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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD DE CONCEPCION GUIA DE ESTUDIO ASIGNATURA “DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO” Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti CONCEPCION Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 2 CONTENIDOS: I. CONCEPTUALIZANDO Y CARACTERIZANDO EL DERECHO INTERNACIONAL 4 1. DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. A MODO DE INTRODUCCION 2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL 3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y FUNDAMENTOS 4. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SIGLO XXI. Avances, retrocesos y realidad II. FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL 17 1. A MODO DE INTRODUCCION. SOBRE LAS NORMAS DE IUS COGENS Y EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL 2. CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES 3. ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL ARTICULO 38 DEL E.C.I.J. 4. ESTUDIO DE OTRAS FUENTES 5. APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES: EL TEMA DE LA DETERMINACION DE LA NORMA U OBLIGACION APLICABLE, EL CONFLICTO Y LA FALTA DE NORMA U OBLIGACION 6. EL “SOFT LAW” Y SU IMPORTANCIA CONTEMPORANEA A PARTIR DE LOS PROBLEMAS DE ADAPTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS FUENTES PRINCIPALES III. RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL 47 1. EL LLAMADO “DOMINIO RESERVADO DE LOS ESTADOS” Y SU VIGENCIA 2. RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 3. LA INCORPORACION DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO CHILENO. LA CUESTIÓN DE LA RECEPCIÓN 4. TRATADOS CON DISPOSICIONES "SELF-EXECUTING" Y "NON-SELF-EXECUTING" 5. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL PLANO INTERNO Y LOS CONFLICTOS ENTRE FUENTES DEL DERECHO. LA CUESTIÓN DE LA JERARQUÍA 6. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES IV. SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 65 1. NOCIONES GENERALES 2. DE LOS ESTADOS 3. DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 4. DEL INDIVIDUO V. SOLUCION DE CONTROVERSIAS 107 1. INTRODUCCIÓN 2. MEDIOS DE SOLUCIÓN. CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS 3. MEDIOS POLÍTICOS 4. MEDIOS JURISDICCIONALES 5. EL ROL DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES VI. USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES Y SU REGULACION NORMATIVA 118 1. IDEAS INTRODUCTORIAS SOBRE EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES 2. EL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES HASTA 1945 3. EL ORDEN MUNDIAL POST SEGUNDA GUERRA MUNDIAL DESDE 1945 EN ADELANTE. EL NACIMIENTO DE LA ONU Y SU PRINCIPAL PROPÓSITO: MANTENER LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 3 4. EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES VII. NOCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 126 1. INTRODUCCIÓN 2. SUJETOS 3. FUNDAMENTOS 4. RESPONSABILIDAD ESTATAL 5. RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 6. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS INDIVIDUOS ANEXOS 145 Carta de las Naciones Unidas Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados celebrados entre Estados Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas Caso concerniente a la delimitación marítima de Perú contra Chile. Demanda ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Perú contra Chile, de 27 de enero de 2014 Caso concerniente a la demanda de Bolivia contra Chile. Demanda ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Sentencia de la Corte Internacional de justicia sobre excepciones preliminares en el caso de Bolivia contra Chile, de 24 de septiembre de 2015 BIBLIOGRAFIA 201 PAGINAS WEB DE REFERENCIA 204 Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 4 I. CONCEPTUALIZANDO Y CARACTERIZANDO EL DERECHO INTERNACIONAL Contenidos específicos: 1. DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. A MODO DE INTRODUCCION 2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL 3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL 4. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SIGLO XXI. Avances, retrocesos y realidad. 1. DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. A MODO DE INTRODUCCION. La sociedad humana puede analizarse desde muchas perspectivas. Una de ellas es desde su organización política, es decir, desde la forma en que se estructura el poder político: cómo se adquiere, ejerce y transmite. En este caso, lo que se analiza es lo que se conoce como la sociedad política, que puede ofrecer múltiples variedades según la época histórica en que nos situemos; desde la Polis griega y el Imperio romano, hasta el Estado moderno, que es la forma en que se expresa el poder político organizadamente en la civilización humana contemporánea. Los Estados surgen así cuando aquellas agrupaciones humanas vinculadas por sentimientos y lazos espirituales y materiales, tales como el idioma, la cultura, la raza, (eventualmente también el territorio), normalmente llamadas “naciones”, se organizan jurídicamente para satisfacer sus necesidades, adoptando esta forma llamada “estado” y dándose un ordenamiento jurídico interno que organiza la vida social dentro de su territorio. Ahora bien, así como los Estados están llamados a organizarse en el orden interno, también están llamados a buscar una organización de sus relaciones entre sí, es decir, de las relaciones que se dan en la llamada sociedad internacional1 que por lo demás hoy integran otros sujetos, tales como las organizaciones internacionales y, limitadamente, la persona humana. Esta organización de la sociedad internacional se logra con un principal elemento de orden: el Derecho Internacional, que a primera vista presenta rasgos que pueden llevar a dudar de su carácter de “derecho”, tema sobre el que se volverá más adelante, ante lo cual no debe perderse de 1 Desde la Teoría de las Relaciones Internacionales se suele distinguir la idea de “sociedad internacional” de la de “comunidad internacional” y de la de “sistema internacional”. En efecto, el “sistema internacional” está constituido por “un conjunto de actores, cuyas relaciones generan una configuración del poder (estructura) dentro de la cual se produce una red compleja de interacciones (procesos) de acuerdo a determinadas reglas”. (Concepto de E. Barbé, Relaciones Internacionales). La “comunidad internacional” en tanto es una unidad natural y espontánea, una manera de “ser” del individuo, es integración donde priman los valores convergentes o comunes de carácter ético. Por su parte, la “sociedad internacional” es una unidad“artificial”, una manera de “estar” del individuo, es suma de partes y en ella priman los valores divergentes de tipo jurídico. Desde un punto de vista doctrinario, es “Un grupo de Estados (o de manera más general, un grupo de comunidades políticas independientes), que no forman simplemente un sistema, en el sentido de que el comportamiento de cada uno es un factor de cálculo necesario para los demás, sino que además han establecido, mediante el diálogo y el consentimiento, normas e instituciones comunes para organizar sus relaciones y han reconocido la existencia de intereses comunes para mantener dichos acuerdos”. (Concepto de H. Bull y A. Watson, The expansion of International Society) Expuesto en términos gráficos se puede entender así: • Sistema Internacional = interacciones • Sociedad Internacional = interacciones + intereses comunes • Comunidad Internacional = interacciones + intereses comunes + valores comunes Esta distinción se aplica entonces desde la Teoría de las Relaciones Internacionales. Desde el punto de vista del Derecho Internacional suelen hacerse sinónimas las expresiones y, especialmente, se suele hablar en general como sinónimos de la “comunidad internacional” y la “sociedad internacional”, aún cuando algunos autores afirman que hay conceptos que aplican sólo si se entiende que existe algo parecido a una “comunidad internacional”, como sería lo relativo a la responsabilidad internacional agravada por ciertos hechos ilícitos que afectan a toda la comunidad, por ejemplo. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 5 vista en el inicio que es un derecho distinto a los internos porque responde a una realidad diferente. En efecto, la sociedad internacional es en esencia distinta de lo que es una sociedad interna en cuanto objeto de regulación de los derechos domésticos - aun cuando debe entenderse como una forma más de las tantas en que se expresa el fenómeno de lo societal - principalmente por la descentralización del poder político y militar, no obstante la centralización que pueda producirse en otras esferas del poder, como el cultural o el económico. Esta descentralización del poder en lo político y militar se traduce en que a diferencia de lo que ocurre en las sociedades internas o estatales en la internacional no existe un órgano ejecutivo con potestad sobre toda ella ni menos órganos legislativos centrales u órganos jurisdiccionales capaces de actuar coercitivamente, lo cual imprime sus especiales características como ordenamiento normativo a esta disciplina. En efecto, la sociedad internacional es en esencia distinta de lo que es una sociedad interna - aun cuando debe entenderse como una forma más de las tantas en que se expresa el fenómeno de lo societal - principalmente por la descentralización del poder político y militar, no obstante la centralización que pueda producirse en otras esferas del poder, como el cultural o el científico- tecnológico. Esta descentralización del poder en lo político y militar se traduce en que, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades internas o estatales, en la internacional no existen un órgano ejecutivo con potestad sobre toda ella ni menos órganos legislativos centrales u órganos jurisdiccionales capaces de actuar coercitivamente. Este rasgo es el que no debe perderse jamás de vista al entrar al análisis de lo que es el principal elemento de orden presente en la sociedad internacional: el Derecho Internacional2. En un amplio sentido se puede entender por sociedad internacional el vasto conjunto de relaciones entre individuos, grupos, instituciones y culturas a través del mundo y de las diversas regiones de éste, y que, en la medida de ciertos procesos y problemas contemporáneos se universalizan (enfrentamientos bélicos, deterioro ambiental, etc.) y por lo tanto, aspiraría a desarrollar progresivamente cierto grado de orden internacional3. Como se ha dicho, es importante precisar que la Sociedad Internacional es una de las tantas manifestaciones que asume el fenómeno humano de lo societario. Efectivamente y en esa óptica, la Sociedad Internacional tiene ciertas características comunes a cualquier forma de sociedad, como podrían ser las sociedades nacionales o aún una sociedad comercial, como la pluralidad de integrantes, la presencia de ciertos elementos que buscan dar orden al grupo y distribuir el ejercicio del poder, y la existencia de intereses comunes. Sin embargo, la Sociedad Internacional presenta un rasgo o característica que la constituye en un fenómeno societario diferente: en ella existe una escasa integración, reflejada en la descentralización del poder político y militar. En esa lógica y siguiendo el concepto de Bull y Watson, diremos que la Sociedad Internacional más en concreto es: un grupo de comunidades políticas independientes, que no forman un sistema simplemente, en el sentido de que el comportamiento de uno sea un factor de cálculo para el comportamiento de los demás, sino que además han establecido normas e instituciones comunes para organizar sus relaciones, mediante el dialogo y el consentimiento, y han reconocido intereses comunes. Toda sociedad descansa entonces en una trama de relaciones sociales y en ese sentido la Sociedad Internacional no es una sociedad sui generis. No hablamos de un fenómeno excepcional sino de una de las últimas formas que reviste el fenómeno societario en nuestro mundo. Sin embargo, la Sociedad Internacional presenta esta característica específica que la distingue de otras sociedades: el fenómeno de descentralización del poder político y militar, que está repartido entre las distintas comunidades políticas que la conforman y que lo ejercen sobre un determinado ámbito 2 También puede considerarse como elemento de cierto orden en la sociedad internacional a la Diplomacia. 3 Wilhelmy, Manfred, en Relaciones Internacionales. Terminología básica. María Isabel Dieguez y Rosa María Lazo, Facultad de Letras, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1992, pág. 71. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 6 territorial o humano. Siguiendo una doctrina española se puede caracterizar a la Sociedad Internacional como anárquica pero a la vez ordenada, heterogénea, interdependiente y compleja4. La expresión anárquica no debe en todo caso confundirse con desorden o caos como alguna corriente extrema ha planteado a partir justamente del carácter descentralizado del poder a nivel político y militar. En efecto, la anarquía que caracteriza a la sociedad internacional se refiere a la falta de una autoridad central, superior a todos los actores y con adecuados poderes de coerción. En otras palabras se trata de una sociedad no estructurada o no integrada. Sin embargo, junto con este rasgo es a la vez ordenada ya que justamente esta falta de estructuración provoca la lógica búsqueda de mecanismos que permitan de algún modo ordenar el sistema. Para ello recurre esta sociedad a ciertos elementos e instituciones como el derecho internacional, la diplomacia y el equilibrio de poder. De esta manera, frente a la necesaria tensión que produce la falta de real institucionalidad, los propios actores de la sociedad buscan su autorregulación. A partir de la comprensión del concepto de actor internacional como una categoría que va unida a la habilidad para lograr los fines específicos perseguidos e influir en las demás unidades del sistema, más allá de la naturaleza jurídica del actor, es posible comprender el carácter heterogéneo y dinámico de la sociedad internacional y cómo a partir de tales características ésta se complejiza. En efecto, hoy la cantidad de actores en el juego de las Relaciones Internacionales es enorme puesto que no sólo se toma en cuenta la condición de soberano (rasgo del que sólo gozan los estados) sino que el criterio funcional antes referido es el determinante. Así las cosas, la complejidady especificidad de las relaciones internacionales contemporáneas ha ido contribuyendo a multiplicar el número de actores. Organizaciones internacionales, gubernamentales o no gubernamentales; grupos de presión; partidos políticos internacionales; empresas transnacionales; incluso el propio individuo. Cada uno de estos actores persigue objetivos muy diversos y cuenta con medios muy distintos para cumplirlos, siendo muchas veces contradictorios entre sí, lo que lleva al conflicto y a la complejidad de las relaciones (económicas, culturales, políticas, tecnológicas, etc.). Asimismo, esta diversidad de actores, objetivos y fines va evolucionando, imprimiendo así un carácter dinámico a la sociedad internacional. En la actualidad, por la especial naturaleza de los objetivos (interés en el plano económico, en el plano tecnológico, en el plano ecológico o en el plano medio ambiental) la interdependencia, que no es posible concebir como sinónimo de dependencia, se ha transformado en un rasgo diferenciador de esta sociedad. Siguiendo la doctrina sentada en el medio de habla hispana por el catedrático Celestino del Arenal, se estudiarán las siguientes como las características de la sociedad internacional, rasgos sin los cuales no sería posible sostener su existencia: 1. Pluralidad de comunidades políticas independientes que mantienen entre sí relaciones estables y permanentes. Sin la existencia de una pluralidad de actores no existe una sociedad. Pero para que sea internacional, es necesario e indispensable la existencia de una pluralidad de comunidades políticas independientes que mantenga entre sí relaciones estables y permanentes. Hoy día esas comunidades independientes son los Estados así como antes fueron los reinos, repúblicas, ciudades estados, imperios, o tribus. Sin embargo, esto no significa que no existan otros actores que pueden tener una influencia decisiva y es en esa lógica que se considera a otros actores que están situados al lado de los estados al momento de entender las interacciones que se dan en la sociedad internacional. 2. El poder político y militar está descentralizado. El poder tiene que estar distribuido entre las comunidades políticas independientes. Esta característica implica que no existen órganos centrales mundiales: un órgano ejecutivo, legislativo y 4 Barbe, Ester; ob.cit. p.101 y sgtes. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 7 judicial central, lo cual diferencia claramente a la Sociedad Internacional de la sociedad estatal. El poder, que se expresa en términos dimensionales: cultural, científico, religioso, puede estar más o menos centralizado en alguna de estas dimensiones, pero esta centralización no afecta a la independencia de los Estados. Piénsese en los modelos en torno a poderes hegemónicos o imperiales, en los que el poder cultural o religioso está centralizado. El poder político-militar en tanto puede estar distribuido en otros entes además de los Estados, existiendo actores transnacionales que ostentan poder militar, como ocurre con los grupos terroristas. La forma concreta en la que se manifiesta la descentralización del poder político-militar puede variar de un modelo a otro de sociedad internacional. En un extremo tenemos los sistemas imperiales hegemónicos o los sistemas internacionales unipolares con un débil grado de descentralización del poder político y militar pero no el suficiente como para que desaparezca el fenómeno de descentralización (Imperio Romano, Imperio Chino durante la dinastía Ming). En el otro extremo, están los sistemas internacionales de base igualitaria, en los que la descentralización del poder político-militar es absoluta como los sistemas multipolares (Sistema europeo de la Paz de Westfalia). 3. Cierto grado de aceptación de normas e instituciones comunes. Allí donde haya una sociedad internacional, habrá instituciones y existirá el Derecho Internacional que será más o menos eficaz o más o menos cumplido, pero que estará allí. En este aspecto es que resulta útil tener en cuenta la distinción entre sujetos y actores de Relaciones Internacionales, ya que no todos los actores internacionales son sujetos del Derecho Internacional. Hay una parte muy importante de los actores transnacionales que carecen de subjetividad jurídica internacional, como las empresas transnacionales o las ONG’s pero que intervienen activamente en la vida internacional, resultando que las normas e instituciones comunes de base de la Sociedad Internacional suelen ser el resultado de la aceptación voluntaria de los Estados o de la imposición que hacen las grandes potencias o de una mezcla de ambas. En la mayoría de las sociedades internacionales hay normas, instituciones y valores comunes pero ello no siempre se produce y existen entonces determinados casos de sociedades internacionales que comparten normas e instituciones pero no valores. El relativismo en materia de valores se va abriendo cada vez más camino en las Relaciones Internacionales. También históricamente han existido casos como la sociedad internacional mediterránea situada entre el Islam, Bizancio y la Cristiandad occidental, en que nació una sociedad fronteriza entre las tres con normas e instituciones comunes pero sin valores comunes. 4. Elementos de orden. Proporciona una relativa estabilidad para el funcionamiento de esa sociedad internacional. El orden social e internacional siempre tiene una doble dimensión: una dimensión normativa que se basa en la existencia de ciertas instituciones comunes que son la expresión normativa de esa idea de orden y una dimensión fáctica que es importante y se fundamenta en la estructura social derivada de las relaciones de poder existentes. El orden hay que entenderlo entonces en esta doble dimensión: fáctica y normativa. 5. Existencia de ciertos intereses comunes. Es necesario para que exista cualquier sociedad, la presencia de intereses comunes. La Sociedad Internacional es un todo complejo que es mucho más que la suma de las interacciones que se producen en su seno. La Sociedad Internacional no sólo está condicionada de los intereses particulares de sus componentes sino también de los intereses de la sociedad como tal. Es una condición sine qua non para que exista cualquier sociedad y, por lo tanto, para la sociedad internacional también. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 8 2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL. Antes de entrar a una aproximación de lo que es el Derecho Internacional, resulta conveniente por claridad dejar establecida la distinción entre derecho internacional público y derecho internacional privado. El derecho internacional público es el que corresponde al ordenamiento jurídico que se aplica a las relaciones que se dan en la sociedad internacional. El privado sería - en una muy simplificada aproximación - aquel conjunto de reglas jurídicas que rige o resuelve las situaciones o relaciones jurídicas que contienen un "elemento extranjero", por ejemplo, nacionalidad de las partes, domicilio de los bienes, lugar de celebración del contrato, etc. el que es relevante a efectos de la situación o relación jurídica. De ahí entonces que toma el calificativo de “internacional”. No obstante la distinción, conviene aclarar para los fines de este curso que el que se conoce como derecho internacional privado no sería propiamente “derecho internacional”, sino que más bien “derecho interno” ya que son las normas que forman parte del derecho doméstico de los estados y sólo indican al juez qué legislación debe utilizar para resolver el fondo del asunto, no obstante lo cual se nutre del derecho internacional público pues muchas veces los estados celebran tratados para regular con cierta uniformidad los problemas de derecho internacional privado. Un ejemplo de ello es la Convención de Derecho Internacional Privado (también llamada“Código de Bustamante” en honor al jurisconsulto cubano Antonio Sánchez de Bustamante), de 20 de febrero de 1928 y de la que Chile es parte5. De este modo se opta en este trabajo por entender que cuando se usa la expresión “derecho internacional” nos estamos refiriendo al que en la academia y estudios se suele llamar “derecho internacional público” y que todavía es referido por algunos autores como “derecho de gentes” en alusión al histórico ius gentium en que estaría parte de su origen6. Así las cosas, el profesor Antonio Remiro Brotóns lo define como “el conjunto de normas jurídicas que, en un momento dado, regulan las relaciones (derechos y obligaciones) de los miembros de la sociedad internacional a los que se reconoce subjetividad en este orden”7. Esta definición aparece como una de las más completas de la doctrina en habla hispana porque refleja la situación de cambio que ha ido experimentando esta rama jurídica. En efecto, el Derecho Internacional ha evolucionado desde un derecho llamado clásico, en que la única preocupación eran las relaciones entre estados o entre grupos humanos "organizados, diferenciados e independientes"8 a un conjunto de reglas que regulan las relaciones de nuevos actores que actúan más allá de las fronteras nacionales. En otras palabras, los únicos sujetos eran tradicionalmente los Estados, ya sea con la forma que hoy conocemos o en sus orígenes (polis griega, imperio romano, etc.) organizados bajo el gran principio de la época: el de la soberanía 5 La Convención de Derecho Internacional Privado fue promulgada en Chile por Decreto N° 374, de 10 de abril de 1934 y publicada en el Diario Oficial de 25 de abril de 1934. 6 En tiempos antiguos se conoció como ius gentium o derecho de gentes el ordenamiento que regía el tratamiento que los romanos daban a los bárbaros que tenían relaciones con los ciudadanos del imperio. Más adelante, los españoles Francisco de Vitoria y Francisco de Suárez, considerados padres del moderno derecho internacional público, hablaron de ius intergentium o derecho entre las gentes. Con el advenimiento del estado moderno también se empezó a usar la denominación derecho público europeo o derecho de gentes europeo, referidas por el destacado historiador del derecho y la sociedad internacional Antonio Truyol y Serra, quien señala que este derecho público europeo es la base del derecho internacional clásico que permaneció vigente prácticamente desde la Paz de Westfalia de 1648 a la Primera Guerra Mundial. Veáse A. Truyol y Serra, La sociedad internacional. El fin de la era de Yalta y la revolución del Este europeo, Alianza Editorial, Segunda reimpresión, Madrid, 1998, p.35. Entre los autores chilenos, Fernando Gamboa adscribe a utilizar aún la expresión derecho de gentes de forma indistinta a derecho internacional. Véase F. Gamboa, Tratado de Derecho Internacional Público, Editorial LexisNexis Chile, Santiago, 2002, p.3. 7 A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional, Editorial Tirant Lo Blanch, 2007, Valencia, p.45. 8 A. Truyol y Serra, Historia del Derecho Internacional Público (Versión española de Paloma García Picazo) Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1998, p.16. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 9 absoluta de los mismos, sin embargo en la actualidad (y fundamentalmente a partir de 1945) se asiste al desarrollo de lo que se conoce como derecho internacional contemporáneo, en que los actores ya no son únicamente los estados soberanos sino lo son también los organismos internacionales y, de manera parcial, el individuo, llegándose incluso a decir por algunos que hoy estarían surgiendo como sujetos internacionales - más limitadamente aún - los pueblos, algunas minorías y hasta las empresas transnacionales, por ejemplo. Este sentido de cambio se puede reflejar en la triple caracterización que hace el profesor español Pastor Ridruejo cuando indica que “…la sociedad internacional que empezó a configurarse tras 1945 postula…una concepción distinta del Derecho Internacional. Es la concepción del Derecho Internacional Contemporáneo, que sería un ordenamiento jurídico de carácter social, institucionalizado y democrático”9. Refiere la primera característica indicando que hoy existen otras preocupaciones para el derecho internacional, como la protección del individuo y los pueblos y su desarrollo integral. La institucionalización por su parte es un rasgo que se ha desarrollado con creces a partir de 1945 y la Organización de Naciones Unidas que, de alguna manera, limita las competencias soberanas de los estados. Sobre este tema me parece conveniente dejar establecido que con todo el carácter o vocación cuasi universal que pretende la Organización, es claro que ella no ha sido y difícilmente será, un ente que tenga competencias legislativas o jurisdiccionales. En efecto, las resoluciones de su Asamblea General no tienen fuerza vinculante por regla general y prácticamente ninguno de los graves conflictos de la última década en el mundo ha sido resuelto por la Corte Internacional de Justicia. Finalmente, la democratización se observa, señala, en que hoy es más frecuente que derivado de las dos características anteriores se busque que en la regulación de las materias sean considerados no sólo los intereses de las grandes potencias sino también de los países con mayor grado de dependencia. Sin duda esta aseveración es al menos cuestionable hoy por hoy ya que fácil resulta demostrar con la realidad que el derecho internacional tiene un bajo carácter democrático en muchos aspectos relevantes de su práctica cotidiana. Entre los autores chilenos, el profesor Fernando Gamboa ensaya la siguiente definición: “por Derecho Internacional o Derecho de Gentes entenderemos aquel conjunto de principios y normas que regulan los derechos y deberes de los sujetos que componen la Comunidad Internacional”10. Si bien destacamos la inclusión de los principios como parte del contenido de este derecho, la existencia de una “comunidad internacional” es un tema en que hay matices desde los estudios de las relaciones internacionales lo que motiva la utilización preferente de la expresión “sociedad internacional”11. Por otro lado y en esta línea de ideas introductorias hay que decir que se suele distinguir entre derecho internacional común o general y derecho internacional particular. El derecho internacional común o general lo constituyen aquellas normas de validez universal, o sea, aplicables a todos los estados. Lo forman las normas consuetudinarias universales y los principios generales de derecho. Se trata de normas y principios aplicables a todos los sujetos internacionales, como por ejemplo lo relativo a los aspectos básicos y esenciales en materia de fuentes, subjetividad, o responsabilidad. El derecho internacional particular comprende en tanto aquellas normas que son válidas solamente para ciertos estados. Lo constituyen los tratados y las normas consuetudinarias de carácter regional y local. Pese a que los tratados son por esencia derecho internacional particular ya que sus normas obligan solo a los estados partes, existen ciertos tratados con vocación universal, por ejemplo, la Carta de Naciones Unidas, de 1945; la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961; o la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963, justamente porque de ellos se desprenden normas de general aplicación a los sujetos internacionales. 9 J.A Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, 15ª. Edición, Madrid, 2011, p.61. 10 F. Gamboa, Tratado de Derecho Internacional Público (cit.) p.5. 11 Véase la nota 1, a pie de página. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 10 3. CARACTERISTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y FUNDAMENTOS. La disciplina se puede caracterizar a partirde ciertos rasgos que son básicos y que surgen y a la vez se explican por la especial característica de la sociedad internacional en cuanto objeto de regulación por este derecho. 1. En cuanto a los sujetos. Los principales y originarios eran los Estados. Hoy tienen personalidad jurídica internacional las organizaciones internacionales y de manera más limitada el individuo que es titular hoy tanto de derechos como de deberes establecidos por el derecho internacional. Además, hay que considerar que en la actualidad intervienen en el juego de las relaciones internacionales, aunque sin personalidad jurídica, pero condicionando en cierta medida la elaboración de las normas del derecho internacional, los grupos económicos, algunas personalidades internacionales o grupos calificados de minorías y hasta la humanidad entera a partir del nacimiento y desarrollo de conceptos como el de “patrimonio común de la humanidad”, reconocido en el ámbito de derecho internacional del mar12 y del derecho internacional del espacio13. Lo anterior se refleja también en la inclusión activa de la sociedad civil internacional que está transformando a la sociedad internacional con la existencia de fuerzas transnacionales, como son las empresas y corporaciones transnacionales y las organizaciones no gubernamentales14. 2. En cuanto a los procedimientos de su formación. Quienes crean las normas de derecho internacional son los propios sujetos principales a quienes van dirigidas: los Estados. Esto se hace esencialmente a través de dos medios: los tratados y la costumbre, en los cuales la voluntad de los estados es determinante para su formación. 3. En cuanto a la jurisdicción internacional. Esta tiene una base voluntaria: ningún estado está obligado a someterse a tribunales internacionales. La cuestión se enmarca a su vez en un tema mayor que es el de la forma en que se solucionan las controversias internacionales que se basa en el doble principio de libertad de elección de medios y obligación de solución por medios pacíficos. 4. En cuanto a la aplicación de sanciones. El derecho internacional carece de un sistema centralizado para su aplicación y de carácter coercitivo para imponer las sanciones que puedan determinarse o para hacer exigir lo establecido. Algunos tratados, principalmente en el ámbito de los derechos humanos, establecen mecanismos para el cumplimiento de las sentencias pero en síntesis y en la realidad internacional ello queda entregado en buena medida a la voluntad política del estado condenado que a su vez queda condicionada en muchos casos por la conveniencia o no en un cierto momento de cumplir este derecho. Como puede apreciarse, estas características conspiran para que todavía se manifiesten cuestionamientos al carácter “jurídico” del derecho internacional. En efecto, sobre la base de esos rasgos en general se han leído en el tiempo una serie de razones para pretender restarle valor como ordenamiento jurídico. Como apunta Remiro15, la “razón de Estado” como único principio de la acción política, siguiendo a Maquiavelo; el “estado de naturaleza salvaje” en que actúan las 12 La Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (CONVEMAR), de 1982 y en vigor en el ámbito internacional desde 1994, establece en su Artículo 136 que “La Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad”. 13 El Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, de 1979 y en vigor internacionalmente desde 1984, establece en el artículo 11 que la Luna y sus recursos naturales son patrimonio común de la humanidad conforme a lo enunciado en las disposiciones del Acuerdo. 14 Véase sobre el tema de la sociedad civil internacional A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional (cit.) pp. 269-289; y X. Gauché Marchetti, “La intervención de la sociedad civil en el marco de las Naciones Unidas: Un nuevo cauce para el logro del Desarrollo Humano”, labor de edición y artículo en el Libro “Reflexiones sobre Desarrollo Humano: Derechos, Política y Globalización, Fondo de Publicaciones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, agosto de 2008. 15 A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional (cit.) pp. 45-47. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 11 naciones, siguiendo a Hobbes; la “adoración del poder”, con las argumentaciones de Spinoza o la “exaltación de la majestad de estado”, en el pensamiento de Hegel, han llevado al derecho internacional a esa necesidad, cada vez más abandonada, de justificar su carácter jurídico. En ese orden de ideas, no se niega que sean reglas sino que lo que se niega es que sean reglas jurídicas, ya que no tienen la coercibilidad que es típica a toda norma jurídica, es decir, la posibilidad de su imposición coactiva. Además, tampoco tiene sanciones adecuadas frente a las infracciones ni mecanismos para hacer efectivo su cumplimiento. Se alega también que el derecho es por esencia inmanentemente coercitivo, por lo que sólo puede existir dentro del Estado, que es la única institución soberana y con poder político para dirigir mandatos y castigar. Finalmente, se apela a que las normas del derecho internacional serían así sólo normas morales y de cortesía internacionales impuestas para la buena convivencia entre estados. Frente a estos razonamientos, este trabajo se suma a la posición mayoritaria de quienes se consideran defensores del carácter jurídico de la disciplina, por los siguientes motivos: 1. “La coercibilidad de la norma favorece su observancia espontánea y, en caso de infracción, puede conducir a su aplicación forzosa y/o a la sanción por el incumplimiento”16. Visto así, el aspecto de coercibilidad tiene que ver con la validez y la eficacia del derecho pero no con la definición de lo que es jurídico. 2. El derecho internacional es un ordenamiento jurídico, pero es un derecho distinto de los derechos estatales: es el derecho de la sociedad internacional y negar su carácter jurídico sería negar la existencia de la sociedad internacional y su principal elemento de orden. 3. Siendo derecho y por la naturaleza propia y heterogénea de la sociedad internacional es más imperfecto que los derechos internos en cuanto a su formación o producción, en cuanto a su aplicabilidad y en cuanto a su coercitividad y eficacia. 4. Los sujetos del derecho internacional son por esencia distintos entre sí, ya que mientras en el derecho interno se presenta una mayor igualdad entre los receptores de las normas, en el derecho internacional ni aún entre los estados, respecto de los cuales se proclama formalmente una igualdad soberana como principio básico, la mencionada igualdad se presenta y el poder y la actuación en el escenario internacional se divide inequitativamente. Asimismo, los demás actores considerados contemporáneamente como sujetos del derecho internacional no tienen personalidad jurídica internacional plena y el ejemplo más claro es el del individuo. En este sentido, el profesor Carrillo Salcedo se pronuncia diciendo que “...la medida en que la persona humana puede ser considerada como sujeto de Derecho internacional es reducida y limitada. Reconozco, obviamente, que la práctica internacional contemporánea admite una cierta subjetividad internacional de la persona humana, así como la existencia de reglas que imponen obligaciones jurídicas a los individuos, pero me parece que en uno y otro caso se trata de ejemplos concretos y limitados que difícilmente pueden fundamentar la tesis de la plena subjetividad internacional del individuo,...”17 5. El carácter jurídico queda demostrado ya que la práctica internacional permite dar por acreditado que los estados tienen la convicción de que deben respetar el derecho internacional: lo invocan en sus conflictos, aunque lo interpreten según su conveniencia; pagan indemnizaciones por sus infracciones; cumplen en general lo acordadoa través de tratados y buscan hacer cumplir lo pactado; los tribunales internacionales lo aplican con recursos propios como técnica jurídica, a través de sus sentencias; los tribunales internos lo consideran parte de su derecho interno y lo aplican cuando corresponde, etc. De modo que el comportamiento que siguen los estados en su desarrollo y convivencia demuestra que es derecho. Lo que ocurre es que por las particularidades propias de la sociedad internacional resultan mucho más evidentes las infracciones a este derecho y no los actos comunes y frecuentes de su cumplimiento. 16 A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional; (cit.) p.46. 17 J. A. Carrillo Salcedo, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995, p.28. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 12 Efectivamente, todo el mundo pone sus ojos y su atención en la ineficacia de la ONU frente a ciertos conflictos internacionales y las violaciones al derecho internacional que en ellos se producen, pero pocos lo hacen para reconocer su labor con vocación de normatividad en áreas como la erradicación del VIH/SIDA o las crisis humanitarias y hambrunas en Africa; para tomar conciencia que el envío y recepción de embajadores es una manifestación de este derecho; para comprender que la posibilidad de ver transmisiones satelitales de eventos masivos como campeonatos de fútbol o grandes recitales es gracias a la regulación internacional de las telecomunicaciones; o, en relación a cómo a través de sentencias internacionales puede verse modificado el derecho interno de los países, cuestión evidente y de clara manifestación en el ámbito de los derechos humanos y algunas decisiones de los tribunales específicos en la materia. Esto en todo caso tiene bastante lógica entendiendo que resulta de relativa ocurrencia que las principales infracciones al derecho internacional comprometen a varios sujetos y en muchas ocasiones también de forma masiva a poblaciones civiles, quedando en evidencia su debilidad. Además, la falta de carácter democrático con que viven muchas de sus instituciones (con el ejemplo paradigmático del Consejo de Seguridad) lo hacen más criticable y cuestionable. Pero estas consideraciones, no menores por cierto, no debe hacer perder de vista que ello no le resta carácter de jurídico. Si así fuera, se dice, siendo consecuentes se debería concluir que el derecho penal, como parte de los derechos nacionales, tampoco sería tal porque un análisis de los panoramas internos de los estados demuestra que a diario ocurren infracciones al mismo; todos los días se cometen homicidios, se producen daños a la propiedad privada o se malversan fondos públicos, y hasta ahora nadie ha levantado la voz para decir que el derecho penal no es una disciplina jurídica. En resumen, no debe juzgarse el derecho internacional con los parámetros con que se juzga el derecho interno. 6. Por último, la “moral internacional” no está constituida más que por los deberes morales que existen en el plano internacional, como por ejemplo, socorrer a los pueblos que viven catástrofes de la naturaleza como tifones, huracanes, terremotos u otras de similar magnitud. Por su parte, la “cortesía internacional” se refiere técnicamente a las prácticas que los estados respetan por razones de convivencia o tradición y no porque exista convicción jurídica de su obligatoriedad, por ejemplo, los saludos protocolares a los buques de guerra. Ahora bien, lo anterior no obsta para que a veces una norma de cortesía internacional se transforme en regla de derecho internacional por el comportamiento de los sujetos, como ocurrió por ejemplo, con las normas sobre privilegios diplomáticos. En los casos de infracción a las normas de moral o cortesía internacionales esta infracción será un hecho reprobable internacionalmente desde un punto de vista político pero no un ilícito internacional. 4. EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL SIGLO XXI. Avances, retrocesos y realidad. El Derecho Internacional clásico o tradicional estuvo marcado por ciertos rasgos característicos: la relevancia del consentimiento de los estados o el marco carácter voluntario de sus reglas; la reciprocidad y el relativismo de las obligaciones jurídicas; la prohibición de la intervención en los asuntos internos de los Estados y la permisividad respecto del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Como ha dicho un autor, se trató de una “concepción bilateralista del orden jurídico internacional, en la elaboración y aplicación de las normas así como respecto de su aplicación coercitiva”18. Se trataba además de relaciones entre Estados básicamente de tipo político y de convivencia. La cooperación era limitada a aspectos muy particulares, en una sociedad más bien oligárquica, sin carácter democrático. Este orden interestatal existió hasta el año 1919 teniendo un origen remoto en la llamada Paz de Westfalia de 1648 donde se consagraron los principios de soberanía e igualdad estatal como pilares de lo que era el ordenamiento de una sociedad que más que internacional y con vocación 18 J. A. Carrillo Salcedo, Globalización y Orden Jurídico: La Perspectiva del Derecho Internacional, apunte Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Santander, agosto de 1999; p. 14. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 13 universal era una sociedad europea aun cuando pueden encontrarse los orígenes de este derecho incluso en la época antigua. La Primera Guerra Mundial y la Sociedad de las Naciones creada por el Tratado de Versalles en 1919 pusieron los primeros cambios en aspectos de relevancia, como lo relativo al arreglo pacífico de las controversias, a través de la creación de instituciones y normativas, como el Pacto Briand Kellog o Pacto de Paris sobre proscripción de la guerra, de 1928; una primera gran preocupación por regular a las minorías a través del creado sistema de mandatos, el impulso a la codificación o la creación de la Organización Internacional del Trabajo, entre otros aspectos. Sin embargo, estos cambios no fueron sustanciales y el derecho internacional siguió siendo en el período de entre guerras (1919-1939) la base de un orden interestatal en que eran los Estados, y particularmente algunos europeos junto a Estados Unidos de América, los principales y tal vez únicos actores. El régimen de mandatos y la distribución del mapa elaborada por los triunfadores de la primera gran guerra se realizó con exclusión casi absoluta de los países americanos, excepción hecha de Estados Unidos que ya ingresaba fuertemente al sistema internacional, y de los asiáticos y africanos, en escaso número para la época. La gran transformación del orden jurídico internacional comienza realmente en 1945, tras la Segunda Guerra Mundial y la creación de la Organización de las Naciones Unidas y ha seguido hasta estos días, a partir de una serie de cambios y transformaciones que se han ido manteniendo o acentuando en el tiempo y que pueden traducirse en las siguientes características del ordenamiento internacional de inicios de siglo XXI: 1. Universalización de la sociedad internacional. Ya no se trata de un ordenamiento sólo o principalmente de los países europeos. Como se sabe, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, evidentemente los más lesionados fueron los europeos que tuvieron que enfrentar la división de una Alemania que salió seriamente afectada del conflicto y el surgimiento de un enfrentamiento bipolar en el mundo, liderado por las dos potencias que surgían como grandes vencedoras (Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas), ninguna de las cuales era estrictamente una nación europea. Este escenario dio paso pronto a un mundo bipolar y a un progresivo proceso de descolonización que tendría su punto máximo de expresión enlos años sesenta variando el panorama mundial en cuanto al número de estados constituidos formalmente, cuya carta principal de nacimiento fue normalmente el ingreso al sistema de Naciones Unidas y la aceptación formal de las reglas básicas del orden fijado en su Carta. 2. Institucionalización de la sociedad internacional. Con el surgimiento de la Organización de Naciones Unidas en 1945 comienza una nueva etapa marcada por la conformación de organizaciones gubernamentales de carácter internacional que van a agrupar a estados e incluso a estados y organizaciones en busca de objetivos comunes y a cuyo amparo se van a desarrollar diferentes sistemas internacionales. 3. Aparición de nuevos sujetos y fuerte presencia de actores no estatales19. El mismo proceso de institucionalización que surge con la creación de la Organización de Naciones Unidas en 1945 da pronto paso a una nueva etapa marcada por la aparición de nuevos sujetos a quienes se confiere personalidad jurídica internacional, si bien no en plenitud. Básicamente se trata de las organizaciones internacionales, surgidas a partir y con inspiración en la ONU, y del individuo, quien ha ganado gradualmente una importante subjetividad internacional activa, es decir, la que tiene que ver con el goce y ejercicio de derechos en el ámbito 19 La diferencia entre “sujeto internacional” y “actor internacional” tiene que ver con la personalidad jurídica internacional, es decir, la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones regidos por el Derecho Internacional. Los únicos “sujetos internacionales” son los Estados y las Organizaciones Internacionales. El individuo tiene una subjetividad limitada y parcial. Otras unidades de la sociedad internacional, como organizaciones no gubernamentales o empresas multinacionales son “actores internacionales” sin la posibilidad formal de firmar tratados o participar activamente de forma directa y principal en foros de organizaciones internacionales gubernamentales. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 14 internacional (a la par del desarrollo más reciente de una subjetividad pasiva, es decir, la que tiene que ver con el hacer efectiva la responsabilidad penal de los individuos por crímenes internacionales). A ello deben sumarse la enorme cantidad de actores no estatales que, sin contar con subjetividad internacional, participan activamente en el quehacer mundial llegando incluso a veces a influir en el nacimiento y formación de las normas internacionales (organizaciones no gubernamentales, empresas transnacionales, grupos de presión, etc.) o cambiando la naturaleza y distribución de las relaciones típicas que se daban entre estados (por ejemplo, con la pérdida parcial del monopolio del uso de la fuerza en algunos estados a favor de grupos paramilitares o privados, o con la pérdida de poder en los ámbitos tecnológico o económico) 4. "Humanización" del derecho internacional. Se trata de la actual preocupación por los derechos humanos de individuos y pueblos, tanto en situaciones de paz como de conflicto armado, sea internacional o interno. Esto ha dado lugar al nacimiento de disciplinas específicas dentro del Derecho Internacional: el “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, el “Derecho Internacional Humanitario” y el “Derecho de los Refugiados”. Asimismo, esta humanización ha dado pie al desarrollo teórico en los últimos años de conceptos nuevos como los de “responsabilidad de proteger” o “seguridad humana”, en una serie de documentos e instrumentos carentes de real mérito jurídico pero que van formando parte de lo que se conoce como “soft law”, por oposición a aquel derecho de carácter realmente vinculante o “hard law”, que es el constituido por los tratados y la costumbre, principalmente, como las manifestaciones formales más relevantes del derecho internacional. 5. Multilateralismo y preocupación por los intereses comunitarios y generales de la sociedad internacional, más allá de solo intereses bilaterales. Este fue un rasgo muy marcado desde el término de la Guerra Fría y hasta el atentado de las Torres Gemelas el 11 de septiembre de 2001, a partir por ejemplo de una creciente preocupación por el medio ambiente y su protección o del impulso a la asistencia o cooperación al desarrollo hacia los países del sur. Los sucesos del 2001 cambiaron en parte el panorama destinando la mayoría de los esfuerzos mundiales a la lucha contra el terrorismo que llevó adelante Estados Unidos en forma unilateral. Los fracasos en Irak y Afganistán, así como el cambio en 2009 a una administración demócrata instan a creer en un necesario regreso a los caminos multilaterales para la búsqueda de solución jurídica a muchos de los temas de la agenda internacional de hoy, como el cambio climático, las migraciones, las armas nucleares, la ayuda e intervención en casos de crisis humanitarias, o la regulación de las consecuencias de los avances tecnológicos o del uso de la energía atómica. 6. Cambios en la noción y en el régimen de responsabilidad internacional de los sujetos del derecho internacional. Un sistema jurídico debe basar su eficacia, entre otras cosas, en un buen sistema para hacer efectiva una sanción por sus infracciones. Por ello y considerando la especial naturaleza de la sociedad internacional y sus sujetos, se vienen desarrollando importantes avances en lo que toca a la responsabilidad estatal a partir de la aprobación en 2001 de un proyecto de artículos que busca establecer la responsabilidad estatal por actos ilícitos y de otro que busca lo mismo en cuanto a los actos no ilícitos o permitidos pero que pueden generar un daño por el riesgo que involucran. Asimismo, la responsabilidad de las organizaciones internacionales es un tema de debate que está en la agenda de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional desde el año 2003, en tanto que la creación de tribunales penales internacionales, como los Tribunales Penales para la Ex Yugoslavia y para Ruanda, y particularmente la Corte Penal Internacional creada por el Estatuto de Roma de 1998, son avances claros en lo que toca a la responsabilidad de los individuos en el plano internacional (la llamada “subjetividad pasiva” del individuo). 7. Obligación de los estados de rendir cuentas del ejercicio de sus competencias soberanas. En este rasgo ha sido decisivo el desarrollo de un complejo sistema al amparo de Naciones Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 15 Unidas y regionalmente al amparo de organizaciones interestatales como la Organización de Estados Americanos, el Consejo de Europa o la Unión Africana. Si bien el ingreso a ellas es una extensión de la propia competencia y de la soberanía estatal y en tal sentido nadie puede obligar a un estado a ingresar a un cierto sistema institucionalizado (así como tampoco a nadie se puede obligar a firmar un tratado) lo cierto es que la “legitimidad” política internacional se gana hoy mediante el ingreso y la aceptación de las reglas que imponen estas organizaciones, una de las cuales transita por el intento de que los estados rindan cuentas cuando corresponde, siempre en el marco del respeto al principio de no intervención que guía las relaciones internacionales. Un reciente mecanismo de rendición de cuentas es el Examen Periódico Universal, que lleva adelante el Consejo de Derechos Humanos. 8. Ampliación y complejidad de la noción de seguridad internacional. Tradicionalmente para el Derecho Internacional la seguridad tuvo un componente unidimensional y estaba vinculada directamente a la defensa estatal, en el sentido que la preocupación central era proteger las fronteras nacionales de los eventuales ataques de los otros estados. Esta era la principal amenaza a la seguridad. Hoy la seguridad se entiende de forma multidimensional pues las amenazas ya no sólo pueden provenir de otros estados, sino también deotros actores internacionales y traducirse no sólo en problemas territoriales en las fronteras, sino en problemas económicos, sociales, culturales, etc., con lo cual hoy tanto los conflictos internacionales como los internos amenazan la seguridad mundial. Esta ampliación de la seguridad ha promovido también que, al menos en la teoría, se busque trasladar el centro de preocupación desde el estado hasta el individuo, sobre la base de la aspiración a que los seres humanos vivamos libres del temor y del miedo (la moderna doctrina de la “seguridad humana”) dando lugar por ejemplo a una mayor demanda por cumplimiento del derecho humanitario y a la ampliación del concepto de refugiado. 9. Debilidad del sistema de solución de controversias. En un orden jurídico en que la solución de las controversias viene marcada por los principios de resolverla de forma pacífica y elegir libremente el medio para hacerlo, el desarrollo y la elección de medios políticos más que medios jurisdiccionales ha sido frecuente entre estados. En esa óptica, un tema que conspira para el éxito de un sistema adecuado para solucionar los conflictos internacionales es la real diferencia que existe entre los estados. Más allá de la proclamación formal de igualdad soberana establecida en la Carta de las Naciones Unidas, debería buscarse alguna forma para que los órganos jurisdiccionales pudieran tener en cuenta las diferencias de todo orden que existen (económicas, geográficas, históricas, religiosas, culturales, etc.) y para que los medios políticos no se condicionen por estas diferencias. 10. Fragmentación del Derecho Internacional. Esto es lo que se viene tratando por alguna doctrina como la “crisis de unidad del Derecho Internacional” para graficar la enorme cantidad de ramas dentro de este Derecho que se han ido desarrollando con enorme grado de especificidad normativa e institucional o la gran cantidad de regímenes internacionales que hacen excepción a las reglas supuestamente establecidas con vocación de generalidad. Estos fenómenos, sumados a la falta de jerarquía estricta entre las normas internacionales, provocarían para algunos autores un verdadero riesgo de “quiebre o fragmentación” de este Derecho. De esta forma este tema surge por el juego entre el derecho internacional general y lo que son las múltiples normas que muestra el constante y creciente desarrollo del derecho internacional particular no sólo en cuanto al número de sujetos sino por la especificidad de su contenido. Pese a lo fundado del temor descrito, en este trabajo se adhiere a la corriente que rechaza este riesgo sino que, por el contrario, ve en estos fenómenos una verdadera ampliación y universalización material del derecho Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 16 internacional20. En esta línea de ideas, no puede negarse que existen ciertos principios generales que aplican por sobre cualquier situación de especialidad y que además han venido a terminar con aquellas corrientes voluntaristas del derecho internacional, que ponían el énfasis en la voluntad soberana estatal en obligarse o no. Las llamadas normas de ius cogens que constituyen el Derecho Internacional imperativo y que son aquellas normas reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como superiores y que no pueden ser derogadas sino por otras que tengan el mismo carácter21. Si bien su existencia no se discute, la determinación de cuáles son esas normas imperativas es un tema no definido. No existe un catálogo al respecto y la construcción de cuántas y cuáles sean, se hace sobre la base del trabajo jurisprudencial, doctrinal y de las Organizaciones Internacionales a través de las resoluciones que adoptan para ir reconociéndolas. Hoy se entienden como las principales normas de ius cogens de modo indiscutido los principios de no uso de la fuerza, la solución pacífica de las controversias, la no intervención en los asuntos de terceros estados, el derecho a la libre determinación de los pueblos, la igualdad soberana de los estados y la prohibición de la discriminación racial y del genocidio. Como se aprecia de la enumeración, se trata de normas de conducta que prohíben lo que se considera intolerable para la supervivencia de la humanidad y de los valores universales. Para comprender realmente su significado resulta útil tener presente que alguna doctrina ha dicho que el ius cogens puede clasificarse en aquel que apunta a la estructura predominantemente interestatal del Derecho Internacional (igualdad de estados y principio de no intervención, por ejemplo), mientras que otros se refieren a los factores de transformación del Derecho Internacional en su proceso de institucionalización (prohibición del uso o de la amenaza del uso de la fuerza y su corolario de obligación de arreglo pacífico de las controversias) y todo el proceso de humanización (en que se enmarcan los derechos fundamentales de la persona y el derecho de los pueblos a la libre determinación) Por otro lado, la proliferación de sistemas o regímenes internacionales más que contribuir a una eventual “fragmentación” del Derecho Internacional ayuda a su “expansión”. En efecto, a inicios del siglo XXI casi todos los ámbitos del quehacer internacional reciben algún tipo de regulación normativa, por precaria que esta puede parecer con una influencia en muchos casos determinantes en los derechos nacionales22. En resumen, se puede compartir la idea doctrinaria de que se ha avanzado desde un derecho internacional de la independencia o coexistencia de los estados (derecho internacional clásico) al derecho internacional de la interdependencia solidaria o de la convivencia (derecho internacional contemporáneo). 20 Véase el trabajo de A. Pagliari; “Reflexiones sobre la fragmentación del derecho internacional. Aplicación y efectos”, en Revista Ars Boni et Aequi, Universidad Bernardo O’Higgins, año 5, 2009. 21 No deben confundirse estas normas con las llamadas “erga omnes”. Estas son normas de tipo procesal más que sustantivo y se trata de aquellas obligaciones que pueden exigirse a cualquiera. Por ejemplo, frente al incumplimiento de una norma de “ius cogens” cualquier puede exigir el cumplimiento (con independencia del problema real que supone la falta de una jurisdicción obligatoria para tal efecto) La relación correcta es la afirmación de que las normas de “ius cogens” siempre son “erga omnes”, pero no toda norma “erga omnes” es “ius cogens”. Las normas de ius cogens aparecen reguladas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, en los artículos 53, 64 y 71, que las definen y establecen su relación con los tratados internacionales. 22 Véase el documento A/CN.4/L.682, de 13 de abril de 2006, que contiene el Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional, elaborado por Martti Koskenniemi “Fragmentación del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho Internacional”. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 17 II. FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL Contenidos específicos: 1. A MODO DE INTRODUCCION. SOBRE LAS NORMAS DE IUS COGENS Y EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. 2. CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES 3. ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL ARTICULO 38 DEL E.C.I.J. LA COSTUMBRE LOS TRATADOS LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR LAS NACIONES CIVILIZADAS LA DOCTRINA DE LOS PUBLICISTAS LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL LA EQUIDAD (EX AEQUO ET BONO) 4. ESTUDIO DE OTRAS FUENTES A) ACTOS UNILATERALES COMO FUENTE DE OBLIGACIONES INTERNACIONALES B) ALGUNAS DECISIONES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 5. APLICACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES INTERNACIONALES: EL TEMA DE LA DETERMINACION DE LA NORMA U OBLIGACION APLICABLE, EL CONFLICTO Y LA FALTA DE NORMA U OBLIGACION 6. EL “SOFT LAW” Y SU IMPORTANCIA CONTEMPORANEAA PARTIR DE LOS PROBLEMAS DE ADAPTACION DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SUS FUENTES PRINCIPALES 1. A MODO DE INTRODUCCION. SOBRE LAS NORMAS DE IUS COGENS Y EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL. Para la formación del derecho internacional es indispensable, en principio, el consentimiento de los sujetos. Esto lleva a que como dice alguna doctrina23, “norma” y “obligación” tienden a confundirse, existiendo en todo caso entre ellas diferencias que se deben tener en cuenta: - las normas de ius cogens obligan a toda la comunidad internacional, con independencia de su fuente, esto es, de la forma en que se expresen; - la vocación de aplicación general de la norma hace en su caso más flexible la apreciación del consentimiento y amplía la relevancia de la pasividad como base de su oponibilidad a un sujeto determinado24; y - los métodos de formación de cada una son propios aunque se relacionan entre sí. Las “normas” nacen normalmente por medio de una costumbre; las “obligaciones” lo hacen a partir del acuerdo entre dos o más sujetos o de algún acto unilateral de alguno de ellos. Esto último lleva a la consideración de que el derecho internacional tiene diversas formas de manifestación, es decir, diversas formas de expresión o fuentes25. 23 A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional; (cit.) p.293. 24 A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional; (cit.) p.293. 25 En un análisis clásico de la materia, para efectos académicos se suele hablar de fuentes materiales y fuentes formales. Las fuentes materiales son aquellas de carácter extrajurídico, constituidas por las razones históricas que llevan a los Estados a adoptar ciertas normas. Se trata de factores sociales, económicos, etc. y pueden serlo por ejemplo, la opinión pública, una cierta noción de justicia, etc. Las fuentes formales son las de carácter jurídico y se constituyen en los modos de expresión de las normas jurídicas internacionales Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 18 Ahora bien, dada su importancia para el sistema internacional actual conviene hacer mayores precisiones sobre las nomas de ius cogens y su lugar en la formación del derecho internacional. Las llamadas normas de ius cogens constituyen el Derecho Internacional imperativo y son aquellas normas reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como superiores y que no pueden ser derogadas sino por otras que tengan el mismo carácter. Como apunta en la doctrina chilena el profesor Claudio Troncoso26, la conceptualización de esta clase de normas como básicas y superiores a la voluntad de los estados es relativamente nueva y arranca hacia la década del 30 por el trabajo del jurista Alfred Verdross quien sostuvo que los tratados no pueden tener cualquier contenido y que aquellos que van en contra de ciertas normas esenciales, adolecerán de objeto ilícito. Su consolidación vendría con el nacimiento del nuevo orden normativo que surge con la Organización de Naciones Unidas y que pone en retirada la llamada “Escuela Voluntarista” del derecho internacional que prevaleció durante el siglo XIX y la primera parte del siglo XX y en cuya virtud el estado era soberano para vincularse por tratados con el contenido que libremente los contratantes quisieran darle. Las normas de ius cogens aparecen reguladas así en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, en los artículos 53, 64 y 71, que las definen y establecen su relación con los tratados internacionales27. El artículo 53, sobre tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) indica que “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Luego agrega la definición al señalar que “Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Por su parte, el artículo 64 se refiere a la aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) indicando que “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará” en una redacción confusa puesto que nulidad y terminación de tratados son diferentes. La primera es una sanción en cuya virtud se entiende que el tratado jamás existió y la segunda es una situación normal por algunas de las causales previstas en el derecho internacional que rige la materia. La consecuencia de que un tratado sea declarado nulo por oposición a una norma de ius cogens las contempla el artículo 71 precepto que vuelve a caer en la confusión entre nulidad y terminación de un tratado por contradicción a nomas imperativas28. Pese a esta regulación y otros reconocimientos, por ejemplo a propósito de la mayor gravedad que debe tener la violación de ellas como queda establecido en el Capítulo III “Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del derecho internacional general” del 26 C. Troncoso; “La norma del ius cogens aplicada a los derechos”, en Revista de Ciencias Sociales, Número 1, Mayo-junio, 1998, pp. 72-73. 27 Sobre la historia y debates para la inclusión del ius cogens en la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969, véase J.L. Vallarta; “La argumentación jurídica en torno al ius cogens internacional”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Número X, 2010, pp. 11-28. 28 “1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes deberán: a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto, que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de derecho internacional general, y b) ajustar sus relaciones mutuas a la normas imperativa de derecho internacional general. 2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artículo 64, la terminación del tratado: a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo él tratado; b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general”. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 19 Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos29, que prueban que no se discute su existencia en la sociedad internacional, lo cierto es que aún resulta un tema en desarrollo la determinación de cuáles son esas normas imperativas. Efectivamente, no hay un catálogo al respecto y la construcción de cuántas y cuáles sean, se ha hecho sobre la base del trabajo jurisprudencial, doctrinal y de las organizaciones internacionales a través de las resoluciones que adoptan para ir reconociéndolas. En este sentido un aporte importante surgió de la Resolución 2625 (XXV), de 1970, que contiene la llamada “Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” que consagró con este carácter imperativo y vinculante para todos los estados la prohibición del uso de la fuerza o de la amenaza del uso de la fuerza; la solución pacífica de las controversias; la no intervención en los asuntos deterceros estados; la cooperación entre estados; la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos; la igualdad soberana de los estados y el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales. A ellas se han venido a sumar la prohibición de la discriminación racial y del genocidio por el aporte básicamente jurisprudencial. La Opinión Consultiva Nº 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 17 de septiembre de 200330, emitida a propósito de la consulta mexicana sobre la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, constituye un gran aporte no sólo por el trabajo conceptual en la delimitación de lo que es una “distinción” y lo que es una “discriminación”, sino también por cuanto califica a los principios de igualdad y no discriminación como de “ius cogens”, con lo cual aspira a transformarlos en normas de obligado cumplimiento para todos los miembros de la sociedad internacional y por cuanto introduce cambios en los criterios de discriminación reconocidos como tales. En efecto, en lo que acá interesa dice el párrafo 101: “...este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”. Como se aprecia de la enumeración, se trata de normas de conducta que prohíben lo que se considera intolerable para la supervivencia de la humanidad y de los valores universales. Para comprender realmente su significado resulta útil tener presente que alguna doctrina ha dicho que el ius cogens puede clasificarse en aquel que apunta a la estructura predominantemente interestatal del Derecho Internacional (igualdad de estados y principio de no intervención, por ejemplo), mientras que otros se refieren a los factores de transformación del Derecho Internacional en su proceso de institucionalización (prohibición del uso o de la amenaza del uso de la fuerza y su corolario de obligación de arreglo pacífico de las controversias) y todo el proceso de humanización (en que se enmarcan los derechos fundamentales de la persona y el derecho de los pueblos a la libre determinación) Una cuestión importante es no confundir estas normas con las llamadas “obligaciones erga omnes”. Estas son normas de tipo procesal más que sustantivo y se trata de aquellas obligaciones 29 Doc. UN A/RES/56/83. Artículo 40 “1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general. 2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable”. 30 Disponible en http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción 20 que pueden exigirse a cualquier sujeto del derecho internacional, óptica bajo la cual lo son todas las del derecho internacional general, las de carácter consuetudinario, pero no las de los tratados que sólo tienen efectos entre los estados que lo han suscrito. La relación correcta sería que las normas de “ius cogens” siempre son “erga omnes” o comportan en sí mismas obligaciones de ese carácter, pero no toda norma “erga omnes” es “ius cogens”. Por ejemplo, frente al incumplimiento de una norma de “ius cogens” cualquiera puede exigir el cumplimiento (con independencia del problema real que supone la falta de una jurisdicción obligatoria para tal efecto) y cuya existencia fue constatada en un obiter dictum dictado en la sentencia recaída en el llamado Caso de la Barcelona Traction, seguido entre Bélgica y España, y fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1970 en que el tribunal señaló: “33....debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones que los Estados respecto a la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto a otro Estado dentro del marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en cuestión, todos los Estados pueden ser considerados como poseedores de un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos, las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes. 34. Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho Internacional contemporáneo, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y de genocidio, pero asimismo de los principios y normas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial. Ciertos derechos de protección correspondientes se han integrado en el Derecho internacional general…; otros son conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal”. Finalmente hay que apuntar que desde el derecho internacional se favorece el respeto y aplicación del ius cogens cuando los sistemas internos en sus relaciones con el derecho internacional recepcionan de manera automática este derecho imperativo y le dan prevalencia sobre la leyes internas, más allá de la asunción de criterios puramente dualista o puramente monistas, todo ello por cierto sin perder de vista que la creencia en estas normas y su utilidad e imperatividad debe seguir motivando a los operadores de lo jurídico contra todos los tristes pronósticos sobre su incumplimiento que muestra la realidad mundial casi a diario31. 2. CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES. En el Derecho Internacional clásico hubo intentos por establecer cuáles eran estas fuentes en el XII Convenio de la Haya de 18.10.07, que instituía un Tribunal Internacional de Presas y establecía una clasificación tripartita y jerarquizada de fuentes, y en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de 16 de diciembre de 1920, órgano jurisdiccional creado por la Sociedad de las Naciones y considerada la antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia. En el Derecho Internacional contemporáneo la base normativa principal es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, órgano principal de las Naciones Unidas, que dispone: “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor 31 Un documentado análisis crítico sobre las obligaciones erga omnes y las normas imperativas en el derecho internacional universal se encuentra en A. Remiro Brotons y otros, Derecho Internacional; (cit.) pp.67-81. Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti Universidad de Concepción
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