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Apunte-Comercial-II-1er-Certamen-1

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Factoring
1. Concepto
“Es aquella operación por la cual un acreedor que tiene en contra de un deudor créditos por cobrar, cede ese cobro o cede la propiedad del título a un factor, el cual le anticipa el pago de dicho documento a plazo contra el pago de una tasa de descuento además de una comisión, para después el dirigirse en contra del deudor principal.”
“Convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a trasferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores; en contra partida, el factor se encara de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija”.
 FACTOR
 FACTORING COBRO
 
CLIENTE COMPRADOR 
 RELACIÓN CONTRACTUAL
2. Regulación legal del factoring
El reconocimiento legal del factoring se encuentra en el numeral 11 bis, agregado al artículo 83 del DFL 252 de 1960, Ley General de Bancos por la ley 19.528 del 4 de noviembre de 1994, que autorzó a los bancos e instituciones financieras para constituir en el país instituciones filiales que tuviesen por objeto efectuar factoraje.
Esta norma se encuentra actualmente en el artículo 70 letra b) del DFL 3 de 1997 del ministerio de hacienda que fijó el texto refundido de la Ley general de Bancos, siendo esta la primera vez que el factoring o factoraje aparece en nuestro sistema legal.
Según esta norma, corresponderá a la Superintendencia de Bancos, establecer mediante resolución general las condiciones del ejercicio del giro. Dicha superintendencia dio cumplimiento a ese mandato y dictó la circular número 36 del 27 de agosto de 1998 que contiene las normas generales para empresas de factoraje para filiales de instituciones financieras.
La instrucción primera de la ya señalada circular dispone: “Las operaciones que puede realizar una sociedad filial de factoraje comprenden la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza o en su propio nombre como cesionaria de tales créditos y el anticipo de fondos sobre esos créditos. Además, incluye la asunción de los riesgos de insolvencia de los obligados al pago”.
En cuanto al servicio de financiamiento, este ha quedado entregado a la apreciación del riesgo de los deudores del cliente por parte de los factores.
Por su parte la CORFO ha desarrollado programas de financiamiento de empresas de factoring bancarias y no bancarias destinadas al refinanciamiento de operaciones de factoring de pequeñas y medianas empresas.
El servicio de garantía que emana del factoring no ha sido reconocido como tal en nuestro ordenamiento toda vez que el factor jamás asume los riesgos de la insolvencia del deudor y traslada la responsabilidad del incumplimiento de estos a los acreedores que hicieron transferencia de los créditos a través de un pagaré a la vista, suscrito por el cliente en favor del factor
La Corte Suprema ha señalado “que el factoring o factoraje se ha considerado siempre una herramienta financiera que permite transformar las cuentas por cobrar en recursos líquidos inmediatos, a través de un contrato previo de cesión de facturas, de cuentas por cobrar y/o créditos documentados, donde existirá un pago anticipadodel instrumento pendiente de pago para el cedente, siendo el coste de la operación, un descuento sobre el precio indicado en la factura que realizará el cesionario a la empresa de factoring” (914/2010).
3. Ventajas del factoring
a. Adelanto de flujo de caja. Por ser un mecanismo de financiamiento; la empresa, es decir el cliente del factor, recibe antes del plazo de vencimiento de las facturas el dinero que corresponda.
b. Mejora la liqudez de la empresa, lo que permite enfrentar nuevos desafíos que lleven a mejoras en sus procesos de ventas.
c. Produce mejor índice de deuda/capital. Frente a un financiamiento bancario, permitiendo con ello dejar disponible la capacidad de endeudamiento con otros proveedores de recursos.
d. Ventajas en la gestión. Se generan ventajas adicionales en relación a la administración global de la empresa; así la empresa puede poner mayor énfasis en aspectos vitales como son las ventas, producción y el financiamiento.
4. Desventajas del factoring
a. Se pierde la privacidad en la información respecto a los clientes en la empresa.
b. Se produce una separación que se hace en el flujo deudor-cliente, ya que el comprador debe pagar ahora al factor y no a la empresa, transformando el negocio de compraventa en algo más impersonal.
c. Costo del Factoring y modalidades de la operación.
5. Principales problemas del factoring ante la jurisprudencia
A. Naturaleza Jurídica
B. Cesión de Créditos
C. Riesgo que asume el factor frente a no pago del deudor
A. Naturaleza jurídica
“La empresa de factoring desarrolla su propio giro profesionalmente en razón de una actividad económica organizada, de la cual brotan los actos que ella ejecuta, que son actos de masificación, que le infunde celeridad al tráfico de riquezas y que tiene como incentivo del negocio el ánimo especulativo, el celo de su onerosidad y en los que resalta la particularidad de ser ellos el trasunto (reflejo o representación fiel de algo) de tratos y arreglos que emprenden, lo que da lugar a operaciones complejas y planificadas, propias de un contrato de negocio, que no se agota en la simple gestión de un mandato, ni en la de una o más cesiones de crédito, por tener una fisonomía propia, más bien de índole sui generis o si se le quiere atípica, como lo es la figura del contrato de factoring.“ (CS 9414/2010)
“… se advierte allí (factorig) un doble cariz: una la cesión del crédito del que es titular el comerciante y la gestión del cobro, además de otras prestaciones a su cedente por parte de la empresa de factoring. Todo ello, de acuerdo a las estipulaciones que en cada caso arreglen al negociar el contrato que suscriben. (…) el factoring o factoraje se ha considerado siempre una herramienta financiera que permite transformar las cuentas por cobrar en recursos líquidos inmediatos, a través de un contrato previo de cesión de facturas, de cuentas por cobrar y/o créditos documentados, donde existirá un pago anticipadodel instrumento pendiente de pago para el cedente, siendo el coste de la operación, un descuento sobre el precio indicado en la factura que realizará el cesionario a la empresa de factoring” (9414/2010).
En la doctrina se considera que se trata de una operación financiera compuesta de diversos actos jurídicos concatenados para un fin económico determinado, menos gravosa que una operación de crédito bancario que exige, por ejemplo, el otorgamiento de garantías reales como prendas e hipotecas.
No es errado pensar en el factoring como un mecanismo comercial y jurídico que permite que el acreedor de la obligación de que da cuenta la factura ceda su derecho o crédito sobre el mismo, para obtener recursos líquidos en caso de urgencias económicas.
B. Cesión de créditos y legitimación activa del adquirente
En el factoring hay una cesión de créditos, y para que el crédito pueda circular es necesario que se realice conforme a su ley de circulación y de acuerdo a la forma que fue emitido.
De esa manera la Corte Suprema señaló respecto a la legitimación activa en un fallo del año 2010 que: “La legitimación activa del adquirente depende del cumplimiento de las normas sobre cesión de créditos aplicables a los títulos en virtud de los cuales se efectué el contrato de factoring” (causa2037/2010 C.S).
“Del claro tenor de las disposiciones legales antedichas se concluye que la cesión de crédito es la convención por la cual el acreedor trasfiere su crédito a otra persona., llama cesionario. No es necesario el consentimiento del deudor, ya que esta se perfecciona entre el accedente y el cesionario por la entrega del título, pero es inoponible al deudor y terceros, mientras no sea notificada o aceptada por el primero.”
“Resulta evidente que al efectuar las exigencias consagrados en los artículos 1902, 1903 del Código Civil y 162 del Código Comercio, lo que a pretendido cautelar el legislador es la adecuada y transparente trasferencia de los títulos que a indicado, aspectos que evidentemente solo se satisface mediante la adaptación de los mecanismos de que, al efecto dota a las partes del sistema procesal, con miras a asegurar el conociendo del deudor del alcance de las referidas gestiones.”
“Para que haya contrato de factoring se necesita que se verifique la cesión. De lo contrario solo será considerado una comisión de cobro para un determinado crédito, no obstante el nombre que le atribuyan las partes” (Causa 4070/2010)
Ahora, respecto al tipo de notificación que debe practicarse para que la cesión de derechos sea válida, la jurisprudencia ha señalado que “si bien la exigencia en orden a que la notifican de la cesión de crédito deba ser personal no está expresamente contemplada en el Código de Comercio ni en el Código Civil, es aplicable a la materia de que se trata, por cuanto el artículo 47 del Código de Procediendo Civil dispone que esta forma de notificación se aplicará siempre que la ley disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos, lo que a contrario sensu, no será necesario en los casos en que la ley dispone expresamente otra forma de notificación, como es el caso de la ley número 19983, que vino a regular entre otras materias, la trasferencia o cesión del crédito contenido en una factura”.
C. Riesgo que asume el factor ante el no pago del deudor
Por lo general se excluye. Es una materia regulada en la convención (si nada se dice en la convención se entiende que el riesgo lo asume el factor).
Ahora analicemos la factura en el factoring, puesto que constituye la documentación de un crédito en forma irrevocable, si se cumplen los supuestos del artículo 3 de la Ley N° 19.983. Por ello, es susceptible de utilizarse como instrumento de cesión del crédito en ella contenida en el contexto de una operación de factoring para generar liquidez en base a documentos impagos o cuentas por cobrar.
La factura
1. Concepto
La factura no ha sido definida legalmente, pero según la Corte de Apelaciones de Santiago puede conceptualizarse como: “comprobante de una venta o servicio, emitido al momento de la entrega de las especies vendidas o de prestarse el servicio respectivo, extendido en un formulario timbrado por Tesorerías con las menciones que exige la ley.”
2. Regulación de la factura
El Código de Comercio regula la factura a propósito de la compraventa mercantil en sus artículos 149 y 160. El artículo 149 hace referencia al momento en que se entiende verificada la entrega de la cosa vendida, señalando que es desde la transferencia de la factura. Luego el artículo 160 hace referencia a la factura como un medio de prueba de la entrega de la mercadería vendida.
Otras leyes que regulan la factura son la Ley Concursal 20.720, el Código Tributario y su legislación complementaria, pero fundamentalmente se regula en la Ley 19.983 de diciembre de 2004, modificada por la ley 20.323 de 2009 la cual tiene los siguientes objetivos: 
· Consagrar un sistema de cesión del crédito contenido en la factura
· Facilitar su cobro
· Promover su uso en la operación de factoring 
· Regular una gestión preparatoria de la vía ejecutiva
· Dotar de seguridad, agilidad y certeza (contenido).
3. Obligación de emitir factura: Art. 88 Código Tributario, DL 825
Se extiende en general a operaciones entre vendedores o prestadores de servicio y compradores o beneficiarios de servicios. 
Art. 1 Ley 19.983: “En toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley.
 El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original de la factura y en la copia indicada en el inciso anterior, del estado de pago del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de solución del saldo insoluto.”
4. Casos en que el recibo debe constar en la guía de despacho
Cuando la recepción de mercaderías no conste en la factura correspondiente, por haberse otorgado guías de despacho para amparar el traslado de las mismas
5. Obligación del pago del saldo insoluto en la factura o momentos de vencimiento de la factura (artículo 2)
Artículo 2: “La obligación de pago del saldo insoluto contenida en la factura deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos:
 1.- A la recepción de la factura;
 2.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y
 3.- A un día fijo y determinado.
 En ausencia de mención expresa en la factura y su copia transferible de alguno de los plazos señalados, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la recepción.”
Estos momentos señalados por la norma transcrita, equivalen al momento de vencimiento de la factura, lo cual hay que tenerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 10 inciso final de la ley que dispone: “El plazo de prescripción de la acción ejecutiva, para el cobro del crédito consignado en la copia de la factura establecida en esta ley, en contra del deudor de la misma, es de un año, contado desde su vencimiento. Si la obligación de pago tuviese vencimientos parciales, el plazo de prescripción correrá respecto de cada vencimiento”.
6. Aceptación irrevocable de la factura y procedimiento de reclamo (art. 3)
Artículo 3: “Para los efectos de esta ley, se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura si no se reclamara en contra de su contenido mediante alguno de los siguientes procedimientos:
 1. Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho, en su caso, al momento de la entrega, o
 2. Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada, o por cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación.
Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma.”
A través de este mecanismo la ley, en definitiva ha establecido el principio de que la factura una vez entregada la mercadería o de prestado el servicio y transcurridos los plazos para interponer los reclamos correspondientes, no puede ser alterada bajo ninguna forma. Quedando su contenido fijado irrevocablemente.
7. Cesión del crédito contenido en la factura
Artículo 4º.- “La copia de la factura señalada en el artículo 1º, quedará apta para su cesión al reunir las siguientes condiciones: 
a) Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención “cedible”, y 
b) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recintoy fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de este último. En el evento que se omitiere consignar en el acto de recibo el nombre completo, rol único tributario o domicilio del comprador o beneficiario del servicio, se presumirá que son los que se consignan en la factura. Si se omitiere consignar el recinto de entrega, se presumirá entregado en el domicilio del comprador o beneficiario del servicio señalado en la factura. 
En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, sólo será cedible cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. Para estos efectos, el emisor de la guía o guías de despacho deberá extender una copia adicional a las que la ley exige, con la mención “cedible con su factura”. 
Para los efectos previstos en la letra b) y en el inciso anterior, se presume que representa al comprador o beneficiario del servicio la persona adulta que reciba a su nombre los bienes adquiridos o los servicios prestados. 
Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura. Asimismo, queda prohibida la retención, destrucción, inutilización u ocultamiento de la copia cedible de la factura, así como la no entrega del recibo señalado en la letra c) del artículo 5°. En caso de infracción, el juzgado de policía local correspondiente al domicilio del infractor aplicará una indemnización en favor del requirente, por el monto equivalente a dos y hasta cinco veces el valor de la o las facturas objeto de la infracción. El propio afectado, cualquier interesado, y las asociaciones gremiales u otras que representen a empresarios de cualquier tipo, siempre que gocen de personalidad jurídica, podrán invocar la acción judicial tendiente a la aplicación de esta sanción, la que será conocida por el tribunal conforme a las disposiciones de la ley Nº 18.287. Para efectos de la percepción de la indemnización, el afectado requirente preferirá a cualquier interesado y éste, si tuviera interés económico comprometido previo al reclamo, a las referidas asociaciones.”
Comentarios sobre este artículo:
Una de las mayores importancias de este artículo 4 es que indica que hay manifestación de voluntad por parte del obligado al pago ya que tiene que constar en la factura “el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado”, siendo este uno de los grandes argumentos para sostener que el factoring es un acto causado, ya que siempre hace referencia al acto jurídico fundamental. Siendo a su vez una de las razones más poderosas de porqué las empresas de factoring aceptan las facturas, puesto que dan cuenta de que el crédito realmente existe y se sabe que existe porque consta en un documento emitido precisamente por el obligado al pago de la factura. 
En esta materia también surge una de las mayores diferencias con la circulación de créditos del derecho civil, puesto que en los casos del 1901 y ss. del Código Civil el cedente se hace responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, no necesariamente al tiempo de cobrarlo.
Análisis por inciso:
En primer lugar hay que tener en cuenta que lo dispuesto en la letra a) del artículo 4 de la ley hay que considerarlo en su contexto histórico, puesto que la ley fue dictada cuando aún no existía la facturación electrónica. Por lo cual era normal la guía de despacho y factura no se emitieran en el mismo acto o que se emitieran guías de despacho sin haberse emitido las correspondientes facturas.
Son los datos consignados en la letra b) los que permiten determinar entre otras cosas, el vencimiento de la factura. Luego en el caso de que no se señale el recinto donde se recibió la mercancía o se prestó el servicio, esto no constituye causa suficiente para no poder cobrar la factura, por lo cual es necesario recurrir a presunciones como por ejemplo, en el caso de que sea una persona jurídica a quien se le prestaron los servicios se puede decir que se prestaron en el domicilio de esta señalado en su escritura de constitución social. Es por eso que en caso de faltar alguno de esos requisitos habrá que ir construyendo la factura para poder cobrarla ejecutivamente.
Luego el recibo se vuelve tan importante según este artículo 4, letra b) que el inciso final del mismo artículo señala: “Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura”, por lo cual si no consta el recibo la factura no puede circular. Esto, recordemos, está en concordancia con uno de los objetivos de la circulación en el derecho mercantil que es realizar una circulación de los títulos de crédito mucho más segura que la que se puede realizar mediante los métodos contenidos en el Código Civil.
Formas en que circula la factura:
a) En propiedad: Según lo dispuesto en el artículo 4 ya transcrito es necesario que en primer lugar haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención “cedible”. Y en segundo lugar que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado.
En cuanto a la forma material de realizarla, se hace según lo dispuesto en el artículo 7: “La cesión del crédito expresada en la factura será traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible a que se refiere la presente ley, agregar el nombre completo, rol único tributario y domicilio del cesionario y proceder a su entrega. 
Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, sea personalmente, con exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura. 
La cesión señalada en el presente artículo no constituye operación de crédito de dinero para ningún efecto legal.”
b) En comisión de cobranza: Según lo dispuesto en el artículo 8º.- “La copia de la factura a que se refiere la presente ley podrá ser entregada en cobranza a un tercero. Para ello, bastará la firma del cedente en el anverso de la copia cedible de la factura, seguida de la expresión “en cobranza” o “valor en cobro” y la entrega respectiva. En tal caso, produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial, comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa.” Más que una comisión de cobranza es un mandato.
8. Cobro ejecutivo de la factura:
Artículo 5º.- “La misma copia referida en el artículo anterior tendrá mérito ejecutivo para su cobro, si cumple los siguientes requisitos:
a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad al artículo 3º de esta ley; 
b) Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita; 
c) Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de este último. 
En todo caso, si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ellapodrá tener mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. 
Será obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo a que se refieren los párrafos precedentes y la letra b) del artículo 4°, en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la factura. 
PÁRRAFO ELIMINADO
d) Que, puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal precedente, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará como incidente y, en contra de la resolución que la deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.
El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados en la letra c) y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del pago.”
Esta es la norma que habilita cobrar ejecutivamente el crédito contenido en una factura. Para lo cual es necesario realizar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que es la contenida en el artículo anteriormente transcrito. Según la doctrina procesalista la factura configuraría un título ejecutivo de carácter incompleto, puesto que para que se convierta en un titulo ejecutivo propiamente tal es necesaria la ya mencionada gestión preparatoria del art. 5.
Para que proceda es necesario que se cumplan los siguientes requisitos en forma copulativa:
1. Requisitos sustantivos:
a) Que la factura correspondiente no haya sido reclamada de conformidad al artículo 3º de esta ley, es decir, que no se haya devuelto la factura al momento de la entrega o reclamando dentro de octavo día de su contenido. Básicamente quiere decir que el contenido de la factura esté irrevocablemente fijado en conformidad al ya señalado artículo.
b) Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita, para saber cuando vence una factura tenemos que recordar el artículo 2 de la ley que señala que puede ser a la recepción de la factura, a un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, o a día fijo y determinado. Luego para saber su prescripción hay que relacionar dicho artículo con el número 10 que dispone que es de un año desde su vencimiento y en el caso de haber vencimientos parciales, desde cada vencimiento.
c) Que cumpla con los requisitos del artículo 4 letra b). Es decir: Constancia del recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado (o guía de despacho), el nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador, e
identificación de la persona que recibe las mercaderías y su firma.
La importancia de la constancia de la entrega de las mercaderías o servicios prestados en la factura radica en que la factura es un título de crédito causado.
2. Requisito procesal:
d) “Que, puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación material de la factura o guía o guías de despacho respectivas, o del recibo a que se refiere el literal precedente, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial.” En términos más sencillos debe ser notificada judicialmente al deudor, quien en el mismo acto, o dentro de tercero día podrá impugnarla alegando alguna de las causales siguientes:
· Falsificación material de la factura o guía de despacho 
· Falsificación material del recibo
· Falta de entrega de las mercaderías o prestación de los servicios
Es en relación con este requisito donde se han suscitado todos los problemas judiciales. Esto puesto que en relación con el factoring, quien tratará de cobrar la factura es la empresa de factoring que no entró nunca en relación con el obligado al pago en el negocio jurídico fundamental. Por lo cual el obligado, al recibir la notificación del cobro se extrañará de que le cobre la empresa de factoring con quien nunca contrató, luego al revisar su contabilidad se da cuenta que jamás fueron prestados los servicios. En dicho caso reclamará la falta de prestación de servicios, con citación de la parte contraria abriéndose un procedimiento incidental. Aquí toma importancia si la factura es o no causada, puesto que si determinamos que es de carácter abstracta, el obligado al pago no puede oponer las excepciones personales en contra de la empresa de factoring, ni tampoco las reales. Caso distinto es si estimamos las facturas como título causado, puesto que en ese caso sí se permitiría oponer excepciones reales.
Volviendo al ejemplo, al reclamarse que no se prestaron los servicios, el punto de prueba que fijará el tribunal será la efectividad de que se hayan prestado los servicios, surgiendo el primer problema. ¿A quién le corresponde el peso de la prueba en ese caso? A la empresa de factoring, puesto que el obligado al pago que alegó la inexistencia de la prestación de los servicios, no estando obligado a probar este hecho negativo. Siendo este un gran problema para la empresa de factoring que está muy lejos de la relación jurídica fundamental, ¿y por qué debe probar la empresa de factoring si ésta adquirió el título de crédito (la factura en este caso) de acuerdo a su ley de circulación? Porque al ser un título causado, debió asegurarse en su momento que efectivamente se habían prestado los servicios.
Ahora, supongamos que en dicho procedimiento incidental donde se reclamó que no se habían prestado los servicios, me va mal. Puedo apelar, pero solo en el efecto devolutivo, por lo que será necesario pedir orden de no innovar para que no siga adelante el cobro de la factura en primera instancia.
9. Naturaleza Jurídica de la Factura:
La jurisprudencia ha entendido a la factura de dos formas.
a) En un primer momento la entendió como un título de crédito abstracto 
EUROCAPITAL con METALÚRGICA HUACHIPATO ”Consideró a la factura como un título literal y abstracto señalando que cobra importancia la reforma introducida por la ley 20.3 conforme a la cual se puede deducir que lo que prima es la literalidad del título con la abstracción de su negocio causal”.
En el mismo sentido FARCTORLIFE con … “Contrato de compraventa mercantil y factura son dos actos de comercio diferentes, constituyéndose el primero en el antecedente de la segunda, pero ésta última adquiere identidad e independencia en el tráfico comercial, tanto es así que la Ley 19.983, reguló su cesión y merito ejecutivo. “ Sergio Muñoz hasta ese momento estaba fallando bien ya que lo que estaba diciendo es que cuando aparece un título de crédito este tiene un régimen jurídico distinto de la relación jurídica fundamental. Pero agrega: “En la actualidad la factura incluso se ha constituido en un título de crédito, que podría estimarse que trae aparejada su abstracción, con lo cual resulta imposible oponer a este excepciones o defensas derivadas del negocio causal en virtud del cual se emitió el documento que impetra el tercero.” Esta teoría se construyó en base a una reforma legal que se hizo a la ley 19.983 del año 2009 y que incorporó un inciso final al artículo 3° “Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma.” Confundiendo, a nuestro juicio abstracción con autonomía. Modificación que no era necesariatampoco, puesto que todos los títulos de crédito son abstractos, pero no necesariamente autónomos.
b) Posteriormente en los tribunales, particularmente en el de Concepción se señaló que este era un título de crédito causado: 
CONTEMPORA FACTORING S.A. con ASERRADEROS ARAUCO: En los hechos lo que sucedió aquí es que quien emitía las facturas, emitía de más por servicios que no se le habían prestado a Aserraderos Arauco, luego factorizaba dichas facturas y por mucho tiempo Aserraderos Arauco pagó esas facturas hasta se dio cuenta que pagaba por servicios que no se prestaban. Así la Corte de Apelaciones de Concepción estimó en ese caso que: “Resulta clarificador la discusión de la Ley N° 20.323, que modificó la N°19.983, en que la Sra. Cecilia Garretón, miembro del Comité Jurídico de la Asociación Chilena de Factoring […] precisó que la situación es bastante diferente a la de los títulos de crédito, que son documentos que dan cuenta de una obligación de pago, a diferencia de la factura que, por definición es un documento tributario, que manifiesta la entrega de bienes o servicios, y en el propio Código de Comercio se establece la posibilidad del deudor de objetar el contenido de la factura, que es también una mención que establece la ley N° 19.983. En la factura hay una relación entre proveedor y cliente que es prácticamente imposible de suprimir, y son las excepciones derivadas de esta relación las que dificultan la circulación de la factura”. Siendo el primer caso donde se acoge la causalidad de la factura, lo que permite oponer excepciones basadas en la relación jurídica fundamental como son la falta de prestación de servicios. Aceptándose en este caso particular que el alegar la no prestación de los servicios sería una excepción real.
Ahora un problema que nos surge es: ¿Cuándo una acción es real y cuando es personal? Una primera aproximación sería responder en base a los artículos 577 y 578 del Código Civil, pero en la práctica es difícil determinar el límite entre una y otra, puesto que no existe una regla matemática para determinarlo.
10. Funciones que cumple la factura
A. Documento de control tributario.
B. Prueba del contrato.
C. Finiquito o recibo de pago.
D. Afirmación de una deuda al cliente y utilización en el contrato de Factoring.
Ahora relacionemos la factura con el contrato de factoring
Recordemos que el factoring consiste en un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores; en contra partida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija
Algunas ventajas del factoring son: la reducción de costos administrativos de cobro y especialización de la actividad del empresario, por otra parte permite una mejor planificación del empresario y además otorga liquidez inmediata.
Problemáticas actuales en torno a la utilización de la factura en el desarrollo del factoring:
· Legitimación activa y pasiva
· Art. 3 inciso segundo: « serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma»
· Falta de entrega de mercadería o prestación del servicio
· Análisis de la naturaleza jurídica de la factura como instrumento cambiario
· Título de crédito causado
· Título de crédito abstracto
· Título de crédito: Documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo contenido en él
· Características
· Necesariedad: La transferencia del crédito contenido en la factura se hace mediante la entrega material de la misma (Guía de despacho)
· Literalidad: La factura una vez entregada la mercadería o de prestado el servicio y transcurridos los plazos para interponer los reclamos correspondientes, no puede ser alterada bajo ninguna forma
· Autonomía: Art. 3 inciso segundo: « serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma»
· Abstracción o causalidad: ¿Podemos prescindir de la relación jurídica fundamental?
Leasing
1. Introducción. Es un negocio de financiamiento mercantil, moderno, innominado. En Chile está regulado el leasing inmobiliario.
Por lo general, cuando un sujeto requiere financiamiento para adquirir un bien, éste solicitará a una empresa financiera un crédito, y dicha empresa pedirá alguna garantía real para asegurar dicho crédito. Sin embargo, existe otra opción de financiamiento, en el cual el sujeto solicita a la empresa de financiamiento que ésta adquiera el bien en cuestión y posteriormente le ceda el uso del mismo. 
Supongamos que existe una empresa de movimiento de tierra, y para mejorar el negocio se quiere comprar una retroexcavadora que vale 100 millones de pesos, con los cuales la empresa no cuenta. Debido a ello, la empresa se acerca al “banco de la plaza” para pedirle a éste que compre la retroexcavadora y le ceda el uso. Es decir, la empresa financiera adquiere un bien del fabricante o proveedor, para posteriormente ceder el uso de ese bien a un usuario o cliente, quien le solicitó tal adquisición en primer lugar. El usuario a cambio de esa cesión de uso paga una renta durante un periodo determinado, terminado el cual, el usuario puede optar por solicitar la devolución del bien, la compra del bien por el saldo entre el precio de éste y las rentas, o comprar a un nuevo precio el bien.
Si bien en principio no existiría una relación jurídica entre el fabricante y el usuario, sí existiría la posibilidad de accionar entre ellas, a pesar de no haberse relacionado.
2. Aspectos económicos
a) Permite el financiamiento para la adquisición de bienes de capital o de consumo durable que conservan su valor no obstante su uso. (La forma del financiamiento dependerá de la convención entre la empresa financiera y el usuario).
b) Permite mejorar la tecnología en el proceso de producción y evitar el riesgo de obsolescencia. Ej. Rent-a-cars, líneas de buses. 
c) Se desechan equipos obsoletos y poco rentables.
d) La empresa participa en la competencia en condiciones ventajosas por reducción de costos.
3. Componentes del Leasing como operación financiera
1-.Contrato de compraventa o de aprovisionamiento de bienes de capital entre:
a) Empresa financiera de leasing; y
b) Fabricante, proveedor, exportador, distribuidor, concesionarios o importador.
2-.Contrato de leasing propiamente tal entre:
c) Empresa de leasing; y
d) Usuario o cliente.
3-. Otros actos jurídicos:
e) Garantías (suscripción de pagaré con vencimientos sucesivos y cláusula de caducidad de plazo);
f) Seguro sobre el bien objetivo del leasing
4. Clasificación
a) Atendiendo a la finalidad perseguida por el dueño de la cosa:
a.1) Leasing operativo (directo, renting): (Caterpillar cede directamente el bien) (Este sería menos ventajoso económicamente para el que quiere adquirir el bien) es el arrendamiento de bienes directamente por el fabricante. Su finalidad económica no es financiera sino de simple la colación de bienes en el mercado. Faculta al arrendatario para dejarlo sin efecto previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos técnicos de la operación. Se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de uso corriente que pueden ser recolocados.
a.2) Leasing financiero: Aquí se pagarían rentas más baratas. La compañía de leasing adquiere bienes al fabricante a requerimiento y elección del usuario, para cederle su uso a este último, a cambio del pago de una renta, ofreciéndole varias opciones entre ellas la de compraventa de tales bienes. Su finalidad es financiar la adquisición de los bienes al usuario, mediante el empleo de un mecanismo de crédito distinto del tradicional.
b) Atendiendo a la naturaleza del bien objeto del negocio:
b.1) Mobiliario: versa sobre bienes corporales muebles, generalmente bienes de capital o de consumo durables. Su forma de celebraciónes consensual, pero conviene celebrarlo por escrito si la cosa es de gran valor
b.2) Inmobiliario: recae en bienes raíces. Se perfecciona por escritura pública y la tradición se hace por inscripción del título en el Registro de Propiedad. Existe ley especial sobre la materia19.281; los bienes raíces no se consideran bienes mercantiles, por eso no se estudian.
5. Aparición y desarrollo del leasing
No existe una ley general de leasing, solo un habilitante normativo que nace de la modificación de la ley general de bancos que provoca posteriormente le emisión de dos circulares, rigiéndose actualmente por la Circular N 2392, de 1988 de la Súper intendencia de Bancos.
6. Descripción del leasing financiero
A) Elementos subjetivos de la operación:
a.1. Empresa financiera de Leasing.
a.2. Fabricante, proveedor, distribuidor o concesionario.
a.3. Usuario.
B) Elementos objetivos:
b.1. Compraventa, entre la empresa financiera y el fabricante. Adquisición al fabricante por la empresa de leasing de un bien productivo elegido por el usuario.
b.2. Cesión de uso, entre la empresa y el usuario o cliente (causa del contrato). Se cede el uso del bien al cliente, a cambio del pago de una renta pagada periódicamente, durante un lapso convenido.
b.3. Opción, del usuario para adquirir el dominio del bien a un precio establecido, en el cual se consideran en parte las rentas pagadas por la cesión de uso. 
i) Seguir usando el bien sin comprar
ii) Comprar el bien, a un precio que considera las rentas pagadas por la cesión del uso del mismo.
iii) Devolver el bien (para obtener uno nuevo, más moderno)
¿Por qué nace la operación? Por las ventajas tributarias que conlleva, y un menor riesgo para el usuario (lo cual se puede modificar por medio de la convención).
7. Relaciones jurídicas
a. Contrato de compraventa o de aprovisionamiento entre el financista y el fabricante. El bien es elegido por el cliente en su solicitud de leasing
b. Contrato de leasing, entre la empresa financiera y el usuario o cliente
c. Giro, aceptación, suscripción y aval de títulos de valores dinerarios (títulos de crédito): letra de cambio, pagaré con vencimientos sucesivos y clausula de caducidad de plazo con fines de garantía 
d. Mandatos para contratar seguros. ¿Quién debiera contratar el seguro? En principio la empresa financista, pero esto se puede modificar por una convención entre ésta y el usuario.
e. Suscripción de pólizas de seguro.
Cada una de estas operaciones no pueden ser consideradas de manera separada, sino como el conjunto que conforma la operación de leasing; cada una de estas operaciones tiene que seguir su régimen individual y genera sus propios derechos y obligaciones para las partes y en su conjunto constituyen la operación de leasing.
8. Definiciones de leasing
Descripción de la operación; 
a) Circular N° 2.392, 09.09.88 Superintendencia de Bancos Chile: “El leasing es un contrato en virtud el cual una de las partes, denominada “empresa de leasing” adquiere, a solicitud de otra, denominada “arrendatario”, bienes de capital para uso de este último, a cambio de pago que recibirá, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin de período una opción de compra” 
b) Ricardo Sandoval: El leasing es una operación financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este último, mediante un pago periódico, facultándolo para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes a un precio preestablecido, por la renovación del uso bajo otras condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción acordada.
9. Características
A. Operación unitaria, integrado por varios contratos y actos jurídicos unidos para conseguir la finalidad económica perseguida
B. No corresponde ni pertenece a ninguna de las categorías dogmaticas del derecho romanista de las obligaciones y contratos; en principio también costaría clasificarlo como una actividad de comercio del art. 3 del CCO, sin embargo cada parte de la operación si puede clasificarse de esta manera, admitiendo mercantilidad, pudiendo así clasificar el conjunto (el leasing) como una actividad mercantil. La ley de participación concursal hace una referencia directa al leasing, a pesar de que no exista regulación orgánica.
C. Figura atípica, siu generis, cuyo origen y desarrollo provienen del sistema jurídico del Common law, particularmente en el derecho contractual norteamericano.
10. Naturaleza jurídica:
· Tesis del arrendamiento: Es innegable la cercanía del leasing con el arrendamiento de cosas, desde que en la base de la estructura del leasing financiero está el interés del usuario en la utilización del bien, pero esta tesis desconoce que el leasing financiero sobrepasa los límites de la regulación positiva del arrendamiento, por lo que se ve obligada a reconocer tantas “peculiaridades” que el pretendido arrendamiento resulta desnaturalizado. Además de que tiene el problema que se limita a explica un solo lado de la relación del leasing, la relación entre la empresa financista y el usuario.
· Tesis de la compraventa de bienes muebles a plazo. Esta teoría desconoce las diferencias esenciales entre el leasing (financiero principalmente) y los elementos que tendría una eventual compraventa entre la empresa de leasing y el usuario y la que tiene lugar entre proveedor en empresa de leasing. Nuevamente tenemos otra teoría que se limita a explicar un solo lado de las relaciones del leasing.
· Tesis del préstamo. Si se aborda el problema considerando sólo el crédito de la empresa de leasing contra el usuario, las semejanzas con el préstamo son obvias, aunque una mirada más detenida de todas las relaciones comprometidas hace emerger notables diferencias entre ambas instituciones.
· Tesis del negocio fiduciario.Si se mira el asunto exclusivamente desde el punto de vista de la protección del antedicho crédito, la figura se acerca a la fiducia cum creditore. Pero esta teoría ha sido criticada por la posible ausencia de causa en algunas de las operaciones, además de que no existe un avance sobre negocio fiduciario, por tanto no es tan utilizable, y es demasiado amplio.
· Tesis del contrato de financiación. Esta teoría también pudiera aparecer como parcial, pero es más completa que las anteriores
Opinión de Mauricio Inostroza: Lo importante es considerar la operación de leasing financiero en su globalidad, sin cercenarla artificialmente para intentar encajarla a fuerza en alguna de las categorías típicas del ordenamiento jurídico (eterno problema de nuestro sistema romanista o europeo-continental), teniendo siempre en cuenta que el fin último de la teoría jurídica es formular las bases para que las relaciones entre los sujetos de derecho se desarrollen en armonía, así como dar un fundamento sólido para que las decisiones jurisdiccionales sean justas, sin que se otorgue una ventaja desproporcionada a alguno de los intervinientes.
Si la empresa de leasing asume alguna calidad respecto del bien es con fines meramente instrumentales:
La empresa de leasing adquiere la propiedad: Es solo con fines de garantía.
Si se hace llamar arrendatario es porque el arrendamiento es la única figura típica que en algo se asemeja a la relación que tiene con el usuario para proporcionarle el uso de un bien respecto del que es propietaria, pero ninguna de esas calidades instrumentales son lo bastante comprensivas para determinar la naturaleza jurídica del contrato de leasing, y menos de la operación en su conjunto.
· Desde este punto de vista, la tesis que mejor se adapta a las características de la operación en su conjunto es la de la financiación atípica
11. Carácter comercial del leasing en el derecho objetivo nacional
· No aparece en la enumeración de los actos e comercio del 3 Código de Comercio.
· Hay que determinar su naturaleza civil o comercial respecto de las partes que intervienen en el leasing: 
a) Para la empresafinanciera el leasing es comercial porque compra cosa mueble con ánimo de arrendarla y obtener lucro (art. 3° N° 1)
b) Para el fabricante o proveedor es mercantil por tratarse de una empresa de fábrica o una empresa de aprovisionamiento (3n°5 y 7)
c) Para el usuario o cliente hay que atender al principio de loa accesorio: si el leasing accede, auxilia, complementa o facilita una industria principal comercial, el leasing será mercantil. En caso contrario, será de naturaleza civil.
d) El leasing inmobiliario es siempre de carácter civil, porque es un contrato que recae sobre inmuebles, bienes que están fuera de la mercantilidad.
12. Efectos del leasing 
Los efectos deben analizarse teniendo en cuenta que los contratos que forman parte de una operación de leasing están vinculados entre si para el logro de las finalidades perseguidas por las partes:
a) Empresa de leasing: trata de hacer una colocación financiera, obteniendo utilidades y recuperar la inversión en el término convenido
b) Usuario: persigue cesión de uso del bien a título oneroso y con opción de compra.
c) Proveedor: vende el bien
13. Obligaciones de la empresa de Leasing
a. Comprar el bien
“Compraventa dirigida”, el bien no sería elegido por el comprador (empresa) sino por el usuario.
La acción resolutoria podría tenerla el usuario, si es que se considera que esta es susceptible de cesión de parte de la empresa. Se presentan los ismos problemas con los vicios redhibitorios y el saneamiento de la evicción.
La empresa de leasing ofrece un servicio financiero que permite a sus clientes la adquisición de bienes de capital o de consumo durables;
La empresa compra el bien al fabricante, proveedor o importador, elegido previamente por el cliente.
El usuario determina las condiciones de la entrega y de la instalación del o de los bienes, de acuerdo a sus necesidades,
El incumplimiento de esta obligación por la empresa financiera da lugar al cumplimiento forzado o a la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios;
La compra del bien no es un contrato autónomo pues la empresa de leasing es financiera, le interesa la colocación, ganancia y recuperación de su inversión, por eso compra sólo los bienes elegidos por sus clientes, al suscribir la solicitud de leasing y no le concierne tener stock de bienes de capital productivo ni de consumo durables. 
b. Ceder el uso del bien a titulo oneroso
Deber esencial y característico del contrato. Es de la esencia del contrato, porque el usuario persigue disponer del uso del bien para llenar una necesidad económica, que puede satisfacerse sin ser dueño del mismo, en contrapartida de la cual ella tiene derecho a cobrar una retribución o renta.
Rasgos especiales de la cesión de uso
· La obligación se cumple por un tercero, que no es parte del contrato de leasing.
· La entrega, el uso, se la hace al usuario
La cesión del uso del bien a cambio del pago de una renta, ha sido asimilada en nuestro medio jurídico a un arrendamiento de cosa mueble, aunque es una obligación diferente la que da nacimiento a esta operación.
La obligación de ceder el uso del bien en el arrendamiento tradicional: 
1.- En el arrendamiento, según el art. 1924, C.C., el arrendador está obligado:
 a) a entregar la cosa arrendada; 
b) a mantenerla en estado de servir para el fin para el cual fue arrendada,
c) a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce a la cosa arrendada.
2.-En el leasing estas obligaciones sufren modificaciones jurídicas de considerable relevancia, al punto de ser totalmente diferentes. 
Rasgos especiales de la obligación de ceder el uso de la cosa en el leasing:
· Acordado el contrato de leasing la empresa adquiere el bien elegido por el cliente de parte del fabricante o proveedor;
· La entrega del bien la hace el fabricante directamente al usuario, en el lugar de su utilización y bajo las condiciones fijadas por este último.
· Esta obligación de dar que consiste en entregar la cosa, que en el arrendamiento tradicional debe cumplirla el arrendador, en el leasing la cumple un tercero, que no es parte del contrato de leasing, aunque es un sujeto interviniente en la operación.
c. Respetar la opción que haga el usuario o cliente, de lo contrario sería una compra para luego arrendar.
· Es la esencia del leasing y tiene lugar al término del período de cesión de uso. 
· Las alternativas sobre las cuales puede optar el usuario y que la empresa debe respetar son:
 a) restituir el bien objeto de la cesión de uso,
 b) convenir una nueva cesión de uso bajo otras condiciones;
 c) adquirir el bien por el precio predeterminado al convenirse el contrato.
¿De dónde nace la obligación de la empresa de leasing de respetar la opción?
· (Materialmente) Para que ella exista debe de encontrarse pactada en el contrato de la operación de leasing, estableciéndose la facultad para el usuario de aceptar o rechazar la opción respectiva al término del periodo de uso y dentro del plazo que se fija al efecto.
· La estipulación se traduce en una opción irrevocable a favor del cliente, unida a la cesión de uso, constituyen elementos esenciales del contrato, gracias a los cuales se cumplen las finalidades que pretenden las partes.
· La opción es irrevocable debe mantenerse vigente para que el usuario la acepte o rechace en la época convenida. 
Fundamento jurídico del respeto a la opción del usuario
· El art. 1545, del CC., contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o causas legales
· El usuario puede ejercitar la prerrogativa de aceptar o rechazar la adquisición del bien.
· Admitida la adquisición se pagará el precio preestablecido al celebrar el contrato y el usuario se hace dueño sin necesidad de otro título traslaticio de dominio (la tradición se hace conforme al art. 684 Nº 5, CC)
· Si la empresa pretendiera revocar la opción no podría hacerlo válidamente una vez aceptada al alternativa de adquisición del bien y el usuario puede pagar precio predeterminado por consignación (art. 1598 CC). 
· El art. 99, Código de Comercio: “el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo”.
· El usuario comunica a la empresa de leasing que ha optado por la adquisición del bien, en el plazo convenido para ello. 
· No es la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral el fundamento del derecho de opción.
· La promesa unilateral implica que una sola de las partes se compromete a celebrar el contrato prometido sin que la otra pueda compelerlo a cumplir dicha promesa.
· Esto no ocurre en el leasing, en que ambas partes acuerdan que la obligación de respetar la opción pesa sobre la empresa de leasing y se pacta en forma irrevocable a favor del usuario. 
14. Derechos de la empresa de leasing
· Exigir el pago de la renta, en la forma y durante el plazo convenido;
· Exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure de la manera acordada;
· Exigir, cuando proceda, la devolución del bien o bienes de que se trata;
· En general, derechos correlativos de las obligaciones del usuario o cliente.
15. Obligaciones del usuario
Son obligaciones que si uno mira los contratos de compraventa y arrendamiento, él no los cumpliría.
a) Elegir el o los bienes objeto de la operación: Aunque el bien se adquiere por la empresa financiera y es de su propiedad, la elección del mismo corresponde al usuario, quien lo elige en función de la cesión del uso para emplearlo en el giro de su negocio, esto es lo que lo diferencia del leasing operativo; esto es porque a la empresa de leasing no le interesa tener stock de bienes de producción ya que ella sólo cumple una función financiera y solo va a adquirir el bien cuando aprueba la operación de leasing. Luego, es también el usuario, quien determina la entrega e instalación.
b) Pagar la rentaacordada (ventaja tributaria) Esto representa la retribución por la cesión de uso del bien durante el período pactado El pago de la renta se fracciona durante el lapso convenido, deviniendo en una obligación de tracto sucesivo;
En caso de incumplimiento se estipula como sanción la resolución inmediata del leasing, que trae aparejado cese del uso y goce del bien;
En caso de devolución del bien por incumplimiento del pago de la renta, son de cargo del usuario los gastos de transporte al lugar que indique le empresa, desmontaje y embalaje.;
En caso de incumplimiento del pago de la renta, se suele establecer el pago de una indemnización a la empresa financiera equivalente por un monto igual al de la renta pendiente, hasta el término del período convenido en el contrato.
c) Usar el bien en los términos convenidos: El contrato de leasing señala las condiciones de uso del equipo, como las personas que deben manipularlo, las horas de funcionamiento, la prohibición del uso por terceras personas, etc.En caso que el usuario desee ampliar las condiciones de uso o modificar el destino primitivamente pactado del equipo, debe comunicar escrito esta circunstancia. La ampliación o el cambio de destino del equipo pueden traer aparejado aumento de riesgos, por lo que el usuario debe ampliar la cobertura de los mismos en los seguros pactados.
d) Mantener y reparar el equipo: Es una obligación que en el arrendamiento tradicional pesa sobre el arrendador. La empresa de leasing cumple un rol financiero, no se obliga al mantenimiento ni a la reparación del equipo, sino que estos deberes son de cargo del usuario, a quien le interesa hacerlo porque tiene el uso y goce de los bienes. Por otra parte, la empresa de leasing se limita a ceder al usuario la garantía que otorga el fabricante o proveedor.
e) Restituir el bien al término del contrato: Debe cumplir con devolverlo en el lugar que indique la empresa de leasing, salvo que el usuario ejercite la opción de adquirir el equipo o la de renovar la cesión de uso bajo otras condiciones. 
f) Contratar seguros: El usuario debe poner a cubierto el bien de los riesgos de robo, incendio, destrucción o pérdida, según lo convenido en el propio pacto del leasing;
El cliente tiene “interés asegurable” respecto de los bienes en leasing, lo que legitima el seguro, que contrata sin ser dueño (normalmente va a ser la propia empresa financista quien determinará las condiciones del seguro). Por otra parte la empresa financiera también puede contraer el seguro por si misma y cargar la prima a la renta que debe pagar el usuario. 
Aquí también se rompe la teoría de los riesgos, puesto que la regla general es que las cosas perezcan para su propio dueño, en el contrato de leasing la cosa perece para el propio usuario de la cosa y no para la empresa financista que es la dueña del bien.
16. Terminación del leasing
Causa normal: extinción del plazo convenido, conjuntamente con la adquisición o devolución del bien, según la opción ejercida por el usuario,
Causas anormales: incumplimiento de obligaciones, generalmente imputable al usuario. Causas frecuentes:
 a) falta de pago de renta;
 b) uso descuidado del equipo. 
Otras causales de terminación: La destrucción del o de los bienes en leasing:
 a) si la destrucción se produce mientras los bienes están en poder del usuario, éste debe responder a la empresa de leasing como lo hace el arrendatario respecto del arrendador;
 b) Pérdida de los bienes por caso fortuito: el riesgo quedará cubierto por el seguro cuando este contrato se mantenga vigente y el asegurado haya cumplido las obligaciones y cargas que pesan sobre él.
17. Problemas sustantivos 
A. Concursos y contrato de leasing (arts. 225 y siguientes de la ley 20.720)
B. Cláusula de exoneración y subrogación.
C. Acción directa del usuario del leasing.
B. Cláusula de exoneración y subrogación: En virtud de estas cláusulas lo que se pretende es que la empresa financista se libere de la responsabilidad de las posibles fallas o problemas que se pudiesen presentar en la cosa. Luego, para evitar el desamparo del usuario por dicha cláusula, se agrega en conjunto una de subrogación en virtud de la cual el usuario se subroga en las acciones y derechos de la empresa financista en contra de la empresa fabricante o proveedora.
b.1) En cuanto a la cláusula de exoneración, su contenido básico consiste en la exoneración total de la empresa de leasing de toda responsabilidad derivada de los defectos en el funcionamiento del bien, así como de la falta de entrega, entrega tardía, entrega incompleta, falta de conformidad del bien con el contrato o idoneidad del mismo, así como, en general, cualquier incumplimiento por parte del proveedor respecto de las obligaciones que le corresponden como vendedor del bien y que deberá cumplir directamente al usuario (incluida la obligación de indemnizar los perjuicios derivados de dicho incumplimiento), en algunos casos se indica que el usuario no podrá reclamar indemnización o rebaja en las cuotas ni pedir la resolución del contrato de leasing financiero en caso de que, por cualquier causa, no pueda usar el bien.	
La cláusula de exoneración se justifica en que:
a. La empresa de leasing se limita a financiar la operación
b. Solo le interesa la intervención financiera
c. El usuario elige el bien y el proveedor
d. La mayoría de los contratos la incluyen.
Requisitos:
a. Debe pactarse.
b. La empresa de leasing no debe actuar con solo o culpa grave.
c. Junto con exonerarse es deseable incluir una clausula de subrogación a favor del usuario por las acciones que como comprador tiene en contra del proveedor.
b.2) Por su parte en la cláusula de subrogación, la empresa de leasing se hace subrogar por el usuario en los derechos que tanto la ley como el contrato de compraventa le otorgan contra el proveedor en su calidad de propietaria del bien. Incluyendo expresamente en algunos casos los derechos derivados de la garantía comercial, asistencia técnica o servicios de postventa.
Por lo tanto, será el usuario quien deberá dirigirse directamente contra el proveedor en caso de constatarse cualquier incumplimiento de las obligaciones que le corresponden como vendedor del bien, sin intervención de la empresa de leasing.
Ésta cláusula, igual que la de exoneración, debe pactarse expresamente
Actualmente lo que se intenta determinar que el usuario no tiene necesidad de una clausula de subrogación, sino que de por sí tiene una acción directa en contra del fabricante, ahorrándose así discusiones respecto a los vicios redhibitorios, indemnización de perjuicios, entre otros. Rompiendo el régimen natural de los contratos que se celebran.
Se permitiría por el 1611, 1612 y 1677 CC
Problemas de la cláusula de subrogación
¿Es transferible la acción resolutoria? La acción resolutoria es transferible, así lo entiende Peñailillo, Abeliuk, Claro Solar y Alessandri; consecuencia de ser una acción patrimonial. 
¿Comprende acción de cumplimiento, resolutoria y de indemnización de perjuicios? La Clausula de subrogación no comprendería por si sola la acción contenida en el artículo 1489 del CC. Así lo señalan Claro Solar, Somarriva, Peñailillo y Abeliuk. En opinión contraria Alessandri, ya que la cesión de derechos que importa la Subrogación voluntaria (ver artículo 1612 CC), traería aparejada la acción resolutoria del 1489 CC. Cuando hablamos de acción resolutoria, nos referimos indistintamente de posibilidad de pedir el cumplimiento, la resolución y en subsidio la indemnización de perjuicios. 
¿Se puede demandar indistintamente cumplimiento o resolución? Si estimamos que la Subrogación trae aparejada la acción resolutoria podemos decir que si se puede demandar indistintamente del cumplimiento o la resolución. En los hechos el usuario estará más interesado en el cumplimiento del contrato que en su resolución. 
Si estimamos lo contrario, habrá que estarse a lo que diga la cláusula de subrogación. 
¿Se debe señalar expresamente la procedencia de la acción resolutoria en la clausula de subrogación? SegúnPeñailillo, Claro Solar y Abeliuk se debe señalar expresamente la cesión de la acción resolutoria, por lo tanto, no basta con la sola cláusula de subrogación sino también que se debe verificar la situación antes descrita. Esto por que para estos autores el tercero de subroga en los derecho mas no en la calidad de contratante, punto decisivo para ejercer dicha acción, toda vez que el propio artículo 1489 CC señala que su ejercicio sólo está permitida por el contratante. 
¿Qué ocurre con los vicios redhibitorios y el saneamiento de la evicción? También está discutido este problema. Todo parece indicar que habrá que estar a lo que exprese la clausula de subrogación; sin perjuicio que se pudiera alegar el derecho del subrogado por vía del artículo 1612 del CC, aunque volveríamos sobre la disyuntiva de que si por la sola subrogación el usuario pasa a tener la calidad de contratante. 
C. Acción directa del usuario del leasing: Esta acción directa consiste en la posibilidad de que el usuario pueda demandar directamente a la empresa proveedora por fallas o problemas con la cosa, ya como se señala anteriormente esto se suele solucionar actualmente por la vía del establecimiento de las cláusulas de exoneración y subrogación (que se fundamentan en el artículo 1545 CC).
La alternativa a esa práctica es el establecimiento de una acción directa a favor del usuario, lo cual tiene reconocimiento en el ordenamiento jurídico internacional tanto por la UNIDROIT (unificadora de derecho comercial internacional de carácter privado) como por la UCITRAL (unificadora del derecho comercial internacional dependiente de las Naciones Unidas).
Esta acción directa se trata de acciones de naturaleza contractual o, más genéricamente, de naturaleza obligacional.
Proceden entre personas no vinculadas contractualmente entre sí (entre usuario y proveedor). En ellas se concede una pretensión a un acreedor (en este caso el usuario) contra el deudor de su deudor. Se accionará contra el proveedor (que es el deudor de la empresa de leasing, que a su vez es el deudor del usuario), sin que se exija el ejercicio previo de la pretensión contra la empresa de leasing, y obrando el acreedor iure propio, no por sustitución de aquella.
Las opciones relativas a la acción directa en el leasing son: 
· Negar la acción directa:
· Por el efecto relativo del contrato.
· Lo soluciona la acción de subrogación
· Admitirla en ciertos casos pero en forma limitada:
· Si no se pactó subrogación
· Si la empresa de leasing limitó su responsabilidad.
Se termina reconociendo la acción directa debido a que el usuario es parte de la operación de leasing, tanto económica como jurídicamente, no pudiendo, por tanto, considerársele un tercero extraño en el contrato de compraventa. Además, él participa activamente, eligiendo tanto el bien como el proveedor, y siendo sujeto pasivo de las obligaciones del proveedor/vendedor. 
Con esto se da lugar a una reinterpretación del concepto de “tercero”, redefiniendo el principio de relatividad del contrato.
Los argumentos para apoyar la existencia de una acción directa para el usuario son: 
1- Que existe en los hechos una estipulación a favor de otro
2- Que hay una interposición de persona
3- Que está la certeza de que existe una relación jurídica de naturaleza contractual entre el usuario y el proveedor, sea que provenga de la conexión existente en los contratos de compraventa y de leasing financiero, sea que se considere que la operación de leasing es trilateral.
Con el reconocimiento de la acción directa se elimina los problemas advertidos respecto de los requisitos de la cláusula de exoneración, en especial los derivados de la actuación dolosa o culpable de la empresa de leasing; termina también con los problemas causados por la calificación de la cláusula de subrogación, otorgando seguridad jurídica a los intervinientes de la operación, que sabrán de antemano que el usuario dispone de una legitimación indiscutida en contra del causante del incumplimiento, el proveedor, sin las inseguridades y titubeos que provocan las falencias de aquella construcción jurídica. Finalmente, resulta resguardado el carácter financiero de la operación, ya que la empresa de leasing disminuirá los casos en que deba tener que lidiar con problemas que son ajenos a su giro (los relativos al bien)
Reconocimiento de la acción directa
Convención UNIDROIT sobre leasing financiero internacional, suscrita en Ottawa l 28 de mayo de 1988, apartado 1 del art. 10
“Las obligaciones del proveedor derivadas del contrato de suministro podrán ser igualmente invocadas por el arrendatario, como si él mismo hubiera sido una parte de ese contrato y como si el equipo debiera serle suministrado directamente. Sin embargo, el proveedor no será responsable ante el arrendador y el arrendatario con respecto a un mismo daño.” 
Ley modelo UNIDROITsobre leasing de 2008
Art. 7 apartado 1°: “en un leasing financiero, las obligaciones de un proveedor emanadas de un contrato de adquisición deberán ser también obligaciones para con el arrendatario/tomador como si éste arrendatario/tomador hubiese sido parte de dicho contrato de adquisición y como si el Activo debiere ser transferido directamente al arrendatario/tomador. El proveedor no deberá ser responsable simultáneamente frente al arrendador/dador y al arrendatario/tomador por el mismo concepto de daños y perjuicios.” 
Uniform Comercial Code 
Sección 2 A-209 
“los derechos sobre las promesas de un suministrador al arrendador conforme al contrato de suministro y sobre todas las garantías, expresas o implícitas, incluyendo las de un tercero, prestadas en relación con un contrato de suministro o como parte del mismo, se extienden al arrendatario en la medida de los derechos del arrendatario conforme al contrato de arrendamiento financiero relacionado con el contrato de suministro, pero el arrendatario queda sometido a las condiciones de las garantías y del contrato de suministro, y a todas las acciones y excepciones que deriven del mismo”.
Situación Chilena: No hay tratamiento de la acción directa en el leasing. Existe escaso desarrollo doctrinario, por lo cual queda entregado a la jurisprudencia ya la práctica mercantil.
Tratamiento jurisprudencial: Rol 581-08 Corte Suprema 
Hechos:
· Remco celebra contrato de leasing con Leasing Andino S.A, quien adquirió para estos efectos una determinada maquina en virtud de una compraventa con Gildemeister. 
· Remco demanda la resolución de la compraventa con indemnización de perjuicios en contra de Gildemeister, debido a que la maquina no ha cumplido con el rendimiento señalado por la vendedora.
Cláusula Séptima del contrato: Leasing Andino "cede al arrendatario cuantos derechos le correspondan para exigir al fabricante o proveedor el cumplimiento de la garantía y/o los servicios de mantención adecuados, subrogando el arrendatario, a Leasing Andino para estos efectos". (SUBROGACIÓN PARCIAL) 
Según esta cláusula las únicas acciones transferidas a la actora son aquellas relacionadas con exigir del fabricante o proveedor el cumplimiento de la garantía de la máquina y/o de los servicios de mantención adecuados. Cualquier otra acción debe ser ejercida por la empresa de leasing.
Considerandos relevantes:
Primero: “El punto esencial de la controversia consiste en establecer si Remco puede intentar la acción de resolución de contrato interpuesta, derecho que la demandada niega, en otras palabras, en resolver acerca de su legitimación activa.”
“…es evidente que la voluntad de las partes fue que la contrapartida de la completa exención de responsabilidad de Leasing Andino, fuera la subrogación de Remco en todos los derechos que se originaron para aquél en su contrato de compraventa de la máquina respecto de Finning” aún concediendo como hipótesis que la cláusula séptima fuera ambigua en su alcance, debe interpretarse a favor de Remco, dado que los contratos de leasing tienen el carácter de contratos de adhesión y particularmente en la especie, correspondió al modelo que Leasing Andino establecióe impuso en la celebración del convenio”
Séptimo: Que ahora bien, sin perjuicio de lo señalado y en relación a controvertida facultad de la arrendataria de un contrato de leasing de impetrar acciones directamente en contra del proveedor del bien, independientemente de si el contrato que a su tiempo celebró con la arrendadora contempla o no la cesión de derechos que le faculten al efecto, advirtiendo esta Corte la trascendencia de la controversia fundamental sobre la que discurre este asunto y, atendida la labor orientadora e inspiradora de la jurisprudencia que debe motivar el contenido de las decisiones de este máximo tribunal, se estima pertinente hacer en la especie las siguientes precisiones:
· El contrato de leasing es una operación financiera integrada generalmente por el contrato de compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal, que une a la empresa de leasing con el usuario
· Como este tipo de contrato implica la cesión del uso del bien y la opción de compra del mismo, suele completarse la obligación con el contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el usuario del equipo. 
Se celebran, además, otros actos jurídicos, tales como la suscripción de un pagaré con vencimientos sucesivos, la celebración de un contrato de seguro y otros que están unidos a los precedentemente indicados, para la consecución del fin económico perseguido.
 De este modo, puede concluirse que más que un contrato propiamente tal el leasing es una operación financiera integrada por los contratos ya indicados que se encuentran vinculados entre sí y regidos cada uno de ellos por normas propias.”
Octavo: “Que en el caso sub lite el contrato celebrado entre Leasing Andino S.A. y Remco Limitada da cuenta de un leasing financiero, mobiliario y directo, en el cual el arrendatario, al optar por la suscripción de este tipo de operación tuvo acceso a un sistema, mediante el cual, el arrendador y propietario de la máquina perforadora Ingersoll Rand Rotary Drill, Model DM-30, le posibilitó el financiamiento en la adquisición definitiva de este bien de capital productivo, adquiriendo, en consecuencia, a lo menos un germen de derecho de su dominio futuro en los términos del artículo 1492 del Código Civil, no siendo por ello indiferente a sus intereses, la debida eficiencia y funcionamiento del bien y su correspondiente mantenimiento y conservación, situación por la que estos Jueces estiman que la arrendataria es legitimada activa para demandar directamente al fabricante o proveedor, en relación a la debida satisfacción de los precitados ítems, independientemente de si estos aspectos fueron o no contemplados en las estipulaciones del contrato de arrendamiento con opción de compra o de si fueron objeto de una cesión de derechos por parte del actual propietario del bien al arrendatario y eventualmente futuro dueño de la especie.
 Este fallo viene, en primer lugar, a estimar que la cláusula subrogatoria de carácter restringido que aparece en el contrato, es a su parecer de carácter amplio en virtud de que debe interpretarse a favor del usuario por ser un contrato de adhesión. Luego, a pesar de hacer dicho reconocimiento reconoce la existencia de la acción directa entre la empresa usuaria y el proveedor en virtud de lo dispuesto en el artículo 1492 que señala que el deudor condicional tiene un germen de derecho, dándole el mismo tratamiento al usuario de leasing. Fundamento que a nuestro juicio es débil, pero el fallo sigue siendo igual de importante por reconocer por primera vez la acción directa.
CONTRATO DE SEGURO
(art. 512 y ss Código de Comercio).
1. Introducción
El contrato de seguro es un acto comercial según lo dispuesto en el artículo 3n°9. “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: (…) Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos.”
Ahora nos centraremos en un estudio del contrato desde la perspectiva de su tratamiento normativo del Código de Comercio en sus actuales artículos 512 y siguientes, modificados por la ley 20.667. 
2. Concepto
En términos generales podemos decir que el seguro es una convención, en virtud de la cual una persona traspasa el riesgo de alguna situación a otra persona, para que ésta última responda de los gastos que provoca dicho riesgo si ese se llega a producir, y a cambio, la primera paga una cantidad de dinero de forma periódica (prima). Todo esto se materializa en la llamada póliza de seguros. Esta actividad en Chile, se realiza por empresas aseguradoras, que son siempre sociedades anónimas, las cuales pueden ser de ámbito público o privado. 
El art. 512 inciso primero nos da una definición legal de lo que entendemos por contrato de seguro: 
Art. 512: “Por el contrato de seguros se transfieren al asegurador uno o más riesgos a cambio del pago de una prima, quedando este obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.”
Los elementos de esta definición son: la transferencia, el riesgo, la prima y la indemnización. 
También por regla general se distinguen dos intervinientes (asegurador y asegurado) y un beneficiario que puede ser una persona distinta al asegurado.
Con este concepto se están regulando los seguros privados.
3. Principios del contrato de Seguros
Los principios del contrato de seguro son aquellas directrices que orientan y sirven para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que rigen el contrato de seguros. Estos son: la buena fe, el interés asegurable, la subrogación, el principio de la indemnización, el principio de la contribución y el principio de la causa mediata.
A. Buena fe: 
	Consiste en que el contrato de seguro se celebre y se ejecute de buena fe. Se entiende que la buena fe debe existir desde la fase pre contractual del contrato hasta la terminación final y completa de mismo. 
Una manifestación práctica de este principio en la fase precontractual es en el caso de los seguros de vida, cuando la empresa aseguradora solicita los antecedentes médicos del futuro asegurado para así poder determinar la prima que éste debe pagar, y él las proporciona.
Se entiende por buena fe el concepto dado por el Código Civil, es decir, “la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”
Según Ricardo Sandoval, este principio se manifiesta en los artículo 514, 524 n°1, 525 inciso 3 y 539.
B. Interés asegurable:
	La persona que contrata un seguro debe tener una relación jurídica válida con el objeto del contrato de seguro. Por objeto asegurado se entienden no solo las cosas corpóreas, sino también otros elementos como la vida o la salud. 
Por relación jurídica válida se entiende que el asegurado debe tener interés en que el riesgo al objeto asegurado no se produzca, así lo señala el artículo 513 letra n) “aquel que tiene el asegurado en la no realización del riesgo”. No sería un buen concepto, pues no establece la necesidad de una relación jurídica básica entre el objeto de seguro y el asegurado.
El antiguo art. 518 ejemplificaba situaciones en las que existe interés asegurable.
C. Subrogación:
	Consiste en que atendido que la compañía se obliga de pagar la indemnización convenida en caso de la realización del siniestro, el asegurador se subroga en los derechos del asegurado de perseguir la responsabilidad de quienes hayan producido el daño. Esta subrogación es legal, no requiere pacto alguno. Así el artículo 534 señala: 
Art. 534. “Subrogación. Por el pago de la indemnización, el asegurador se subroga en los derechos y acciones que el asegurado tenga en contra de terceros en razón del siniestro. 
El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra el causante del siniestro que sea cónyuge o pariente consanguíneo del asegurado en toda la línea recta y hasta el segundo grado inclusive de

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