Curso de Derecho Civil (Tomo 1) - Gonzalo Figueroa Yañez

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Agradecimientos
El autor desea agradecer a las siguientes personas, que han cooperado
con entusiasmo y sabiduría en algunas de sus partes
Profesores
FERNANDO FUEYO
FRANCISCO MERINO
CÉSAR PARADA
por sus comentarios críticos a la edición de los dos primeros tomos,
publicados en 1975
Ayudantes
JANETT FUENTEALBA
MARÍA EUGENIA JAÑA
por su revisión acuciosa a la misma edición
Ayudantes
PATRICIA CHOTZEN
CAROLINA MENA
GLORIA MONTT
ISABEL OGALDE
SIMÓN RAMÍREZ
PAOLA ROBINOVICH
por su cooperación en la recopilación de la jurisprudencia y doctrina de
los tomos III y IV y en las exposiciones de las clases que ofreció el autor
Profesores
MANUEL ÁNGEL GONZÁLEZ
GONZALO LINAZASORO
y
Ayudantes
CAROLINA MENA
GLORIA MONTT
CAROLINA VERGARA
por la elaboración de los casos contenidos en el Tomo V
Secretaria
PATRICIA DONOSO
por la dactilografía esmerada de los Tomos III, IV y V
9
Es conocida mi afición de muchos años por 
la docencia activa del Derecho, y en mi caso, 
del Derecho Civil. Pienso que adquirí esta 
afición con motivo de los diplomados en 
metodología de la enseñanza y de la investi-
gación jurídicas que seguí durante 1967 en 
las Universidades de Stanford y de California 
en Los Ángeles (U.C.L.A.), junto con otros 
jóvenes profesores chilenos becados por 
el programa Chile-California. Lo que allí 
aprendimos y lo que luego razonamos nos 
llevó a dichos profesores, cuando retornamos 
a Chile, a fundar el Instituto de Docencia 
e Investigación Jurídicas, del cual fui Se-
cretario Ejecutivo, en cuyo seno tuvo lugar 
la que creo ha sido la más seria y profunda 
discusión académica sostenida en nuestro 
país acerca del concepto y naturaleza del 
Derecho, su proyección ética, su relación con 
las demás ciencias sociales, su investigación 
y su enseñanza. En esa época escribí los dos 
primeros tomos de un libro de materiales 
para clases activas, los que abarcaron tan 
sólo algunas materias sobre la teoría de la 
ley, los derechos subjetivos y la teoría de 
los actos jurídicos. Esos tomos circularon a 
mimeógrafo a partir del año 1970, y fueron 
editados por primera vez en 1975.
He continuado ininterrumpidamente 
con mi vocación docente desde entonces, 
por espacio de más de cincuenta años, tanto 
en la Universidad de Chile, mi universidad, 
como en la Universidad Diego Portales, 
que me acogió en tiempos difíciles, y en 
otros planteles de educación superior, 
produciendo cada vez diversos apuntes, 
presentaciones, casos y ejemplos, que se 
han ido acumulando en mis archivos, y 
que algunos amigos y exalumnos me han 
propuesto editar como continuación de 
NOTA INTRODUCTORIA GENERAL
los dos tomos publicados originariamente 
en 1975.
Siguiendo la sugerencia de esos amigos 
y exalumnos, he distribuido esos apuntes, 
presentaciones, casos y ejemplos en diez 
grupos diferentes de materias, que debieran 
dar origen a diez tomos, con los cuales se 
cubriría en su totalidad el contenido de 
Derecho Civil que tradicionalmente se en-
seña en los cursos de pregrado de nuestras 
Facultades de Derecho. Esta vez entrego a la 
editorial tan sólo cinco de esos diez tomos, 
en la esperanza de tener más adelante la 
vida y la fuerza necesarias para publicar 
también los que faltan, sobre derecho de 
las personas, derechos reales, obligaciones, 
derecho de familia y derecho sucesorio. 
Cuatro de los cinco tomos que ahora se 
publican cubren el concepto de Derecho 
Civil, la teoría de la ley, los derechos sub-
jetivos, la teoría de los actos jurídicos, la 
declaración unilateral de voluntad, la teoría 
general del contrato, los cuasicontratos y 
los hechos ilícitos y la teoría de la respon-
sabilidad civil. El tomo quinto se destina a 
los trabajos en talleres para la confección 
de estudios de títulos y redacción de actos, 
contratos y testamentos.
Parece necesario reiterar aquí lo que ya 
señaláramos en una advertencia contenida 
en la primera edición de 1975: Que estos 
materiales para clases activas no constituyen 
ni un texto ni un manual de aquellos que 
se han usado tradicionalmente en nuestras 
Escuelas de Derecho. Los lectores no en-
contrarán aquí explicaciones sistemáticas 
acerca de algunas instituciones jurídicas, ni 
los alumnos encontrarán síntesis para me-
morizar la materia. El objetivo de un libro 
de materiales para clases activas es poner a 
10
Curso de Derecho Civil - Tomo I
disposición de los alumnos la información 
elemental que les permita tomar una po-
sición personal crítica frente al problema 
jurídico que se les presentará. Se trata de 
extractos de doctrinas sustentadas por juris-
tas de posiciones diferentes, de sentencias 
judiciales, de problemas, ejercicios y casos 
hipotéticos elaborados para incitar el interés 
de los alumnos en determinadas materias 
y en la resolución de diversos problemas. 
Se trata de que el alumno no sólo adquie-
ra conocimientos acerca de algún tema 
jurídico, sino especialmente que pueda 
razonar acerca del mismo y adoptar una 
posición crítica frente a la norma vigente 
que le permita, más tarde, modificarla o 
sustituirla conforme a los requerimientos 
del cambio social. El alumno debe aban-
donar la sala de clases con una actitud que 
sea precisamente la contraria a aquella con 
que lo hacía después de la clase magistral, 
de acatamiento y veneración de la norma 
vigente.
El contenido de los cuatro primeros 
tomos de estos materiales se ha elaborado 
–como ya se dijo– durante muchos años 
de ejercicio de la docencia. La materia 
tratada por el profesor en cada clase figura 
en este libro bajo el rubro “explicación”. 
Esta materia fue normalmente recogida por 
algún alumno durante la clase y –revisada 
posteriormente por el autor– se ha incor-
porado a esta obra de la manera señalada. 
El nombre del tal alumno (que más tarde 
devino en ayudante y en algunos casos, 
incluso, en profesor) se señala siempre en 
cada tomo. El autor desea señalar aquí su 
profundo reconocimiento a tales alumnos, 
sin cuya colaboración esta obra no habría 
podido publicarse.
En cambio, los trozos de autoría de otros 
profesores o juristas nacionales o extran-
jeros fueron repartidos normalmente a 
los alumnos para lecturas previas, lecturas 
controladas o lecturas de profundización, o 
bien, como material para discusión, crítica 
o debate. Los nombres de tales autores y 
de sus obras se citan, como es obvio, en 
cada caso y se publican como “fragmentos”, 
conforme a la autorización contenida en el 
art. 38 de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad 
Intelectual. Los casos hipotéticos y las pre-
guntas que figuran en estos primeros cuatro 
tomos fueron llevados por el autor a clases 
con el objeto de producir un debate entre 
los alumnos. La bibliografía que a veces se 
señala después de cada materia fue la que 
se entregó a los alumnos para sus trabajos 
de investigación.
En consecuencia, estos cinco tomos de 
materiales para clases activas son, en ver-
dad, una producción colectiva, que ha sido 
posible con la colaboración de innumera-
bles personas durante años que ya parecen 
incontables, en los cuales el autor no ha 
pretendido jugar un papel protagónico ni 
una dirección personalizada. Si alguien me 
preguntara quién es el verdadero autor de 
estos cinco tomos, confieso que me gustaría 
contestar: “Fuenteovejuna, señor”.
Santiago, abril de 2010.
GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ
15
I. ALGUNAS CLASIFICACIONES 
DE LAS CIENCIAS
Sin perjuicio de la existencia de las cien-
cias matemáticas, aquellas que estudian el 
universo se han clasificado en ciencias de 
la naturaleza y en ciencias sociales.
Las primeras se dedican o tienen por ob-
jeto el estudio de la naturaleza. Así sucede, 
por ejemplo, en el caso de la biología.
Por otra parte, denominamos ciencias 
sociales a aquellas ciencias cuyo objeto de 
estudio es la sociedad humana. La sociolo-
gía y el derecho son ejemplos de ciencias 
de este tipo.
Para estudiar la sociedad humana, las 
ciencias sociales suelen utilizar dos tipos 
de razonamiento. Unos son los razona-
mientos causales, utilizados por quienescreen que el principio de la causalidad es 
aquel que permite explicar la realidad. Los 
razonamientos causales o explicativos bus-
can encontrar una relación permanente y 
necesaria entre causa y efecto para explicar 
los fenómenos sociales.
Por otra parte, es posible que en la rea-
lidad social existan “normas” que busquen 
“forzar” una conducta hacia un “deber 
ser”, conductas que pueden no suceder o 
no ser seguidas por el grupo social. Este 
“deber ser” es teórico, imaginado, querido. 
El razonamiento normativo prescribe una 
conducta.
Los seres humanos pueden ser objeto 
de estudio por todas estas ciencias. Así, 
pueden ser objeto de estudio por las cien-
cias naturales, como ocurre, por ejemplo, 
en el caso de la biología. Pero también 
pueden ser objeto de estudio por las cien-
cias sociales, como ocurre en el caso de la 
sociología, la antropología, la economía o el 
derecho. Estas ciencias podrán estudiarlos 
aplicando cualquiera de los razonamientos 
antes descritos: a través del razonamiento 
explicativo o causal, como ocurre normal-
mente en el caso de la psicología o de la 
sociología; o bien, por el razonamiento 
normativo, como ocurre normalmente en 
el caso del derecho.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque “normas” que sean generalmente 
acatadas por la mayoría de la sociedad a la que 
usted pertenece.
2. Busque a continuación “normas” que 
algunas personas acaten y otras desobedezcan.
3. Busque finalmente “normas” que gene-
ralmente sean desobedecidas.
4. Determine si las normas que usted encon-
tró, al contestar las preguntas anteriores, pueden 
considerarse “normas jurídicas”, o de derecho, 
o si, por el contrario, son normas “morales” o 
simplemente “sociales”. Trate de encontrar una 
diferencia entre las normas “jurídicas” y las otras 
normas.
II. CONCEPTO DE DERECHO
El Derecho es una ciencia normativa. Su 
objetivo fundamental es “ordenar” la vida 
social, la comunidad, la convivencia, la 
coexistencia entre los seres humanos que 
conforman la comunidad. El Derecho se 
fundamenta, en consecuencia, en ciertas 
“normas” destinadas a ser obedecidas por 
el cuerpo social.
C a p í t u l o I
EL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES. 
CONCEPCIONES DEL DERECHO
16
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
El Derecho es parte de la vida social, y 
como tal, es parte de la cultura de un pue-
blo, en conjunto con el arte, la religión, 
la literatura, las costumbres, los ideales 
colectivos y las formas de enfrentar la vida 
y la muerte. Así, por ejemplo, el antiguo 
derecho romano, caracterizado por su 
frialdad y dureza, manifiesta la dureza y 
frialdad del propio pueblo romano que 
lo creó.
La voz “Derecho” se usa en general en 
dos acepciones: derecho objetivo y derecho 
subjetivo.
Cuando hablamos de derecho objeti-
vo, nos referimos al conjunto de normas 
obligatorias que regulan la vida social en 
una sociedad determinada. Así, se habla 
de Derecho Civil, Derecho Penal, Dere-
cho Constitucional, o bien de Derecho 
francés, Derecho internacional o Derecho 
Romano.
En cambio, entendemos como dere-
cho subjetivo la facultad concedida por 
el derecho objetivo a una persona que le 
permite exigir de otra que dé, haga o no 
haga alguna cosa. Así, hablamos de “mi” 
derecho de propiedad sobre una casa, o 
mi derecho a que el deudor me pague lo 
que me debe o mi derecho al nombre, a 
la vida o a la dignidad.
III. FUNCIONES DEL DERECHO 
EN LA VIDA SOCIAL 
(Entendiéndolo en su acepción de 
derecho objetivo)
El derecho objetivo cumple con las siguien-
tes funciones en la vida social:
1. Función de certeza y seguridad. Propor-
ciona a los individuos la confianza de que 
los demás se comportarán de la manera 
esperada y prescrita por la norma y que 
en caso de comportarse de una manera 
distinta, el mismo sistema jurídico esta-
blecerá las consecuencias o sanciones que 
esa transgresión merezca. Así por ejemplo, 
cuando manejamos un automóvil tenemos 
la certeza de que los demás conducirán 
los suyos de la manera establecida por la 
norma, esto es, por la derecha.
2. Función de herramienta del cambio 
social. El derecho puede ser utilizado por 
los Estados como un medio para modificar 
ciertas conductas o situaciones, con el fin 
de lograr ciertos objetivos sociales fijados en 
consideración al bien común. Ello sucede, 
por ejemplo, en el caso de los impuestos 
redistributivos, de las normas que pres-
criben un aumento de remuneraciones, 
de la ley de reforma agraria, de la ley de 
nacionalización del cobre, etc.
3. Función de resolución de conflictos. Los 
deseos humanos de usar o adquirir ciertas 
cosas limitadas en número o de ejecutar 
ciertas acciones que no todos pueden 
ejecutar a la vez, provocan conflictos de 
intereses. Para solucionarlos es necesaria 
una regulación objetiva que establezca los 
derechos de las partes y los procedimientos 
equitativos a los que podrán someterse 
para hacer valer esos derechos, de modo 
que una vez resuelto el conflicto, las 
partes involucradas resulten igualmente 
satisfechas.
4. Función de organización del poder político. 
El derecho tiene también como función la 
organización de los poderes del Estado y de 
sus órganos administrativos. Al organizar 
esos poderes y órganos limita el campo de 
acción de cada uno. Al regular y limitar 
el poder de los órganos que lo detentan 
el derecho garantiza las libertades indivi-
duales, impidiendo su ejercicio abusivo, y 
facilitando en esa forma el libre ejercicio 
de los derechos de las personas.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. ¿Cree usted que es posible la existencia de 
una sociedad humana sin derecho?
2. Recuerde un día cualquiera de su propia 
vida y señale cuáles acciones ejecutadas por 
usted fueron regidas por el derecho y cuáles no 
lo fueron.
3. Busque leyes que estén vigentes en Chile 
cuya función diga relación con la certeza jurí-
dica, con un propósito de cambio social, con la 
resolución de conflictos o con la organización 
17
Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho
del poder político y el resguardo de los derechos 
de las personas.
IV. LA TRIDIMENSIONALIDAD 
DEL DERECHO
En su estructura interna es posible encon-
trar en el derecho una dimensión normativa, 
una dimensión valorativa y una dimensión 
conductual.
a) Si nos adentramos en el campo de las 
normas, encontramos tres tipos de normas: 
las normas morales, las normas jurídicas y 
las normas sociales.
Las normas morales rigen un aspecto 
interno de los individuos, relacionado con 
su conciencia. Determinan lo que para ese 
individuo es bueno o es malo. Su coacción 
es independiente de la norma misma, 
puesto que la infracción de una norma de 
este tipo no genera la puesta en marcha del 
aparato sancionador del Estado. Esto no 
obsta a que dicha infracción pueda generar 
otro tipo de sanciones, vinculadas con el 
arrepentimiento o el perdón.
Las normas sociales dicen relación con 
los modos, los usos o los hábitos. Son reglas 
mínimas surgidas dentro de cualquier so-
ciedad para la convivencia armónica de los 
individuos que la componen, tales como las 
normas de etiqueta, las reglas del decoro. 
Ellas tampoco son coactivas, porque la in-
fracción de la norma sólo puede acarrear 
sanciones sociales como el rechazo hacia 
quienes las incumplen, la maledicencia, el 
desprecio o el rumor. Así por ejemplo, una 
persona que come con las manos, difícil-
mente volverá a ser invitada a cenar.
Finalmente, las normas jurídicas rigen 
en el ámbito externo, están establecidas por 
el Estado para regular la convivencia de los 
individuos y son esencialmente coactivas. 
La coacción está vinculada con la norma 
misma y es su elemento característico, por-
que su sola infracción pone en marcha el 
aparato coactivo del Estado con el objetivo 
de sancionar, a través del uso de la fuerza, 
tales conductas infractoras.
Las normas (sean morales, jurídicas o 
sociales) también pueden ser clasificadas 
según su vigencia. Hay normas formalmen-
te vigentes y normas conductualmentevigentes.
Las normas formalmente vigentes son 
aquellas que se encuentran establecidas 
en cuerpos legales, como los códigos, 
los cuales han emanado de la autoridad 
competente, sujetándose al procedimiento 
establecido en la ley para su formación y 
no se encuentran derogadas. Si han sido 
establecidas de este modo, esas normas son 
válidas y por lo tanto deberán cumplirse, 
bajo amenaza de sanción.
Las normas conductualmente vigentes 
han sido creadas espontáneamente por la 
sociedad; su proceso de formación no ha 
estado sujeto a formalidad alguna por lo 
que es difícil determinar el momento pre-
ciso en que ellas empezaron a ser acatadas. 
Pero al ser creadas por la sociedad misma, 
ellas son normalmente cumplidas y pueden 
ser eficaces. Las normas conductualmente 
vigentes podrán dar origen a una posterior 
creación de una norma jurídica que regula 
la conducta de que se trate.
b) Desde el aspecto valorativo, podemos 
notar que en cada norma se encuentra 
inserto un contenido asociado a determi-
nados valores. El objetivo que la norma se 
propone, aquel “deber ser” ideal, es valórico 
y señala hacia dónde se quieren guiar las 
conductas de los individuos que componen 
la sociedad, cuál valor se quiere alcanzar.
Así, por ejemplo, las normas que regulan 
el tránsito, las que establecen la protec-
ción de la propiedad y las que prohíben 
el homicidio tienen como fin orientar las 
conductas hacia la obtención de una mayor 
seguridad en la sociedad.
Si el fin que se propone la norma es lo-
grar una mayor estabilidad social o facilitar 
la organización social, pueden establecerse 
disposiciones que regulen las relaciones 
de familia o fijen las atribuciones de los 
poderes públicos.
Para lograr una mayor igualdad entre 
los habitantes de un país, pueden estable-
cerse normas que regulen los impuestos, 
18
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
la redistribución de las riquezas o los con-
cursos públicos, etc. También encontramos 
normas establecidas con el fin de proteger 
la libertad de los individuos, tales como las 
que regulan los derechos individuales, las 
que velan por la libertad de enseñanza o por 
la libertad de expresión y de opinión.
c) Finalmente, desde el aspecto conductual, 
es necesario que la norma se cumpla de 
hecho en la sociedad. La norma que no 
se cumple no es más que una frase escrita 
en un papel y el valor contenido en ella es 
nulo. Podría compararse con una frase es-
crita en una novela. Se dice que una norma 
que se cumple debidamente es una norma 
“eficaz”.
El derecho se juega realmente en su 
eficacia. Si sus normas no son cumplidas, 
no son más que meras declaraciones de 
principios. Puede decirse que la norma 
ha dejado de ser jurídica. El desuso de la 
norma, su obsolescencia y su desobediencia 
son formas de iniciar el camino hacia su 
derogación. Así sucedió, por ejemplo, con 
la derogación de la norma que penaba el 
adulterio, o el consumo de alcohol en los 
Estados Unidos.
Mediante el uso de encuestas, es posible 
medir el comportamiento de la sociedad 
frente a alguna norma formalmente vigente, 
esto es, medir la eficacia del Derecho.
Las investigaciones más comunes tien-
den a averiguar las razones por las cuales 
la norma es cumplida o incumplida. Por 
ejemplo, por qué motivo las personas matan 
o dejan de matar, roban o dejan de robar, 
verificando si se cumple en estos casos el 
efecto disuasivo de la ley penal.
Los que piensan que el derecho es una 
disciplina tridimensional, sostienen la im-
portancia de la interrelación entre norma, 
valor y conducta. Para ellos ninguna de 
estas facetas puede faltar.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Distinga entre ley vigente y ley eficaz.
2. ¿Qué estima usted que es más importante 
en el derecho: el ser o el deber ser?
3. ¿Cómo cree usted que influye la sanción 
penal en la eficacia de la ley? ¿Cree usted que 
aumentando la sanción pueden imponerse ciertas 
conductas?
V. OBLIGATORIEDAD DE 
LAS NORMAS JURÍDICAS
La norma jurídica se diferencia de las otras 
normas morales o sociales en los medios 
coercitivos que usa para ser obedecida, 
en la sanción que impone a su incumpli-
miento.
¿Cómo puede imponerse cualquier nor-
ma? Puede hacerlo a través de un sistema de 
premios, los que sirven de incentivos para 
su cumplimiento, o de sanciones, para el 
caso de incumplimiento. Por ejemplo, para 
que un niño cumpla las normas impuestas 
por sus padres puede utilizarse un sistema 
de incentivos, a través de premios, como 
dulces y felicitaciones cada vez que cumpla 
con esas normas, o bien sancionándolo cada 
vez que las incumpla, por medio de castigos. 
Por ejemplo, privándolo del postre o de la 
televisión. El adulto cuando cumple con sus 
deberes sociales puede ser premiado con el 
aplauso y la buena consideración, ganando 
honores y respetabilidad; en cambio, cuan-
do los incumple, puede ser sancionado a 
través del repudio social.
La imposición de cualquier tipo de nor-
ma puede seguir el siguiente proceso:
– En primer lugar, con el convencimiento 
íntimo de que la norma debe ser cumplida. 
Para llegar a tal convencimiento puede ser 
necesaria una etapa de educación. Podemos 
entender a la educación como un proce-
so social complejo que tiene por objeto 
imponer en definitiva ciertas conductas 
terminales.
– Luego, puede imponerse la norma 
a través de un proceso de publicidad y 
propaganda, consistente en la insistencia, 
a través de cualquier medio (incluso la 
proyección subliminal), de que tal norma 
debe ser cumplida. Un ejemplo son los 
letreros que prohíben fumar en recintos 
cerrados y públicos.
– También puede imponerse una norma 
a través de consejos, los que se utilizan 
19
Cap. I. El Derecho en el contexto de las ciencias sociales. Concepciones del Derecho
bastante para imponer las reglas de trato 
social. Por ejemplo, indicando lo ridículo 
de hacer lo que nadie hace.
– Otra posibilidad para la imposición 
de una norma es la utilización del miedo, 
a través de amenazas. En esto consiste, en 
el campo jurídico, el efecto disuasivo del 
Derecho Penal. Un posible delincuente 
puede evitar el delito por temor a ser some-
tido a una pena. El pecado entra también 
en esta categoría.
– Una norma también puede imponerse 
por medios coercitivos de naturaleza privada 
de tipo vengativo, como en la Ley del Talión. 
En este caso, estamos en presencia del uso 
de la fuerza individual para castigar a quien 
ha infringido una norma, se está haciendo 
justicia “con su propia mano”.
– Finalmente, la norma puede imponerse 
a través de la ejecución jurídica forzada, 
que consiste en la ejecución de hechos o 
imposición de sanciones a través de órganos 
imparciales del Estado, que tienen imperio 
o poder para actuar impositivamente. En 
esta hipótesis, el Estado está facultado para 
imponer las normas a través del uso de la 
violencia, como en la aplicación de penas de 
muerte, de privación de libertad, embargo 
de bienes, quiebra forzada, etc.
Esta última es la vía que caracteriza al 
Derecho y distingue a las normas jurídicas 
de las otras normas. Si bien el Estado puede 
usar cualquiera de las otras vías, como el 
convencimiento, la educación o la pro-
paganda, ellas no son características del 
Derecho ni de sus normas. La característica 
fundamental del Derecho es la posibilidad 
de coerción.
El Derecho es un mundo de normas 
que pueden imponerse coercitivamente. 
En este mundo se mueven los juristas. No 
olvidemos, sin embargo, que esas normas 
tienen un objetivo y que ese objetivo es un 
valor de carácter moral, que se aplicará en 
una sociedad que espera alcanzarlo.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Busque en su propia conducta diaria 
algunas acciones que usted realiza por convenci-
miento íntimo acerca de que es bueno realizarlas; 
o por haber sido educado para realizarlas, a pesar 
de no serle gratas; o por algún consejo recibido; 
o por temor a recibir alguna represalia de parte 
de una persona privada. Busque, finalmente, 
algunas acciones que usted realiza por imposición 
legal.
2. Lealos artículos 1º, 2º, 3º inciso 2º, 8º, 
10, 14, 20, 75, 131, 133, 136, 182, 243 y 
321 del Código Civil y procure establecer si ellos 
sirven para ilustrar lo que se ha señalado en 
este párrafo. Si se tratare de normas coercitivas, 
señale cuál es su respectiva sanción.
21
Las normas jurídicas se organizan jerárqui-
camente en una estructura piramidal, en 
la que las normas inferiores deben acatar 
lo que ordenan las normas de jerarquía 
superior. Las normas de mayor jerarquía 
se encuentran en la Constitución Política; 
luego vienen las leyes (vocablo en el que 
pueden incluirse los decretos con fuerza 
de ley y los decretos leyes) y en la jerarquía 
inferior se ubican los decretos supremos y 
otras normas similares.
I. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 
DE LA REPÚBLICA DE CHILE
Fue ratificada por plebiscito efectuado el 
11 de septiembre de 1980. Comenzó a regir 
el 11 de marzo de 1981.
Consta de 120 artículos permanentes y 
34 artículos transitorios.
Puede definirse como la “Ley de leyes”. 
También se la señala como la Carta Fun-
damental.
Es la principal fuente del ordenamiento 
jurídico chileno y la base de nuestra ins-
titucionalidad. Como ya se dijo, todas las 
normas jurídicas restantes deben subordi-
narse a ella, deben guardar conformidad 
con ella y ser creadas por las autoridades 
facultadas en ella para hacerlo, siguiendo 
el procedimiento establecido para la forma-
ción de las normas jurídicas en ese mismo 
cuerpo legal.
Las Constituciones encuentran su funda-
mento en diversas concepciones ideológicas 
de la filosofía o de la ciencia política. En 
Chile, que es una república democrática 
(artículo 4º de la Constitución), el funda-
C a p í t u l o I I
LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
mento de la Constitución debe encontrarse 
en la voluntad popular manifestada al mo-
mento de ratificar la Carta Fundamental 
mediante plebiscito.
II. LA LEY
1. Definición
Marcel Planiol, jurista francés del 
siglo XX, la define como “una regla social 
obligatoria, establecida con carácter perma-
nente por la autoridad pública y sancionada 
por la fuerza”. De esta definición parece 
conveniente en Chile reemplazar la frase 
“autoridad pública” por “poder legislativo”, 
para no confundir la ley con otras normas 
de menor jerarquía.
Nuestro Código Civil la define en su 
artículo 1º como “una declaración de la vo-
luntad soberana que, manifestada en la forma 
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe 
o permite”.
De esta definición podemos destacar 
tres elementos:
– La ley es una “declaración de la voluntad 
soberana”; la ley nace de la voluntad del so-
berano. La soberanía, conforme al artículo 5º 
de la Constitución “reside esencialmente en la 
nación”, y en consecuencia, es el pueblo el 
soberano que, para la creación de sus leyes, 
manifiesta su voluntad a través de sus repre-
sentantes elegidos periódicamente. No son 
leyes, por tanto, los decretos dictados por el 
Presidente de la República en ejercicio de 
su potestad reglamentaria.
– Esta voluntad del soberano debe 
manifestarse en la forma que prescribe la 
22
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
Constitución. Se señala aquí la jerarquía 
constitucional y la subordinación de las 
leyes a la Constitución.
– La ley “manda, prohíbe o permite”. 
Veremos esta clasificación más adelante.
2. El Poder Legislativo
Es el llamado a manifestar la voluntad 
soberana, mediante la creación de las 
leyes.
Está establecido y regulado en los ar-
tículos 42 a 72 de nuestra Constitución 
Política, artículos que establecen que el 
Poder Legislativo está compuesto de dos 
Cámaras: la Cámara de Diputados y el 
Senado. Se trata, por lo tanto, de un par-
lamento bicameral.
La Cámara de Diputados está compuesta 
por 120 miembros, elegidos en votación 
directa por los distritos electorales que ha 
establecido la ley orgánica constitucional 
respectiva. Conforme a ella, se eligen dos 
diputados por cada distrito. Se renuevan 
íntegramente cada cuatro años.
En cuanto al Senado, está compuesto 
por miembros elegidos en votación di-
recta por circunscripciones senatoriales. 
Las circunscripciones senatoriales corres-
ponden a las distintas regiones del país. 
Sin embargo, algunas de ellas han sido 
divididas en dos circunscripciones. A cada 
circunscripción le corresponde elegir dos 
senadores. Cada senador dura ocho años 
en su cargo, renovándose alternadamente 
cada cuatro años.
Las Cámaras funcionan en sesiones 
ordinarias y en sesiones extraordinarias. 
Las sesiones ordinarias son aquellas que 
se celebran en los períodos comprendidos 
entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre 
de cada año. Las sesiones extraordinarias 
se celebran fuera de esos períodos, ya sea 
por convocatoria del Presidente de la Re-
pública o del propio Congreso.
3. Asuntos que son materia de ley
El artículo 60 de la Constitución co-
mienza con el enunciado “Sólo son materias 
de ley”, y establece luego una enumeración 
taxativa de aquellas materias que sólo de-
ben regularse por medio de una ley. Este 
artículo 60 establece un dominio legal 
máximo, y por lo tanto, ni el Presidente 
ni ningún otro órgano del Estado está fa-
cultado para regular mediante decretos las 
materias señaladas en este artículo. Los actos 
dictados en contravención de esta norma 
adolecen de nulidad de Derecho Público, 
en virtud de lo que expresa el artículo 7º 
de la Constitución.
El artículo 60, por lo tanto, establece 
un límite a la competencia del Presiden-
te de la República para dictar decretos y 
reglamentos.
No obstante, el Presidente puede solici-
tar autorización al Congreso, la cual deberá 
otorgarse por ley, para dictar decretos que 
regulen materias de ley. Estos son los llama-
dos decretos con fuerza de ley, sometidos 
sin embargo a ciertos requisitos: la facultad 
delegada debe ejercerla el Presidente en 
un plazo no superior a un año, no puede 
delegarse la facultad de dictar normas que 
se refieran a materias relacionadas con la 
nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones y 
plebiscitos, o las garantías constitucionales, 
ni tampoco podrá delegarse esta facultad 
para regular, mediante decreto con fuerza 
de ley, materias de leyes orgánicas constitu-
cionales ni de quórum calificado. La auto-
rización debe señalar las materias precisas 
que deberán ser reguladas y el Presidente 
no puede excederse en esas facultades.
4. Tramitación de la ley
Las leyes pueden tener su origen en la 
Cámara de Diputados o en el Senado, sea 
por mensaje que dirija el Presidente de la 
República, sea por moción parlamentaria; 
salvo que la Constitución establezca que la 
materia que se quiere regular sea de aque-
llas que sólo pueden iniciarse mediante 
mensaje del Presidente.
La Cámara de origen puede desechar o 
aprobar el proyecto de ley. Si lo rechaza en 
general, no podrá renovarse sino después 
de un año. A menos que el proyecto haya 
sido de iniciativa del Presidente, en cuyo 
caso él podrá solicitar que el mensaje pase 
a la otra Cámara, la que deberá aprobarlo 
23
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
por los dos tercios de sus miembros presen-
tes. En este caso, el proyecto volverá a ser 
revisado en la Cámara de origen y sólo se 
considerará rechazado por el voto de los 
dos tercios de sus miembros presentes.
Si la Cámara de origen aprueba el pro-
yecto en general, pasará el proyecto a la 
otra Cámara, llamada para estos efectos 
Cámara revisora.
La Cámara revisora podrá desechar el pro-
yecto en general, en cuyo caso se nombrará 
una comisión mixta, compuesta por miem-
bros de ambas Cámaras, la cual propondrá 
la forma de resolver la discrepancia.
También podrá la Cámara revisora 
modificar el proyecto de ley, en cuyo caso 
éste volverá a la Cámara de origen, la cual 
deberá aprobar la modificación con el voto 
favorable de la mayoría de los miembros 
presentes. Pero la Cámara de origen podrá 
también insistir con el proyecto original, 
frente a lo cual deberá nombrarse una 
comisión mixta.
Finalmente, la Cámara revisora tam-
bién podrá aprobar el proyectode ley en 
general, continuando de esta forma la 
tramitación.
Una vez aprobados, hay ciertos proyectos 
de ley que deben cumplir un trámite más 
antes de la aceptación del Presidente de 
la República y su entrada en vigencia. Se 
trata del control de constitucionalidad del 
proyecto de ley, efectuado por el Tribunal 
Constitucional, de manera obligatoria en 
los casos de leyes orgánicas constituciona-
les y de leyes interpretativas de la Consti-
tución; o bien de manera facultativa o a 
requerimiento en caso de presentarse una 
cuestión de inconstitucionalidad durante 
la tramitación de alguna otra ley.
El Tribunal Constitucional está además 
facultado para resolver sobre la constitucio-
nalidad de los decretos con fuerza de ley y 
de los decretos supremos, cuando ellos se 
refieran a materias exclusivas de ley. En el 
caso del decreto supremo, éste queda sin 
efecto de pleno derecho por el solo fallo 
del tribunal que declare su inconstitucio-
nalidad.
Una vez aprobado el proyecto por ambas 
Cámaras, el proyecto de ley será remitido 
al Presidente de la República, el cual podrá 
aceptarlo o vetarlo.
Si lo aprueba dispondrá su promulga-
ción, la cual deberá hacerse dentro del 
plazo de diez días. Una vez promulgada la 
ley, deberá publicarse en el Diario Oficial 
en el plazo de cinco días hábiles contados 
desde que se terminó la tramitación del 
decreto promulgatorio.
Cuando el proyecto de ley se refiere a 
leyes interpretativas, leyes orgánicas cons-
titucionales y tratados que versen sobre 
materias de leyes orgánicas, se requiere el 
control de constitucionalidad obligatorio y 
preventivo, antes de su promulgación.
El Presidente podrá vetar o desaprobar 
(veto suspensivo y parcial) el proyecto de ley, 
devolviéndolo a la Cámara de origen, con 
las observaciones que estime convenientes, 
dentro del plazo de 30 días contados desde 
la remisión del proyecto por las Cámaras. 
Las Cámaras podrán aprobar o desechar 
las observaciones. Si las aprueban, el pro-
yecto tendrá fuerza de ley y se devolverá 
al Presidente para su promulgación. Si las 
Cámaras desechan las observaciones, po-
drán insistir en el proyecto con el voto de 
los dos tercios de sus miembros presentes, 
devolviendo el proyecto al Presidente para 
su promulgación. En este caso predomina 
la posición del legislador.
La promulgación se hace mediante un 
decreto promulgatorio. Una vez realizada 
dicha promulgación, la nueva ley deberá 
publicarse en el Diario Oficial.
Es con la publicación que la nueva ley 
entrará en vigencia, en virtud de lo esta-
blecido en el artículo 6º del Código Civil. 
El artículo 7º establece que desde la fecha 
de su publicación la nueva ley se entiende 
conocida de todos y se hace obligatoria. A 
falta de mención expresa, se entenderá que 
la fecha de la ley es la de su publicación. 
Esta presunción se reitera en el artículo 8º 
del mismo Código: Nadie puede alegar 
ignorancia de la ley después que ésta haya 
entrado en vigencia.
Esta presunción de conocimiento de 
la ley se encuentra ratificada en los artícu-
los 706 inciso final y 1452 del Código Civil. 
Su fundamento es el interés social involu-
24
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
crado: si no se estableciera esta presunción, 
las personas podrían fácilmente alegar 
desconocimiento de la ley como forma de 
justificar su falta, lo que va en contra de la 
certeza jurídica.
La ley publicada será designada con 
números correlativos. Esta numeración 
comenzó el 11 de enero de 1893. Hasta 
el momento, llevamos más de veinte mil 
leyes dictadas.
Las leyes se citan señalando en primer 
lugar su número y luego su fecha, que será 
la mencionada en la ley o en subsidio, la 
de su publicación.
5. Características de la ley
La ley es obligatoria. Así se establece en 
los artículos 6º, 7º inciso primero y 8º del 
Código Civil.
Es establecida por una autoridad pública 
competente. Así se desprende del artículo 1º 
del Código Civil, que establece que la ley 
es una declaración de “la voluntad sobera-
na”. También se desprende de los artículos 
que establecen la formación de la ley en 
la Constitución. Que sea establecida por la 
autoridad pública hace la diferencia entre 
las normas legales y las normas sociales y 
morales.
La ley además es impuesta por la fuerza 
pública, lo que la diferencia también de las 
otras normas.
Por regla general, es de duración per-
manente, a menos que la misma ley señale 
un plazo de vigencia.
Es general, está establecida para casos 
y personas indeterminados. Esta caracte-
rística diferencia las normas legales de las 
normas emanadas de los contratos o de la 
voluntad unilateral, las que sólo tienen 
efectos relativos, obligan sólo a las partes 
que celebraron el contrato o a aquellas 
que manifestaron su voluntad unilateral-
mente. No obstante esta característica, 
algunas veces se dictan normas legales 
para ser aplicadas a personas determinadas 
o respecto de situaciones específicas. Así 
sucede con las leyes de gracia, o con las 
que ordenan abrir un camino o autorizan 
un empréstito, las que en su esencia no 
son verdaderas leyes, salvo en su aspecto 
formal.
6. Clasificación de las leyes: artículo 1º del 
Código Civil
El artículo primero de nuestro Código 
Civil clasifica las leyes a partir del principal 
efecto que ellas generan. Dice este artículo 
que la ley “manda, prohíbe o permite”. A 
partir de este artículo, podemos clasificar 
las leyes en imperativas, prohibitivas y 
permisivas.
Las leyes imperativas son aquellas que 
ordenan una cierta conducta, o la sujeción 
a ciertos requisitos para la realización de 
determinadas conductas. Por ejemplo, son 
leyes imperativas aquellas que ordenan el 
pago de impuestos.
Las leyes prohibitivas son aquellas que 
ordenan una abstención, aquellas que 
impiden hacer algo. Nuestro Código Civil 
establece, en su artículo 10, una sanción a 
la contravención de las leyes prohibitivas, 
como es la nulidad del acto prohibido, 
a menos que se señale expresamente un 
efecto distinto a la nulidad, para el caso 
de contravención.
Leyes permisivas son aquellas que con-
fieren una facultad o derecho, aquellas que 
permiten la realización de algún acto. En este 
grupo se incluyen las leyes supletorias de la 
voluntad de las partes, que son aquellas que 
permiten a las partes manifestar una voluntad 
contraria. En caso de no hacerlo, se entiende 
que aceptan las disposiciones legales.
7. Acción de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad
Como las leyes son normas jurídicas 
insertas en el ordenamiento jurídico, 
deberán subordinarse a la Constitución, 
que dentro de este sistema es la norma de 
mayor jerarquía.
Para analizar la constitucionalidad de la 
ley, debemos distinguir entre la constitucio-
nalidad de fondo y la constitucionalidad de 
forma de la ley.
La constitucionalidad de fondo dice 
relación con la adecuación del contenido 
de la ley a los valores, principios y derechos 
25
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
garantizados por la Constitución; en otras 
palabras, el contenido de las leyes está 
limitado por dichos derechos o garantías. 
Así, por ejemplo, las leyes no pueden 
desconocer el derecho de propiedad, el 
derecho a la igualdad, etc.
La constitucionalidad de forma significa 
que las leyes deben dictarse por los órganos 
competentes, sujetándose al procedimien-
to establecido en la Constitución para su 
formación y dentro de su competencia 
legislativa.
En el caso que una ley se dicte con algún 
vicio de inconstitucionalidad, ella no será 
nula, sino que producirá todos sus efectos 
desde el momento de su entrada en vi-
gencia y mientras esa inconstitucionalidad 
no sea declarada. Por lo tanto, deberá ser 
obedecida.
Para declarar su inconstitucionalidad, la 
propia Constitución contempla la acción 
de inaplicabilidad por inconstitucionali-
dad, establecida en el artículo 93 Nº 6 de 
la Carta Fundamental. Esta acción debe 
entablarse ante el Tribunal Constitucional, 
por alguna de las partes o por el juez que 
conoce del asunto,en el primer caso, como 
un recurso, y en el segundo, como un auto 
motivado. Para que pueda interponerse, 
debe existir una gestión pendiente ante 
cualquier tribunal. No es posible interponer 
este recurso sin la existencia de una gestión 
judicial, contenciosa o no contenciosa, 
civil o penal, inclusive administrativa, sin 
que importe el estado en que ese juicio o 
gestión se encuentre.
La acción tiene por objeto que el tribu-
nal declare que una ley es inaplicable por 
inconstitucional, ya sea por algún vicio de 
fondo o de forma. Si el tribunal acoge la 
acción impetrada, señalando que el pre-
cepto es inaplicable por inconstitucional, 
ese precepto será inaplicable en la gestión 
que se está tramitando, y el juez que está 
conociendo del asunto deberá prescindir 
o inhibirse de aplicar tal precepto al mo-
mento de fallar. Como se ve, el efecto de 
este recurso es sólo relativo al juicio o la 
gestión referida, y no se anula la ley misma 
declarada inconstitucional, ella sólo será 
inaplicable para ese caso particular.
La acción de inaplicabilidad por incons-
titucionalidad no puede prosperar si el 
Tribunal Constitucional ya se pronunció, 
durante la tramitación de la ley, acerca de 
la constitucionalidad del precepto.
III. LOS DECRETOS CON FUERZA
DE LEY Y LOS DECRETOS LEYES
Ambas fuentes son decretos porque han 
emanado de las autoridades del Poder 
Ejecutivo, pero ambas regulan materias 
que son propias y exclusivas de la ley. En 
verdad, son decretos en su forma, pero 
leyes en su contenido.
1. Decretos con fuerza de ley
Recordemos que el artículo 63 de la 
Constitución Política establece las materias 
que son de dominio exclusivo de la ley, y 
que el artículo 7º del mismo cuerpo cons-
titucional impide a cualquier órgano del 
Estado exceder sus competencias, so pena 
de nulidad. No obstante, el artículo 64 de 
la Constitución establece que el Presidente 
de la República puede solicitar autori-
zación al Congreso Nacional para dictar 
decretos que regulen materias propias de 
la ley, dentro de los límites señalados en 
el mismo artículo, a saber: en un plazo no 
mayor a un año, respecto de materias en 
que esta autorización pueda darse. Además, 
la autorización debe darse sobre materias 
específicas.
Los decretos con fuerza de ley tienen la 
misma fuerza de una ley; ellos en verdad 
son leyes, pero fueron dictados en una 
forma diferente a la usual y sólo pueden 
ser derogados o modificados por medio 
de una ley.
Antiguamente, se discutió en Chile si el 
Poder Legislativo tenía atribuciones para 
desprenderse de sus facultades propias y 
delegarlas en el Poder Ejecutivo. Hoy, desde 
la entrada en vigencia de la actual Consti-
tución, el problema ya no merece mayor 
discusión, en virtud del establecimiento de 
esta facultad en el artículo 64.
26
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
Los decretos con fuerza de ley, al igual 
que las leyes, se señalan mediante enume-
ración. Empiezan con el número uno, en 
relación con cada ley autorizante, por lo 
cual generalmente se usa señalar a con-
tinuación el año de su dictación. Así por 
ejemplo, hablamos del Decreto con Fuerza 
de Ley (DFL) 2 de 1959.
2. Decretos leyes
Los dicta el Poder Ejecutivo, también 
sobre materias propias de una ley, pero sin 
tener autorización del Poder Legislativo. 
Para dictarlos, el Poder Ejecutivo asume 
por sí y ante sí facultades legislativas, ge-
neralmente en períodos históricos donde 
rigen gobiernos de facto, instituidos por la 
fuerza contraviniendo las normas constitu-
cionales vigentes.
Los decretos leyes son el medio de gober-
nar de los gobiernos de facto. Se trata de los 
cuerpos legales que estos gobiernos dictan 
para regular la vida de la nación, a falta de 
Constitución y de las normas establecidas 
en ella para regular procedimientos tales 
como aquellos que establecen la formación 
de una ley y las autoridades competentes 
para dictarla.
Estos decretos leyes no son cuestiona-
bles mientras dure el gobierno de facto 
que los dictó, puesto que se aplican por 
la fuerza.
Sin embargo, una vez que el gobierno 
de facto termina de regir, y el Estado vuel-
ve a establecer un sistema constitucional, 
surge el problema de determinar la validez 
de estos textos.
En estricto derecho, los decretos leyes 
son inconstitucionales y debería simple-
mente desconocérselos. Pero en los he-
chos, ellos echaron a andar instituciones 
básicas de la vida nacional mientras duró 
la dictadura, y esas instituciones no pueden 
simplemente desconocerse ni paralizarse. 
Al restablecerse el régimen democrático, 
la supervivencia de la legislación dictada 
en los tiempos de la dictadura hace posi-
ble sostener una especie de ratificación 
tácita de normas que en estricto derecho 
eran nulas.
En Chile, se han dictado decretos leyes 
en tres épocas diferentes:
– Desde septiembre de 1924 hasta di-
ciembre de 1925, época en que se dictaron 
816 decretos leyes.
– Desde junio de 1932 hasta septiembre 
de 1932, en que se dictaron 669 decretos 
leyes.
– Desde septiembre de 1973 hasta marzo 
de 1981.
Respecto a esta última época, la dispo-
sición sexta transitoria de la Constitución 
Política ha tomado las providencias necesa-
rias para mantener la validez de los decretos 
leyes dictados desde septiembre de 1973. Esa 
disposición señala que “No obstante lo dis-
puesto en el número 8 del artículo 32 (que 
señala como atribución del Presidente de la 
República ejercer la potestad reglamentaria 
autónoma en todas aquellas materias que 
no sean propias de una ley) mantendrán 
su vigencia los preceptos legales que a la 
fecha de promulgación de esta Constitución 
hubieran reglado materias comprendidas 
en el artículo 60, mientras ellas no sean 
expresamente derogadas por ley”.
Los decretos leyes son designados 
también por números, empezando por 
el decreto ley número 1 en adelante. Un 
ejemplo es el Decreto Ley (DL) número 
958, de 1931, sobre propiedad industrial.
IV. LOS DECRETOS SUPREMOS
La potestad reglamentaria es la facultad que 
tienen ciertas autoridades administrativas 
para dictar reglas de obligatoriedad general, 
ya sea para el cumplimiento de una ley o 
para regular materias que no son propias 
del dominio de una ley.
Esta potestad reglamentaria es espe-
cialmente relevante cuando corresponde 
al Presidente de la República, atribución 
que le confiere el artículo 32 Nº 6 de la 
Constitución.
Este numeral Nº 6 distingue entre 
potestad reglamentaria autónoma y de 
ejecución. La potestad reglamentaria 
autónoma es aquella que se confiere al 
27
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
Presidente de la República para regular 
aquellas materias que no son propias de ley. 
La potestad reglamentaria de ejecución es 
la que se confiere al Presidente para dictar 
los reglamentos, decretos e instrucciones 
que crea convenientes para la ejecución 
de una ley.
Además de esta clasificación, los de-
cretos pueden clasificarse en generales y 
especiales.
Los decretos generales o reglamentos 
son aquellos que contienen una colección 
ordenada y metódica de disposiciones de 
aplicación general. Por ejemplo, pertenece 
a esta categoría el Decreto Supremo Nº 110, 
de 20 de marzo de 1979, del Ministerio de 
Justicia, que contiene el Reglamento Sobre 
Concesión de Personalidad Jurídica.
Los decretos especiales o individuales son 
aquellos que contienen resoluciones sobre 
personas u objetos específicos. Tales son, por 
ejemplo, los que tienen por objeto nombrar 
Ministros a determinadas personas.
Los decretos también forman parte del 
ordenamiento jurídico, siendo normas de 
menor jerarquía que las leyes y, por supues-
to, que la Constitución. Por lo tanto, no 
sólo deben ajustar su contenido a la Carta 
Fundamental, sino también a las leyes que 
les dieron origen. Ellos deben ser legales.
Su legalidad se controla por la Contra-
loría General de la República, conforme a 
los artículos 98 y 99 de la Constitución.
La Contraloría General de la República 
es un organismo autónomo, a cargo del 
ContralorGeneral de la República, el 
cual es designado por el Presidente de la 
República con acuerdo del Senado, por 
una importante mayoría de sus miembros 
en ejercicio, por un período de 8 años, no 
pudiendo ser designado para el período 
siguiente. Es inamovible en su cargo y cesará 
en él al cumplir 75 años de edad.
Su función principal es la de tomar ra-
zón de los decretos que, conforme a la ley, 
deben pasar por este trámite. En caso que 
el decreto o resolución adolezca de algún 
vicio de ilegalidad, el Contralor deberá 
representarlo, devolviéndolo al órgano 
de la Administración que lo haya dictado. 
Sin embargo, el Presidente de la República 
podrá insistir en el decreto representado, 
con la firma de todos sus ministros, en cuyo 
caso el Contralor estará obligado a tomar 
razón del mismo, y enviará todos los ante-
cedentes a la Cámara de Diputados para 
un posible juicio político.
Con todo, puede ocurrir que el Presi-
dente de la República, en el ejercicio de 
su potestad reglamentaria autónoma o de 
ejecución dicte decretos sobre materias 
que correspondan al dominio de la ley. En 
este caso, tal decreto podrá ser impugnado 
por el Tribunal Constitucional previo re-
querimiento de cualquiera de las Cámaras, 
dentro de los treinta días siguientes a la 
publicación (si fuere general) o notificación 
(si fuere especial) del decreto. Si el texto 
fuera declarado inconstitucional por este 
tribunal, el decreto impugnado quedará 
sin efecto de pleno derecho, con el sólo 
mérito de la sentencia del tribunal.
V. DEROGACIÓN DE LAS NORMAS 
JURÍDICAS
(De cualquier jerarquía)
1. Definición
La derogación es la abolición de las 
normas jurídicas. Por la derogación se priva 
a las normas de su fuerza obligatoria. Las 
normas constitucionales, las normas legales 
y las normas reglamentarias pueden ser 
derogadas por otras normas dictadas con 
posterioridad a su entrada en vigencia. Pero 
para que la derogación opere, se requiere 
que la norma que la priva de efecto sea de 
igual o superior jerarquía que la norma 
derogada.
2. Clases de derogación
Conforme al artículo 52 del Código 
Civil, la derogación de las leyes puede ser 
expresa o tácita.
Es expresa cuando la nueva ley establece 
que deroga la ley antigua. En cambio, la 
derogación es tácita cuando la nueva ley 
contiene disposiciones que no pueden 
conciliarse con las de la ley anterior.
28
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
La derogación tácita se fundamenta en 
dos declaraciones de voluntad de distintas 
épocas, que resulten inconciliables. Esta 
derogación deja vigentes en la ley antigua 
todas aquellas normas que no sean incon-
ciliables con la ley nueva. Así lo señala el 
artículo 53 del Código Civil. En este caso, 
se produce una derogación parcial.
La derogación también puede ser total 
o parcial. Es total aquella que priva de vi-
gencia a toda la ley antigua. En cambio es 
parcial aquella que priva de vigencia sólo 
a una parte de una ley anterior.
La derogación tácita parcial se produce 
en el caso que la nueva ley sea inconciliable 
sólo con algunas de las normas de la ley 
antigua, pero en todo aquello en que así no 
suceda, la ley antigua seguirá rigiendo.
La derogación también puede ser orgá-
nica, en el caso que la nueva ley discipline 
toda la materia regulada por las leyes pre-
cedentes, aunque no haya incompatibilidad 
entre las disposiciones de una y de la otra. 
Ello porque con la nueva ley el legislador 
organiza toda una materia o un organismo 
determinado. Algunos autores la consideran 
una especie de derogación tácita, porque 
con la dictación de la nueva ley habría una 
incompatibilidad implícita respecto de la 
ley antigua.
3. ¿Puede una norma jurídica derogarse 
por el desuso?
El desuso de una norma puede ser defi-
nido como una costumbre negativa: la ley 
no se cumple. Pero este incumplimiento no 
afecta la validez de la norma. Para que ella 
pierda su validez debe necesariamente ser 
derogada por otra norma, ya sea del mismo 
rango o de rango superior. Por lo tanto, 
la norma seguirá siendo válida, a pesar de 
haber perdido su eficacia.
4. Otras maneras de perder validez de las 
normas
Las normas pueden perder su validez, 
además, por las siguientes circunstancias:
– La llegada del plazo señalado por la 
misma norma para su pérdida de vigencia. 
Así sucede, por ejemplo, con las leyes que 
establecen una rebaja de impuestos por un 
período determinado.
– La consecución del fin que la norma 
se propuso. Así ocurre generalmente en los 
casos de los artículos transitorios.
– La desaparición de la institución jurídi-
ca regulada por la norma o su imposibilidad 
de ejecución. Por ejemplo, con la supresión 
de la pena de muerte, las normas que la 
establecían perdieron su vigencia.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Lea el artículo 1º de la Ley de Matrimonio 
Civil (Ley Nº 19.947, publicada en el Diario 
Oficial el 17 de mayo de 2004) y haga lo mismo 
respecto de los artículos 53 a 60 de dicha Ley. 
Luego, lea el artículo 102 del Código Civil y 
aplique, en relación con este último artículo, las 
reglas de derogación de las leyes explicadas en 
este párrafo.
2. Lea el artículo final del Código Civil y 
señale el tipo de derogación aplicado a través de 
dicho artículo.
VI. OTRAS NORMAS JURÍDICAS
Además de la Constitución Política, de las 
leyes, de los decretos con fuerza de ley, de 
los decretos leyes y de los decretos supre-
mos, existen en el ordenamiento jurídico 
otras normas obligatorias. Nos referiremos 
a las siguientes:
1. Sentencias judiciales
Son mandatos de los tribunales de jus-
ticia, dados en los casos particulares que 
hayan sido sometidos a su conocimiento 
y resolución.
Se trata de verdaderos actos jurídicos, 
emanados de los tribunales de justicia, en 
ejercicio de su facultad jurisdiccional, esta-
blecida en el artículo 73 de la Constitución 
Política, cuya función es poner término a 
un litigio entre partes o castigar una in-
fracción a la ley. Se dice que las sentencias 
judiciales “producen jurisprudencia”, la que 
podría definirse como la doctrina jurídica 
que emana de los fallos de los tribunales. 
29
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
La importancia de esta jurisprudencia está 
relacionada con la jerarquía del tribunal 
de que emanan.
El valor de la jurisprudencia depende 
del sistema jurídico vigente en cada país. En 
algunos, la jurisprudencia tiene valor gene-
ral, constituyendo una fuente importante 
en el ordenamiento jurídico. Así sucede 
en aquellos países que han adoptado el 
sistema jurídico anglosajón. En ellos, los 
jueces son creadores de derecho, pues sus 
fallos generan precedentes vinculantes para 
los jueces de inferior jerarquía.
En otros países, las sentencias sólo 
tienen un valor relativo, obligando sólo 
a las partes involucradas en el conflicto 
que fue sometido al conocimiento del 
tribunal. En este caso, si bien la sentencia 
obliga y es norma, lo será sólo para las 
partes involucradas y no será de aplicación 
general. Este sistema ha sido adoptado por 
los países que siguen la tendencia jurídica 
continental, entre ellos Chile. Así lo señala 
el artículo 3º del Código Civil, artículo que 
consagra el principio del efecto relativo de 
las sentencias judiciales.
Sin embargo, en nuestro país la juris-
prudencia establecida por los tribunales 
superiores de justicia es seguida, por regla 
general, por los jueces de inferior rango.
Por excepción, las sentencias produ-
cen efectos absolutos en algunos casos 
especiales. Es el caso del artículo 315 del 
Código Civil, respecto de la sentencia que 
declara verdadera o falsa la paternidad o 
maternidad del hijo; y del artículo 1246 
del mismo código, cuando la sentencia 
declara, a instancia de un acreedor here-
ditario, a una persona como heredero, en 
cuyo caso se entenderá serlo respecto de 
los demás acreedores, sin necesidad de un 
nuevo juicio.
Es interesante hacer una comparación 
entre la sentencia judicial y la ley:
– La ley emana del Poder Legislativo; la 
sentencia, del PoderJudicial.
– La ley tiene aplicación general; en 
cambio la sentencia tiene aplicación par-
ticular.
– La ley regla situaciones hacia el futuro. 
La sentencia, en cambio, regula problemas 
pasados, declarando derechos para las 
partes.
– El legislador puede dejar sin efecto 
una ley cuando quiera. El juez no puede 
modificar su sentencia después de dictada. 
Ni siquiera las partes pueden volver a discu-
tir el asunto ya resuelto por los tribunales. 
Ello, por el efecto de la cosa juzgada: una 
vez que la sentencia queda ejecutoriada, 
adquiere autoridad de cosa juzgada, y no 
puede volver a discutirse el mismo asunto 
por los mismos fundamentos, entre las 
mismas partes.
2. Convenios colectivos de trabajo
Son aquellos que se convienen entre la 
administración de una empresa y el sindicato 
de la misma, cuyas disposiciones se integran 
en los contratos individuales de trabajo de 
cada uno de los miembros del sindicato, y 
resultan obligatorias para ellos.
Constituyen una normativa de carác-
ter general para los interesados, incluso 
aquellos que aun no se han incorporado 
a la empresa.
3. Estatutos de las corporaciones y de las 
fundaciones
Las corporaciones y las fundaciones son 
personas jurídicas de derecho privado sin 
fines de lucro. Ellas nacen por un acuerdo 
colectivo de los miembros que participan 
en su formación o por voluntad del o los 
fundadores. Tanto las corporaciones como 
las fundaciones rigen sus actividades in-
ternas por los estatutos aceptados por la 
mayoría de los miembros fundadores o 
establecidos por el o los fundadores. Estos 
estatutos son verdaderas leyes internas que 
regulan la corporación o la fundación, las 
que serán aplicables incluso para quienes 
se incorporen a ellas con posterioridad a su 
creación. Tienen una generalidad restringi-
da, conforme lo establecen los artículos 553, 
554 y 555 del Código Civil.
4. El contrato individual
Algunos tratadistas discuten si los con-
tratos son fuentes del derecho; pero es 
30
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
evidente que en tanto establecen normas 
de conducta, cuya infracción es sancionada, 
ellos constituyen fuentes. Aunque la norma 
emanada de esos contratos es de aplicación 
relativa (es el llamado efecto relativo de 
los contratos), esa norma constituye una 
ley para las partes que lo han celebrado, 
tal como lo señala el artículo 1545 del 
Código Civil.
VII. LA COSTUMBRE
1. Concepto
Puede ser entendida como una forma 
espontánea de constitución de normas 
jurídicas en una sociedad determinada. 
Consiste en la observancia constante y 
uniforme de una regla de conducta por los 
miembros de una sociedad, acompañada 
de la convicción de que esa regla responde 
a una necesidad jurídica.
De esta concepción pueden extraerse 
los siguientes elementos:
– La costumbre surge a partir de actos 
constantes y uniformes, comúnmente ob-
servados en la sociedad.
– Estos actos se realizan con la convicción 
de que ellos responden a una necesidad 
jurídica.
2. Clasificación de la costumbre (según su 
relación con la ley)
– Costumbre contra ley. Es aquella 
que difiere de la ley, se opone a ella, y en 
consecuencia tiende a tornarla en inefi-
caz, al proponer una conducta contraria 
a la ley.
– Costumbre fuera de ley. Es aquella 
que rige un asunto que no está regulado 
por una ley específica. Se la llama también 
costumbre en silencio de ley.
– Costumbre según ley. Es la forma 
constante y uniforme de aplicar la ley e 
interpretarla. Aquella a la que se remite 
la ley, dándole fuerza obligatoria por dis-
posición legal.
En nuestro país, en materia civil, sólo se 
admite la costumbre según ley, en virtud de 
lo establecido en el artículo 2º de nuestro 
Código Civil.
En materia comercial, en cambio, se 
admite además la costumbre fuera de ley, 
en virtud del artículo 4º del Código de 
Comercio, que establece: “Las costumbres 
mercantiles suplen el silencio de la ley, 
cuando los hechos que las constituyen 
son uniformes, públicos, generalmente 
ejecutados en la República o en una de-
terminada localidad, y reiterados por un 
largo espacio de tiempo, que se apreciará 
prudencialmente por los juzgados de 
comercio”.
PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Revise el artículo 200 del Código Civil y 
determine si esa disposición reconoce algún tipo 
de costumbre.
2. Realice el mismo ejercicio anterior respecto 
del artículo 1546 del Código Civil.
3. Repita los ejercicios anteriores respecto del 
artículo 1940 del Código Civil.
4. Compare el artículo 2º del Código Civil 
con los artículos 4º y 5º del Código de Comercio 
y enumere las diferencias entre la costumbre civil 
y la costumbre mercantil.
VIII. LA DOCTRINA
Se denomina de esta forma a las opiniones 
de los tratadistas y jurisconsultos acerca de 
determinadas materias de derecho.
Esas opiniones no son normas jurídicas, 
no tienen fuerza vinculante, pues carecen 
de coerción.
Sin embargo, su importancia puede ser 
grande, si bien no llegan a ser vinculantes, 
en la medida en que sus autores gocen de 
alguna autoridad moral, tengan prestigio y 
sus argumentos estén revestidos de solidez 
jurídica y lógica.
Estas opiniones pueden ser seguidas por 
el legislador, estampándolas en una ley, o 
bien pueden ser seguidas por los tribunales 
a la hora de resolver un conflicto. Por ese 
motivo, se señala que la doctrina es una 
fuente mediata del derecho.
31
Cap. II. La jerarquía de las normas jurídicas
IX. CASO HIPOTÉTICO 
PARA DEBATE O TRABAJO 
DE INVESTIGACIÓN
EL JUICIO CONTRA 
LOS EXPLORADORES
(Inspirado en “The case of the speluncean 
explorers”, de Lon L. Fuller, publicado 
en The Harvard Law Review, volumen 62, 
Nº 4, de febrero de 1949)
LOS HECHOS
Con fecha 2 de febrero de 2018 un grupo 
de quince personas ingresaron a una in-
mensa caverna recientemente descubierta 
en las inmediaciones del volcán Socompa, 
a 3.500 metros de altura sobre el nivel del 
mar, y cerca de la estación Monturaqui, en 
la ruta que lleva a Argentina por el Paso de 
Socompa. De estas quince personas, cuatro 
eran espeleólogos, uno era arqueólogo, 
dos eran geólogos, uno era geógrafo, y los 
otros siete eran funcionarios auxiliares, 
todos del Departamento de Geología de la 
Universidad del Norte, II Región. El jefe 
de la expedición era el doctor en Geología 
Pedro Gallardo y el objetivo de la misma, 
la exploración integral de dicha caverna 
para fines científicos. Llevaban consigo 
toda clase de implementos para sus investi-
gaciones, generadores de luz, walkie-talkies 
para comunicarse entre sí y con el exterior, 
y agua en abundancia.
Cuando todos ellos se encontraban en 
un lugar remoto de la entrada de la caverna, 
sobrevino un gran derrumbe producto de 
un movimiento telúrico, el que bloqueó 
absolutamente esa entrada. Los explora-
dores pudieron, no obstante, comunicarse 
con sus compañeros del exterior, mediante 
sus walkie-talkies, y éstos, a su vez, solicitaron 
ayuda urgente a Antofagasta, organizán-
dose muy pronto una patrulla de rescate. 
La Intendencia de la Región ordenó el 
traslado de maquinaria pesada al lugar del 
derrumbe, con el objeto de remover las 
inmensas cantidades de tierra y rocas que 
obstruían la entrada de la caverna.
Por instrucciones recibidas desde el 
exterior, los exploradores revisaron deteni-
damente la caverna en que se encontraban 
y comprobaron que su altura y amplitud 
contenía suficiente aire, pero que no había 
rastro alguno de vida animal o vegetal en su 
interior. El agua que habían llevado consigo 
era suficiente, en cambio, para que –usada 
racionalmente– pudiera alcanzar hasta por 
cuarenta días. Mientras tanto, los cálculos 
de los ingenieros que se encontraban en 
el exterior determinaron que era absoluta-
mente imposible remover la tierra y rocas 
que obstruían la entrada de la caverna antes 
de treinta días, incluso trabajando en jorna-
das de 24 horas, llegándose a la conclusión 
que los quince exploradores deberían morir 
necesariamente por inanición. Se estimó 
ético informarles acerca del destino que 
les aguardaba,y así se hizo.
Enfrentados a esta triste suerte, los quin-
ce condenados se reunieron en asamblea 
y acordaron por unanimidad:
a) Declarar la independencia del nuevo 
país, que denominaron “Socompa”, de la 
odiosa dominación que hasta el momento 
había ejercido a su respecto la República 
de Chile.
b) Retomada la soberanía, decidieron 
que la nueva nación sería una república 
democrática que ejercería esa soberanía 
en forma directa, en razón del número 
reducido de ciudadanos con que contaba, 
y que para dictar leyes se requeriría la con-
currencia de los tres cuartos de los votos 
de los asistentes a la asamblea.
c) Con la concurrencia de 15 votos a 
favor y de ningún voto en contra, procedie-
ron a derogar la Constitución Política de la 
República de Chile, que podía entenderse 
regía todavía por no haber sido formalmen-
te revocada. Especial mención hicieron de 
la derogación de los artículos 5º, 19 y 20, así 
como de todos los tratados internacionales 
ratificados por Chile que no lo hubieran 
sido por la nueva República de Socompa. 
Por el artículo 5º de la Constitución chilena 
se señalaba que el ejercicio de la soberanía 
reconoce como limitación el respeto a los 
derechos esenciales que emanan de la na-
turaleza humana, y por los artículos 19 y 20 
se aseguraban ciertos derechos esenciales 
que allí se señalaban.
32
Primera parte. El Derecho y sus fuentes
d) Con el mismo quórum de votación de 
15 contra 0, procedieron luego a derogar 
formalmente el Código Penal que regía 
en Chile, y acordaron expresamente que 
el homicidio sería lícito si el acuerdo para 
llevarlo a cabo era tomado por la asamblea 
con el quórum necesario para dictar una 
ley, esto es, con la concurrencia de los tres 
cuartos de los votos de los concurrentes.
e) Inmediatamente a continuación, 
dictaron la primera ley de la naciente 
República de Socompa, autorizando el ho-
micidio de uno de los quince exploradores 
por convenir al bien común de los otros 
catorce, los que quedaron autorizados para 
comerse al que hubiera sido sacrificado. 
Para determinar su identidad, se recurriría 
a la suerte. Esta ley también fue aprobada 
por 15 votos a favor y ninguno en contra.
Echada la suerte, resultó elegido para 
ser sacrificado el propio jefe de la expe-
dición, el doctor Pedro Gallardo, el que 
–de inmediato– declaró su intención de 
renunciar a la nacionalidad socompense 
que acababa de obtener, para retomar la 
chilena anterior. Señaló que no reconocía 
valor alguno a la nueva Constitución e instó 
a sus compañeros a alzarse contra las nue-
vas autoridades de Socompa. La asamblea, 
por 14 votos contra uno, acordó ratificar la 
decisión anterior, y lo condenó a una nueva 
pena de muerte por el delito de sedición 
que procedió a tipificar. Acto seguido, lo 
mataron y se lo comieron.
De esta manera, los catorce sobrevivientes 
salvaron sus vidas cuando, a los 32 días desde 
el derrumbe, las patrullas de salvamento 
pudieron despejar la entrada a la caverna.
El Fiscal Regional de Antofagasta acusó 
a dichos catorce sobrevivientes del delito 
de homicidio calificado con premeditación 
y solicitó para cada uno de ellos la pena de 
diez años y un día (presidio mayor en su 
grado medio).
Los hechos que quedaron acreditados 
en el juicio oral respectivo son exactamente 
los que se acaban de señalar. Debe agre-
garse que el Defensor Público indicó en 
su defensa que el acta del Cabildo Abierto 
celebrado en Santiago el 18 de septiembre 
de 1810, por medio de la cual se instaló la 
primera Junta de Gobierno, fue firmada 
por 13 concurrentes, en tanto el acta de 
Independencia de Socompa lo fue por 15, 
y que la Proclamación de la Independencia 
de Chile, de 12 de febrero de 1818, fue 
suscrita tan sólo por cuatro personas (Ber-
nardo O’Higgins, Miguel Zañartu, Hipólito 
de Villegas y José Ignacio Zenteno). Como 
curiosidad histórica, el Defensor señaló 
que la Declaración de la Independencia 
de Socompa había sido suscrita el 12 de 
febrero de 2018, al cumplirse precisamente 
200 años de la Proclamación de la Indepen-
dencia de Chile.
ACTIVIDAD QUE SE SOLICITA 
DE LOS ALUMNOS
Los alumnos serán llamados a razonar sobre 
este caso, buscando argumentos éticos, filo-
sóficos, sociológicos y jurídicos, de derecho 
natural y/o de derecho positivo, tanto a 
favor como en contra de los exploradores 
imputados de homicidio.
S E G U N D A P A R T E
EL DERECHO CIVIL EN GENERAL
35
I. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO 
PRIVADO (RECAPITULACIÓN)
1. LOUIS JOSSERAND: Derecho Civil, Ediciones 
Jurídicas Europa-América, Buenos 
Aires, 1952, Tomo I, vol. I, pág. 16.
Derecho Público y Derecho Privado. El objeto 
del Derecho es, como ya lo hemos dicho, 
la disciplina social, la reglamentación 
obligatoria de las relaciones sociales. Estas 
relaciones son de complejidad siempre 
creciente; las instituciones que tienden 
a fijarlas pertenecen a dos grandes cate-
gorías, netamente definidas, según estén 
orientadas hacia los intereses públicos o 
hacia los intereses privados: en la primera 
eventualidad, forman parte integrante del 
Derecho Público, el cual, decía Ulpiano: ad 
statum rei romanae spectat; en el segundo 
caso, pertenecen al Derecho Privado, el cual, 
según el mismo jurisconsulto: ad singulo-
rum utilitatem pertinent; así se produce una 
primera ramificación, la más esencial, la 
más antigua; aquí la reglamentación de los 
actos que están marcados con el cuño del 
poder público; allí, la de los actos que se 
realizan por los particulares y en función 
de intereses privados.
2. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho 
Civil, basado en las explicaciones de los 
profesores de la Universidad de Chile Arturo 
Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva 
Undurraga, Editorial Nascimento, 1945, 
Tomo I, 2ª edición, págs. 27 y 28.
Derecho Público es el conjunto de nor-
mas que rigen la organización y actividad 
del Estado y de los demás entes políticos 
menores (como el Municipio) o las relacio-
C a p í t u l o I I I
EL DERECHO CIVIL: 
CONCEPTO Y ÁMBITO DE SU APLICACIÓN
nes entre los particulares y estos organismos 
políticos, cuando actúan en su calidad de 
poder político o soberano.
Derecho Privado es el conjunto de 
normas que regulan las relaciones de los 
particulares entre sí o las relaciones entre 
éstos y el Estado o demás susodichos or-
ganismos, cuando actúan como simples 
personas privadas.
Debemos observar, para bien entender 
lo anterior, que el Estado y los otros or-
ganismos a que aludimos pueden actuar 
en la vida jurídica en un doble carácter. 
Como poder político y soberano que ejerce 
funciones de gobierno e imperio, y como 
simple particular. Cuando obran en este 
último carácter se aplican a ellos las mis-
mas normas que se aplican a las relaciones 
entre particulares, esto es, las normas de 
Derecho Privado. Ejemplo en que el Estado 
actúa como persona privada: cuando toma 
en arriendo un local para que funcione 
una escuela.
3. FERNANDO FUEYO LANERI: Derecho Público 
y Derecho Privado. “Publicización” del 
Derecho Privado; “privatización” del 
Derecho Público. Simbiosis de ramas 
del Derecho. Separata a mimeógrafo, 
1968, págs. 1 a 3.
¿Qué es Derecho Público y qué es Derecho Privado? 
Conviene antes que todo señalar en forma 
simple esta distinción, que para algunos 
constituye la “suprema visión de la ciencia 
del Derecho y de su contenido”1, y que para 
otros es lo que precede lógicamente a toda 
1 DENBURG, PADEKTEN, citado por Federico de 
Castro, Derecho Civil español, 2ª ed., Instituto de Estu-
dios Políticos, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.
36
Segunda parte. El Derecho Civil en general
experiencia jurídica, que tiene una validez 
previa a toda experiencia del Derecho y, en 
fin, que los conceptos de Derecho Público 
son conceptos “a priori”2.
No existiendo acuerdo entre los autores 
para fijar un criterio diferencial entre las 
dos ramas, parece acertado, sin embargo, 
abordar el concepto de la manera que lo 
hace Mans, que empieza por distinguir 
para este efecto tres ángulos: el objetivo,el subjetivo y el finalístico.
Según la posición objetiva, Derecho Pú-
blico es el integrado por normas relativas 
a la constitución y régimen del Estado y a 
la actividad de sus órganos jurisdiccionales, 
y Derecho Privado, el relativo a la ordena-
ción de los intereses de los ciudadanos en 
el seno del propio Estado.
Atendiendo a un criterio subjetivo, las 
normas jurídicas han de estimarse de 
Derecho Público si hacen referencia a los 
ciudadanos en cuanto son magistrados o 
súbditos dentro del mismo Estado, y han de 
estimarse de Derecho Privado si se refieren 
a los derechos y deberes de los ciudadanos 
en cuanto a individuos o simples miembros 
de la sociedad estatal.
Conforme a un criterio finalístico o 
teleológico, y partiendo de la célebre defi-
nición de Ulpiano, es Derecho Público el 
que directa y principalmente se ordena 
al bien común o utilidad pública, y sólo 
remota y consecuencialmente al bien par-
ticular; por el contrario, Derecho Privado 
es el que directa y principalmente atañe 
al interés o utilidad de los particulares, 
y sólo remota o consecuencialmente al 
bien común.3
Los publicistas reconocen expresamente 
la dificultad para hacer la distinción, como 
asimismo la multiplicidad de criterios que 
juegan para este objeto, sin contar las 104 
teorías que analiza Holliger en su obra El 
criterio de la oposición entre Derecho Público y 
Privado.
2 Radbruch, Filosofía del Derecho, traducción, 
3ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 
1952, pág. 163.
3 JAIME M. MANS P., Hacia una ciencia general y 
unitaria del Derecho, Editorial Latina, Barcelona, 1960, 
págs. 104 y 105.
Para Sayagués Laso los criterios más 
salientes son:
a) “El Derecho Público es el que regula 
las relaciones jurídicas en las que aparece 
una entidad estatal”.
b) “El Derecho Público se caracteriza 
por regular relaciones en que uno de los 
sujetos, la entidad estatal, tiene preeminen-
cia o superioridad sobre la otra, que le está 
subordinada, mientras que en el Derecho 
Privado ambas partes están en situación 
de igualdad. De ahí que las normas del 
Derecho Público sean imperativas, mientras 
que en el Derecho Privado las relaciones 
jurídicas sean coordinación”.
c) “Para distinguir el Derecho Público 
del Privado debe tomarse en cuenta la na-
turaleza del interés regulado por la norma. 
Es la vieja fórmula de Ulpiano: el Derecho 
Público es el que atañe a la cosa pública; el 
Derecho Privado, el que atiende el interés 
de los particulares” 4-5.
Distinción entre Derecho Público 
y Derecho Privado
Sentido actual de la confrontación de ambas 
categorías. Tradicionalmente se ha venido 
entendiendo que Derecho Público y Dere-
cho Privado constituyen divisiones del derecho 
objetivo, quedando abiertamente separados. 
Como consecuencia de la separación, el 
afán de los juristas ha debido discurrir du-
rante largo tiempo acerca de lo que en tal 
caso es fundamental: la cuestión del límite 
que separa una y otra división.
El sentido actual no es el de la simple 
contraposición naciente de tal separación. 
Por eso se dice que el Derecho Positivo no 
4 ENRIQUE SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho 
Administrativo, 2ª ed., Montevideo, 1959, Tomo I, 
págs. 17 a 19.
5 La idea de que el pensamiento central del 
Derecho Romano se condensa en la distinción de 
Ulpiano entre Derecho Público y Derecho Privado 
y en su calificación diferencial, según se trate de 
reglas pertinentes a la utilidad pública o a la privada, 
es considerada inadmisible por Federico de Castro, 
abundando en fundamentos. Derecho Civil de España, 
2ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1949, 
Tomo 1, págs. 69 y 70.
37
Cap. III. El Derecho Civil: concepto y ámbito de su aplicación
se divide en dos campos o esferas separa-
das, sino que sus reglas se clasifican –para 
fines más bien prácticos– según las dos 
direcciones que pueden presentar sus dos 
grandes principios informadores, y que 
son, por un lado, la comunidad y por el otro 
la personalidad.
Tampoco quiere decir que esta distin-
ción dé principios de base o clase para la 
formación de las citadas categorías –Público 
o Privado–, autorice para sostener el aisla-
cionismo de vida entre las reglas de Derecho 
Público y de Derecho Privado, o su necesaria 
repulsión recíproca. Por el contrario, tales 
reglas se intercomunican y armonizan entre sí. 
Ambos Derechos, además, se compenetran 
mutuamente. Asistimos, por lo mismo, a 
una verdadera simbiosis.
Pues bien, el mayor alcance o realce que 
tengan en un determinado Derecho los 
principios de comunidad y personalidad 
dará la solución acerca de si nos encontra-
mos ante una regla de Derecho Público o 
una de Derecho Privado.
Es por lo mismo que Gierke ha sostenido, 
con especial claridad, el principio de la unidad 
real del Derecho expresándose en los siguientes 
términos: “el Derecho Público y el Privado 
son dos especies del mismo género. En el 
Privado, donde la regla jurídica se ocupa, en 
primer lugar, de los intereses del individuo, 
debe el Derecho esforzarse en conseguir el 
bien público; donde, en términos contrarios, 
tiene que atenerse al todo, debe tener en 
cuenta al individuo”.6
El principio de la unidad real del Dere-
cho, como concepción moderna, ha sufrido 
y sigue sufriendo el ataque persistente de 
posiciones doctrinarias contrapuestas, que 
son de número siempre creciente. Por otra 
parte, siguiendo las palabras de Federico 
de Castro, “se habla de dos sistemas autó-
nomos de normas, radicalmente separadas, 
y los cultivadores de la ciencia jurídica se 
apartan en grupos cerrados de especialistas, 
que pretenden crear para sus disciplinas 
6 GIERKE, La función social del Derecho Privado, 
pág. 18, citado por Francisco Bonet Ramón, Derecho 
Público y Derecho Privado, Revista de Derecho Privado, 
Madrid, julio-agosto, 1955, pág. 141.
métodos y conceptos independientes y que 
mutuamente se ignoran”.7
A esto es preciso agregar ciertas reac-
ciones apasionadas, y como de recelo, de 
especialistas de una y otra rama. Por el 
momento el ataque va primordialmente 
desde el campo público al privado, alentado, 
como en el caso especial de nuestro medio 
nacional, por un cierto desarrollo interno 
de las disciplinas penal y administrativa, 
cuyos cultores han seguido más de cerca su 
evolución universal, frente a un Derecho 
Privado que en nuestro medio sigue en 
gran parte apegado a las concepciones y 
a los Códigos del siglo pasado, con leves y 
raras excepciones.
La solución debe basarse, a mi juicio, en 
el abandono de posiciones contrapuestas 
o de combate, tomándose en lo posible el 
camino de la unidad real del Derecho.
4. GABRIEL AMUNÁTEGUI: Principios Generales 
del Derecho Constitucional, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1953, págs. 74 y 75.
El problema fundamental del Derecho 
Constitucional consiste, a semejanza de dos 
planetas que giran en una misma órbita, 
en conjugar la existencia coetánea entre 
dos elementos: el elemento colectivo, que 
denominaremos sociedad, comunidad 
o nación, estructurado políticamente en 
el Estado que, para poder vivir –o sea, sa-
tisfacer sus fines–, debe ejercer su medio 
realizador que es la autoridad suprema o 
soberanía, y el elemento individual, el ser 
humano, que para poder cumplir con su 
mandato biológico debe también poder 
ejercer sus facultades orgánicas, intelec-
tuales y materiales.
El Estado con su soberanía y el individuo 
con sus derechos deben coexistir armónica-
mente: “Libertad de la persona individual 
frente al poder público es el rasgo decisivo 
que caracteriza al Estado democrático, 
cualquiera que sea la estructura política 
de su Gobierno” (AYALA, El problema del 
liberalismo).
7 Derecho Civil de España, 2ª ed., Instituto de Cien-
cias Políticas, Madrid, 1949, Tomo I, pág. 67.
38
Segunda parte. El Derecho Civil en general
Esa armonía constituye, en su esencia, el 
problema constitucional. Hacia su solución 
deben propender las fórmulas jurídicas que 
estructuren el Estado, que doten a su go-
bierno de atributos y