Uned - Material De Estudio De Derecho Romano I Y Ii (354 Paginas) - M E S

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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES 
 
LAS FUENTES DEL DERECHO 
 
 
 En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley de 
LAS DOCE TABLAS. En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición 
preeminente. En derecho posclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de 
leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes históricas 
cuando desaparecen los órganos de producción. Debemos a Justiniano, y a su 
compilación (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clásicas. 
 
 
LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO 
 
 Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que 
regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas 
religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguían normas jurídicas 
fundidas en ellos. La ordenación jurídica (Ius) estaba estrechamente relacionada con el 
fas, la ordenación de las relaciones con los dioses. 
 En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas 
leges regiae, que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían los comicios 
centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en función de su fortuna), 
y que contenían las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice. 
 La separación del ius y del fas aparece en el código decenviral o ley de las Doce 
Tablas. 
 En el año 451 a. C. Se nombró un colegio de decenviros encargados de redactar 
la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron 
aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e 
un segundo colegio decenviral, las dos últimas tablas favorecían a los patricios, 
aprobadas en el 449 a. C. 
 La ley de las XII Tablas contenía preceptos de marcado formalismo que se 
refería a: 
- Proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor. 
- Disposiciones hereditarias. 
- Relaciones de vecindad y servidumbres. 
- Delitos. 
- Regulación de funerales y sepulturas. 
- Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. 
Se atribuye a esta ley la fundamentación de todo el derecho antiguo. 
 La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de 
todos los ciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos hasta 
entonces ocultados por los pontífices. También es el punto de partida para la labor de 
interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenzó a fluir el derecho civil. 
 
 
 
LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO 
 
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LEY Y PLEBISCITO 
 
 La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a 
todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el 
magistrado. 
 En la ley pública el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios 
que conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, 
reunido en los comicios y después se expone su texto en público. Puede ser privada si se 
dispone sobre bienes de un negocio privado. 
 Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el 
magistrado, pero también podía ser rechazada. La ley debía ser ratificada por el senado. 
 La ley tenía tres partes: 
- La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la 
asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos 
más ricos). 
- La rogatio es el texto de la ley sometido a la votación. 
- La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando esté en 
contradicción con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el 
derecho anterior. 
Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. 
Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en 
contra por efecto del mismo derecho. 
Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del 
acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción. 
Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a 
recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción. 
Esta diferenciación desaparece desde que Teodosio sancionó con carácter 
general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. 
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida 
en asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos, a partir 
de la equiparación se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos 
efectos vinculantes para todos los ciudadanos. 
(Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los 
ciudadanos y convocar a la plebe y al senado. 
 
 
SENADOCONSULTOS 
 
 Según Gayo “Senadoconsulto” es lo que el senado autoriza y establece y tiene 
fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”. 
 Antiguamente el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificar 
con su autoridad las leyes comiciales. 
 Al final de la época republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa 
propia y dicta senadoconsultos. Este poder será admitido totalmente con Augusto, que 
concede al senado las funciones que correspondían a los comicios. 
 En la república, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del 
magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos, 
terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del 
cónsul (o proponente) o por el contenido. 
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 Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del 
senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De forma que el príncipe se 
vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial. 
 
 
CONSTITUCIONES IMPERIALES 
 
 Según Gayo: “Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por 
decreto o por epístola, jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo 
emperador recibe el poder en virtud de una ley”. 
 Los emperadores dictaban epistulae que servían de forma ordinaria para 
comunicar las decisiones de todo tipo. Estas podían ser: 
- Edicta: disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que tenía 
como los demás magistrados. 
- Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera 
instancia o en apelación. 
- Mandata: instrucciones u órdenes que da a su administrador o a los 
gobernadores de provincias. 
La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos: 
respuestas sobre cuestiones jurídicas de la chancillería imperial, de la que forman parte 
los más destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los 
magistrados y jueces. 
El rescripto se escribía al final de la misma instancia o en una epístola separada. 
La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sólo 
obligaba al juez si los hechos referidos respondían a la verdad. 
Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del 
emperador integradores en él a los juristas y a los nuevos funcionarios. 
Los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo derecho 
imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. 
 
EDICTOS 
 
 Gayo dice: “Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano. 
Este derecho está principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del 
peregrino, cuya jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas; 
igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en las 
provincias del pueblo romano a los cuestores. 
 El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a las 
cuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se creó el pretor con función de 
administrar justicia, separando esta función de la potestad suprema delos cónsules. 
 Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros se crea otro 
cuestor ocupado de los litigios que surgían entre romanos y extranjeros o entre éstos. El 
primero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos. 
El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos y 
peregrinos. 
 El edicto del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante 
el año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposición 
al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto que se denominaba 
edictum repentinum. 
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 La actividad pretoria cede con Adriano que da una estructura estable y 
permanente al edicto. 
 
 
LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLASICO 
 
 El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las 
tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación del 
derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica. 
 El vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a 
nociones teóricas y complejas, el derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como 
resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y de su adaptación a la 
práctica provincial. 
 Por la separación entre derecho oficial y la práctica surge el problema de la 
costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley. 
 Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras 
jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro 
que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez que comprobaba su 
autenticidad. A mediados del siglo III se pasa del formato en rollo al código. 
 Las continuas reediciones de los códigos permiten su alteración. Con fines 
prácticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y 
confundir principios procedentes de distintas fuentes. 
 La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había 
venido operando en las obras de los juristas más conocidos, cuyas opiniones podían 
alegarse en juicio. 
 En las compilaciones de iura, obras jurisprudenciales, un compilador anónimo 
hizo resumen de obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica, las llamadas Pauli 
Sententiae de finales del siglo III, alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que 
Constantino le concedió fuerza de ley. En los siglos siguientes fue reelaborado. Destacó 
también el Liber singularis regularum del siglo IV atribuido a Ulpiano. Por último, las 
llamadas Res cottidianiae sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de 
oro, edición postclásica de las Instituciones de Gayo. 
 En las compilaciones de leyes imperiales, Hemogeniano reunió una colección de 
respuestas de Diocleciano de los años 293 y 293, esta compilación continuaba la 
realizada por Gregorio (Codees Gregorianus) que reunió los rescriptos desde Adriano 
hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus 
sucesores hasta él mismo (Codees Teodosianus) en el 438. 
 Entre estas compilaciones, tanto de leyes como de iura, ordenadas por materias, 
destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Otra obra de 
esta clase es la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Contiene fragmentos de 
obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y una serie de textos de la ley 
mosaica, con la finalidad de comparar los textos bíblicos con los romanos. 
 
 
EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO 
 
 A partir del siglo V la evolución jurídica en Oriente, frente a las occidental, se 
caracteriza por el clasicismo. Las tres actividades de conservación, interpretación y 
enseñanza del modelo clásico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados 
inútiles en la práctica. Los antiguos volumina fueron conservados mientras que en 
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occidente se destruyeron. Además, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social, 
por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmática frente a sus alumnos. Se consiguió 
un ambiente apropiado a la actividad científica, centrada sobre todo en las escuelas de 
Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria. 
 La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes: 
- Instituciones: introducción destinada a la enseñanza del derecho. 
- Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales. 
- Codees: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes. 
- Novellae: leyes posteriores de Justiniano. 
Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529, 
una segunda edición del año 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o 
Codees Iustinianus (CI). Consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que 
indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en párrafos. Se cita: libro, 
título, ley, párrafo. Se le llama también CORPUS IURIS CIVILIS (CIC). 
 El digesto que significa materias ordenadas es una compilación de 50 libros 
donde se recogen obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a. C. al 
230 d. C, seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde 
procede cada fragmento; las citas son libro, título, fragmento, párrafo. 
 Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayoría en 
griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. 
 En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos 
clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. 
 Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes 
épocas: 
- Desde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o 
volumen al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. El 
período central en las modificaciones del derecho clásico que sigue a la 
desaparición de los últimos juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano. 
- A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para 
introducir concepciones del derecho helenístico y prácticas provinciales. 
- En el siglo VI se codifica el Corpus Iuris por obra de Teófilo, Doroteo y 
Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llamó Corpus Iuris y en el XVI se 
le añade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC). 
 
 
LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES 
 
 Justiniano desea renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra 
Instituciones. 
 Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la 
única obra casi completa que se ha conservado. Su sistemática y sus compilaciones, aún 
con deficiencias, han tenido gran influencia en los códigos civiles europeos al ser 
consagrados en las Instituciones de Justiniano. 
 Gayo afirma que “todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las 
cosas, o a las acciones”. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y 
el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue 
Justiniano. 
 Justiniano impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en 
los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide 
en 7 partes. 
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 El Digesto es calificado como compilación de “los miles de libros de 
jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana”. 
 
 
 
LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUISTICA DEL 
DERECHO 
 
EL JURISTA ROMANO 
 
 La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias 
del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misión histórica se 
personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano. 
 El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era más adecuado para el 
negocio o pleito que sometían a su estudio.Al jurista romano le preocupaban las ideas 
claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. 
 La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte 
constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los 
azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias. La 
jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. 
El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil, y lo que no lo es para 
satisfacer las necesidades de la vida. 
 La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentación de un interés 
económico. En la concepción romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y 
al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del 
pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los 
acreedores. 
 Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial preparación 
jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores. 
 Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por 
sus predecesores, de ahí proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial 
romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solución de los 
problemas de la práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se 
habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; así, cuando el 
jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que 
suponía otro paso en la evolución del derecho, lo hacía sobre las bases del derecho 
innovado, apoyándose en la tradición. 
 La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero 
nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una 
idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien 
justicia y oportunidad. 
 La simplicidad es otra característica de los juristas. La actividad intelectual del 
jurista está siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica, y por 
la simplicidad de todas sus decisiones. 
 
 
 
 
 
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LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES 
 
 En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la 
jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. Estos formaban el más 
importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de 
derecho sagrado y derecho civil. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o 
voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el núcleo 
principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los días propicios para las 
contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de 
ley; en estos actos debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se 
olvidaban o sustituían hacían perder el litigio. 
 Los pontífices se consideraban intérpretes supremos de las cosas divinas y 
humanas, y por ello, además de aconsejar sobre la acción de ejercitar (agere), indicaban 
a los particulares los esquemas negociales que querían realizar (cavere). 
 Durante la monarquía los pontífices eran miembros de la clase patricia y 
gobernante, podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una 
compensación económica (generalmente habían sido magistrados antes que sacerdotes). 
 Durante la república también los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical. 
Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público y los secretos de las 
acciones de ley y las fórmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos. 
 Sexto Elio publicó unos “Comentaría Tripartita” que fue la primera obra jurídica 
que contenía los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la 
interpretatio a la ley y las fórmulas procesales (ius aelianum). 
 De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de características que 
influyen decisivamente en la formación y modo de actual de los juristas clásicos. En 
materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban 
sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere). 
 Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su 
propio prestigio o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se 
mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el 
caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensación 
económica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseñanza. Cuando las 
respuestas comienzan a ser dadas en público, se inicia la práctica de admitir la presencia 
de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz el arte de responder. 
 Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rígidos formularios negociales 
a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la 
práctica. 
 
 
LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA 
 
 En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y 
funciones de los antiguos pontífices. A las funciones tradicionales del respondere (dar 
opiniones), agüere (fórmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o 
negocios), se unen dos funciones de carácter didáctico: 
- Instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas 
fundamentales. 
- Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte 
del responsum. 
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Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y 
desempeñan las más importantes magistraturas. Los más famosos autores de derecho 
civil y también pontífices son los miembros de la Gens Mucia: Publio Mucio Escévola, 
Publio Lucio Craso Muciano, Quinto Mucio Escévola. 
 Publio Mucio Escévola, Bruto y Manlio, se consideran los fundadores del 
derecho civil, diversos autores sostienen que fueron fundadores de una cierta ciencia 
desvinculada del dato normativo de la ley de las XII Tablas, abierta a una realidad 
jurídica multiforme tendente a organizarse según sus internas exigencias y nuevos 
criterios de valor. 
 El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático 
sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escévola que fue el primero en sistematizar el 
derecho civil en 18 libros. Su modelo fue uno de los más seguidos con el siguiente 
orden de materias: herencia, personas, cosas, obligaciones. 
 Herencia: 1) Sucesión testamentaria; institución de heredero; desheredación; 
aceptación y renuncia de la herencia, legados. 2) Sucesión intestada. 
 Personas: matrimonio; tutela; statu liberi; patria potestas; potestad dominical, 
libertos; apéndice: procurator y negotiorum gestor. 
 Cosas: posesión y usucapión (adquisición mediante ejercicio); no uso y 
usucapio libertatis. 
 Obligaciones: 1) Contratos: mutuo, compraventa, arrendamiento (apéndice: 
servidumbre), sociedad. 2) Delitos: injuria, hurto, Lex Aquilia. 
 Entre los discípulos se cita principalmente a Aquilio Galo a quien se atribuye la 
creación de la acción de dolo, de la estipulación aquiliana y de las cláusulas para la 
institución de hijos póstumos. 
 Los juristas de los últimos años de la república proceden en su mayoría de la 
clase de los caballeros (ordo equester) aunque siguen desempeñando altos cargos y 
magistraturas. 
 Dedican Servio Sulpicio Rufo al que se le considera el verdadero creador de la 
dialéctica jurídica, que además fue el primero en crear una verdadera escuela: la 
serviana, siguiendo la práctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical. 
 
LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA GRIEGA 
 
 El razonamiento lógico y dialéctico procedente de las doctrinas filosóficas de 
Aristóteles y Platón. Platón centraba el método dialéctico en el estudio de los géneros y 
especies, los géneros debían ser estudiadosmediante distinción y mediante síntesis de 
lo múltiple. Aristóteles utiliza el procedimiento de la distinción, sin embargo la 
elaboración jurisprudencial del derecho tiene características propias y definidas. 
 Se dice que fue Mucio el primero en estudiar el derecho civil mediante la 
distinción en géneros. 
 Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de 
genera y species y los métodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones 
precisas en relación con los libros didácticos de las Instituciones. 
 Los juristas republicanos tienden a la abstracción y a la elaboración de máximas 
y generalizaciones en sus obras. 
 
JURISCONSULTO Y ORADOR 
 
 No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado. 
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 El primero es el que da dictámenes y evacua consultas, el segundo “trata la 
causa” mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y 
desarrollo de pruebas, examen de testigo, etc. El jurisprudente orienta al cliente 
ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejándole la fórmula más idónea 
para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña y ayuda en la batalla forense. 
 En Roma ambas funciones estaban separadas y tenían su esfera de aplicación en 
las dos fases en las que se dividía el ordo iudicorum privatorum: la fase in iure ante el 
pretor y la fase apud iudicem ante el juez. 
 En la fase in iure se fijaban los términos de la controversia y el derecho aplicable 
el caso, mediante la realización de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de 
la ley o la redacción de la fórmula. 
 En la fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y 
a valorar mediante las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con 
lo establecido ante el pretor. 
 Misión propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales 
más adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el 
abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación 
de las pruebas. 
 El orador solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. En 
circunstancias normales los abogados estaban asistidos por juristas que les servían de 
consejeros. 
 La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir 
sobre la fórmula procesal aplicable a cada caso, porque contribuía decisivamente al 
progreso y evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios 
procesales. 
La iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el 
pretor concedía o denegaba el iudicem, según le pareciera o no fundadas las alegaciones 
en las acciones concedidas en su edictum. 
 El principal representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón, consideraba 
la jurisprudencia ciencia superior a la retórica. El orador debía adquirir la ciencia de los 
dialécticos, vecina y colindante de la oratoria. 
 A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la 
verdad, por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la 
auctoritas de quien las daba y por ello eran buenos y no daban explicaciones no 
argumentos. Se evitan disputas y retóricas, las sentencias son breves, la terminología 
fija; a las cosas se las llama por sus nombres simples y propios. Las tendencias 
principales son la claridad y la objetividad. 
 
LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA 
 
 La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de 
Augusto, con su máximo apogeo entre Augusto y Adriano, y entre los juristas de 
Laveón a Silvio Juliano. 
 En el período de transición de la república al principado aparecen juristas 
partidarios y contrarios al nuevo orden de Augusto. Trebacio Testa fue partidario, 
contrario fue Cascelio. También opositor es Antistio Labeón, entre cuyas obras más 
importantes están sus comentarios al edicto del pretor y su colección de respuestas. 
 Habrá dos escuelas, la Casiana formada por Cayo Casio Longino, que estudian 
con Masurio Sabino, quien también da nombre a esta escuela “sabiniana”. 
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 Sabino escribió un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy 
comentada por los juristas clásicos. Estableció un nuevo sistema llamado sabiniano que 
fue considerado como el orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal. 
Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe. 
La antigua práctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al 
control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en 
nombre del príncipe. El propósito del Augusto sería que el jurista así distinguido tuviese 
una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los 
magistrados y jueces. 
 Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes 
juristas haciéndoles participar en su consejo. Aunque la práctica de hacerse aconsejar 
por jurisconsultos se inició con Augusto, es Adriano quien convierte este órgano en 
permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y 
administrativas. Así la jurisprudencia se convierte en una función burocrática. 
 La gran figura de jurisconsulto que cierra este período clásico central es Salvio 
Juliano. Se le encargó la codificación del edicto. Lo más importante de su obra son los 
90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema 
edictal. 
 
LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDIA 
 
 La última etapa de la jurisprudencia clásica (130-230) se caracteriza por la 
progresiva centralización del derecho en la chancillería imperial formada por los 
jurisconsultos y la transformación de estos en burócratas. El período de transición lo 
marca la época del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificación 
del edicto que éste realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y 
medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez 
único y la jerarquizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. 
La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los 
que los jurisconsultos tienen una importante intervención. Juliano reconoce que la 
fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al príncipe: “una vez 
establecido el derecho se ha de determinar con más certeza mediante la intervención o 
mediante constitución del óptimo príncipe”. 
 El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones 
relacionadas con la administración en general y con otras ramas como el derecho de los 
funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distinción entre el 
derecho privado y el derecho público. 
 Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos 
comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia 
enciclopédica a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencial. Tienden a resumir 
los principios jurídicos que se deducen de la casuística, en forma de reglas, sentencias y 
definiciones. 
 Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la 
mayoría de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del 
imperio. 
 En la época de Adriano y Antonio Pío, destacó Pomponio que representa el 
nuevo estilo enciclopédico. 
 En la época de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Pío y 
Marco Aurelio. 
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11 
 El más famoso jurista de esta época es Gayo. Su obra más importante son las 
famosas Instituciones, un manual didáctico. En este manual, en el que se emplea una 
sistemática escolástica de géneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de 
materias que va a ser el más seguido en la literatura didácticay científica posterior.
 En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: 
- Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillería imperial. En sus 
respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los príncipes y 
desarrollaban las funciones que se les confiaban sin límite de espacio ni de 
tiempo. 
- Dominico Ulpiano, discípulo de Pampiniano. 
- Julio Paulo. 
A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrático, se impone el 
anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurídico en una falta de 
personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurídico y el 
oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales 
(leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura). 
 
EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES. 
 
 El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el 
inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las 
decisiones sobre casos. 
 Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para 
decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. Su finalidad es 
práctica: encontrar la acción más adecuada para su caso. Esto es válido para todas las 
etapas históricas. 
 Por este continuo y uniforme método casuístico se habla de continuismo y 
tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como “personalidades 
fungibles” (=que desempeñan un cargo o empleo). 
 Se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: 
- Obras de casuística o de problemática jurídica: el grupo más numeroso; 
dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que 
plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulaban: 
Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguiente: 
1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus 
discípulos y que estos últimos redactaban. 
2. Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o 
científicos. 
3. Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en 
tribunales o auditorio del jurista. 
4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el 
análisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificación de 
las circunstancias del caso. 
- Obras sistemáticas se sigue un orden para exponer los casos y decisiones. 
1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil, 
ordenados según el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias 
relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los 
digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las 
instituciones más que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor 
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12 
complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones 
más extensas. 
2. Monografías, son obras que contienen tratados sobre instituciones 
especies (usucapión, estipulación, dote, matrimonio, donaciones, peculio, 
testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o 
constituciones. 
- Comentarios son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos: 
1. Comentarios al derecho civil. 
2. Notas y comentarios a las obras de otros juristas. 
3. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. 
4. Comentarios a leyes o senadoconsultos. 
5. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. 
- Obras institucionales y didácticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo, 
que divide la materia civilística en personas, cosas o acciones. 
- Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se 
destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho, porque reúnen máximas o 
principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita 
(recitatio) ante los tribunales. 
 
En época postclásica estas obras se elaboraban copiando textos clásicos. 
El sistema de ordenación de estas obras sigue esquemas simples como el edictal, 
que facilitaban la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar. 
Para los jurisconsultos, el derecho brota como formación espontánea de la vida 
social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y 
como es desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos. Cuando el 
jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede 
detenerse a considerar en qué estructura o clasificación encaja mejor para una 
ordenación ulterior. Cuando comenta una cláusula edictal o una constitución, se atiene 
al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicación 
a un caso determinado. 
 
LA TÉCNICA DE ELABORACIÓN CASUISTICA 
 
 El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídica 
en la elaboración casuística en la deducción de principios y reglas en la adaptación y 
creación de nuevas instituciones. 
 De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guías o modelos, que 
ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la 
exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de 
decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. 
 En las decisiones jurisprudenciales, aparecen íntimamente ligados y fundidos los 
aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los 
juristas modernos distinguen. 
 Por encima de las decisiones particulares, están las antiguas instituciones del Ius 
civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides 
aequitas, officium, utilitas). 
 Orden de proceder jurisprudencial: 
- Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos 
para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma más 
usada por los juristas en la presentación del caso era: quesitum est (se plantea la 
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13 
cuestión) dónde se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. Después la 
respuesta del jurista se iniciaba con “respondí”. Otra forma frecuente era: quod 
iuris sit (cual es la solución jurídica) seguida de respuesta. 
- Caso-guía: se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera 
como patrón o modelo para la solución de casos parecidos. En este ámbito la 
jurisprudencia opera con la técnica de las conexiones, en la que interviene sobre 
todo la analogía. 
- Reglas y axiomas jurídicos. En ellos están las regulae, juicios y decisiones que 
los juristas forman abstrayéndolos del caso – guía o conjunto de casos en el que 
tienen aplicación. El valor de estos juicios y axiomas resulta de su 
correspondencia con criterios de equidad y de su fundamento en la autoridad de 
los juristas. Son de gran interés los axiomas y formularios por juristas en torno a 
los comentarios del edicto del pretor y a las leyes. 
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía, y las reglas y principios 
que sobre ellos se elaboran, se encuadran tradicionales como por ejemplo las XII Tablas 
(la regla casuística proviene de un especial método de simplificación del esquema 
enunciativo “condiciones de hecho-consecuencias jurídica”, método que utiliza el 
aislamiento, la simplifiación y la abreviación. 
El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y 
crear otras nuevas acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los 
juristas. Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e 
instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiere. 
Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas, y se 
polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos 
presididos por la autoridadjurisprudencial. 
 
COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CASUISTICOS, GEMINACION Y 
SIMILITUDINES 
 
 Las coincidencias literales entre los textos de los juristas se han venido 
denominando geminaciones (duplicaciones) mientras que otras coincidencias entre los 
textos, incluso no redaccionales y de contenido se llamaron casos semejantes 
(similitudines). 
 Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosos. 
 La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, 
sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y añadidos. 
 Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos, son estratos las diferentes 
redacciones de un mismo caso: 
a) Jurisprudencia republicana (veteres). 
b) Jurisprudencia del principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central 
o alta, desde Labeón hasta Salvio Juliano. 
c) Juristas de la última etapa clásica. 
d) Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianos. 
 
LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES 
JURISPRUDENCIALES 
 
 En el estado de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas se 
encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. 
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14 
 Existen dos grupos de motivaciones: 1) motivaciones que reflejan un claro 
procedimiento lógico de deducción (subsunción); 2) motivaciones probabilísticas que 
son las siguientes: 
- Argumentaciones de carácter lógico o gramatical. Los juristas muestran sus 
razonamientos que han tenido una formación lógica y es probable que utilizasen 
especialmente la proposicional de la filosofía estoica (análisis del discurso). 
- Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y 
comúnmente admitidas (Ius receptum). 
- Fundamentos en reglas jurídicas, entendidas en sentido amplio como 
formulación de los principios aplicados en los casos. 
- Motivaciones basadas en opiniones, discutidas de otros juristas que dan lugar a 
controversias o disputas. 
- Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona 
que realiza el acto jurídico. 
- Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la 
reducción al absurdo, el argumento contrario, etc. 
- Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico, como la 
iustitia, la aequitas y la bona fides. 
Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística, no se han 
encontrado motivaciones basadas en la aplicación o deducción de conceptos en las 
instituciones jurídicas. 
 
LA FORMULACION DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS, 
DEFINICIONES Y MÁXIMAS 
 
 Entre los principios jurídicos que elaboran los juristas en torno a la casuística se 
distinguen los que son distinciones sobre el caso concreto (que no tiene valor fuera de 
él) y las formulaciones abstractas de principios, máximas y reglas. 
 La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la 
llamada “jurisprudencia de las reglas” de la época republicana, tiene una función 
subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos. 
 En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos, para los que 
nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales: 
- Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae 
coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos 
casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones. 
- Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y 
tradicionalmente admitidas. 
- Reglas en el sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo 
limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los 
tribunales o a la enseñanza. Sin embargo los juristas se oponen a una aplicación 
generalizada. 
- Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios 
jurídicos, o en un sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o 
una cosa”. Los juristas romanos utilizan las definiciones en función de la 
solución del caso concreto o de la interpretación de los técnicos de la ley o del 
edicto o también de un acto negocial. Sin embargo algunos juristas las 
consideran peligrosas ya que por su generalidad o su excesiva brevedad puede 
ser atacada por la defensa de la causa o supuesto que la motiva. 
 
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15 
LA ANALOGÍA 
 
 La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que 
consideran semejantes o parecidos. 
 Se trata de la interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados 
en una razón de semejanza. 
 El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante 
numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración 
jurisprudencial: 
- Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se 
refieren a casos – guía o tipos. 
- Reglas jurídicas o definiciones. 
- Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones 
del antiguo derecho civil. 
- Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones 
útiles o in factum. 
Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean 
reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario 
arbitrar nuevas soluciones jurídicas. 
 
LA FICCIÓN 
 
 La ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a 
una inexactitud lógica y jurídica. 
 Los jurisconsultos romanos sugerían al pretor o al legislador la introducción o 
aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la 
ficción aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de 
interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficción se traduce en una asimilación de 
supuestos y circunstancias. 
 En las fuentes romanas, la ficción se presentaba como un medio técnico-jurídico, 
al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o un impedimento que se 
opone a la concesión de una acción o a la aplicación de una ley. 
 
LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES 
 
 Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento 
extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillería imperial, siguen los 
mismos métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia. 
 Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la 
tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la 
participación de éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial tienen una 
influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado. 
 Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad 
superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía, 
con valor de precedente para la solución de posteriores casos. 
 En la cancillería imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos 
deducen principios jurídicos de aplicación generalizada. 
 En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones 
analógicas de la jurisprudencia. 
 
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16 
LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLASICA 
 
 En la época postclásica se pasa de una concepción jurisprudencial del derecho a 
una concepción legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho 
aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepción, que concibe el 
derecho centralizado en la legislación imperial, contribuyen diversos factores: 
- La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros 
del derecho (el maestro postclásico podía conseguir una autoridad sólo del 
conocimiento y difusión de la jurisprudencia clásica). 
- Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que lleva a la 
cristalizacióny vulgarización de la literatura clásica, en las que se confunden las 
respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. 
- La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de 
juristas y una dogmatización del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos. 
- Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una difusión 
de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en 
reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes válidas 
para la solución de nuevos casos. 
La compilación de Justiniano contribuye a la transición a las siguientes generaciones 
como cánones o principios de aplicación universal. 
 
 
 
EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA 
 
EUROPA Y LA TRADICIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO 
 
 La coronación de Carlomagno por el papa León III representó la realización 
política y jurídica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del 
emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden político 
medieval. 
 Con la renovación del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el 
cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. 
 El derecho romano, la filosofía griega y el cristianismo son los factores 
integradores de la idea cultural de Europa. 
 Mientras en oriente, la tradición romanística se inicia con el Corpus Iuris de 
Justiniano, en occidente pervive en la “Lex Romana Visigothorum” o “Breviarium 
Alaricanum” del año 506 y en la legislación visigoda. 
 La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los 
glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las 
canonistas también a su conocimiento y divulgación los comentaristas elaboraron un ius 
commune europeo. 
 
Los glosadores. 
 Llamadas así por las “glosas”, comentarios y anotaciones marginales a los textos 
del Corpus Iuris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 1050-
1130). 
 El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la 
falta de un sistema jurídico, en la anárquica aplicación de los estatutos locales, se 
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17 
propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios 
jurisprudenciales del Digesto. 
 El “texto” (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de 
contradicciones es el Corpus Iuris) es el punto de partida de la sabiduría jurídica; 
proporcionaba los presupuestos dogmáticos a los que aplicar los métodos filológicos y 
lógicos dialécticos que ya se aplicaban a los estudios filosóficos y literarios. 
 El jurista medieval es intérprete de un texto. No sólo glosan las respuestas de los 
juristas romanos, sino que realizan obras de carácter sistemático, como las llamadas 
Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o 
quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso 
de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno 
de una sociedad. 
 El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y 
abierta a nuevos enfoques y planteamientos. 
 
Los canonistas. 
 La supremacía de la “Lex Dei” sobre la “Lex romana” y los principios de la 
“honestas” y de la “aequitas cristiana” tienen una decisiva influencia en el nuevo 
derecho por obra de los canonistas. 
 La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo 
antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de 
estudio y enseñanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y canónico. 
 Adoptan también los métodos de la glosa y se crea un “Corpus Iuris Canonici”. 
Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro III) y Hugoccio. 
 Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas 
y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo 
derecho: así sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas, 
posesiones y herencias, juicios y pruebas. 
 
Las siete partidas. 
 En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra 
de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 ó 1265. En su 
redacción influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanización del 
derecho castellano y también hispanoamericano, debe considerarse así como fuente en 
la recepción del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos 
y americanos. 
 
DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. 
 
 Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o conciliadores, 
cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito al 
mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prácticas completan 
la labor iniciada por los glosadores en aplicación de los principios romanos a las 
necesidades de su época. Esta tendencia o práctica se conoce con el nombre de mos 
italicus en oposición a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus. 
 
Los comentaristas. 
 Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el 
derecho justinianeo en el derecho común a toda Europa. Entre los grandes juristas 
destacan Bartolo. 
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18 
 Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurídica sistemática 
convirtiendo el método de los glosadores, mediante la utilización de la lógica y 
dialéctica escolástica, en el instrumento profesional del jurista. 
 El derecho romano venía considerando como el ius commune para las cosas 
temporales, mientras que el derecho canónico lo era para las espirituales. Los derechos 
locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho común y al 
principio de especialidad. 
 Los comentaristas decidieron en justicia con criterios lógicos e independientes 
de la política y de los intereses de las partes. 
 Pero la escuela entró en decadencia, dados los vericuetos dialécticos y 
divagantes, cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama. 
 
Los humanistas. 
 
 El humanismo nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento. 
Frente a las tendencias prácticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento 
cultural de los humanistas desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus), 
seculariza el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias 
religiosas y utilitarias. 
 Los juristas interpretaron el Corpus Iuris como el libro sagrado, por su 
perfección y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas era una 
manifestación del espíritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano 
tal como se aplicó en las distintas fases de su historia. 
 Los juristas carecían de conocimiento histórico y filológicos y sólo estaban 
interesados en la legislación justinianea que interpretaban como un cuerpo único y 
armónico. 
 Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las 
fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos 
(interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se 
servían no sólo de las fuentes jurídicas, extendiendo su estudio a los anteriores a 
Justiniano, sino también a las literarias. 
 Las polémicas con los juristas sobre los métodos escolásticos e históricos no 
lograron terminar con la preeminencia del mos italicus, favorecida por circunstancias 
política y religiosas. 
 El florecimiento en Francia del humanismo se debe a la llama jurisprudencia 
elegante o escuela de los cultos. 
 Aunque los humanistas no llegaron a crear una historia de derecho, si crearon un 
derecho profesional exclusivo de un grupo de sabio alejados de los juristas comunes. 
 
Los iusnaturalistas. 
 
 La escuela de derecho natural de la época del iluminismo de los siglos XVII y 
XVIII defendía la existencia de unaética social conforme a la razón y naturaleza 
humana y un derecho de la razón y naturaleza humana y un derecho del a razón de 
aplicación universal a todos los pueblos. Rechazan los postulados teológicos e 
históricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la 
construcción de una nueva sistemática jurídica. 
 Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales 
de la Revolución Francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e 
igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia. 
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19 
 Las críticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigían contra el método 
casuístico, con el razonamiento analógico del precedente, que ocasionaba problemas a 
los ciudadanos. 
 
La escuela histórica alemana. 
 
 Su fundador fue Savigny afirmó el valor permanente del derecho romano como 
base y componente genuino de la cultura occidental. 
 Considera el derecho bajo dos puntos de vista: como historia y como sistema. La 
historia explica el derecho como producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo 
como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin embargo, el pueblo y el espíritu no se 
expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces. 
 Como sistema consisten en un núcleo de principios y dogmas sometidos a una 
racionalización científica la aplicación del derecho de la nueva concepción kantiana de 
la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de investigación científica. 
Creó un derecho de profesores que se distinguían del derecho de juristas. Esta ciencia 
que alcanzó una gran perfección técnica, mediante la elaboración de teorías generales 
como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico, en la interpretación de las 
fuentes romanas, contribuyó más que ninguna otra escuela al progreso de la 
jurisprudencia europea. 
 Savigny aceptaba la aportación de los glosadores y de los humanistas. 
 
Los pandectistas del siglo XIX. 
 
 Los autores del derecho de Pandectas que enlazan con las escuelas anteriores, 
elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus 
Iuris. 
 Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectística por 
sus obras sistemáticas de Pandectas (recopilaciones del derecho civil de los 
jurisconsultos de Justiniano en el Digesto) fue iniciada por Puchta. 
 Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica. El 
ordenamiento jurídico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo. 
Por ello niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de 
conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para superarlos y encontrar 
las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lógico 
formal. 
 Las críticas que reciben se fundamentan en el formulismo y rigidez de conceptos 
que desemboca en la rigidez de conceptos que desembocan en la rigidez del sistema y el 
desinterés por cuestiones prácticas. 
 El derecho debe considerarse en función de la realidad y su elemento creador es 
el fin de cada particular o de la sociedad. 
 
 
JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES 
 
 Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la 
tendencia práctica, o el mos italicus, de la actualización del derecho romano. 
 Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y 
continúan aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una sólida 
base de comparación entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanístico 
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20 
común como en la creación del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente 
aplicación en la unión europea sobre los derechos nacionales internos, tienen además el 
efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en él el 
predominan las normas de derecho público; el derecho romano es una fuente directa. 
 En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se 
clasifican los sistemas jurídicos en abiertos y cerrados, según consista en un derecho 
vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de 
normas. 
 La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los 
códigos civiles y en el Common Law. 
 
Códigos civiles. 
 Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la 
razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los 
códigos civiles. 
 El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón 
de 1804. el artículo del código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica 
legislativa imitado después por los que le siguieron. Influyó en las codificaciones 
europeas y americanas. 
 En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe 
un continuo proceso de mitificación de algunos principios y dogmas que se consideran 
permanentes de valor universal. Se asciende del “modelo” al “mito” que se impone 
como verdad absoluta. La máxima mitificación la realiza el positivismo normativo que 
considera el ordenamiento jurídico, en cuanto expresión auténtica del Estado, como 
perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se 
aplican por una jurisprudencia realista. 
 En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common 
Law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con 
métodos casuísticos. 
 
Derecho inglés (Common Law y Equity). 
 Tiene características propias y específicas diferentes de la tradición romanística. 
 Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial 
(Common law). 
 Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI) 
comienza la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una 
administración centralizada. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso 
porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la 
justicia. 
 La jurisdicción se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las 
causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por 
medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurídicas, y jueces 
itinerantes. 
 El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un 
documento redactado en tipo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. El writ 
era de dos tipos: el rey se dirigía al sheriff local para que ordenara a un ciudadano 
realizar una determinada acción o a presentarse ante la corte de Westminster para 
justificar el incumplimiento; el rey se dirigía directamente al lord local ordenándole 
impartir justicia en cierto caso. 
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 Por medio de estos writs y la concesión de acciones que de ellos derivaba los 
reyes legislaban en materia de derecho privado. 
 El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba 
derecho consuetudinario no escrito. 
 Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca 
el writ de Tresspass que tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la 
violación de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daños causados. Más tarde 
con la difusión del trespass se abandonan los writs. Se distinguían tres tipos de 
tresspass según se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor. 
 Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema 
procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de 
Chancillería. 
 Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que 
enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller. 
 El proceso se iniciaba con un bill o petición de parte, del quese daba traslado a 
la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para 
presentarse en un determinado día bajo pena de multa en caso de incomparecencia, 
hasta llegar al arresto o a la confiscación de bienes en caso de rebeldía. 
 La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal 
utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecución en forma 
específica) y la injuction (conminación para que no se repitiese un determinado acto 
dañoso). 
 Finalmente se limitó la intervención de la corte de la chancillería a ciertas 
materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas 
hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity terminó 
prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carácter de tribunal 
de conciencia. 
 Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando 
el sistema jurídico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso 
no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si 
se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias 
dictadas por los jueces inferiores. 
 En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés 
hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes 
benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI 
cuando se asienta la recepción en Alemania. El tercer momento afecta a la teoría del 
derecho por obra de San Agustín y por el historiador del derecho inglés Maitland. A 
partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los 
tribunales ingleses. 
 La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carácter casuístico de sus 
decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la 
intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos. 
 
 
LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO 
ROMANO 
 
La orientación neohumanista o tendencia histórico crítica. 
 
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 Los romanistas se dedican a la investigación histórica de las distintas épocas de 
este ordenamiento jurídico centrándose en el período clásico coincidente con los últimos 
siglos de la República y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.). 
 Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los 
compiladores justinianeos, así como también los comentarios. Entre estos destacan 
principalmente los alemanes e italianos. 
 
La enseñanza del derecho romano. 
 
 Es la base para la enseñanza del jurista, además del factor histórico y científico 
es importante por la técnica y el método casuístico de la jurisprudencia que proporciona 
el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurídicos. 
 
 
 
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO 
 
IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM 
 
 Según los autores clásicos el ius significa “lo justo” según las concepciones 
sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a 
lo que la comunidad considera justo realizar. 
 La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza 
que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los 
criterios de justicia que formulan los prudentes. 
 El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la 
voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo 
contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas). 
 La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno 
su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a 
cada uno lo suyo. 
 Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni 
mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un 
ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum). 
 
 
IUS CIVILE - IUS HONORARIUM 
 
 El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. 
Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas en torno a las 
costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su ámbito 
se extendió después al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y 
decretos de los príncipes. 
 El derecho honorario o pretorio es “el que por utilidad pública introdujeron los 
pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de 
aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a 
nuevos hechos en instituciones jurídicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los 
juristas. 
 El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba 
dignas de ayuda con las siguientes acciones: 
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- Acciones ficticias y útiles por las que se extiende la aplicación de las acciones 
civiles a otros supuestos análogos al considerar existente una relación o cualidad 
jurídica aunque no exista. 
- Acciones por el hecho (in factum). 
- Acciones con transposición de personas. 
Con la intervención del pretor se establece un ordenamiento paralelo del ius civile al 
que influye e inspira; así este desarrollo se refleja en la evolución paralela de las 
situaciones. 
 En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba 
un edicto, anunciando los casos en los que se concedía acción u otros medios 
procesales. Se utilizaban progresivamente los anteriores a los que se le añadía lo propio. 
Finalmente con Adriano se creo un edicto permanente. 
 
IUS NOVUM 
 
 A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las 
constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. 
 En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: el derecho civil, el derecho 
honorario y el derecho imperial, que acaban por fusionarse con Justiniano. 
 
IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE 
 
 El derecho de gentes se basa en la realidad de más formas comunes a todos los 
hombres y en una concepción filosófica de la razón natural que lo inspira. 
 El derecho civil se aplica a los ciudadanos romanos, mientras que el ius gentium 
comprende las normas en instituciones jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los 
extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos. Sus reglas son simples y flexibles, 
basadas en la buena fe y en la equidad. 
 Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros se crea el 
PRAETOR PEREGRINUS. En estos juicios nace un nuevo procedimiento: el 
formulario, más abierto y adaptado a las nuevas realidades sociales y jurídicas. 
 El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio y de la traditio que 
sustituye a la mancipatio. De este derecho surgen también los contratos consensuales, 
basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con 
los extranjeros. 
 Sobre esta realidad los juristas buscan un fundamento filosófico al ius gentium y 
la explicación será el derecho natural, que Justiniano define como aquellos “que 
permanecen firmes e inmutables” influenciado por las ideas cristianas. 
 
IUS PUBLICUM – IUS PRIVATUM 
 
 Existen dos interpretaciones de la utilitas: la privada en la cual se considera la de 
los particulares; y la pública en la que se considera la de la colectividad. En principio 
prevalece el derecho y el interés público sobre el privado: “el derecho público no puede 
ser alterado por los pactos de los particulares. 
 
IUS COMMUNE – IUS SINGULARE – PRIVILEGIUM 
 
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 Es el derecho singular aquella norma o regla especial que se introduce en el 
derecho común o vigente y que no responde a la coherencia que informa el 
ordenamiento romano. 
 Privilegium (de privus, privado) es la especial disposiciónque se refiere a lo 
particular, que puede ser favorable o desfavorable. En el Bajo Imperio asume el sentido 
de ley a favor de una persona como excepción al derecho común. 
 
ACCIONES, CASOS E INSTITUCIONES 
 
 
ACCIONES 
 
LA ACCION 
 
LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA 
PUBLICA 
 
 La venganza privada: la víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano, 
defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talión. 
 La víctima podía renunciar a la venganza a cambio del pago de una 
compensación, primero voluntaria y luego impuesta por la ley. 
 La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure 
o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la 
justicia pública personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o árbitro 
designado por las partes. 
 Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la 
prevalencia de la regulación pública impone límites a la violencia. 
 
ACTIO Y ACTIONES 
 
 Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con 
sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas 
desde el punto de vista de la acción más que desde la consideración del ius. 
 El significado de actio cambia en los distintos períodos. Se distinguen las 
siguientes clases de acciones: 
- Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las 
primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional 
del pretor y comprenden tres categorías: 
? ? Acciones ficticias o con ficción: son aquellas en que el juez juzga, por orden 
del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por 
inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficción jurídica válidamente 
puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso técnico 
jurídico de carácter imperativo. La jurisprudencia actúa en vía interpretativa 
y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones 
analógicas, pero no puede imponer la ficción. Sólo puede imponerla el pretor 
y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzaría. 
Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser 
comprendidas en ellas, también utiliza la ficción, pero en esta hipótesis las 
acciones pretorias reciben el nombre de acciones útiles. Estas pueden 
referirse a numerosos supuestos. 
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? ? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas 
dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de 
estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una acción civil ex 
fide bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de 
negocios. 
? ? Acciones con transposición de personas; el pretor utiliza la ficción para que 
la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar. 
A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el 
paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos. 
- Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias, 
pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para 
reclamar cualquier cosa, la acción se debe ejercitar contra la persona que detente 
la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta 
clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam) 
sirven para demandar el deudor, por cualquier género de deuda, la acción debe 
ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor. 
- Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de 
restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de 
acciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido, 
correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su 
arbitrio la condena pecuniaria. 
- Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe 
el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un 
amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o 
circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en 
que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula. 
- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilícitos. Las 
penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres: 
? ? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena 
entera. 
? ? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el 
autor del delito y no sus herederos. 
? ? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido 
cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o 
dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del 
hijo o del esclavo. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a 
una acción noxal. 
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una 
suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado con una 
cuantía doble, triple o cuádruple al daño. 
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la 
cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y 
la poena, es decir, que son acumulables. 
- Acciones temporales y perpetuas: la prescripción. Las acciones temporales son 
las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el 
plazo de un año, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En 
el año 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 años contados a partir 
del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, después de este 
plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito. 
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- Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que 
normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden 
ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta 
tradición o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los 
restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado 
romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus 
herederos. Estas acciones contenidas en el edicto están dirigidas ala represión de 
conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. Ejemplos de 
acciones populares son: 
? ? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar. 
? ? Por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de un casón 
a la calle, contra el que habitaba. 
? ? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños 
en su caída. 
? ? Por violación o daños al sepulcro. 
? ? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se 
asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y 
acumuladores de víveres. 
 
 
IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO 
 
 Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio 
concreto. 
 El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor 
comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico. 
- Do, designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste 
obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo 
que ha pagado, en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por 
damnación (condenación). 
- Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relación 
con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que 
debe ser aplicado. 
- Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las 
partes que actúan en el proceso. 
En el derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Y posteriormente 
el pretor