Silva Sanchez, Jesus Maria - Perspectivas Sobre la Politica - Julieta Cantú Garibo

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PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL 
MODERNA 
BIBLIOTECA DE ESTUDIOS PENALES 
Consejo académico 
Enrique Bacigalupo (Madrid) 
Andrea Castaldo (Urbino) 
Günter Jakobs (Bonn) 
Sergio Moccia (Salerno) 
Francesco Palazzo (Firenze) 
Claus Roxin (München) 
Jesús María Silva Sánchez (Barcelona) 
Filippo Sgubbi (Bologna) 
Coordinador del Departamento de Derecho Penal 
de la Universidad Austral 
Guillermo Jorge Yacobucci 
Departamento de Derecho Penal 
UNIVERSIDAD AUSTRAL 
J E S U S MARIA SILVA SÁNCHEZ 
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad 
Pompeu Fabra (Barcelona) 
Perspectivas 
sobre la política criminal 
moderna 
Prólogo de 
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI 
Q? ^n 
m 
Editorial Abaco de Rodolfo Depalma 
l i U K N O H A I U E S 
© 
EDITORIAL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S.R.L. 
Tucumán 1429 - 4'' - Buenos Aires 
Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723 
I.S.B.N. 950-569-104-1 
I M P H E K O EN LA A R G E N T I N A 
P R E S E N T A C I Ó N 
1. Hace pocos meses presentamos a los lectores argentinos 
el aporte de uno de los pensadores más sugerentes del derecho 
penal italiano de nuestros días; nos referimos a la obra del 
profesor Filippo Sgubbi de la Universidad de Bologna, El delito 
como riesgo social. 
Desde entonces hemos sido, además, honrados con la in-
corporación a nuestro Consejo Académico -aquél que tiene a 
su cargo la evaluación y propuesta de trabajos para nuestra 
colección- de quienes representan dos momentos fundamentales 
del saber penal y cuyo pensamiento ha producido una verdadera 
revolución en la dogmática contemporánea. Ambos constitu-
yen, sin perjuicio de las distancias que se puedan guardar con 
sus respectivos planteos, referencias esenciales de cualquier ela-
boración penal actual. Por un lado, los estudios del profesor 
Claus Roxin (Munich) han significado la superación del tra-
dicional distanciamiento entre dogmática y política criminal. 
Por otra parte, la obra del profesor Günther Jakobs (Bonn) 
aparece como el esfuerzo intelectual más serio de nuestros días 
por normativizar el derecho penal e integrarlo a una reflexión 
sistémica de la vida sociopolítica. Uno y otro, en consecuencia, 
pueden señalarse como referentes destacados del pensamiento 
jurídico conemporáneo y de notoria influencia en la elaboración 
de principios que fundamentan la solución de complejos con-
flictos de significación penal. 
2. Sin embargo, estas páginas están orientadas principal-
mente a presentar el segundo volumen de la "Biblioteca de Es-
tudios Penales" de la Universidad Austral. A través de estas 
líneas queremos expresar la enorme satisfacción de integrar, 
a la discución penal argentina, algunos estudios del profesor 
Q PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
Jesús María Silva Sánchez, quien representa, tal como lo in-
dicáramos en su visita a nuestro país, uno de los más valiosos 
aportes de la dogmática penal española, y europea en general, 
de los últimos años. 
La tarea académica que viene desarrollando nuestro autor 
cobra especial relevancia a raíz de su influencia en la formación 
de las generaciones más jóvenes -aunque el mismo pertenece 
a éstas- de penalistas hispánicos; particularmente, a través de 
su cátedra en la Universidad Pompeu Fabra, a cuyo ámbito 
penal nuestro Departamento se encuentra estrechamente ligado 
por vínculos personales y de ideario científico. Esta labor, desde 
hace algún tiempo, ha comenzado a fructificar también fuera 
de las fronteras españolas y, especialmente, en América latina. 
De todos modos, es en la obra escrita del profesor Silva 
Sánchez donde podemos encontrar una prueba adecuada para 
poner en evidencia la profundidad y amplitud de sus inves-
tigaciones, ya que en éstas se encierran problemas puntuales 
de la metodología penal, apreciaciones de claro perfil iusfilo-
sófico, análisis de las cuestioens particulares presentadas por 
temas propios de la teoría del delito y consideraciones valio-
sísimas sobre principios de política criminal. Es justamente 
dentro de este último ámbito donde se inscriben los estudios 
del catedrático español presentados en este volumen. 
La política criminal ha venido a constituir un punto de 
análisis obligado, no sólo en el orden de la metodología general 
del saber penal, sino además hacia el interior de la teoría del 
delito. Puede decirse, en nuestro tiempo, que las fundamen-
taciones últimas de buena parte de las respuestas a problemas 
vinculados con la estructura de los tipos penales, la culpabi-
lidad y la punibilidad, sólo encuentran explicación suficiente 
desde la perspectiva de la política penal. Es en este campo, 
además, donde se viven de manera particularmente intensa al-
gunas de las "disfunciones" más notorias de la respuesta penal 
a los conflictos sociales. La pérdida de la taxatividad, la crisis 
del concepto tradicional de bien jurídico protegido, la mera 
utilización simbólica de la legislación punitiva y la disolución 
del principio de culpabilidad son algunos de los ejemplos que 
pueden citarse para abonar la importancia de la política cri-
minal dentro de nuestra convivencia social y el justificado in-
terés teórico por su estudio. 
P R E S E N T A C I Ó N 9 
El esfuerzo intelectual de los juristas orientado a conformar 
un pensamiento penal de acuerdo con el paradigma científico 
dominante en el siglo xix constituyó, hasta hace poco tiempo, 
la base de un saber penal que escindió en campos opuestos la 
búsqueda de orden, seguridad y precisión conceptual y la ob-
tención de soluciones socialmente justas y adecuadas al bien 
común político. Por eso, en la obra de von Liszt, la dogmática 
penal transita apartada de los principios de la política cri-
minal, oponiendo el mundo del deber ser al mundo del ser; 
circunstancia que produce un problema insoluole si se aprecia 
que el derecho penal, en tanto saber práctico, está constituti-
vamente referido a la realización de un determinado bien, fin 
o valor; en nuestro caso, socialmente relevante. 
La dogmática penal, asumida como un saber meramente 
formal, de exclusivo valor lógico y conceptual, atada a una 
metodología racionalista basada en la deducción del enunciado 
normativo -sin evaluarlo teleológicamente-, y pretendiendo con-
formar un sistema cerrado, autosuficiente y axiológicamente 
neutro, no pudo más que mostrar en la experiencia jurídica 
su insuficiencia para dar una respuesta abarcativa de la re-
alidad penal en su totalidad. Por eso, parafraseando a Roxin, 
se arribó a conclusiones correctas desde un punto de vista sis-
temático, pero notoriamente disvaliosas frente a la realidad 
del caso. 
Cuando ésto sucede, está claro que el estatuto científico 
de la dogmática penal no es el adecuado porque, vale recordarlo, 
el derecho penal, en tanto saber, está constitutivamente orien-
tado a la praxis. En nuestros días, luego que Welzel trajera 
a la discusión cuestiones ontológicas y revalorizara la razón 
práctica, el positivismo y el neokantismo presentes en la re-
flexión penal llegaron a un punto crítico. 
Por eso, al instalar la política criminal como instancia 
esencial del conocimiento penal, Roxin vino a situar el problema 
en su referencia a fines y bienes, a valores y decisiones ma-
terialmente sustentables, donde por definición pertenece epis-
temológicamente el derecho penal. Sin perjuicio de que la res-
puesta al problema formulada por Roxin acusa cierto 
utilitarismo de base, poniendo en trance la obtención de pre-
supuestos objetivos para el razonamiento penal, está claro que 
desde entonces la dogmática penal, aun conservando la deno-
10 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
minación de "dogmática", no puede resultar ajena a los pro-
blemas y a su solución. Se trasforma así en una dogmática 
"abierta", incluso "creadora". 
Justamente en este punto comienza un nuevo debate, pues 
es necesario saber hacia dónde se abre el conocimiento penal, 
cuáles son sus límites y hasta dónde una respuesta funcionalista 
puede satisfacer los requerimientosde decisiones materialmente 
justificables. La política criminal no puede concretarse en un 
puro "decisionismo" -en realidad, ninguna política puede ha-
cerlo-; su legitimación, por el contrario, surge de los contenidos 
materiales que pretende realizar y que, en el Estado de Derecho, 
implica su congruencia con principios y valores constitucionales. 
Pues bien, sobre este riquísimo campo de discución acerca 
de problemas, métodos, principios, ideas y respuestas, extraor-
dinariamente ampliado por el aporte intelectual de Jakobs, Sil-
va Sánchez presenta en este volumen una serie de estudios sobre 
cuestiones de política criminal que parecen un llamado al de-
bate concreto en nuestro medio. 
La primera cuestión planteada por el catedrático español 
versa sobre la posibilidad de una dogmática supracional, y se 
complementa perfectamente con la segunda, pues si bien aquella 
nos resulta significativa dentro del contexto de regionalización 
que vivimos en nuestros países, alcanza su plenitud sólo con 
la reflexión acerca de la impronta de la política criminal en 
la dogmática penal, que es el objeto del segundo de sus aportes. 
En este apartado, pasa una revista crítica a las ideas de Roxin 
y toma como contrapunto la propuesta de Jakobs, poniendo 
en evidencia los presupuestos de ambas posturas y las con-
frontan con principios vinculados con las ideas de racionalidad, 
objetividad y consenso. 
Los problemas que plantea la construcción jurídico nor-
mativa, el reconocimiento o no de presupuestos ontológicos y 
la eficacia del consenso como pretendida instancia de objeti-
vidad "valórica" permiten obtener un panorama adecuado del 
estadio en que se encuentran las discusiones fundamentales 
dentro del saber penal. 
A partir de aquí, el estudio ingresa en las instancias prác-
ticas o concretas que envuelve el problema de la política cri-
minal. El debate acerca de los contenidos ideológicos de la 
reforma penal española -tercera cuestión- cobra, a nuestro en-
P R E S E N T A C I Ó N 11 
tender, un interés especial cuando Silva Sánchez señala, como 
paradoja de nuestro tiempo, la existencia de una tendencia le-
gislativa "maximalista", frente a otra en el campo de la doctrina 
marcadamente "minimalista". 
En este marco, merece particular atención su estudio sobre 
las medidas de seguridad y su regulación conforme a los prin-
cipios y garantías básicas del derecho penal, que constituyen 
el objeto de la cuarta cuestión. Tema éste que, en nuestro me-
dio, reclama un análisis completo, donde los criterios relativos 
a un derecho penal de doble vía son sólo un aspecto dentro 
de la complejidad que representa la medida de seguridad como 
consecuencia jurídica de un ilícito. 
Como una lógica consecuencia de los problemas expuestos 
en el apartado anterior. Silva Sánchez ingresa dentro de la 
quinta cuestión; el tratamiento de los principios del derecho 
penal juvenil. El problema de la responsabilidad de los me-
nores es un tema debatido no sólo en nuestro medio, sino de 
carácter universal, en la medida en que pone bajo análisis los 
contenidos del principio de culpabilidad y la naturaleza que 
cabe asignar a las consecuencias emergentes del ilícito cometido 
por un menor. 
Las dos últimas cuestiones -la sexta y la séptima- cons-
tituyen un aporte original a nuestro ámbito penal, en tanto 
asumen algunos de los problemas planteados por la "victimo-
dogmática". Este campo de los estudios penales no sólo es fruto 
de la victimología, sino que aparece como una consecuencia 
necesaria de los razonamientos vinculados con la imputación 
penal. Silva Sánchez analiza aquí la relevancia del compor-
tamiento de la víctima en general y en particular en ciertos 
delitos de la parte especial del derecho penal. Como queda 
expuesto en este trabajo y fuera objeto de reciente estudio por 
parte de Manuel Cancio Meliá, la problemática de la víctima 
y su incidencia en el ámbito de la dogmática penal está es-
pecialmente relacionada con cuestiones de lege ferenda y de 
política criminal que merecen particular atención en nuestro 
medio; sobre todo, en lo concerniente al consentimiento de la 
víctima, la autopuesta en peligro, la disposición de ciertos bie-
nes jurídicos y la importancia del agente provocador. 
Cada una de las cuestiones tratadas por el catedrático es-
pañol representa no sólo un estímulo intelectual, sino un aporte 
]̂ 2 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
al debate acerca de las reformas penales en que se encuentran 
embarcados muchos de los países de América latina. En el 
caso especial de la Argentina, y tras cumplirse recientemente 
los setenta y cinco años de nuestro Código, una nueva empresa 
reformadora está en marcha. Todo proyecto de reforma o nueva 
codificación supone una tentativa sistematizadora que requiere 
de grandes esfuerzos intelectuales para satisfacer los reclamos 
de seguridad y coherencia interna y los fines de política criminal 
que aparecen como motor de los cambios. 
Por eso, los debates de reforma penal se presentan envueltos 
en una atmósfera política e ideológica a la que conviene acercar 
los frutos de la investigación y la experiencia. Por lo general, 
estos son elementos básicos de la prudencia legislativa, virtud 
necesaria para quien quiere conformar un cuerpo normativo. 
Seguramente estos estudios, planteados por Silva Sánchez en 
forma de cuestiones básicas de la política criminal moderna, 
constituirán un aporte en este sentido para aquellos que hoy 
buscan nuevamente un ordenamiento penal que responda a los 
requerimientos de la dignidad humana dentro de la convivencia 
social, concorde y pacífica, que son exigencias sustantivas del 
bien común político. 
GUILLERMO JORGE YACOBUCCI 
Profesor titular de Derecho Penal, Parte General, de 
la Universidad Austral y de la Universidad Católica 
Argentina Profesor adjunto ordinario de Teoría Gene-
ral del Derecho de la Universidad Nacional de Buenos 
Aires. Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal 
PALABRAS PREVIAS 
El texto recoge algunos de los trabajos más representativos 
que, sobre cuestiones político-criminales, he escrito en los úl-
timos años. Dada la pluralidad de revistas o colectáneas en 
que se han publicado, es prácticamente seguro que buena parte 
de ellos no son conocidos por el lector argentino. De ahí que 
haya decidido, animado por mi querido colega y amigo el pro-
fesor Guillermo Yacobucci, recopilarlos y ofrecerlos en esta obra. 
Como se advertirá, algunos de los textos se ocupan de la po-
lítica criminal como instrumento metodológico para la cons-
trucción de las categorías dogmáticas: más aún, para conformar 
un sistema dogmático supranacional. Ello es expresión de la 
acogida de la tesis roxiniana de que el sistema del derecho 
penal no puede sino ser construido a partir de una profunda 
orientación a los postulados político-criminales. 
Es mi deseo que el contenido del texto contribuya al fruc-
tífero diálogo que viene produciéndose entre la ciencia penal 
de España y de la Argentina -de toda Iberoamérica-, fiel refle-
jo de una comunidad cultural que siento de modo especial-
mente intenso. 
E L AUTOR 
Í N D I C E G E N E R A L 
P R E S E N T A C I Ó N 7 
P A L A B R A S P R E V I A S 13 
A B R E V I A T U R A S 19 
C U E S T I Ó N I 
BASES IDEOLÓGICAS DE UNA DOGMÁTICA 
SUPRANACIONAL DEL DERECHO PENAL 
21 
C U E S T I Ó N 2 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA: 
ALGUNAS CUESTIONES 
SOBRE SU CONTENIDO Y LÍMITES 
1. P re l iminares 29 
2. La "política cr iminal" como referencia del s is tema dog-
mático 30 
3. Los l ímites "ontológicos" 39 
C U E S T I Ó N 3 
MALOS TIEMPOS PARA LA CODIFICACIÓN 
PENAL EN EUROPA 
1. Introducción 47 
2. Sobre las causas 49 
PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
a) Sobre la ausencia de vocación de nuestro tiempo 
para la codificación penal 50 
b) Tendencias legislativas maximalistas y doctrina -con-
tradictoriamente- minimalista 52 
c) Sobre la "modernidad" del Código de 1995 y su ela-
boración progresista56 
Conclusión 57 
C U E S T I Ó N 4 
CONSIDERACIONES SOBRE LAS MEDIDAS 
DE SEGURIDAD A PROPÓSITO 
DE SU REGULACIÓN 
EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 
Introducción 59 
Breve alusión al régimen de las medidas de seguridad 
en el Código derogado y su valoración por el Tribunal 
Constitucional 65 
Rasgos generales de la evolución de la doctrina sobre 
las medidas de seguridad 70 
Características del régimen de las medidas de segu-
ridad en el nuevo Código Penal 85 
Consideraciones político-criminales finales 95 
Epílogo 102 
C U E S T I Ó N 5 
EL DERECHO PENAL JUVENIL 
EN LA ENCRUCIJADA 
Introducción 105 
Consideraciones generales 111 
Las nuevas bases teóricas 116 
La fijación de la frontera de la minoría de edad en 
los dieciocho años 120 
El régimen de los hechos antijurídicos cometidos por 
un menor de edad a la luz del régimen transitorio es-
tablecido por el nuevo Código Penal 125 
Las posibihdades de futuro. El borrador de Ley penal 
juvenil del Ministerio de Justicia del Gobierno del PSOE 129 
ÍNDICE GENERAL 17 
Breve alusión a los Borradores del Ministerio de Justi-
cia del Gobierno del PP y del Departamento de Justicia 
de la Generalidad de Cataluña 137 
a) La edad a partir de la cual rigen las disposiciones 
de la ley 137 
b) Los elementos cuya concurrencia en el hecho co-
metido se requiere para fundamentar tal interven-
ción: en particular, la exigencia o no de comprensión 
de lo injusto del propio y de capacidad de adecuar 
la propia conducta a tal comprensión. La cuestión 
de la "naturaleza jurídica" de las consecuencias apli-
cables al menor 138 
c) El tratamiento de las infracciones penales leves (fal-
tas) 140 
d) Criterios generales sobre la determinación de la du-
ración de las reacciones jurídicas 140 
e) El establecimiento o no de barreras internas de edad en 
el ámbito de aplicación imperativa de la ley 141 
f) El alcance de la extensión de las disposiciones de 
la ley a la franja de edad que alcanza hasta los 
veintiún años 141 
g) El recurso a la suspensión y sustitución de san-
ciones, así como la posibilidad de reversión 142 
h) El principio de legalidad en la ejecución 142 
C U E S T I Ó N 6 
VICTIMOLOGÍA Y DERECHO PENAL. 
INTRODUCCIÓN 
A LA "VICTIMODOGMÁTÍCA" 
Introducción. Las aportaciones de la victimología y su 
consideración en la política criminal, en la teoría de 
las sanciones penales y en la teoría del delito 145 
La "victimodogmátíca": postura mayoritaria. Conside-
ración del comportamiento de la víctima en la deter-
minación judicial de la pena del autor 150 
La "victimodogmátíca": postura minoritaria. Conside-
ración del comportamiento de la víctima como funda-
mento de una eventual exención de responsabilidad del 
autor. El principio de "autorresponsabilidad" 158 
PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
Valoración de las posturas. Toma de posición 161 
Excurso: ¿De la "Magna Charta" para el delincuente 
a la "Magna Charta" también para la víctima? . . . . 169 
¿Argumentos "victimodogmáticos" en la legislación y 
en la jurisprudencia penal españolas? 171 
a) Breve alusión al consentimiento, la "concurrencia 
de culpas" y la "autopuesta en peligro" 171 
b) La "imputación objetiva" en los delitos dolosos . . 173 
c) La estafa 174 
d) Los delitos contra la libertad (amenazas, coaccio-
nes). La violación intimidatoria 179 
e) Delitos contra la intimidad. Otros problemas re-
lativos a los delitos sexuales. El tema de la pro-
vocación (art. 9.5, Código Penal derogado en 1983) 183 
f) La legítima defensa y situaciones próximas 187 
g) La construcción jurisprudencial del "delito provo-
cado" 189 
C U E S T I Ó N 7 
SOBRE LA RELEVANCIA JURÍDICO-PENAL 
DE LA REALIZACIÓN DE ACTOS 
DE "REPARACIÓN" 
Introducción 191 
a) El plano legislativo 191 
b) ¿Influencia de ciertos modelos teóricos? 195 
c) La cuestión 196 
La idea de política criminal y el sentido o sinsentido 
de una política criminal "orientada a la víctima" . . . 197 
a) Apuntes previos 197 
b) Prevención del delito y "reparación" 200 
c) Garantías jurídico-penales y reparación "orientada 
a la víctima" 201 
d) La satisfacción de la víctima como fin del derecho 
penal o como medio para el cumplimiento de los 
fines del derecho penal 202 
Conclusión 206 
A B R E V I A T U R A S 
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 
AT Allgemeiner Teil. 
BritJC British Jouraal of Critni.!iQlogy. 
CPC Cuadernos de Política Criminal. 
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht. 
JA Juristische Arbeitsblätter. 
JR Juristische Rundschau. 
JZ Juristenzeitung. 
KjimJ Kriminologisches Journal. 
LK Leipziger Kommentar. 
MschrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform. 
NJW Neue Juristische Wochenschrift. 
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht. 
NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch. 
RIDPP Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale. 
SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. 
SchwZstr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht. 
STS Sentencia del Tribunal Supremo Español. 
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 
C U E S T I Ó N 1 
BASES IDEOLÓGICAS DE UNA DOGMÁTICA 
SUPRANACIONAL DEL DERECHO PENAL 
Vivimos una era en la que cada vez resulta más perceptible 
la internacionalización de los problemas y la exigencia de que 
también sean globales sus soluciones. En el ámbito de las ins-
tituciones jurídicas ello ha cristalizado en diversos fenómenos 
de los que el más significativo ha sido, sin duda, la Comunidad 
Europea, hoy ya Unión Europea. De ahí que también en el 
derecho penal se adviertan ciertas tendencias hacia la unifi-
cación. Sin embargo, resulta llamativo que estas tendencias 
se manifiesten, al igual que sucede en otras ramas del derecho, 
básicamente en propuestas de una armonización y "uniformi-
zación" de las legislaciones \ Ello, con ser necesario e impor-
tante^, no es sin embargo suficiente'' si no se trabaja simul-
1 En donde desempeñan un importante papel los fenómenos de "ex-
portación" e "importación" jurídica: cfr. VON MONCH, Rechtsexport und Re-
chtsimport, NJW, 1994, ps. 3145 y siguientes. 
2 Ver el importante esfuerzo constructivo de TIEDEMANN, "Der Allge-
meine Teil des europäischen supranationalen Strafrechts", en FS für Jes-
check, II, Berlin, 1988, ps. 1411 y ss.; así como de sus discípulos VOGEL, 
Wege zu europäisch-einheitlichen Regelungen im Allgemeinen Teil des Stra-
frechts, JZ, 1995, ps. 331 y ss., y DANNECKER, Strafrecht in der Europäischen 
Gemeinschaft, JZ, 1996, ps. 869 y siguientes. 
•' Se trataría con ello de superar, o al menos complementar, el método 
comparatista con el de un discurso con pretensiones unitarias. Cfr. las ob-
servaciones de CouRAKis, Struktur-und Auslegungsaspekte des angelsächsis-
chen Strafrechts, GA, 1981, ps. 533 y siguientes. Sobre el origen del método 
del "derecho comparado" en el fenómeno codificador que pone fin al predo-
minio del "ius commune", PERRON, Sind die nationalen. Grenzen des Stra-
frechts überwindbar?, en ZStW, 109 (1997), ps. 281 y ss., 284 y 285. 
22 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
táneamente en una construcción supranacional relativamente 
homogénea del sistema del derecho penal, de los conceptos y 
categorías de la teoría jurídica del delito'*. 
Con ello se respondería satisfactoriamente a una convic-
ción profundamente arraigada entre los penalistas ^ cual es 
la del carácter supranacional de la ciencia del derecho penal. 
Sucede, sin embargo, que esta convicción se había asentado 
tradicionalmente en la creencia acerca de que el derecho penal 
se hace supranacional por su vinculación con determinadas 
estructuras lógico-objetivas (así, las de la accción, de la cul-
pabilidad o de la autoría **) de las que se derivaría el conjunto 
del sistema dogmático de modo deductivo-axiomático'. Ello de-
terminaría que nuestra ciencia fuera no sólo transnacional, 
sino, más aún, global, universal, desvinculada de referencias 
espacio-temporales, independiente de culturas y sistemas de 
valores. Modernamente, en cambio, se rechazapor muchos la 
posibilidad de construir de modo completo el sistema dogmático 
del derecho penal sobre la única base de las verdades -supues-
tamente permanentes e inmutables- inherentes a las estruc-
turas lógico-objetivas. De este modo, sin negar la importante 
función de límite que tiene la realidad del ser -en particular 
el concepto de persona y los derechos que le son inalienables-, 
a la que obviamente no puede oponerse la construcción dog-
mática, se tiende de modo creciente a construir el sistema, 
en el seno de un marco ontológico que se estima bastante am-
plio*, sobre la base de conceptos normativos. Estos adquirirían 
•* Por supuesto, ello no quiere decir que la configuración de un modelo 
dogmático unitario sea suficiente (crítico, PERRON, ZStW, 109 (1997), p. 300), 
pues los aspectos prácticos y de funcionamiento del sistema penal en su 
conjunto desempeñan un papel esencial si de lo que se trata es de obtener 
una justicia penal supranacional. Pero, desde luego, el modelo dogmático 
constituye un aspecto fundamental. 
'' Al "sueño" de VON LISZT con una ciencia penal universal alude PERRON, 
ZStW, 109 (1997), p. 282, nota 6. El tema de la Strafrechtlehrertagung (jor-
nadas anuales de penalistas de lengua alemana) de 1997 fue, asimismo, el 
de la "Internationalisierung des Strafrechts". 
6 Finalidad, poder actuar de otro modo, dominio final del hecho, res-
pectivamente. 
'' Así en Armin KAUFMANN, "Das Übernationale und Überpositive in der 
Strafrechtswissenschaft", en Gedächtnisschrift für Zong Uk Tjong, Tokio, 1985, 
ps. 100 y siguientes. 
** Sobre la reducción del derecho natural a una serie de principios ge-
nerales, PERRON, ZStW, 109 (1997), p. 283. 
BASES IDEOLÓGICAS DE UNA DOGMÁTICA SUPRANACIONAL 23 
su contenido concreto desde perspectivas teleológicas, confor-
madas a partir de las finalidades político-criminales del de-
recho penal. Unas finalidades político-criminales que no se 
reducen a meras consideraciones utilitaristas-sociales de efi-
ciencia empírica, sino que comprenden de modo esencial con-
sideraciones valorativas derivadas de un principio de respeto 
a la dignidad humana y a las garantías fundamentales del 
individuo^. De la relación dialéctica de lo uno y lo otro han 
de surgir, sin duda, enunciados valorativos concretos, cuya ap-
titud para dotar de contenido a las categorías sistemáticas 
debe quedar fuera de duda^". 
Resulta ocioso subrayar lo esencial de la aportación de 
ROXIN a este objetivo". Asimismo, que la adopción de esta pers-
pectiva puede permitir también dotar al sistema del derecho 
penal de un innegable carácter supranacional, si se toma como 
punto central de referencia la comunidad cultural y de valores 
9 Cfr. cómo se observa que es este el punto de vista desde el que se 
trata de construir una aproximación común a los problemas en FLETCHER, 
"Criminal Theory as an International Discipline", en ESER y FLETCHER (Hrsg.), 
Rechtfertigung und Entschuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, II, 
Freiburg, 1988, ps. 1595 y ss., y 1621: "The most significant consequence 
of the Conference was the recognition that we share a common discipline. 
Both Germán and American thinkers, it turns out, are committed to syste-
matic as well as to pragmatic analysis. It may be that many Americans 
are discovering the virtues of systematic thought as many Germán scholars 
are finding new insights in pragmatic, case analysis. The Germans may 
be importing Bentham, and we, Kant and Hegel. If we sense that we are 
becoming one intellectual Community, we can only be confident that the dis-
cussions of the future will be even deeper and more searching". 
w Cfr. al respecto SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho penal con-
temporáneo, Barcelona, 1992, ps. 103 y 178. 
11 Sobre su concepción cfr. ahora ROXIN, Strafrecht, AT, I, 3- ed., Mün-
chen, 1997, § 7 V, nos marg. 51 y siguientes. En particular n- marg. 53: 
"Die Menschenrechte und die Grundsätze des Rechts-und Sozialstaats gehen 
in die kriminalpolitischen Wertungen ein und werden durch ihre überna-
tionale Geltung zu 'Bausteine(n) des europäischen Strafrechts'" (Los derechos 
humanos y los principios del estado social de derecho se introducen en las 
valoraciones político-criminales y, mediante su vigencia internacional, se con-
vierten en sillares del derecho penal europeo). Ya hace muchos años, ROXIN 
había manifestado categóricamente la "Existenz einer wirklichen gemeineu-
ropäischen Strafrechtswissenschaft": cfr., por ejemplo, GILLMELSTER, Bericht 
über das Kolloquium "Zum Stand der deutschen Verbrechenslehre aus der 
Sicht einer gemeinrechtlichen Tradition in Europa", ZStW, 93 (1981), ps. 
1044 y ss., y 1047. 
24 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
que subyace a las constituciones occidentales actuales ^̂ . Mas 
ello implica un factor de relativización. Una ciencia del de-
recho penal basada exclusivamente en las estructuras lógico-
objetivas, o que se limite a construir el sistema de problemas 
o de estructuras de imputación ^̂ , puede ser plenamente uni-
versal. En cambio, una ciencia penal de rasgos teleológico-
valorativos, si bien puede ser supranacional, independiente de 
los ordenamientos jurídicos nacionales, no puede independi-
zarse de las culturas, de los sistemas de representaciones va-
lorativas: tiene, por tanto, obvios condicionantes espacio-tem-
porales *̂. Por poner un ejemplo evidente, difícilmente se llegará 
la ROXIN, AT, I, 3^ ed., § 7 V n^ marg. 84, nota 76: "Freilich beruht 
die über die nationalstaatlichen Grenzen hinausgreifende Allgemeingültig-
keit strafrechtsdogmatischer Eingriffen weniger auf ontischen oder sachlogi-
schen Gegebenheiten (...) als auf dem im internationalen Meinungsaustausch 
erarbeiteten Konsens über die leitenden kriminalpolitischen Zwecksetzungen 
und der gemeinsamen Diskussion unterschiedlicher Problemlösungsmöglich-
keiten. Da verschiedene Rechtsordnungen ggf divergierende Wertentschei-
dungen treffen, hindert die Kritik dieser Lösungen nach dem Stande der 
international erreichten strafrechtsdogmatischen Erkenntnis nicht" (Desde 
luego, la vigencia general de las perspectivas de la dogmática penal, más 
allá de las fronteras de los Estados nacionales, se asienta menos en datos 
ónticos o lógico-objetivos que en el consenso obtenido en el intercambio in-
ternacional de opiniones acerca de las finalidades rectoras de la política cri-
minal, así como en la discusión común de las diversas posibilidades de so-
lución de los problemas. Que distintos ordenamientos jurídicos adopten, 
llegado el caso, decisiones valorativas divergentes, no impide la crítica de 
estas soluciones a partir del estado del conocimiento alcanzado en el plano 
internacional sobre la dogmática jurídica penal). 
'•'* No puede ignorarse, en efecto, que existe otra vía metodológica dis-
tinta de la de las estructuras lógico-objetivas desde la cual la ciencia del 
derecho penal se hace auténticamente universal. Se trata de la propuesta 
de HRUSÍ^HKA de centrarse en la conformación del sistema de casos proble-
máticos y de estructuras de imputación, dejando para un nivel secundario, 
y de discutible estatuto científico, el tema de las respuestas a los problemas, 
esto es, en suma, el tratamiento valorativo de las estructuras de imputación. 
Cfr. HRUSCHKA, Das Strafrecht neu durchdenken! Überlegungen aus Anla des 
Buches von George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law, GA, 1981, ps. 237 
y SS.; el mismo, Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch 
sein?, JZ, 1985, ps. 1 y siguientes. También, del mismo autor, la "Vorbe-
merkung" de las dos ediciones de su Strafrecht nach logisch-analytischer 
Methode, Berhn, 1983 (1-) y 1988 (2-). 
•'' En contra, aunque obviamente partiendo de una concepción según 
la cual la teoría del delito no es un producto teleológico-valorativo, sino pu-
ramente ontológico, HIRSCH, "Gibt es eine national unabhängige Strafrechts-
BASES IDEOLÓGICAS DE UNA DOGMÁTICA SUPRANACIONAL 25 
a un acuerdo valorativo completo, en cuantoa la atribución 
de finalidades político-criminales al derecho penal, y por tanto 
tampoco en cuanto a la concreta atribución de contenido a 
las categorías y conceptos del sistema dogmático, entre el mun-
do occidental, el mundo islámico y el del extremo oriente ^̂ . 
En efecto, la relación entre razonamiento de principios y ra-
zonamiento utilitarista, así como la articulación de la relación 
individuo-sociedad, entre otras cuestiones, tienen lugar en unos 
y otros ámbitos culturales de modo sustancialmente distinto^". 
De ahí que, desde este punto de vista, la labor de la ciencia 
penal no sólo discurrirá en el marco generado por las estruc-
turas ontológicas y en el que establece, en virtud del principio 
de legalidad, el respectivo derecho positivo nacional^'', sino que 
se vería evidentemente limitada por los condicionantes que 
establece un determinado horizonte valorativo común. Así las 
cosas, el penalista podrá dedicarse, sin marco alguno que le 
constriña, a elaborar de modo universal las estructuras lógi-
co-objetivas que pueden condicionar - a mi juicio, de modo no 
determinante hasta el mínimo detalle- la ulterior construcción 
doctrinal. De la misma manera, y en idénticos términos, a 
elaborar los sistemas de problemas y las estructuras formales 
de imputación. Cuando pretenda, sin embargo, construir el 
concreto sistema de proposiciones (de soluciones a los proble-
mas) en el que se expresan los contenidos últimos de la dog-
mática como disciplina práctica, ha de moverse en un contexto 
Wissenschaft?", en FS für G. Spendel, Berlin, 1992, ps. 43 y ss., 50, 51 y 53: 
"las diferencias culturales no tienen influencia alguna en el ámbito en el 
que se trata de la elaboración científica de las doctrinas generales del delito". 
15 La importancia de la diversidad de las representaciones valorativas, 
con concreta referencia al extremo oriente, la subraya COURAKIS, GA, 1981, 
ps. 534 y 535. 
!*> En su polémico y trascendente trabajo The Clash of Civilizations, 
publicado en la revista "Foreign Affairs", Summer, 1993, ps. 22 y ss., y 25, 
señala el profesor Samuel P. HUNTINGTON que "las personas de diferentes 
civilizaciones tienen puntos de vista diversos sobre las relaciones entre Dios 
y el hombre, el individuo y el grupo, el ciudadano y el Estado, padres e 
hijos, marido y mujer, así como perspectivas distintas sobre la importancia 
relativa de derechos y responsabilidades, libertad y autoridad, igualdad y 
jerarquía". 
1'' Un marco, éste, que en la construcción conceptual de la teoría del 
delito resulta especialmente amplio y flexible. 
26 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
valorativo determinado (además de los obvios marcos, antes 
indicados, del plano ontológico y del derecho positivo). A partir 
de ahí, la cuestión radica en determinar quiénes pueden llegar 
a compartir un "contexto valorativo" de configuración dada. 
A reserva de estudios más concretos al respecto, me inclino 
por recurrir al término ambiguo de "lo occidental" para de-
signar a la comunidad de sujetos en la que nos hallamos com-
prendidos'*. Ello, con las obligadas matizaciones de que, en 
primer lugar, lo occidental no es una referencia estática, sino 
dinámica, en la medida en que su significado varía con el tiem-
p o " y su extensión espacial también puede ser variable. Y, 
en segundo lugar, que el establecimiento de un marco valo-
rativo común no implica la pretensión de una construcción de-
finitiva (cerrada) del sistema, sino que, por el contrario, debe 
aceptarse de antemano la existencia presente y fiítura en el 
seno de dicho marco de discrepancias culturales relativas'^", 
18 Dicho término, ciertamente, es susceptible, a mi juicio, de comprender 
no sólo el occidente europeo sino también los países eslavos del este de Europa, 
así como los países americanos (del norte, centro y sur de América). Ello 
supone adoptar una postura distinta a la de HUNTINGTON, para quien la ci-
vilización occidental se contrapone no sólo a las orientales (confuciana, ja-
ponesa, hindú), la islámica y la africana, sino también a la eslavo-ortodoxa y a 
la "latino-americana". La razón de acoger este punto de vista es la existencia 
de innegables vínculos en los valores sobre los que se asientan las estructuras 
estatales vigentes -o las que se aspiran a construir-, así como la evidente 
base cristiana de las culturas de todos estos pueblos. De todos modos ello, 
no conlleva olvidar la existencia de posibles divergencias relativas en el seno 
de "lo occidental" por razón de peculiaridades culturales. Pero son diver-
gencias en el seno de un sistema cuyos trazos generales se comparten. Lo 
mismo sucede con las diferencias ideológicas, que obviamente también in-
cidirán en aspectos concretos de la configuración de las categorías dogmáticas, 
contra lo que pretende HIR.SCH, Spendel-FS, p. 53, para quien se trata de 
"la búsqueda de soluciones materialmente correctas de modo general, sin 
que las valoraciones ideológicas desempeñaran papel alguno en ello". 
'3 Para expresarlo podemos acudir a la interesante noción de Zeitgeist. 
Sobre el influjo de tal "espíritu del tiempo" en la conciencia jurídica y social 
así como en el sentimiento jurídico, con una interesante exposición esque-
mática sobre los cambios producidos (en el ámbito occidental) en los últimos 
años, cfr. WÜRTENBF.RCÍER, Zeitgeist und Recht, 2- ed., Tübingen, 1991, ps. 
105 y siguientes. 
û Un ejemplo sencillo, que cita WÜRTENBERGER, Zeitgeist, ps. 108 y ss., 
es el de la distinta actitud de los ciudadanos alemanes y norteamericanos 
en torno a la noción de Estado social, a pesar de que, como él constata, se 
advierten aproximaciones relativas en los últimos años. 
BASES IDEOLÓGICAS DE UNA DOGMÁTICA SUFRANACIONAL 27 
de configuración técnica y práctica del sistema del derecho pe-
n a P \ así como, obviamente, ideológicas y científicas. Más bien 
se trata de establecer una referencia negativa según la cual 
no podrían participar en la trabajosa construcción de esa cien-
cia común quienes no participaran del mismo horizonte va-
lorativo, asimismo común. 
Es evidente, desde luego, que este modelo constructivo 
plantea no pocos obstáculos derivados de la dificultad tanto 
de la determinación de los presupuestos valorativos de refe-
rencia^^, como de las condiciones de su puesta en común para 
los diversos países. Así se explica que las primeras críticas 
a tal modo de proceder se hayan agrupado en la inseguridad 
de un sistema agrupado en consideraciones valorativas de este 
género, e incluso en su menor cientificidad. Sin embargo, ello 
es perfectamente rebatible. Como claramente lo es la afirma-
ción '̂̂ de que el sistema teleológico tiene un carácter nacional 
(por su vinculación con un determinado ordenamiento consti-
tucional) que se opone frontalmente a las pretensiones trans-
nacionales de la dogmática•'''. Creo, precisamente, que es vir-
tud de las obras de la dogmática de signo normativista la de 
poner de relieve cómo ese carácter transnacional, y sin embargo 
21 Es muy revelador el estudio relatado por PERHON, ZStW, 109 (1997), 
ps. 291 y ss., sobre el diverso modo de resolver técnicamente un caso típico 
de homicidio bajo el battered uioman Syndrome en ocho países de la Europa 
occidental y en Estados Unidos. Si bien, existía una coincidencia en el sentido 
de imponer una pena de gravedad intermedia. 
2̂ A partir de declaraciones muy genéricas o de modelos culturales re-
lativamente difusos. 
23 Que encontramos en HiRSCH, "Die Entwicklung der Strafrechtsdog-
matik nach Welzel", en Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 
600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Colonia, 1988, ps. 399 y ss., y 416; 
proponiendo también como única posibilidad de modelo transnacional del 
sistema del derecho penal el supuestamente asentado en realidades ontoló-
gicas, KÜPPER, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlin, 
1990, ps. 34 y ss., y 44 y ss.; de nuevo HIRSCH, Spendel-FS, ps. 44 y 49. 
2'' Cfr. el intento deBALDÓ LAVILLA, Estado de necesidad y legítima de-
fensa, Barcelona, 1994, ps. 43 y ss., de construir la resolución de los conflictos 
de intereses que plantean las situaciones de necesidad mediante principios 
operativos de segundo nivel, derivados de las ideas rectoras de libertad y 
solidaridad, subrayando el carácter transnacional de tal ordenación (p. 44, 
nota 32). 
28 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
valorativo, es posible en los países que pertenecen a un mismo 
ámbito de cultura: la occidental, en nuestro caso^®. 
Pese a todas las dificultades propias del proceso, el objetivo 
que se pretende alcanzar merece el esfuerzo. Trátase, fun-
damentalmente, de enfocar de modo realista los conceptos y 
categorías del sistema mediante el que atribuimos responsa-
bilidad penal, mostrando su, en la base, innegable carácter 
cultural, de filosofía social y política. A partir de ahí, debe 
intentarse introducir criterios racionales que permitan la ar-
gumentación (y, con ello, el control) en un terreno en el que, 
demasiadas veces y con demasiado poco fundamento, se apela 
únicamente al texto de la ley o a la naturaleza de las cosas. 
Sentado claramente, como ya hemos indicado, que lo uno y 
lo otro constituyen desde luego marcos infranqueables, debe-
mos esforzarnos por introducir elementos de racionalidad va-
lorativa, teleológica, en la toma de decisiones en el seno de 
dichos marcos. Ello tiene la ventaja de responder a la realidad 
esencialmente valorativa de dichas decisiones -una realidad 
sistemáticamente ocultada en argumentaciones que pretenden 
ser deductivo-axiomáticas- y de reducir los espacios de arbi-
trariedad que de ese modo tienden a producirse. A la vista 
de todo ello, la supuesta inseguridad sería el precio que habría 
que pagar en los primeros esfuerzos en pro de un objetivo 
tan ambicioso. Un precio que, a la vista de lo expresado, no 
parece excesivo: es preciso mostrar la radical inseguridad exis-
tente tras pantallas de seguridad ficticia, a fin de construir 
sobre aquélla crecientes ámbitos de relativa seguridad "real". 
25 Cfr. también en este sentido SCHÜNEMANN, La política criminal y el 
sistema del derecho penal, trad. por Martínez Escamilla, ADPCP, 1991, ps. 
693 y ss., y ps. 712 y 714: "ha de constatarse actualmente, por lo menos 
en las sociedades occidentales, una nivelación rasante de las decisiones fun-
damentales y convicciones básicas político-criminales (. . .). A causa de esta 
comunidad en las convicciones básicas político-criminales incluso hoy me pa-
recen más favorables que antaño las perspectivas de nivelación de los or-
denamientos jurídicos nacionales así como de los sistemas jurídico-penales". 
Lo que incluiría a los países anglosajones, en los que SCHÜNEMANN detecta 
tanto una aproximación a modelos sistemáticos como la creciente acogida 
de criterios político-criminales característicos de la prevención de integración. 
C U E S T I Ó N 2 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA: 
ALGUNAS CUESTIONES 
SOBRE SU CONTENIDO Y LÍMITES 
§ 1. PPRELIMINARES 
Con independencia de ulteriores precisiones, o incluso de 
discrepancias en cuanto al concreto alcance de su método, la 
obra de ROXIN suele ser descrita como un intento de construc-
ción del derecho penal y, en concreto, de la teoría jurídica 
del delito, desde la perspectiva de la política criminaP. Esta 
orientación, ya apuntada en su escrito de habilitación Täters-
chaft und Tatherrschaft'\ así como, luego, en su contribución 
al Gedächtnisschrift für Gustav Radbruch (1968), acaba plas-
mándose en su conocida obra programática Kriminalpolitik und 
Strafrechtssytem '\ la cual, veinticinco años después, y pese a las 
críticas de detalle recibidas, continúa siendo una referencia inelu-
dible en la discusión jurídico-penal moderna, activada por la 
aparición ya de dos ediciones de su Strafrecht AT. Band 7*. 
El examen crítico de la capacidad de rendimiento de la 
propuesta de ROXIN, en parte todavía por explorar^ desbordaría 
1 Cfr., por ejemplo, ROXIN, Strafrecht, AT, I, "2? ed., München, 1994, § 7, 
V, n- marg. 52: ''Die leitenden Zwecksetzungen, die das Strafrechtssystem 
konstituieren, können nur kriminalpolitischer Art sein". 
2 Cuya primera edición data de 1963, existiendo sucesivas reediciones. 
3 Primera edición, 1970; segunda edición, 1973. 
* Primera edición, 1992; segunda edición, 1994. 
5 El propio ROXIN, AT, I, 2« ed., § 7, III, n!> marg. 29 reconoce que todavía 
no se ha construido un sistema completo sobre la base de sus premisas me-
todológicas. 
30 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
con mucho las posibilidades de un texto de estas caracterís-
ticas. De ahí que me limite a un único aspecto, que estimo 
esencial y quizá todavía no suficientemente discutido: el re-
lativo al significado del recurso a la política criminal como 
elemento fundamentador del contenido de las categorías del 
sistema dogmático y a la incidencia o no de límites externos 
(en particular, ontológicos) a tal recurso. Es, a mi juicio, esta 
cuestión la que pone de relieve la trascendencia real de las 
modernas tendencias hacia la "normativización" de tales ca-
tegorías. A la vez, en ella se manifiestan los principales retos 
que han de afrontar dichas propuestas. Sobre todo cuando se 
trata de rebatir las frecuentes críticas que les imputan con-
secuencias de arbitrariedad, "decisionismo" e inseguridad ju-
rídica. 
§ 2. LA "POLÍTICA CRIMINAL" COMO REFERENCIA 
DEL SISTEMA DOGMÁTICO 
En la propuesta metodológica de ROXIN late una visión de 
la dogmática jurídico-penal ciertamente superadora del modelo 
positivista, y orientada a poner de relieve los aspectos crea-
dores de la misma**. Pero también, en principio, claramente 
relativista, en el sentido de limitadamente vinculada por pers-
pectivas ontologicistas. Su entronque con el pensamiento neo-
kantiano no sólo es claro', sino que ha sido puesto expresa-
« ROXIN, AT, 2^ ed., § 7, V, n« marg. 69: "die Rechtsfindung ist, wie 
wir wissen, wesentlich mehr als die in logischen Schluß verfahren subsumieren-
de Anwendung eines schon im Detail bestimmten Gesetzes. Sie ist vielmehr 
die Konkretisierung des gesetzlichen Regelungsrahmens, und in der schöp-
ferischen Ausarbeitung (d. h. Entwicklung und Systematisierung) der ge-
setzgeberischen Zielvorstellungen selbst Kriminalpolitik im Gewände der 
Dogmatik". Alusiones al carácter creador de la obtención del derecho se ha-
llan ya en R. FISCHER, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 
1971, p. 5: "schöpferische Rechtsfindung". Tal denominación -referida a la 
dogmática- ha hecho fortuna en España a partir de su uso por MIR PUIG. 
^ ROXIN, AT, 2- ed., § 7, III, n- marg. 24: El desarrollo, respecto del 
modelo neokantiano, vendría representado por la sustitución de la vaga refe-
rencia de aquél a valores culturales por un criterio específicamente jurídi-
co-penal de sistematización: "die kriminalpolitischen Grundlagen der moder-
nen Strafzwecklehre". 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA 31 
mente de relieve por otros autores^. Sin embargo, es lo cierto 
que, en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la 
conveniencia de integrar consideraciones político-criminales en 
la construcción del sistema del delito y en la atribución de 
contenido a sus diversas categorías. Quizá no sea ajeno a ello 
el hecho de que probablemente en la práctica ese modo de 
proceder (en su sentido más amplio: orientación de la elabo-
ración doctrinal de la teoría del delito a la obtención de ciertas 
finalidades "prácticas" en relación con la persecución de la cri-
minalidad) siempre se ha dado, incluso cuando se declaraba 
que el sistema se construía en virtud de razonamientos pu-
ramente deductivos a partir de axiomas incontestables (per-
tenecientes a una determinada ontología) -esto es, de modo 
"de¿ro"-^ y sj ese modus operandi se ha dado siempre, es 
porque resulta muy difi'cil negar que todo el derecho penal 
nace precisamente de exigencias de política criminal: en concre-
to,la de hacer posible la convivencia pacífica en sociedad^". 
Ahora bien, lo anterior pone de relieve que cualquier pro-
fiíndización en la propuesta de ROXIN debe conducir a dilucidar 
qué quiere decir apolítica criminar, cómo se accede a sus prin-
cipios y cómo se orienta el sistema a los mismos. En efecto, 
el campo semántico de tal expresión admite concreciones en 
diverso sentido, tan diferentes entre sí que casi carece de sen-
tido su agrupamiento bajo una denominación única. Común-
mente, la orientación político-criminal se ha asociado al con-
secuencialismo, identificándose con una orientación del sistema 
8 ScHüNEMANN, "Introducción al razon^niiento sistemático en derecho 
penal", en SCHÜNEMANN (comp.), El sistema moderno del derecho penal: cues-
tiones fundamentales (introducción, traducción y notas de Silva Sánchez), 
Madrid, 1991, ps. 31 y ss., y 64. También MOCCIA, en ROXIN, Política crimínale 
e sistema del diritto pénale, traducción de S. Moccia, Napoli, 1986, "Pre-
sentación", ps. 8, 11 y 16, quien incluso se i-emonta a autores del siglo xix. 
9 Así, por ejemplo, DREHER, "Recensión a la obra de C. Roxin", Krimi-
nalpolitik und StrafrechtssyStern, Berlin, 1970, GA, 1971, ps. 217 y ss., donde 
afirma que la política criminal ha estado siempre presente en las conside-
raciones dogmáticas; así, por ejemplo, en el método de interpretación teleo-
lógica orientada al bien jurídico. 
10 MOCCIA, II Diritto pénale tra essere P valore, Napoli, 1992, p. 21: "il 
diritto pénale nasce proprio da esigenze di politica crimínale: consentiré una 
pacifica coesistenza tra i consociati. Pertanto, alia politica crimínale, ed in 
particolare alia teoría della pena, non poteva essere negato un ruólo centrale 
nella construzione del sistema e nell'interpi-etazione delle norme". 
32 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
del derecho penal a las consecuencias empíricas de su apli-
cación (Folgenorientierung). De hecho, en la obra de ROXIN se 
dan apuntes en este sentido al indicarse que la construcción 
del delito debe orientarse a los fines (sociales) de la pena (de 
prevención general y de prevención especial)". 
A este consecuencialismo, que adoptaría como punto de 
partida una racionalidad exclusivamente instrumental, es al 
que, en Alemania, se alude con el sustantivo "Zweckrationa-
lität" y el adjetivo "zweckrational", habiéndose traducido entre 
nosotros con expresiones como "racionalmente final", "teleoló-
gico-racional", u otras próximas. Dejando aparte otros proble-
mas de traducción ^̂ , ya en este punto, sin embargo, convendría 
indicar que, en alemán, el término zweckrational tiene un sen-
tido añadido (como se expresa en la obra de Max Weber), que 
podría traducirse (y ha sido traducido) como "racionalidad ins-
trumental deliberada". En particular, porque con la adopción 
de tal género de racionalidad se excluiría otra forma de te-
leología: la que entendería -volviendo ahora a nuestro objeto 
de interés- que el derecho penal no sólo tiene fines instru-
mentales de control, sino que asume también como fin propio 
la realización de determinados valores (y que comprendería 
lo que en alemán se denomina Wertrationalität -racionalidad 
valorativa-). 
Ahora bien, resulta bastante claro que ningún autor de 
los que han influido en la construcción moderna de la teoría 
del delito pretende ignorar el significado de los valores en la 
teleología del derecho penal. Del mismo modo, nadie pretende 
dejar a un lado el "Zweckdenken". El modelo teleológico re-
11 Cfr. ROXIN, AT, I, 2^ ed., §7, III, n« marg. 24: donde sostiene la 
orientación a "die kriminalpolitischen Grundlagen der modernen Strafzweck-
lehre". Asimismo puede hallarse en su obra, a propósito de su modelo de 
construcción del sistema, la expresión de que "ein solches System ist also 
im hohen Maße folgenorientiert" (§ 7, V, n- marg. 81). 
12 La traducción más extendida en España es reiterativa. En efecto, 
el término alemán "Zweck" debe traducirse como fin ("teles", en griego), aun-
que es cierto que como un tipo muy singular de fin (fin instrumental). Por 
otro lado, el contenido de "-rational" lo integra perfectamente la expresión 
"-lógico", en su etimología griega (de "logos"). Así pues, "zweckrational" no 
significa más que teleológico, aunque es cierto que la expresión tiene, en 
alemán, un claro sesgo relativo a un cierto tipo de teleología, concretamente 
la instrumental, como se indica en el texto. 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA 33 
sultante comprendería, pues, aspectos instrumentales y otros 
"valorativos"'^ 
Si esto me parece acogido de modo general, la discrepancia 
que surge en el seno de los sistemas teleológicos ha de situarse 
en otros puntos. A mi juicio, éstos son dos: por un lado, el 
relativo al modo de aproximación a los valores que, junto con 
las consecuencias empíricas, definen el telos del sistema; por 
el otro, el criterio de articulación de la realización de tales 
valores y de la obtención de las consecuencias empíricas. A 
tales valores cabe aproximarse, de una parte, desde perspec-
tivas principialistas. Pero esta perspectiva principialista, a la 
que se alude ahora con la expresión ^^alteuropäisches Prinzi-
piendenken", se concreta en derecho penal en la acogida del 
desarrollo del iusnaturalismo racionalista por la Ilustración". 
Subrayarlo es importante por dos motivos. En primer lugar, 
porque queda claro -como se indicó más arriba- que tal prin-
cipialismo no excluye una co-fundamentación instrumental 
del derecho penal (pues esto era lo propio del utilitarismo ilus-
trado)^''. Y, en segundo lugar, porque este principialismo, cuyo 
signo fundamental es el individualismo, se está debilitando 
como tal "razonamiento de principios" en algunas de sus mo-
dernas reconstrucciones, hasta el punto de constutuir una pura 
referencia procedimental. 
En cualquier caso, si los valores se aprehenden desde pers-
pectivas principialistas, parece claro que surgirá una tensión 
entre la realización de los mismos y la obtención de las con-
secuencias instrumentales. Se trata, en suma, del conflicto 
que cabe hallar en cualquier intento de conjugar principialismo 
y consecuencialismo ''̂ . La resolución de tal conflicto ha situado 
i'i No en vano -entiendo- cuando ROXIN tiene que referirse a su propio 
sistema, prescinde de los términos "funktional" o "zweckrationaV, en cuyo 
marco general se había situado previamente, para hablar de los "Grundlagen 
eines teleologisch-kriminalpolitischen Systementwurfs": ROXIN, AT, 2- ed, § 7, 
V, n« marg. 50. 
i* Pone de relieve con razón el estrecho vínculo entre el derecho natural 
racionalista y la Ilustración, con crítica a la visión de Hassemer, SCHÜNEMANN, 
Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswis-
senschaft, GA, 1995, ps. 201 y ss., y 204. 
15 Frente a lo que sucedía en el puro "Prinzipiendenken", de base re-
ligiosa. Lo subraya SCHÜNEMANN, GA, 1995, p. 218, para indicar el elemento 
funcionalista que sigue teniendo el "alteuropäisches Prinzipiendenken". 
"' El producto es, según SCHÜNEMANN, GA, 1995, p. 218, un "individua-
listisch beschränkte(s) Funktionalismus". 
34 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
al derecho penal en un contexto de progresiva restricción. El 
que, a partir de ahí, se llegue al minimalismo no deja de ser 
una derivación relativamente natural de la fuerza crítica de 
los principios de garantía". En todo caso, orientación de los 
valores a los principios individualistas de la Ilustración y con-
cepción minimalista del derecho penal coinciden en nuestro 
ámbito en algunos de los más significativos representantes de 
la escuela de Frankfurt. 
Pero, de otra parte, a tales valores cabe aproximarse desde 
otras perspectivas: por ejemplo, las funcionalistas. Según esto, 
los valores acogidos surgirían como producto de la propia lógica 
de autoconservación del sistema y el concreto contenido que 
se les atribuyera sería el derivado de esa lógicâ **. Pero entonces 
también parece claroque difícilmente cabría hallar en tales 
"valores" un enfrentamiento con la perspectiva estrictamente 
consecuencialista; más bien resulta que ésta los va integrando 
en la medida en que ello responde a la constitución o auto-
comprensión de la sociedad. Todo indica que una aproximación 
funcionalista a los valores de referencia nos mantiene, pues, 
en el ámbito del consecuencialismo. Pues la ""Wertrationalität" 
aparece como función de la "Zweckrationalität" consistente en 
el mantenimiento del sistema social del que se trate. Pese 
a todo, sería errado, sin embargo, asociar la funcionalización 
per se a una instrumentalización o anulación del individuo, 
o, mucho más, a un modelo reaccionario^^ e incluso totalitario. 
La pregunta es si acaso desde perspectivas del pensamien-
to de la Ilustración (o de sus reconstrucciones modernas, dis-
" LüDERSSEN, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuro-
päischem" Prinzipiendenken, ZStW, 107 (1995), ps. 877 y siguientes. 
18 JAKOBS, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropäis-
chem" Prinzipiendenken, ZStW, 107 (1995), ps. 843 y ss., y 853: "Nur auf 
diese Selbsterhaltungskraft kommt es an". Luego esta propuesta metodo-
lógica parte de una premisa normativa; que las sociedades han de organizarse 
funcionalmente (y que éste ha de ser el principio inspirador de su dinámica) 
-lo que no siempre sucede-. Si esto tiene lugar, está claro el papel del derecho 
penal. El problema surge cuando se trata de definir el papel del derecho pe-
nal en sociedades estructuradas de modo disfuncional. 
19 Como indica JAKOBS, ZStW, 107 (1995), p. 853: "die funktionale Sicht 
ist auf kein bestimmtes Modell festgelegt. Es gibt funktional organisierte 
liberale Gesellschaften, und dysfunktional organisierte kollektivistische Ge-
sellschaften zerbrechen". "Wer nur weiß, da(5 eine Gesellschaft funktional 
organisiert ist, wei nichts über ihre konkrete Gestalt, also nichts über die 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA 35 
cursivas o consensualistas) es posible llegar a conclusiones muy 
dispares de las propias del funcionalismo en cuanto a la atri-
bución de contenido a los valores. En efecto, rechazada -in-
cluso desde el principialismo moderno- una ontología de los 
valores'^^, la divergencia entre la perspectiva funcionalista y 
la principialista radica en que la primera trata de sostener 
una lógica (objetiva) funcionalista de los valores, en la que 
éstos tienen su fundamento y proyección en una contribución 
al mantenimiento del sistema. En cambio, la segunda los fun-
damenta a partir de la comunicación de los individuos que 
integran el sistema: el producto es una lógica intersubjetiva 
de los valores'^^. Constituyen, sin duda, dos modelos de ra-
cionalidad directamente contrapuestos^^. Ahora bien, sentada 
la disparidad metodológica^^, se trata de determinar si las de-
rivaciones de uno y otro enfoque también son diversos. Desde 
luego, podrían no serlo: de hecho, en una sociedad democrática 
la "constitución de la sociedad", punto de partida de posturas 
como la de JAKOBS, debería responder al "consenso de los in-
Inhalte der anschlußfähigen Kommunikationen" (el resaltado es mío). De 
todos modos, SCHÜNEMANN, GA, 1995, p. 203, le imputa a este modelo una "Ka-
pitulation vor der gerade in Gesetzgebung oder Rechtsprechung herrschenden 
politischen Praxis". 
0̂ Como afirma K. VON BKYME, Teoría política del siglo XX. De la mo-
dernidad a la postmodernidad, traducción de Albores, Madrid, 1994, p. 20: 
"El acoso a la metafísica une a todos los enfoques modernos y postmodernos 
en las ciencias sociales. Une incluso a Habermas y a Luhmann". 
21 K. VON BKYME, Teoría política, p. 33: "Los análisis normativos del 
proyecto de la modernidad se concentraron en el 'contenido racional de la 
modernidad', los fundamentos universalistas de derecho y moral, estado de 
derecho y democracia, así como en la pauta individualista de la constitución 
de la identidad del hombre". 
22 Lo expresa con claridad LÜDERSSEN, ZStW, 107 (1995), p. 883: en JA-
KOBS, "die Option für Sinn und personale Kommunikation ist geknüpft an 
den rollenorientierten Begriff des Subjekts, und daraus ergibt sich dann eine 
bestimmte 'Identität der Gesellschaft'. Sie ist durch und durch normativ, 
und das Subjekt ist sekundär"; por contra, para LÜDERSSEN, "Erfahrbarkeit 
und miteinander streitende Subjekte machen die moderne Gesellschaft aus". 
2a Muy claramente por la diferencia LÜDERSSEN, ZStW, 107 (1995), p. 
891: "Es kann also keine Rede davon sein, da nach Jakobs' Konzept die 
Aufgabe des Strafrechts ganz abgekoppelt von den Interessen der einzelnen 
in einer Gesellschaft oder einem in Staat lebenden Menschen zu begreifen 
ist. Vielmehr geht es nur um den Grad der Verallgemeinerung des Schutzes 
dieser einzelnen". 
36 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
dividuos" que la integran^''. Sin embargo, es lo cierto que se 
está llegando a conclusiones distintas (y opuestas). Así, por 
poner un único ejemplo, a propósito del concepto personal de 
bien jurídico, sostenido por unos^^ y criticado por los otros *̂', 
cuestión de importantísima trascendencia práctica en el de-
recho penal moderno. 
Procede, pues, determinar el lugar de la propuesta de ROXIN 
en el marco de esta discusión. De entrada, resulta sencillo, 
desde luego, alejar a este autor, como antes anticipábamos, de 
la pura "racionalidad instrumental". En efecto, cuando ROXIN 
trata lo que denomina "bases de un proyecto sistemático te-
leológico-políticocriminal", acomete su exposición aludiendo a 
ia concepción de un sistema orientado a valores^'. Su modelo 
no se define, pues, en términos exclusivamente consecuencia-
24 Cñ-, JAKOBS, ZStW, 107 (1995), ps. 849 y 850. Al responder a la crítica 
de que, en el marco del funcionalismo, se trata sólo de estabilizar la sociedad 
y ni se plantea la cuestión del sujeto libre, señala que no es así, sino que 
el sujeto tiene el protagonismo que establece la autocomprensión de la so-
ciedad. "Es ist {seil, el sujeto) in dem Maß präsent, in dem es kommunikativ 
vermittelt wird, also die Selbstbeschreibung der Gesellschaft bestimmt. 
Kommt eine solche Vermittlung nicht vor, dann ist freilich mit ihm zu Ende; 
aber es kann auch zentraler Gegenstand der Kommunikation werden, und 
dann beherrscht es alles andere. Der Ansatz verdrängt also insoweit nichts, 
sondern verhält sich neutral". A la crítica subsiguiente sobre lo insatisfac-
torio de un sujeto libre que aparece en escena por "gracia" de la sociedad, 
que es fundamentado derivativamente (en lugar de constituir principio y 
fin, contenido esencial, para el derecho penal), contesta que "Subjektivität 
entsteht gesellschaftlich vermittelt", esto es, que "Ohne funktionierende Ge-
sellschaft fehlt es an den empirischen Bedingungen von Subjektivität". 
5̂ Al que se refiere LÜDERSSEN, ZStW, 107 (1995), p. 899, citando a Has-
semer, y señalando que "sieht Güter der Gesellschaft und des Staates zu 
Gütern des Individuums in einer Ableitungsbeziehung: erkennt Interessen 
der Allgemeinheit als berechtigte nur an, insoweit sie personalen Interessen 
dienen". 
26 Radicalmente, SCHÜNEMANN, G A , 1995, ps. 205 y siguientes. Otro 
punto de radical confrontación es el constituido por los delitos de peligro 
abstracto (ps. 210 y ss.). 
27 ROXIN, AT, I, 2- ed., § 7, V, n- marg. 51: "Debe partirse de la tesis 
de que un sistema moderno del derecho penal debe estar estructurado te-
leológicamente, esto es, asentarse sobre determinaciones valorativas de fines. 
Pues si la solución sistemáticamente correcta aparece como resultado de una 
valoración preestablecida, se garantiza de antemano la sintonía entre con-
secuencia sistemática y pretendida corrección material, cuya ausencia ha 
traído consigo tantas dificultades" (los resaltados son míos). 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA 37 
listas de prevención eficaz del delito (criterios de una política 
criminal empírica), sino que en su concepto nos hallamos ante 
una política criminal valorativa,que integra las garantías for-
males y materiales del derecho penaP". Una posible dificultad 
aparece, sin embargo, cuando se trata de determinar si el méto-
do de atribución de contenido a los valores de garantía por parte 
de ROXIN se aproxima al propio del funcionalismo o, por contra, 
se vincula con un cierto "principialismo". 
De entrada, no ofrece duda que "el punto de partida debe 
estar formado por las decisiones político-criminales básicas, 
que sirven de base al derecho penal vigente y que están ex-
plicitadas puntual y parcialmente en el conjunto de las normas 
jurídico-positivas"^^. Más allá, que debe tratarse de tomar co-
mo criterio decisorio los principios que pueden derivarse del 
ordenamiento jurídico y en absoluto las personales represen-
taciones valorativas del intérprete'^"; aunque se reconozca que 
hay aspectos en los que se dispone de una amplia libertad''^ 
Sin embargo, ello raya lo autoevidente -y, por ello, también 
se comparte sin duda por las otras dos líneas de pensamiento 
en cuestión-. Las discrepancias se producen cuando, a partir 
de ahí, deben abordarse problemas con base legal más o menos 
definida y significativa trascendencia dogmática, tanto en lo 
relativo a la teoría del delito como en lo que se refiere a la 
Parte Especial: imputación objetiva, imputación subjetiva, cul-
pabilidad, peligro para el bien jurídico, etcétera. Al respecto, 
es cierto que, tan pronto como surge la discusión en torno al 
modelo metodológico de JAKOBS, la pretensión de ROXIN (y tam-
bién de SCHÜNEMANN) ha sido marcar distancias con respecto 
al mismo. Ello, sin embargo, sin excluir una comunidad de 
puntos de partida en cuanto a la funcionalización en clave 
preventiva de la mayor parte de las cuestiones. La divergen-
cia, pues, más que en el hecho en sí de la funcionalización, 
28 Cfr. ROXIN, AT, I, 2^ ed., § 7, V, n"* marg. 68; "el principio 'nullum 
crimen sine lege' no tiene menos naturaleza de postulado político-criminal 
que el mandato de combatir eficazmente el delito. (. . .) la limitación jurídica 
de la violencia punitiva es también en sí misma una importante meta de 
la política criminal del estado de derecho". 
23 SCHÜNEMANN, La política criminal y el sistema de derecho penal, tra-
ducción de Martínez Escamilla, ADPCP, 1991, ps. 693 y ss., y 704. 
30 ROXIN, AT, i} 7, V, n'-' marg . 71 . 
31 ROXIN, AT, §7 , V, n« marg. 72, 
38 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
aparece cuando se trata de plantear los límites de la misma^^. 
Tal propuesta limitadora (frente al "monismo normativista" de 
JAKOBS se ofrece un modelo que se denomina dualista) no ha 
venido dada tanto por una adhesión a los elementos del "al-
teuropäisches Prinzipiendenken" en la determinación de los 
contrapuntos valorativos de la funcionalización, cuanto por el 
reconocimiento de límites externos de base ontológica a la ela-
boración funcionalista. La base de la discrepancia se hallaría, 
pues, sobre todo en el alcance de la normativización (esto es, 
de la elaboración estrictamente jurídica de los conceptos). Pa-
ra JAKOBS, el jurista carece de límites en la elaboración de 
las reglas de imputación que determinan la reconstrucción nor-
mativista de los conceptos. En todo caso, los límites operan 
de modo inmanente y se hallan en la "constitución" o la "au-
tocomprensión" del respectivo modelo social. Para ROXIN -y 
también para SCHÜNEMANN- tal construcción normativista en-
cuentra, por contra, límites externos en la materia previamente 
dada^'^ Expresando lo anterior de otro modo, puede señalarse 
que la postura asumida por ROXIN en la normativización (re-
construcción de las categorías en clave político-criminal) halla 
un límite adicional en la renuncia a la doble funcionalización 
practicada por JAKOBS. En JAKOBS, ciertamente, las categorías 
del sistema aparecen, en primer lugar, funcionalizadas desde 
la perspectiva de los fines del derecho penal; y éstos, a su 
vez, aparecen monopolizados por una prevención de integra-
ción, entendida en clave estrictamente/u«ciortaZ-sisíém¿ca. Una 
observación del planteamiento de ROXIN arroja coincidencias 
claras en la primera fase; sin embargo, cabe rechazar que lle-
gue a los mismos extremos en la segunda, dada la admisión 
de límites externos a tal prevención^*. Ello permitiría concluir 
que los valores político-criminales no se conciben estrictamente 
32 Cfr. SCHÜNEMANN, G A , 1995, p . 221 . 
33 ScHüNKMANN, ADPCP, 1991, p. 707. ROXIN, AT, 2** ed., § 7, III , n^ 
marg. 27, donde señala, respecto de la concepción de la culpabilidad de JAKOBS: 
"Die umstrittenste inhaltliche Besonderheit seiner Verbrechenslehre besteht 
darin, daß er die Schuld in Übereinstimmung mit seiner Strafzwecktheorie 
gänzlich im Begriff der Generalprävention aufgehen läßt, also nicht als etwas 
objektiv Gegebenes ansieht, sondern sie nach dem Maßstab dessen, was er 
zur 'Einübung in Rechtstreue' erforderlich ist, ohne Rücksicht auf die Fä-
higkeiten des Täters einfach 'zuschreibt'" (el resaltado es mío). 
34 Cfr., por lo demás, sobre ello. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho 
penal contemporáneo, Barcelona, 1992, ps. 67 y siguientes. 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA 39 
en clave exclusivamente funcional, aunque desde luego tam-
poco puedan reconducirse, en absoluto, al monismo individua-
lista de los autores de Frankfurt^^. 
En definitiva, pues, el modelo político-criminal de ROXIN '̂̂ 
no es minimalista ni en cuanto a los criterios de lesividad 
ni en cuanto a los criterios de imputación: además de por lo 
ya señalado, en esa medida no podría apreciarse su adhesión 
a ese supuesto "clásico pensamiento de principios europeo". 
Pero tampoco puede situárselo en un funcionalismo en la línea 
de JAKOBS, en el que lo decisivo sea la constitución social, de 
modo que se entienda que ésta preside en exclusiva los criterios 
de imputación. Quizá también por eso estime SCHÜNEMANN que 
la contraposición de la Strafrechtlehrertagung de 1995 en Ros-
tock entre "Funktionalismus" y "alteuropäisches Prinzipienden-
ken" tiene más valor retórico, que semántico, lógico y, en de-
finitiva, teórico^'. 
§ 3. Los LÍMITES "ONTOLÓGICOS" 
Lo anterior ha dejado ya planteada la difícil cuestión de 
cuáles pueden ser (y cómo habrán de operar) los límites de la 
construcción normativista del sistema, en general y, en lo que 
aquí interesa, en el planteamiento de ROXIN ̂ .̂ Respecto de la 
existencia de límites en la construcción jurídica debe señalarse, 
de entrada, que pocos problemas suscita la admisión de aqué-
llos que tienen naturaleza inmanente o que responden a ra-
zones de coherencia. Pero con tal aceptación no se abandona 
el espacio del relativismo o, por expresarlo de otro modo, de 
•̂ s Basta con leer su exposición y crítica de las recientes posturas sobre 
el "derecho penal del riesgo", "derecho penal de la puesta en peligro", así 
como sobre la teoría del bien jurídico de los integrantes de la "Escuela de 
Frankfurt", ROXIN, AT, 2" ed., § 2, VII, n^ marg. 23-23 e. También las propias 
de SCHÜNEMANN, GA, 1995, ps. 203 y siguientes. 
•'S Sobre él, caracterizándolo en última instancia como "liberal" y "social" 
a la vez, ROXIN, Acerca del desarrollo reciente de la política criminal, tra-
ducción de Díaz y García Conlledo y Pérez Manzano, CPC, 1992, ps. 795 y 
ss., y 810. 
•" SCHÜNEMANN, GA, 1995, ps. 217 y 218, 
38 DREHER, GA, 1971, p. 218, afirmaba, en pretendida oposición a ROXIN, 
que hay cuestiones en la dogmática que no deben resolverse desde la política 
criminal, sino desde las estructuras lógico-objetivas; a este respecto, proponía 
como ejemplos los casos del concepto de dolo e imprudencia. 
40 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
una evidente "neutralidad". Ello puede percibirse con claridad 
en JAKOBS y en la idea "rectora" de la respectiva constitución 
social. Esta rige (y limita) el modo de construcción del sistema 
de imputación^^. Pero lo hace de modo distinto en las socie-
dades medievales, totalitarias o modernas occidentales,etcétera. 
Y no hay modo de seleccionar, de entre ellas, y en términos 
dogmáticos (-funcionalistas) un modelo preferible*''. De manera 
que, junto a este primer límite, que podríamos caracterizar 
como cultural (Zeitgeist) y que muestra un relativismo espacial 
y temporal'*', se trata de considerar la posibilidad de límites 
más intensos y más permanentes. En primer lugar vienen a 
nuestra consideración los límites derivados de las reglas del 
lenguaje (aunque éste se halla muy vinculado con la idea de 
cultura y de lo que cabría denominar "reconstrucción social 
de la realidad") y de la lógica formal. Y, en segundo lugar, 
los derivados de los conocimientos empíricos aportados por las 
ciencias sociales y naturales *'''"''\ 
^̂ Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, traducción de 
Cancio Meliá y estudio preliminar de Suárez y Cancio, Madrid, 1996, passim, 
por ejemplo, ps. 93 y 94. 
40 Cabe imaginar que sí desde la perspectiva de la filosofía moral y 
política. 
41 Así, una de las líneas de pensamiento de RADBRUCH, "Der Relativismus 
in der Rechtsphilosophie (1934)", en Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vor-
träge und Aufsätze über Grundlagen des Rechts, Göttingen, 1957, ps. 80 y si-
guientes. Este autor enfrenta el iusnaturalismo, como corriente que parte del 
principio metódico de que "existe un idea clara, susceptible de ser conocida 
y probada, acerca del derecho justo", con el relativismo (p. 80). Este último 
parte de la tesis de que toda concepción de contenido acerca del derecho justo 
sólo tiene vigencia en el marco de "una determinada situación de la sociedad 
y de un determinado sistema de valores" (p. 81). Sólo desde una perspectiva 
relativista puede acogerse la fuerza vinculante del derecho positivo (p. 82). 
Desde dicha perspectiva pretende, por lo demás, fundar la acogida de algunos 
de las exigencias del derecho natural clásico -derechos humanos, estado de 
derecho, división de poderes, soberanía popular, libertad e igualdad- (p. 87). 
42 En ocasiones, es discutible si se está tomando como referencia un 
saber empírico propio de las ciencias naturales o de las sociales, o una va-
loración del mismo (obviamente el riesgo de hacer pasar lo segundo por lo 
primero es más intenso en el caso de las ciencias sociales), Cfr. sobre los 
límites que conllevaría la "biología cognitiva", KARGL, Handlung und Ordnung 
im Strafrecht, Berlin, 1991; sobre los que habrían de sentar la criminología 
y la psiquiatría forense, por ejemplo, PRITTWITZ, Dolus eventualis und Affekt, 
GA, 1994, ps. 454 y siguientes. 
41* De ahí todas las reservas que esto suscita. Cfr. PUPPE, Naturalismus 
und Normativismus in der modernen Strafrechtsdogmatik, GA, 1994, ps. 297 
POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA 41 
Con todo, cuando se trata de los límites a la construcción 
normativa, se piensa, ante todo, en la existencia de una re-
alidad permanente (y previamente dada) que pueda oponerse 
a una pretendida imputación desde perspectivas funcionales 
(o político-criminales). Según ello, la elaboración de reglas de 
imputación social de responsabilidad encontraría barreras in-
franqueables en la constitución de la materia (por ejemplo, 
en la naturaleza del sujeto individual al que se pretende referir 
la imputación). ROXIN asume hoy explícitamente este plantea-
miento''^, enlazando directamente con el sentido de su -ya clá-
sica- contribución al Libro en memoria de Radbruch'^^. Ahí, 
tras exponer -probablemente por primera vez- cuáles son las 
perspectivas normativas que han de presidir la construcción 
del sistema de la teoría del delito, subraya que tales haremos 
normativos deben desarrollarse orientados a la materia, pues 
y ss., sobre la relación entre lo descriptivo y lo normativo, el carácter in-
completo y disponible de todas las descripciones, la necesidad de fundamentar 
normativamente el recurso a elementos descriptivos en los conceptos nor-
mativos y, en fin, sobre la necesidad de investigar las estructuras lógicas 
subyacentes (ps. 316 y 317). 
•*4 ROXIN, AT, I, 2" ed., § 7, V, n- marg. 83, cuando señala que es imposible 
que el sistema teleológico que propugna construya sus soluciones sin con-
sideración a los datos materiales. En concreto afirma que: "Si bien una 'lógica 
de la materia' o una 'naturaleza de las cosas' no pueden proporcionar baremo 
jurídico valorativo alguno, no obstante el resultado concreto no se deriva 
nunca de los puntos de vista normativos rectores como tales, sino siempre 
tras su aplicación a las especialidades de estados de cosas divergentes entre 
sí". Últimamente, también SCHÜNEMANN, G A , 1995, p. 203, ha reiterado su 
opción por un modelo de razonamiento dualista que integre razón práctica 
{praktische Vernunft) y lógica objetiva (Sachlogik), "die das Strafrecht der 
postmodernen Gesellschaft weder reaktionär noch beliebig, sondern in einer 
wahrhaft adäquaten Weise aus seinen Zwecken und den ihnen entsprechen-
den Strukturen der dem Strafrecht vorgegebenen Wirklichkeit zu begründen 
vermögen". La idea ya se encuentra en SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen 
der unechten Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1971, ps. 36 y siguientes. 
'*5 ROXIN, "Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Re-
chtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts", Gedächtnisschrift für G. 
Radbruch, Göttingen, 1968, ps. 260 y siguientes. El trabajo (ps. 260 y 261) 
se inicia mostrando cómo RAÜBRUCH, integrado en la corriente filosófica neo-
kantiana de la escuela sudoccidental, sin embargo en su trabajo "Rechtsidee 
und Rechtsstoff' (1923/24) se muestra atraído por la noción de la "Stofßes-
timmtheit der Idee", que contradice los principios relativistas del neokantismo. 
Así, el propio RADBRUCH propone una relación de intercambio, dialéctica, entre 
Sein und Sollen, Stoff y Form. 
42 PERSPECTIVAS SOBRE LA POLÍTICA CRIMINAL MODERNA 
la naturaleza de las cosas exige soluciones "adecuadas a la 
materia" (Rechtsstoff)^\ 
A propósito de lo anterior, sin embargo, y sin poder abordar 
aquí el tema con mayor profundidad, cabe afirmar lo siguiente. 
En primer lugar, que es innegable que la elaboración jurídica 
no puede contradecir las estructuras del ser (ni las del deber 
ser). De la "materia", o de la naturaleza de las cosas, podrían 
obtenerse, pues, elementos de limitación de la construcción 
jurídica. Sin embargo, para que la estructura del ser pueda 
desempeñar su función limitadora, es preciso acceder a ella. 
Y nuestro acceso nunca es objetivo, sino subjetivo y parcial*^. 
De modo que ciertamente podría atribuirse valor limitador a 
la realidad, pero no como "realidad en sí", que resulta inac-
cesible, sino como "realidad representada". Ahora bien, no te-
nemos ninguna garantía de que esa representación de la re-
alidad, con la que pretenderíamos limitar los juicios sociales 
de imputación, no esté contaminada precisamente por nuestra 
propia percepción acerca de las necesidades de imputación''^. 
46 Añadiendo, de forma muy significativa (GS f. Radbruch, p. 265) que 
"dabei bedarf es kaum der Betonung, daß auch der 'Rechtsstoff nicht im 
Sinne einer wertfreien Faktizität, sondern als eine von Sinnbezügen dur-
chformte Gegebenheit zu verstehen ist". Lo que es poco menos que una pro-
fesión de fe ontologicista. 
*" Respecto del tema probablemente más importante de cualquier pre-
tendida vinculación ontológica de la construcción jurídica: la esencia del hom-
bre, se ha señalado la imposibilidad de conocerla racionalmente, subrayando 
que hemos de conformarnos con una "imagen" del mismo (Menschenbild) que 
no es permanente, sino necesariamente histórica, dependiente del medio y 
del tiempo. Así las cosas, no cabría sino tratar de encontrar cuál es la imagen 
de hombre propia de nuestra cultura, de nuestro mundo, de nuestro orde-
namiento, pero la debida y no la efectivamente vivida. El objetivo sería hallar 
una propuesta generalizable: "intersubjektives Menschenbild". Así, KAUF-
MANN, Arth, Das Menschenbild im Recht. Rechtsphilosophische Aspekte. Fes-
tschrift für