el grado de afinidad de una persona con un 
consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y 
el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el 
dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de 
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer 
en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la 
línea transversal, con los hermanos de su mujer" (artículo 31 
inciso 2°). 
 
27. Cómo se computa el parentesco. 
a) Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas 
desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por línea recta, caso en el 
que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por 
línea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden 
de un ascendiente común, como dos primos. 
b) Por el grado. Es el número de generaciones que 
separa a dos parientes: así un abuelo es pariente en primer 
grado con el padre y de segundo grado con el nieto. 
 
28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42 
señala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los 
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa 
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno 
y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en 
suficiente número serán oídos los afines". Tales casos son, por 
ejemplo, los de los artículos 43715 y 446.16 
15 El artículo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de 
curador, no lo pida al juez, caso en que "podrán hacerlo los parientes; 
42 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
29. Efectos jurídicos del parentesco. 
a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son 
amplios. De este modo es la condición de los impedimentos 
matrimoniales, de la obligación de prestar alimentos y del 
derecho de visitas, como asimismo es fundamento del régimen 
sucesorio intestado, amén de otros numerosos que desarrolla-
remos a lo largo de este texto. 
b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y 
por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artí-
culo 358 N° 1° del Código de Procedimiento Civil. En materia 
procesal penal, el artículo 302 del Código Procesal Penal, bajo 
el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales", 
contiene una norma semejante. 
Un importante efecto del parentesco dice relación con la 
inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nom-
bradas en un cargo judicial, que toman el nombre de 
incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer 
ha señalado que las inhabilidades "basadas en vínculos de 
parentes- 
pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez 
en subsidio". 
16 El artículo 446 dispone que mientras se decide la causa de 
interdicción por disipación, pueda el juez, a virtud de los informes verbales 
de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto 
disipador, decretar la interdicción provisoria. 
'7 Artículos 258 a 261 inclusive del Código Orgánico de Tribunales. 
43 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razón en que 
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad 
pública o privada. Si vemos lo que sucede en la práctica, lo lógico 
es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los 
hijos normalmente desean lo mismo, puestoque se han forma-
do desde pequeños en dicho ambiente".18 
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales 
como el parricidio (artículo 390); las circunstancias modificatorias 
de la responsabilidad penal y de exención de la pena (artículos 
10 N° 5, 11 N° 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanti-
cidio (artículo 394); en el abandono de niños y personas des-
validas (artículo 347); en los crímenes y simples delitos contra 
el estado civil de las personas (Párrafo 30 del Título VII del 
Libro II); en los abusos contra particulares (artículo 259 inciso 
2°); en las asociaciones ilícitas (artículo 295 bis inciso 2°); en 
las amenazas de atentado contra las personas y propiedades 
(artículo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal 
absolutoria del artículo 489.19 
18 
PFE I F FE R R . , AL FR E DO, Apuntes de Derecho Procesal del profesor 
Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgánico, p. 273. 
19 Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circuns-
tancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir 
la imposición de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea típico, 
antijurídico y culpable; pueden ser de diversa índole y procedencia como 
también estar previstas en el precepto que describe el tipo 
penal o en una disposición penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O , 
Nociones fundamentales de la teoría del delito, p. 251. 
44 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artículo 231 
de la Ley N° 18.175 tipifica la situación especial de los pa-
rientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en 
materia tributaria, el artículo 60 inciso 8° del Código Tribu-
tario exime de la declaración o citación que allí regula a los 
parientes, etc. 
45 
 
CAPÍTULO 5 
El estado civil 
1. NOCIONES PREVIAS 
30. Generalidades. E l estado es la posición jurídica que 
las personas ocupan en la sociedad; esa posición les es dada 
por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y 
sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurí-
dicos.20 
31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una 
persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos: 
1) respecto de la persona considerada en sí misma (hombre o 
mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con 
relación a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre, 
hijo, etc.); o bien, c) en relación con la sociedad en general (tal 
como nacional o extranjero). 
20 
BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 22. 
47 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
De todos los aspectos señalados el primero y el último se 
ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo, 
por su importancia, corresponde verlo acá. 
32. El estado civil como atributo de la personalidad. 
Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de 
atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domi-
cilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21 Muchos de 
estos elementos volverán a verse durante nuestro estudio. 
33. Definición y concepto. El estado civil está definido 
en el artículo 304, pero por su amplitud, que la hace más 
cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra. 
a) Definición legal. Artículo 304: "el estado civil es la 
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer cier-
tos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". 
b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un in-
dividuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de 
familia. 
Con más latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la 
ha definido como "la situación permanente de un individuo 
dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia 
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer 
ciertas obligaciones"22 
21 Recordemos que las personas jurídicas carecen de estado civil. 
22 Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N° 135, p. 
117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en 
PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N° 530, 
pp. 89 y 90. 
48 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de esta-
do civil puede ser equívoco. Si bien es fácil de aprehender, 
basta con consultar a cualquier persona respecto a cuántos es-
tados civiles existen para percatarse de lo frágil de este concepto. 
Tomando en cuenta solamente la filiación, podemos tener desde 
dos estados civiles a muchísimos más. Veámoslo de in-mediato. 
A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que 
hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se su-
pone que ese era el sentido de la reforma que se volcó en la Ley 
N° 19 .585 ) . Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta 
de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un niño 
abandonado, expósito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni 
no matrimonial: es de filiación indeterminada. Y un hijo 
matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una 
adopción, o de técnicas de fertilización asistida (artículo 182). Y 
aún más, si ponemos en relación lo que dice el artículo 3° de la 
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles 
anteriores a la reforma de la ley de 1998 subsisten plenamente, 
aunque sus e f e c t o s se subordinan a la ley actual... ciertamente ya 
habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes. 
¿Qué sucede? ¿La idea no es sintetizar tales estados civi-
les? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un 
lineamiento respecto del estatuto jurídico al que se sujeta una 
persona en sus relaciones de familia. Expliquémoslo con ejem-
plos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un 
bien raíz, obviamente le preguntaremos sobre si está casa-da o 
no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma 
automática sabremos a qué estatuto jurídico está sujeta, y sa-
bremos las preguntas pertinentes: si requiere autorización para 
49 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
una enajenación, si tal vez puede tener patrimonio reservado, 
etc. Pero si nos señala que está separada judicialmente sabre-
mos también en forma inmediata que el régimen jurídico de 
esa mujer será otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos 
frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendrá ciertos 
impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los 
demás estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de "filia-
ción tecnológica" (como le han llamado a la del artículo 182) 
también sabremos que hay un estatuto jurídico propio: el de 
no poder impugnarse dicha filiación determinada, ni 
reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil. 
Por ende, cada vez que se plantee la controversia 
respecto a la existencia o no de un estado civil determinado, 
no es necesario recurrir a alguna norma explícita que lo 
consagre, sino que hay que atender a si hay un régimen 
jurídico propio que lo diferencia de los demás. 
 
35. Características del estado civil. 
a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es 
permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales; 
3) es único e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente 
a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno 
distinto e incompatible con él. Pero esto es en relación con el 
hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser 
soltero y casado a la vez, pero sí hijo matrimonial y casado. 
b) Como objeto de disposición. La verdad es que todas 
estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia 
de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2) 
es 
50 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
irrenunciable; 3) es intransigible (artículo 2450); 4) es 
imprescriptible (artículo 2498); 5) los juicios sobre estado ci-
vil no pueden someterse a árbitros (artículos 230 y 357 N° 4° 
del Código Orgánico de Tribunales). 
 
36. Fuentes del estado civil.23a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido 
en el matrimonio de sus padres. 
b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del 
matrimonio o del reconocimiento de un hijo. 
c) La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte 
de una persona casada, que disuelve el matrimonio que con-
trajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda. 
d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que 
declara el que una persona sea hija de otra. 
 
 
2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL 
 
37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial 
en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil de-
termina los derechos y obligaciones entre personas que están 
vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los 
cónyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el 
patrimonio de un difunto. 
23 RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N ° 669, p. 492. 
5 1 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil 
puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese 
fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales, 
propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controverti-
do, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para 
probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inci-
den en ciertos derechos y obligaciones relacionados con él, como 
ser la edad y la muerte. 
 
39. Acreditación o prueba de los diversos estados. 
Artículo 305: 
a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divor-
ciado. Se probará frente a terceros mediante la partida de 
matrimonio. 
b) Estado civil de viudo. Se probará frente a terceros me-
diante la partida de matrimonio y la de defunción del otro 
cónyuge. 
c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se 
probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio de 
los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la 
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de re-
conocimiento o del fallo judicial que determina la filiación. 
 
 
2.a) Medios de prueba generales 
 
40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que 
el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo 
secundario, a falta de ellas, procederán los demás me-dios 
probatorios que indicaremos. Así lo señala el artículo 309. 
5 2 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen 
restricciones en orden a qué medios de prueba proceden para 
acreditar la filiación. De este modo, "a falta de la partida o 
subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los ins-
trumentos auténticos mediante los cuales se haya determina-do 
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo 
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la 
forma y con los medios previstos en el Título VIII". Inciso 2° 
del artículo 309. 
42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las 
partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las 
partidas en sí mismas no constituyen el estado civil, sino que se 
encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las 
partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos 
de inmediato. 
43. Impugnación de las partidas. Procede por diversas 
causales. 
a) Impugnación por falta de autenticidad. Artículo 306. El 
artículo 306 presume la autenticidad y pureza de los docu-
mentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debi-
da, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnación por 
carecer de dicha autenticidad. 
b) Impugnación por falsedad. Artículo 308. La 
declaración de ciertas personas que la ley señala, no implica que 
en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta 
declaración en ninguna de sus partes, pudiendo, pues, 
impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el 
punto de que se trata. 
53 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
c) Impugnación por falta de identidad. Artículo 307. Po-
drán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste 
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, 
esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el docu-
mento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar. 
 
44. Segundo medio. Otros documentos auténticos. La 
procedencia de la prueba de documentos auténticos está au-
torizada por el inciso 1° del artículo 309. 
Instrumentos auténticos serán por ende: 1) instrumentos 
públicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un 
testamento que otorgue un reconocimiento. 
En el específico caso de la filiación, ya señalamos que a 
falta de partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o pro-
barse por los instrumentos auténticos, y sólo a falta de éstos 
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación. 
 
45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la 
filiación. También procede de conformidad al artículo 309. 
 
46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del esta-
do civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan 
presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y según el 
mismo inciso 1° del artículo 309, a propósito del matrimonio, 
la celebración del mismo. 
Como ya lo señalamos, este medio carece de eficacia para 
probar la filiación. 
 
47. Quinto medio. La posesión notoria. La posesión no-
toria implica gozar de un estado civil en forma pública, sin 
54 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
protesta ni reclamación de nadie.24 Los elementos que la cons-
tituyen son: 
a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre 
que corresponde al estado civil. 
b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona trata-
da en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las 
personas que se relacionan con ella. 
c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en 
tal carácter por la sociedad en general. 
 
48. La posesión notoria en el matrimonio. Rigen las 
reglas señaladas en los artículos 310 a 313, que son las que 
señala el Código Civil en relación con la posesión notoria, y de 
las que se deducen las relativas a la posesión notoria en 
general. 
a) Artículo 310. "La posesión notoria del estado de 
matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los su-
puestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones do-
mésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese 
carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecin-
dario de su domicilio en general". 
b) Artículo 312. "Para que la posesión notoria del estado 
de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá 
haber durado diez años continuos, por lo menos". 
c) Artículo 313. "La posesión notoria del estado de 
matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedig- 
 
 
24 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 464, p. 331. 
55 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particular-
mente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente 
la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro 
o registro, en que debiera encontrarse". 
Los artículos 312 y 313 fueron reformados en orden a que 
la palabra "civil" que contenían originalmente, fuera re-
emplazada por la "de matrimonio". 
 
49. La posesión notoria en la filiación. E l artículo 201 
señala que la posesión notoria de estado civil de hijo, debida-
mente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter 
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras. 
De todos modos, esta regla tiene un límite en la medida que, si 
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para 
el hijo de aplicar dicha regla, prevalecerán las pruebas de 
carácter biológico. 
2.b) Medios de prueba para casos especiales 
50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respec-
tiva partida de defunción (inciso final del artículo 305). A falta 
de partida, se probará por documentos auténticos y testigos 
presenciales de la muerte. 
51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectivapartida de nacimiento o bautismo (inciso final del artículo 305). 
En forma supletoria, se requerirá informe pericial de facultativos 
o de otras personas idóneas, para lo cual el juez le determinará 
una edad media entre la mayor y la menor que parecieren com-
patibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo. 
56 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
2.c) Prohibición de medios de prueba 
 
52. Prohibición de firma electrónica como medio pro-
batorio. La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, 
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma 
(Diario Oficial de 12 de abril de 2002), señala una importan-te 
restricción en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por 
medio de firma electrónica, los actos y contratos otorgados o 
celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla 
general serán válidos de la misma manera y producirán los 
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de 
papel (artículo 30). 
 
53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lec-
tura se desprende que la restricción opera no sólo respecto a la 
prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos 
relativos al Derecho de Familia, valga su inclusión en este lugar 
por su carácter de norma general. 
 
 
3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN 
 
54. El Registro Civil e Identificación. Fruto de la crisis 
que llevó a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y 
consecuencia directa de la progresiva secularización de las 
instituciones, el Registro Civil e Identificación es heredero 
directo de los registros parroquiales que servían (y aún sirven, 
en ciertas circunstancias) para la acreditación y constitución del 
estado civil. 
Creado en 1884, buscó uniformar los criterios y hacer 
obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley 
N° 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministe- 
57 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 
2000) que regula su organización y sus atribuciones. 
 
55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil está 
formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de 
matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva 
por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema está 
computarizado y uniformado en una sola base de datos central. 
Entre los requisitos comunes a toda inscripción tenemos 
(artículo 12 de la Ley N° 4.808): 1) El lugar, día, mes y año en 
que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio 
de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los com-
parecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la 
manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la 
naturaleza de la inscripción; 5) la firma de los comparecientes; y 
6) la firma del Oficial de Registro Civil. 
Veamos el contenido de cada registro en forma 
pormenorizada. 
 
55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se 
inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil, 
pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y 
las subinscripciones. 
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que 
ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artículo 
3° N° 1 ° de la Ley N° 4.808); 2) nacimientos que ocurran en 
viaje (artículo 3° N° 2°). Se deberán inscribir en la comuna de 
término o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por 
mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando 
los padres en actual servicio de la República, se inscribi- 
58 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
rán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de 
Santiago (artículo 3° N° 3º); 4) la nueva inscripción de 
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artículo 
26 N° 2° de la Ley N° 19.620), debiéndose cancelar la antigua 
inscripción de nacimiento del adoptado, y tomándose las 
medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su 
ante-rior identidad (artículo 26 N° 3 del mismo cuerpo legal). 
Así lo ordenará la sentencia que acoja la solicitud de adopción. 
b) Subinscripciones. Según el artículo 6° de la Ley N° 
4.808, se subinscribirán al margen de la inscripción de 
nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: 
b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan 
lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del 
nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al 
matrimonio (N° 2°); b) las sentencias que determinan la 
filiación (N° 3°); c) las sentencias que dan lugar a la 
impugnación de la filiación determinada (N° 3º); d) la 
resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo 
(N° 50); e) la re-solución judicial que decreta la suspensión de 
la patria potestad (N° 50); f) la resolución judicial que da lugar 
a la emancipación judicial (N° 5°); g) la sentencia que anula 
el acto de reconocimiento (N° 6°), y h) la sentencia que anula el 
acto de repudiación (N° 6°). 
b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento 
por el cual se le reconoce como hijo (N° 1°); b) el instrumento 
por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N° 1°); c) los 
acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo 
o al ejercicio de la patria potestad (N° 4°), y d) los demás 
documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de 
la inscripción de nacimiento (N° 7°) 
59 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que 
según la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros, 
puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente 
inscritos o subinscritos, según corresponda (artículo 8° de la 
Ley N° 4.808). 
 
55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que 
deberán efectuarse en su registro se contemplan en el artículo 
4° de la Ley N° 4.808: 
a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en 
el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o 
ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las 
entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de 
Matrimonio Civil (N° 1°); 2) los matrimonios en artículo de 
muerte (N° 2°); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en 
el extranjero, los que deberán inscribirse en el Registro de la 
Primera Sección de la comuna de Santiago (N° 3°). 
b) Subinscripciones (N°s 3° y 4°). 1) La sentencia 
ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la 
sentencia ejecutoriada que decrete la separación judicial o el 
divorcio; 3) el instrumento en que conste la separación de 
bienes de los cónyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen 
capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que 
conceda a la mujer o a un curador la administración 
extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia 
ejecutoriada que declare la interdicción del marido. 
Estas subinscripciones podrán solicitarse también del 
Conservador del Registro Civil, quien ordenará que se haga la 
subinscripción en el libro de la comuna que corresponda (parte 
final del N° 4 del artículo 4°). 
60 
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA - 
55.3. El Registro de Defunciones. Están establecidas en el 
artículo 5° de la Ley N° 4.808: 1) las defunciones que ocurran 
en el territorio de cada comuna (N° 1°). Según el artículo 26, 
pasados tres días después de la defunción, no se podrá proceder 
a la inscripción sin decreto judicial (artículo 26); 2) los 
fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe 
efectuarse la sepultación, y si ocurrió en viaje por mar, en el 
primer puerto de arribada de la nave (N° 2°); 3) las defunciones 
de chilenos ocurridas en el extranjero (N° 3°); 4) las de-
funciones de militares en campaña (N° 4°), y 5) las sentencias 
ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N° 5°). 
 
 
4. COSA JUZGADA EN MATERIA 
DE ESTADO CIVIL 
 
56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo 
judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidado 
maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no sólo vale 
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino 
que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a 
los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Así lo 
dispone a la letra el artículo 315. 
Esto se alza por ende como excepción al principio consa-
grado en el inciso 2° del artículo 3°, en cuya virtud las 
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de 
las causas en que actualmente se pronunciaren. 
Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe 
reunir los requisitos señalados en el artículo 316, esto es: 1) que 
haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya 
61 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
pronunciado contra legítimo contradictor; y 3) que no haya 
habido colusión25 en juicio. 
El artículo 320 indica que "ni prescripción ni fallo 
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya 
pronuncia-do, podrá oponerse a quien se presente como 
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o 
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. 
Las acciones que correspondan se ejercerán en confor-
midad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su 
caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el 
proceso anterior de determinación de la filiación". 
25 Por colusión se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia 
entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el 
objeto de engañar o perjudicar a un tercero", CABANELLAS DE TORRES, 
GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, p. 75. 
62 
Segunda Parte 
NORMAS INTERNACIONALES 
Y CONSTITUCIONALES DEL 
DERECHO DE FAMILIA 
 
CAPÍTULO 6 
Normas constitucionales del 
Derecho de Familia 
57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del 
cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro país requiere 
precisar el marco dado por la Constitución Política de la Re-
pública y los instrumentos internacionales vigentes. Como la 
incorporación de estos últimos se relaciona directamente con la 
Constitución, veremos primeramente a ésta como fuente del 
Derecho de Familia, tanto en relación con los instrumentos 
internacionales como con la familia en sí, y posteriormente, en 
el capítulo siguiente, a los tratados en cuestión. 
58. Los instrumentos internacionales y la Constitución 
Política de la República. En el año 1989, una reforma consti-
tucional modificó numerosas disposiciones de la Carta Fun-
damental que rige a nuestro país desde el año 1980. De este 
modo, el N° 1 ° del artículo único de la Ley N° 18.825, de 17 de 
agosto de aquel año, modificó el inciso 2° del artículo 5°, el 
cual quedó redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la 
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos 
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de 
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, 
65 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados 
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren 
vigentes". 
De este modo se efectuaba una de las más trascendenta-
les reformas respecto a la estructuración orgánica y dinámica 
del ordenamiento jurídico chileno, ya que implicaba la incor-
poración de los instrumentos internacionales a aquél. De este 
modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales, 
están obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompa-
tibilidad con la Constitución y la Ley, prevalecen aquéllos y 
deben ser aplicados preferentemente dada la supremacía del 
Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio 
reconocido en los artículos 27 y 46 de la Convención sobre 
Derecho de los Tratados de 1969".26 
 
59. Cuáles son instrumentos internacionales. Con la 
denominación común de instrumentos internacionales se in-
cluyen los que enumeramos a continuación. 
a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Es-
tados que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos 
internacionales que contienen disposiciones para promover o 
proteger uno o más derechos humanos o libertades fundamen-
tales"." Según la Convención de Viena sobre Tratados (1969), 
se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por 
escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacio- 
26 LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos 
Humanos vigentes en Chile, p. 12. 
27 ldem nota anterior. 
66 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
nal, ya conste en un instrumento único o en dos o más instru-
mentos conexos y cualquiera sea su denominación particular". 
b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen 
por objeto revisar los términos de las convenciones o tratados o 
bien aclaran o añaden nuevas normas. 
c) Declaraciones. La declaración, en cambio, "es un ins-
trumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se 
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y 
cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte 
del mayor número de Estados posible".28 
 
60. Incorporación al derecho interno. Las dos prime-ras 
clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los 
protocolos, requieren de la ratificación del Estado que lo 
suscribe, como asimismo la adhesión de cierto número de Es-
tados en el modo y en el número que los mismos instrumentos 
señalan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado 
para su incorporación al derecho interno, situación que en Chile 
se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la 
tramitación de ley, ya que según el artículo 50 N° 1 ° de la 
Constitución Política, "son atribuciones exclusivas del 
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales 
que le presentare el Presidente de la República antes de su 
ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trá-
mites de una ley". 
Luego, tras la promulgación y publicación del instru-
mento, éste pasa a tener fuerza vinculante en los términos del 
28 
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos Internacionales de Derechos 
Humanos vigentes en Chile, p. 13. 
67 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
artículo 5° inciso 2° de la Constitución. Es indiscutible en este 
punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad 
internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se 
apliquen en uno u otro sentido. 
La situación de la tercera clase de instrumento, la 
declaración, es distinta, en la medida que, como su propio 
nombre lo indica, es una manifestación, una proclama de 
normas generales o principios sobre los derechos de las 
personas, que busca orientar la actuación de los Estados sobre 
los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carácter 
imperativo, en la medida que son normas superiores a la 
voluntad de los Esta-dos, pues dicen relación con los derechos 
del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en 
toda la civilización occidental moderna. 
61. Vigencia y validez de los instrumentos internacio-
nales. Estas emanan de dos elementos: 
a) Los principios que emanan de los instrumentos 
internacionales sobre derechos humanos son anteriores y 
superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberanía 
como limitante a la aplicación de aquellos instrumentos. Así lo 
seña-la el inciso 2° del artículo 5°. 
b) La soberanía del Estado se limita también en razón de 
que el propio texto de la Constitución Política señala que no 
puede desconocer una obligación libremente contraída sin 
negarse a sí mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane- 
29 LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos 
Humanos vigentes en Chile, p. 18. Véase asimismo SILVA BASCUÑÁN, 
ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N ° 96, p. 121. 
68 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
ra, "se señalan obligaciones de los Estados para con las personas 
que se encuentren bajo su jurisdicción, los que adquieren 
derechos en contra de los Estados, que puedenejercerse a través 
de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son 
obligatorios para el Estado chileno".30 
Como puede apreciarse, el instrumento internacional 
puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros 
estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada 
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador 
para reformar o modificar la aplicación del derecho positivo en 
todo lo que sea contrario a aquél. En nuestro país, y en especial 
en lo que dice relación con esta última circunstancia, los 
instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en 
materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus 
principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a 
superar las discriminaciones en base a la filiación, como la 
situación jurídica de la mujer en el matrimonio. 
62. Jerarquía de los tratados en el derecho nacional.31 
a) Diferentes teorías respecto del valor de los tratados. La 
doctrina no está acuerdo en este punto. Al respecto podemos 
señalar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras 
y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de 
rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de 
30 NOGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p. 
123. 
3' Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, re-
comendamos la bibliografía sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al., 
Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis. 
69 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase 
de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de 
rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas sim-
plificadas, destinadas a la ejecución de los tratados preexistentes y 
en vigor, los cuales poseen el carácter y el mérito jurídico de 
disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad 
reglamentaria del Jefe de Estado.32 
Estamos de acuerdo con la doctrina según la cual los tra-
tados internacionales, por regla general, son equivalentes a una 
ley pura y simple, excepción que hacen los tratados de dere-
chos humanos, con los matices que veremos de inmediato. 
b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no 
contemplado en la Constitución Política. Puede darse que un 
tratado internacional de derechos humanos consagre un 
derecho no contemplado en la Carta Fundamental. 
Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to 
al estar comprendido en el artículo 50 inciso 2°, pasa a estar 
incluido en el Capítulo I de la Constitución Política de la 
República, que es jerárquicamente superior al resto de la Carta, 
calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe 
complementación de uno y otro texto, armonía entre ambos 
que conduce al fortalecimiento, exposición y mayor vigencia 
de los derechos humanos de la persona y de sus garantías".33 
c) Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la 
Constitución Política pero en forma diferente. Siguiendo el ra- 
32 CEA EGAÑA, JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I, 
N ° 184, p. 224. 
33 CEA EGAÑA, JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1, 
N ° 184, p. 225. 
70 
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA — 
zonamiento señalado debe primar el tratado, al tener el Capítulo 
I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos cons-
titucionales.34 
 
63. La familia en la Constitución Política de la República. 
Escasas, pero de gran importancia son las normas consti-
tucionales que tratan de la familia directamente considerada. 
En efecto, tenemos: 
1) Artículo 1° inciso 2°, que señala que "la familia es el 
núcleo fundamental de la sociedad". 
2) Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del 
Estado "dar protección a la población y a la familia [y] pro-
pender al fortalecimiento de ésta (...)". 
3) Artículo 19 N° 4°, que señala que "la Constitución 
asegura a todas las personas: 4° El respeto y protección de la 
vida privada y pública y a la honra de la persona y de su 
familia". 
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que 
indirectamente dicen relación con la familia, en la medida que 
la transgresión a la norma constitucional puede o no 
menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia, 
pero de serlo, ésta se verá directamente afectada. Es el caso del 
derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el 
hijo concebido fuera o dentro de una familia, artículo 19 N° 
10); la inviolabilidad del hogar (artículo 19 N° 5°); el derecho 
a la educación ("los padres tienen el derecho preferente y el 
deber de educar a sus hijos", artículo 19 N° 10°), etc. 
34 Aun más, puede existir una hipótesis de contradicción entre el 
tratado y la Carta Fundamental. Véase al respecto SILVA BASCUÑÁN, ALE-
JANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N° 96, p. 127. 
71 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
Estos principios están también enumerados en diversos 
instrumentos internacionales, como lo veremos a continuación. 
Un análisis más detallado de las normas constitucionales 
que atañen más o menos directamente a la familia nos lleva a 
concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurídico 
establecido busca su protección, sea desde la integridad física y 
síquica de sus integrantes como la indemnidad de su 
patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida 
pública de la sociedad, pues como señala el inciso 2° del artícu-
lo 1°, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucio-
nal e internacional sobre la familia, ésta es el núcleo funda-
mental no sólo de la sociedad sino de cualquier Estado, cual-
quiera sea su doctrina política; éste, por ende, no puede sub-
sistir sin aquélla. De este modo, cualquier desprotección a la 
familia redundará necesariamente en la vida misma del cuerpo 
social en su integridad, por lo que las reformas legislativas 
deben hacerse con un cuidado extremo. 
61 
CAPÍTULO 7 
Normas internacionales 
del Derecho de Familia 
64. Explicación previa. Como ya se podrá percibir, la 
familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positi-
vo, sea éste civil, penal o constitucional, amén de otras ramas 
que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de 
nuestro trabajo, enumeraremos sólo una parte de los instru-
mentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos so-
lamente aquellos que tengan más directa vinculación con la 
familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan 
relación con la familia en consideración a la seguridad social, 
la responsabilidad y protección penal, derecho del trabajo, 
derechos políticos, salud y planificación familiar, 
procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad 
económica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos 
que enumeraremos se consideran estos aspectos. 
Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como 
señalamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones 
que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se in-
corporan a la legislación positiva por medio de los tratados. 
62 
CARLOS LOPEZ DIAZ 
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 
VIGENTES EN CHILE 
1.a) Enumeración35 
65. Instrumentos generales. 
a) Declaración Universal de Derechos Humanos (DU DH) , 
1948, Naciones Unidas. 
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del 
Hombre (DADD), 1948, Organización de Estados Americanos. 
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 
(PIDC), 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional 
desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial 
el 30 de abril de 1989. 
d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 
Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia 
internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el 
Diario Oficial el 27 de mayo de 1989. 
35 LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Dere-
chos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G., 
MÁXlMO, Los Derechos Humanos, documentos básicos, 1992. Años atrás,