Efectos jurídicos da custódia compartilhada em menores

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
 
 
 
FACULTAD DE DERECHO 
 
 
 
 
SEMINARIO DE DERECHO CIVIL 
 
 
 
 
 
 
“Los efectos jurídicos de la determinación de establecer el régimen de 
custodia compartida en los menores sujetos a patria potestad y la 
importancia de convenir un régimen de visitas flexible atendiendo al 
interés superior del menor regulado en la legislación civil del Distrito 
Federal”. 
 
 
 
 
 
 
Tesis para optar por el título de Licenciado en Derecho. PRESENTA: 
 
EVELYN YAZMIN REYES MENDOZA 
 
 
 
ASESOR: LIC. ALFREDO RAMÍREZ CORTÉS. 
 
 
 
 Ciudad Universitaria 2006 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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 2 
A DIOS: 
Por darme con su divina gracia el regalo de la vida, 
y permitirme conocer a los mejores seres de este 
mundo: mis padres y mis hermanos. 
 
 
A MIS PADRES: 
Por su amor incondicional, por sus consejos y sus 
enseñanzas que me han hecho aprender que todos 
los sueños son posibles de ser una realidad. Mi 
profunda admiración y gratitud para ustedes 
desde lo más profundo de mi corazón. 
LOS QUIERO MUCHO. 
 
 
 A MI HERMANO MARK: 
 Porque siempre estuviste conmigo en los momentos 
 más difíciles, sabes que sin tí no sería quien soy, 
tú me enseñaste a levantarme después de una dura 
caída, eres un pilar indispensable en mi vida, misma que te 
ofrezco incondicionalmente. TE AMO, nunca lo olvides. 
 
 
 A MI ANGELITO: 
 Estés donde estés, SIEMPRE TE VOY 
 A QUERER y te voy a extrañar toda 
 la vida, por tí y para tí con todo mi amor, 
porque esto no sería posible sin tu sacrificio, sé que siempre 
me cuidas. DIOS TE BENDIGA. 
 
 
 A MI PEQUEÑO TESORITO: 
 Porque tú vienes a darle luz a mi vida, 
con tu llegada se materializa uno de mis sueños, 
cada día que despierto lo hago pensando en ti y 
cuando me acuesto mis bendiciones son para ti. 
GRACIAS POR EXISTIR. 
 
 3 
A ANAIRAM: 
Con tu nacimiento me devolviste las ganas de luchar 
en la vida y ahora eres mi razón de ser. Echale ganas 
y recuperate pronto, recuerda que te necesito. 
TE QUIERO MUCHO PRINCESA. 
 
 
 AL AMOR DE MI VIDA: 
 Por enseñarme que: “Lo que no mata, fortalece”, 
 sabes que fuiste, eres y serás importante para mí 
toda la vida, estemos juntos o no, porque te robaste 
mi alma y corazón. No olvides que, si me dieran a 
elegir una vez más, te elegiría sin pensar. TE AMO. 
 
 
 A MI ASESOR: 
 Por ser en primer lugar mi amigo y consejero, 
 infinitas gracias por su paciencia, sus enseñanzas y 
por darme la oportunidad de concluir un sueño que se 
había suspendido en el tiempo. 
 
 
 A MIS AMIGOS: 
 Porque no se olvidan de mí, y son mis 
 porristas oficiales para la culminación de 
mis metas, HOPRAC, GRACIAS POR SU 
PREOCUPACIÓN Y APOYO. 
 
 
 
 
 
 
 4 
Í N D I C E 
 
Pág. 
 
 
INTRODUCCIÓN……..…………………………...…………………………………..I 
 
 
CAPÍTULO I.- EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE DE LA PATRIA 
POTESTAD EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 
 
1. Concepto jurídico de la figura de la patria potestad…………………..………...1 
2. Naturaleza jurídica de la institución...……………………………….……………4 
3. Caracteres que se desprenden de la patria potestad…………………….………7 
4. Elementos personales……………………………………………………………...11 
4.1. Sujetos activos: quienes ejercen la patria potestad… ………………...13 
4.2. Sujetos pasivos. Los hijos bajo patria potestad………………………..16 
5. Efectos de la patria potestad..…………………………………………………….17 
5.1. Respecto de la persona de los hijos………………………………….....18 
5.2. Respecto de los bienes de los hijos……………………………………..21 
6. Modos de acabarse y suspenderse la patria potestad………………………….27 
 
 
CAPÍTULO II.- LOS DIFERENTES CASOS DE SEPARACIÓN DE LOS 
PADRES Y SUS EFECTOS EN LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS 
DENTRO DE LA LEGISLACIÓN SUSTANTIVA DEL DISTRITO FEDERAL. 
 
1. Separación de hecho, divorcio, y nulidad de matrimonio…………………….31 
 
 5 
2. Medidas provisionales sobre la persona de los hijos durante la substanciación 
del procedimiento………………………………………………..35 
2.1. Alimentos…..…………………………………………………..…………38
 2.2. Guarda y custodia de los menores……………………………….…….41 
2.3. Régimen de visitas.………………………………………………………44 
3. Convenios reguladores...………………………………………………………….46 
4. Efectos de la sentencia de nulidad, separación y divorcio…...………………..50 
4.1. La guarda y custodia definitiva………………………………………...55 
 
 
CAPÍTULO III.-LA GUARDA Y CUSTODIA COMO DERECHO-DEBER 
PATERNO-FILIAL SOBRE LA PERSONA DE LOS SUJETOS A PATRIA 
POTESTAD REFORMADA EN EL CÓDIGO CIVIL Y EN EL CÓDIGO DE 
PROCEDIMIENTOS CIVILES AMBOS PARA EL DISTRITO FEDERAL. 
 
1. Conceptos de guarda y custodia…………………………………………………61 
2. Supuestos legales que se dan para el ejercicio de la guarda..…………………63 
2.1. Guarda a favor de uno de los progenitores..………………………….65 
2.2. Guarda a favor de ambos progenitores………………………………..67 
2.3. Atribución de la guarda a un tercero..…………………………………68 
3. Derechos y deberes de los padres………………………………………………..71 
3.1. Del guardador…….……………………………………………………...73 
3.2. Del progenitor privado de la guarda…………………………………..75 
4. Criterios para la asignación de la guarda y custodia…………………………..78 
5. La opinión del menor en la determinación de la guarda y custodia………....81 
6. Responsabilidad de los padres respecto de los actos de los hijos………….....82 
7. El régimen de custodia compartida regulada en las recientes reformas al 
Código Civil y al Código de Procedimientos Civiles ambos para el Distrito 
Federal..………………………………………………………………………………..85 
 
 6 
8. Efectos jurídicos de la custodia compartida en la persona del menor...……...87 
9. Sanciones legales al incumplimiento de lo pactado por los progenitores……89 
10. Crítica al régimen de custodia compartida por afectar el interés superior del 
menor sujeto a patria potestad………………………………………………………90 
CAPÍTULO IV.- LA IMPORTANCIA DE ESTABLECER UN RÉGIMEN DE 
VISITAS FLEXIBLE QUE PERMITA LA FORMACIÓN INTEGRAL DEL 
MENOR RECONOCIDO POR LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL DISTRITO 
FEDERAL 
 
1. Concepto jurídico del derecho de visita..………………………………………..94 
2. Naturaleza jurídica del régimen de visitas……………………………………...97 
3. Caracteres que presenta el derecho de convivencia…………………………..100 
4. Sujetos titulares del derecho de visita…………………………………………..103 
5. Derechos y limitaciones relativos al ejercicio del derecho de convivencia…106 
6. Criterios para la determinación del régimen de visitas………………………109 
7. Participación de los hijos en el proceso………………………………………...112 
8. Cumplimiento del derecho de visita……………………………………………115 
9. Sanciones a quien impide la realización del derecho de Visita……………...118 
10. Modificación, suspensión o Pérdida del derecho de convivencia………….121 
11. La importancia de derogar los artículos del Código Civil y del 
Código de Procedimientos Civiles ambos para el Distrito Federal 
concernientes al régimen de custodia compartida derivada de la 
relevancia de establecer un régimen de visitas flexible…………………………125 
 
CONCLUSIONES..………………………………………………………………….130 
 
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………...134 
 
LEGISLACIÓN ……………..……………………………………………………….137 
 7 
I N T R O D U C C I Ó N 
 
 El presente trabajo tiene como propósito argumentar y fundamentar las 
razones de las reformas al Código Civily al Código de Procedimientos Civiles 
ambos para el Distrito Federal en materia de guarda y custodia compartida y 
derecho de convivencia, es que son inadecuadas para resolver la problemática que 
día a día se refleja en la vida de los hijos de padres separados, al no tener como 
preeminencia el interés superior del menor, toda vez que, ignora la grave 
inestabilidad que puede generar en el niño el establecimiento del régimen de 
custodia compartida. 
 
 Para ello, comenzaremos por un estudio de la Patria Potestad, que es la 
institución protectora del menor por excelencia del Derecho de Familia, fundada 
en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, 
extramatrimonial o adoptiva). 
 
El motivo y fundamento de este apartado es que, la patria potestad es la 
columna vertebral de los derechos-deberes de guarda y custodia, y, derecho de 
convivencia entre padres e hijos. Para entrar al análisis de estas dos figuras es 
menester, empezar el estudio de la raíz misma, la patria potestad. 
 
 8 
 El capítulo correspondiente a la institución de la patria potestad comprende 
el estudio de concepto, naturaleza, caracteres, elementos personales, efectos sobre 
la persona y sobre los bienes de los hijos, y finalmente, los modos de extinguirse de 
la patria potestad regulada en el Código Civil para el Distrito Federal vigente. 
 
 Continuaremos con el estudio de los diferentes casos de separación de los 
progenitores y las consecuencias que producen respecto de los hijos en materia de 
guarda y custodia. Ello debido a que, para poder hablar de la guarda y custodia es 
necesario explicar que inicialmente ésta, corresponde a ambos padres que ejercen 
la patria potestad. 
 
Cuando se genera una crisis familiar que desemboca en divorcio o 
simplemente en la separación de los cónyuges; da por resultado el derecho de uno 
de uno para conservar la guarda y custodia del menor, y al mismo tiempo, se 
genera el derecho del otro a mantener relaciones de convivencia con su menor hijo. 
Y son ellos mismos, o en su defecto, el Juez, quienes deberán acordar la forma de 
establecer éstas dos situaciones, procurando el mayor beneficio para el menor. 
 
En el capítulo segundo se explicará los diferentes supuestos de separación 
de los cónyuges, las medidas provisionales y definitivas que se debe tomar y las 
características que se presentan e el caso de que los progenitores hayan podido 
 9 
celebrar un convenio para resolver sobre todas aquellas cuestiones inherentes a 
su separación, como son: los alimentos, la guarda y 
custodia y el régimen de visitas, que no pueden dejar de asegurarse. 
 
En el capítulo tercero analizaremos la figura de la guarda y custodia 
regulada en el Código Civil para el Distrito Federal, por ser un derecho-deber de 
gran importancia, que actualmente implica una serie de conflictos entre los 
progenitores que han decidido dividir el núcleo familia. 
 
Aquí inicia la parte fundamental del presente trabajo, toda vez, que una vez 
que se hace el estudio minucioso del concepto de la guarda y custodia; los 
supuestos legales para su ejercicio; los derechos y deberes de los padres en relación 
a ésta; los criterios para asignarla, tomando en cuenta la opinión del menor; así 
como la responsabilidad de los padres. Hasta llegar al estudio de la figura que en 
estos momentos es la novedad en los tribunales y que algunos padres separados 
consideran como un triunfo a su favor, la guarda y custodia compartida, veremos 
sus efectos jurídicos, las sanciones a su incumplimiento. Finalmente nos 
permitiremos hacer una crítica a la misma por considerar que afectar el interés 
superior de los menores 
 
Finalmente, se propone el estudio del derecho de convivencia, explicando su 
concepto, naturaleza, caracteres, los sujetos que intervienen, derechos y 
 10 
limitaciones, los criterios para su asignación, lo relacionado a la de los hijos en el 
juicio, la forma de cumplir este derecho y las sanciones a su incumplimiento, entre 
las que se pueden mencionar: la modificación, suspensión o pérdida de tal régimen 
de visitas 
 
Y concluiremos con manifestar la importancia, a nuestro muy particular 
punto de vista, de derogar los artículos del Código Civil y del Código de 
Procedimientos Civiles ambos para el Distrito Federal, en materia de guarda y 
custodia compartida por considerar perjudicial esta figura para el interés del 
menor que debiera ser tutelado éste régimen. 
 
Al respecto de esto, primeramente expresamos las causas de nuestra 
inconformidad frente a éste régimen, para posteriormente hacer nuestra propuesta 
y fundamentarla en el hecho de que para el sano y armónico desarrollo del menor 
es preferible establecer un régimen de visitas flexible que permita mantener 
relaciones constantes y fluidas, entre padres e hijos, fortaleciendo así, los lazos 
afectivos. 
 
 11 
CAPÍTULO I 
 
EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE DE LA PATRIA POTESTAD EN EL 
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 
 
1. Concepto jurídico de la figura de la patria potestad. 
 
Para introducirnos al análisis de los diversos conceptos que existen sobre la 
figura de la patria potestad, es importante hacer unas observaciones previas que 
nos permita entender cuál es el origen de esta institución. Como es conocido, las 
relaciones íntimas entre un hombre y una mujer pueden dar por resultado la 
procreación, hecho biológico básico que determina la filiación, y a su vez, la 
filiación presupone un complejo de derechos y deberes entre padres e hijos en el 
ámbito de la familia. De esta manera, que padres deben satisfacer necesidades 
básicas de asistencia, protección y representación jurídica de sus hijos, mientras 
éstos sean menores de edad y no se hayan emancipado. 
 
La relación paterno-filial se origina con el nacimiento y da lugar a una suma 
de deberes de los padres hacia el menor, misma que da por consecuencia a la 
denominada patria potestad; y la ley lo único que hace es regular normativamente 
esas relaciones paterno-filiales, en beneficio de quien dada su minoría, se 
encuentra desprotegido física y jurídicamente. Este deber de proteger y cuidar 
 12 
a los hijos, no depende de la existencia de un vínculo matrimonial sino de la 
filiación, o de la adopción, según sea el caso. 
 
 El Código Civil para el Distrito Federal vigente no contiene propiamente una 
definición o concepto de la patria potestad, sin embargo, los artículos 
correspondientes a dicho tema nos reflejan la finalidad de la institución, de cuya 
lectura podemos concluir que ésta es una institución tendiente a regular la función 
natural de los padres en beneficio de los menores, por lo que, parece innecesaria la 
conceptualización de la misma en la legislación de la materia, toda vez que, no es 
el concepto sino la función, finalidad y efectos lo que importa y es realmente 
trascendente, esto es, la integral formación y cuidado del menor. 
 
 No obstante lo anterior, la doctrina nos ofrece diversos conceptos de esta 
institución, y en este momento sólo haremos mención de algunos de ellos, que 
consideramos precisos en cuanto a la definición de esta figura. Comenzaremos por 
decir, que “patria potestad viene del latín patrius, lo relativo al padre y potestas, 
potestad” 1, antiguamente se reconocía al padre un poder sobre la persona de su 
hijo, en la actualidad ese poder que tenía únicamente el padre, se traduce en la 
protección que brindan tanto el padre como la madre a su hijo. Hay una 
evolución, desde un poder absoluto del pater familias como se entendía en el 
 
1 Chávez Asencio, Manuel F., La familia en el Derecho. Relaciones Jurídicas Paterno Filiales, 4ª ed., 
Editorial Porrúa, S. A., México, 2001, p. 265. 
 
 13 
derecho romano, hasta un conjunto de deberes y facultades reconocidas en el 
derecho moderno. 
 
Detal manera que, “la patria potestad es la autoridad atribuida a los padres 
para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, 
no emancipados” 2. Así, que esa autoridad no es propiamente una potestad, sino 
una función propia de la paternidad y de la maternidad. 
 
Por su parte, el jurista Marcel Planiol define a la patria potestad diciendo 
que es “el conjunto de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la 
madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el 
cumplimiento de sus obligaciones como tales” 3. Como podemos observar esta 
definición no hace otra cosa que esquematizar lo previsto en el Código Civil para el 
Distrito Federal, en los capítulos que se refieren a los efectos de la patria potestad 
sobre la persona y los bienes del menor, esto es, la patria potestad no es sólo un 
cúmulo de deberes y derechos que se le conceden a los padres sobre la persona de 
sus hijos sino también sobre sus bienes. 
 
 Y finalmente, “la asistencia, protección y representación jurídica de los hijos 
 
2 Galindo Garfias, Ignacio, Derecho Civil. Primer Curso. Parte Gral. Personas. Familia, 20ma ed., 
Editorial Porrúa, S.A., México, 2000, p. 690. 
3 Planiol, Marcel y Georges Ripert, Derecho Civil, obra compilada y editada, Pedagógica 
Iberoamericana, México, 1996, p. 255. 
 
 14 
menores por sus padres, determinan la adscripción de aquéllos al núcleo familiar e 
implica reconocer relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna, 
cuyo ejercicio tiende al cabal cumplimiento de los fines que obedece: 
primordialmente la formación integral de los hijos” 4. 
 
 Se cual sea la definición que se dé a la figura de la patria potestad, para 
nosotros es una institución que surge de la filiación con el propósito de proteger la 
persona y los bienes de los hijos menores de edad mediante el ejercicio de derechos 
y obligaciones de los padres o abuelos. 
 
2. Naturaleza jurídica de la institución. 
 
 Toda vez que la doctrina no es uniforme en la conceptualización de la figura 
de la patria potestad, determinar la naturaleza jurídica de la misma parece aún más 
complejo porque algunas personas dedicadas al estudio de la familia la definen 
como una institución, otras como una potestad y otras como una función, dejando 
a un lado que lo primordial, es el objeto que persigue la misma. 
 
 El maestro Galindo Garfias es uno de los autores que consideran a la patria 
potestad como “una institución establecida por el derecho, con las finalidades de 
 
4 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo II, 2ª. ed. actualizada y ampliada, 
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 641. 
 15 
asistencia y protección de los menores no emancipados, cuya filiación ha sido 
establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio, de hijos habidos 
fuera él o de hijos adoptivos” 5. 
 
 Por otra parte, el autor Rafael De Pina atribuye su naturaleza jurídica al 
conjunto de facultades y deberes conferidos al padre y la madre, quienes ejercen la 
patria potestad de los menores sujetos a ellos y sobre sus bienes, y asimismo 
cumplen con el cuidado, protección y educación de los menores. 
 
 Al respecto, el destacado doctrinario Eduardo Zannoni expresa que la patria 
potestad “contiene relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de la 
autoridad paterna y materna sobre sus hijos menores” 6. Considera que no se trata 
de relaciones cuyo objeto presupone la igualdad jurídica de sus sujetos; por el 
contrario, los fines que satisfacen, implican que tanto el padre como la madre 
ejercen una potestad, un poder sobre los hijos. 
 
Se trata de un poder reconocido por la ley, como medio de actuar, este 
poder paterno o materno no es una mera prerrogativa, sino que ellos están 
obligados a ejercerlo; y más aún, están obligados a ejercerlo personalmente ya que 
ese ejercicio es indelegable a terceros 7. El poder paterno se ejerce en interés de los 
 
5 Galindo Garfias, Ignacio, Op. cit., p. 689. 
6 Zannoni, Eduardo A., Op. cit., p. 645. 
7 Idem, p. 645. 
 16 
hijos y no en el interés personal del padre o la madre, es una potestad concedida a 
los progenitores para guiar y educar a sus hijos. 
 
 De igual modo, la patria potestad es como el reconocimiento de la facultad 
natural, esto es, al tener como origen la procreación se da por consecuencia la 
filiación, y ese vínculo que une al procreador con el procreado es lo que le concede 
la facultad natural de proporcionar atención y cuidado al menor mientras este lo 
necesite. 
 
 Por otra parte, las concepciones modernas, identifican a la patria potestad 
como una función que ejerce el padre para dar protección a sus hijos mientras sean 
menores de edad y no se encuentren emancipados, una vez que desaparecen estos 
presupuestos desaparece la función de los padres. 
 
 En lo particular, pensamos que, aun y cuando en el desarrollo del presente 
trabajo utilizamos constantemente el término institución para referirnos a la figura 
de la patria potestad, en estudio, no lo hacemos propiamente hablando de lo 
desarrollado en párrafos precedentes respecto de su naturaleza jurídica, sino como 
una manera de referirnos al multicitado concepto, toda vez que, por institución 
debemos entender un conjunto de normas que en abstracto comprenden y regulan 
una situación determinada. 
 
 17 
Coincidimos con algunos autores, en el sentido de que la patria potestad es 
el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona 
y los bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la 
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. 
 
 La naturaleza jurídica de la patria potestad deriva de las facultades y 
obligaciones que la ley reconoce, derivados de la paternidad y de la maternidad 
que se generó con la procreación de un nuevo ser, que les da la posibilidad de 
cuidarlo y protegerlo, proporcionándole alimentación y educación, encaminado a 
la formación de un hijo, en donde el Estado sólo actúa como un vigilante del 
armónico desarrollo de la relación paterno-filial que surgió de un hecho natural. 
 
3. Caracteres que se desprenden de la patria potestad. 
 
 La figura de la patria potestad presenta las siguientes características: 
 
a) Es un cargo de interés público.- Al ser la patria potestad la institución 
reguladora de las relaciones paterno-filiales; el conjunto de deberes y derechos que 
la conforman se consideran de interés público. La actitud de proteger, velar, 
educar y mirar por el interés y el bienestar de los hijos es derivada de la filiación y 
lo único que hace el Estado es vigilar esa relación paterno-filial. 
 
 18 
b) Personal.- Es un conjunto de obligaciones y derechos que no pueden 
ser cumplidos a través de terceros. En nuestro derecho, la patria potestad la deben 
ejercer, los padres y en los supuestos en los cuales por alguna causa no es posible 
que la ejerzan éstos, deberán ser los abuelos paternos o maternos. 
 
c) Obligatoria o imperativa.- Al ser el ejercicio de la patria potestad un 
derecho de los hijos con carácter de interés público, no existe la libertad para que 
los padres decidan si lo ejerce o no. 
 
d) Irrenunciable.- La persona sobre la cual recae no tiene posibilidad de 
renunciar a su ejercicio (artículo 448 del Código Civil para el Distrito Federal). El 
artículo 6º del ordenamiento legal en cita dispone que sólo se podrán renunciar los 
derechos privados que no afecten directamente al interés público. Al ser la patria 
potestad una institución de interés público es irrenunciable. 
 
e) Representación total.- Comprende a la persona del menor y sus 
bienes. En relación a la persona, respectoal desempeño de los deberes que buscan 
la formación integral del menor, en su aspecto humano, psicológico y espiritual. En 
cuanto a la representación de los bienes, corresponde a la administración del 
patrimonio del menor, con las limitaciones impuestas por la ley. 
 
f) Temporal.- Este cargo se ejerce únicamente sobre los menores de 
 19 
edad no emancipados, por ello, dura tanto como la minoría de los hijo o hasta que 
contraen matrimonio antes de la mayoría. El máximo plazo para el ejercicio de la 
patria potestad con respecto a cada hijo son dieciocho años en que empieza la 
mayoría de edad de acuerdo con el artículo 646 del código en comento. También 
puede ocurrir que se termine con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona 
en quien recaiga, o por la adopción del menor, como se encuentra contemplado en 
el artículo 443 del Código Civil para el Distrito Federal. 
 
g) Intransmisible.- Casi todas las relaciones de tipo familiar son de 
carácter personalísimo, no pueden por ello ser objeto de comercio, no pueden 
transferirse por ningún título oneroso ni gratuito. Los derechos y obligaciones que 
integran esta relación jurídica corresponden exclusivamente a los padres o a los 
abuelos. Tal es la patria potestad que solamente permite una forma de transmisión 
derivada de la figura de la adopción. Cuando un menor de edad está sujeto a la 
patria potestad y los que la ejercen (padres o abuelos) dan su consentimiento para 
que el hijo o nieto sea dado en adopción, transmiten a través de este acto el 
ejercicio de la patria potestad, que pasa a los padres adoptantes, esto únicamente 
como medida protectora del interés del adoptado. Fuera de este acto jurídico que 
tiene que revestir todas las formalidades exigidas por la ley y ser acordada por el 
juez de lo familiar, no existe otra forma de transmitir la patria potestad. En el caso 
de que quien ejerce la patria potestad muera o se imposibilite para cumplirla, la ley 
señala expresamente qué sujetos deben asumirla. 
 20 
h) Imprescriptible.- La patria potestad no se adquiere ni se extingue por 
prescripción. Quien está obligado a desempeñarla y no lo hace, no pierde por ello 
su obligación ni su derecho para entrar a su ejercicio. Lo propio sucede con aquel 
sujeto que, sin ser padre o madre o ascendiente, protege y representa de hecho a 
un menor, no adquiere por el transcurso del tiempo, este cargo. El mismo sólo 
corresponde como lo hemos dicho, a quien la ley señala: padres o abuelos, a nadie 
más, y entre éstos también debe seguirse el orden que la propia ley señala: primero 
los padres, o uno de los dos a falta o por imposibilidad del otro; después los 
abuelos en el orden que determine en última instancia el juez de lo Familiar. Los 
derechos y deberes que implica la institución en estudio no se extinguen por el 
transcurso del tiempo, toda vez que su existencia no depende del ejercicio continuo 
o de la falta de ejercicio. 
 
i) Tracto sucesivo.- El ejercicio de la patria potestad es continuado y por 
el tiempo requerido hasta que como institución se acaba. Se trata de una prestación 
que no se agota al cumplirse, que implica una serie sucesiva de actos en beneficio 
de la educación, guarda y atención de los menores, que se acaba cuando el hijo 
cumple la mayoría de edad o cuando se emancipa y en éstos casos, deja de tener 
continuidad porque desaparece la institución como tal . 
 
j) Excusable.- La ley permite que, en ciertas circunstancias, los que 
ejercen la patria potestad o tengan que entrar en el ejercicio de la misma, se 
 21 
excusen de cumplirla. Únicamente podrán excusarse aquellas personas que tengan 
más de 60 años cumplidos o un mal estado habitual de salud que les impida 
atender debidamente el desempeño de la patria potestad (art. 448 del Código Civil 
para el Distrito Federal). Las personas que encuadren en estos supuestos, bien 
pueden continuar ejerciendo la patria potestad si así lo desean y su desempeño es 
benéfico para el descendiente. 
 
4. Elementos Personales. 
 
 Hasta el momento se ha precisado que el origen de la patria potestad es la 
filiación legalmente establecida y que dicha institución fue reconocida por el 
derecho, con la finalidad de asistir y proteger a los menores no emancipados; ya se 
trate de hijos nacidos de matrimonio, de hijos habidos fuera de él o de hijos 
adoptivos. Su ejercicio corresponde al progenitor o progenitores, respecto de los 
cuales ha quedado establecida legalmente dicha filiación, ya sea, consanguínea o 
civil 8. Este apartado hablaremos de los sujetos que se ven involucrados. 
 
Los sujetos que configuran esta relación paterno-filial son: por una parte, 
con el carácter de sujetos pasivos, aquéllos sobre quienes se cumple la función de la 
patria potestad, están los hijos menores de edad no emancipados, ya sea en su 
 
8 Galindo Garfias, Op. cit, p.689. 
 22 
calidad de hijos o nietos; y por la otra, con el carácter de sujetos activos de la patria 
potestad, encontramos a aquellas personas quienes deben desempeñar el cargo, los 
progenitores como regla general, aunque la ley también reconoce éste derecho a los 
abuelos, como lo observaremos más adelante. 
 
Y en éste sentido, el Código Civil para el Distrito Federal es muy preciso al 
establecer en su artículo 414 que: 
 
“Artículo 414. La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. 
Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, 
corresponderá su ejercicio al otro. 
 
A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este 
ordenamiento, ejercerán la patria potestad sobre los menores, los ascendientes 
en segundo grado en el orden que determine el juez de lo Familiar, tomando 
en cuenta las circunstancias del caso.” 
 
Como podemos observar, al respecto no se hace ninguna distinción por 
cuanto al tipo de filiación que existe como causa generadora de la relación paterno- 
filial, de tal manera que dicha relación jurídica nacida de la paternidad se refiere a 
sujetos determinados que son los padres e hijos y a los abuelos en ciertos casos, y 
siempre se deberá atender a las circunstancias de las situaciones se presentan. 
 
Finalmente, pensamos que sea quien sea el sujeto activo, padres o abuelos, 
en esta relación paterno-filial, se debe tener como prioridad velar por el interés 
superior de los menores que se encuentran sujetos a la patria potestad de éstos. 
 23 
 4.1 Sujetos activos: quienes ejercen la patria potestad. 
 
 En concordancia con los argumentos expresados en las líneas que 
anteceden, como ya lo mencionamos, en nuestro Código Civil, la patria potestad es 
una institución que nace de la relación paterno-filial. Y es así como la ley ha 
dispuesto en esencia que este deber de proteger y cuidar a los hijos, no dependa de 
la existencia del vínculo matrimonial sino de la procreación, o de la adopción; 
deber que se impone a cargo de los padres de forma natural, atribuyéndoles de 
esta manera, un complejo de derechos y obligaciones, en su carácter de 
progenitores, teniendo la ineludible obligación de criarlos y educarlos 
convenientemente 9. 
 
Con lo anteriormente manifestado se concluye que los sujetos activos de la 
patria potestad son aquellas personas a quienes les corresponde ejercerla, esto es, 
al padre y a la madre, en primer término y como regla general, pudiendo ejercerla 
conjuntamente o cualquiera de ellos, cuando el otro por cualquier circunstancia 
esté imposibilitado para hacerlo. Y a falta de ambos padres o en caso de 
impedimento de éstos para ejercer la patria potestad del menor, la ejercerán 
los ascendientes en segundo grado (abuela y abuelo paternos, abuela y 
abuelo maternos) en el orden que determine el juez de lo Familiar, tomando en 
 
9Ibídem, p. 700. 
 24 
consideración las circunstancias del caso. Solamente por falta o por impedimento 
de todos los llamados preferentemente entrarán al ejercicio de la patria potestad 
los que sigan en el orden legal establecido. En el caso de que sólo faltare alguna de 
las dos personas a quienes corresponde ejercerla, la que quede continuará en el 
ejercicio de ese derecho. 
 
 No obstante lo anterior, y aún cuando se ha señalado quienes son los sujetos 
activos del ejercicio de la patria potestad, es menester establecer la manera en que 
se ejerce tal derecho, tratándose de hijos matrimoniales o extramatrimoniales o 
hijos adoptivos, como lo hace el maestro Rafael De Pina 10. 
 
 Tratándose de hijos o hijas nacidos dentro del matrimonio, el ejercicio de la 
patria potestad recae en primer lugar en el padre y la madre. Sin embargo, se prevé 
una prolongación de estos límites precisamente para facilitar el cumplimiento de 
los fines de la institución y atender de mejor manera los intereses del niño o niña 
en cuestión. Así, se señala que a falta del padre y de la madre, el ejercicio de estas 
facultades recae en el abuelo y la abuela, ya sean paterno o maternos, en el orden 
que determine el juzgador después de evaluar el caso concreto y procurando 
resolver de la mejor manera para el o la menor. 
 
 
10 De Pina, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano. Introducción-Personas-Familia. Volumen 
I, 18ª. ed., Editorial Porrúa, S. A., México, 1993, pp. 378-379. 
 25 
 En relación a los menores nacidos fuera de matrimonio, cuando los dos 
progenitores lo hayan reconocido y vivan juntos, ambos ejercerán la patria 
potestad. Cuando viviendo separados los hayan reconocido en el mismo acto, 
convendrán cuál de los dos ha de ejercer la guarda y custodia exclusivamente, y en 
el caso de que no lo hicieran resolverá el juez de lo Familiar. 
 
 Cuando viviendo los padres separados el reconocimiento se efectuó 
sucesivamente, ejercerá la patria potestad el que primero hubiere reconocido, salvo 
que se conviniese otra cosa con los padres, y siempre que el juez de lo Familiar no 
crea necesario modificar el convenio mediante causa grave. En estos dos últimos 
casos, cuando por cualquier circunstancia deje de ejercer la patria potestad algunos 
de los padres, entrará a ejercerla el otro. 
 
Cuando los padres del hijo nacido fuera de matrimonio que vivían juntos se 
separen, continuará ejerciendo la patria potestad, el progenitor que designe el juez, 
en caso de que no se pongan de acuerdo sobre ese punto. Cuando falten los padres, 
ejercerán la patria potestad sobre el hijo reconocido los ascendientes indicados 
para el caso de los hijos de matrimonio. 
 
Por lo que respecta al hijo adoptivo, la patria potestad la ejercen únicamente 
las personas que lo adopten (artículo 419 del Código Civil para el Distrito Federal), 
 26 
ninguno de los parientes del adoptante podrá ejercer la patria potestad en el caso 
de que éste faltare o estuviera imposibilitado para ejercerla. 
 
 4.2 Sujetos pasivos: los hijos bajo patria potestad. 
 
 Como se ha mencionado en reiteradas ocasiones, se encuentran bajo patria 
potestad los hijos menores de edad no emancipados, mientras exista alguno de los 
ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley, como lo dispone el propio 
código sustantivo de la materia en su artículo 412, es así que, los hijos o nietos, 
según quien ejercite la patria potestad, menores de edad sujetos a patria potestad 
son considerados, por la doctrina, como sujetos pasivos. 
 
Sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar que cada situación varía según 
los padres estén casados, estén unidos en concubinato o simplemente se trate de 
hijos habidos fuera de matrimonio, sean hijos adoptivos, o se presenten otras 
situaciones que hagan variar la relación paterno-filial, como la separación de los 
progenitores, la muerte, la ausencia. 
 
 Por lo tanto, son sujetos pasivos los hijos matrimoniales, extramatrimoniales 
y los adoptivos, siempre que: 
 
a) Sean menores de edad. 
 27 
b) No estén emancipados. 
c) Exista alguno de los que la ley llama a ejercerla, correspondiendo en caso 
contrario la tutela. 
 
5. Efectos de la patria potestad. 
 
 La patria potestad es una institución que abarca la totalidad de los intereses 
del menor: su persona y sus bienes. En otras palabras, las facultades que otorga la 
patria potestad a los ascendientes se refieren tanto a la persona del hijo, como a los 
bienes que pertenecen a éste. Es por ello que, el autor Manuel Peña Bernardo de 
Quiros 11 nos dice que puede hablarse de una doble potestad: por un lado, la 
potestad de guarda y educación, y por el otro, la potestad de administración. Ya 
sea en uno o en otro ámbito, personal o patrimonial, corresponde a los padres la 
representación del menor. 
 
 El propio Código Civil para el Distrito Federal hace esta diferenciación al 
dividir el título octavo referente a la patria potestad en los capítulos; primero, que 
trata de los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos; y, el 
segundo, de los efectos de la patria potestad respecto de los bienes del hijo. 
 
 
11 Peña Bernaldo De Quiros, Manuel, Derecho de Familia, Universidad de Madrid, Facultad de 
Derecho, Madrid, 1989, p. 517. 
 
 28 
 Esta bipartición en relación a los efectos de la institución en estudio no 
pierde de vista el fin primordial y unitario: el beneficio del hijo. Lo que 
probablemente obliga a sacrificar unos intereses del menor por otros según la 
escala de valores que el propio titular de la patria potestad precisa. 
 
 5.1 Respecto de la persona de los hijos. 
 
 Para el cumplimiento de la función protectora y formativa del hijo, la patria 
potestad produce los siguientes efectos: a) impone a los ascendientes que la ejercen 
el deber de suministrar alimentos a los descendientes que se encuentran sometidos 
a la autoridad paterna (art. 303 del Código Civil para el Distrito Federal); b) educarlos 
convenientemente (art. 422 del propio ordenamiento en cita); c) otorgar a quienes 
ejercen la patria potestad, la facultad de corregir y castigar a sus hijos 
mesuradamente (art. 423 del CCDF); d) quienes ejercen la autoridad paterna, son 
los legítimos representantes de los menores que están bajo ella (art. 425 del CCDF); 
y e) el domicilio de los menores no emancipados sujetos a patria potestad es el de 
las personas a cuya patria potestad está sujeto (art. 31 fracción I del CCDF). 
 
 No existe una marcada línea de separación entre los deberes y las facultades 
de los padres, porque entre unos y otros existe una íntima correlación que permite 
calificar a cada una de esas atribuciones a la vez como poderes-deberes. Aunque 
parece más correcta la denominación de potestades; entendidas éstas como un 
 29 
conjunto de derechos o facultades que deben ser ejercidas para gestionar intereses 
ajenos 12. 
 
 Ahora bien, en primer lugar hay que tener presente que en la relación entre 
ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideración mutua, 
sea cual sea su estado, edad y condición, por lo tanto, el respeto es un derecho-
deber recíproco entre padres e hijos . 
 
 Por otra parte, mientras el menor esté bajo la patria potestad de sus padres o 
abuelos no podrá dejar la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o en 
virtud de decreto de la autoridad competente, es un deber de los hijos permanecer 
bajo el mismo techo de aquellas personas que ejercen la patria potestad sobre ellos. 
 
 Por lo que respecta a la representación legal del menor no emancipado, 
corresponde a los ascendientes que ejercen la patria potestad y es una consecuencia 
de que a ellos se ha encomendado el cuidado de la persona y de los bienes del 
menor; porque pareceevidente que aquél que desempeña esa función protectora, y 
ha asumido la responsabilidad de actuar en interés del hijo, tenga a su cargo la 
representación de éste, supliendo su incapacidad, en la celebración de toda clase de 
actos y contratos, que el hijo no puede llevar al cabo por su estado de minoridad. 
 
 
12 Galindo Garfias, Ignacio, Op. cit. p. 701. 
 30 
En este orden de ideas, el menor sujeto a patria potestad no puede 
comparecer en juicio ni contraer obligación alguna, sin el expreso consentimiento 
del que o de los que la ejerzan, resolviendo el juez en caso de irracional disenso, 
cuestiones éstas que tienen por objeto evitar daños al menor debido a su 
inexperiencia y a su minoría de edad. 
 
En todos los casos en que las personas que ejerzan la patria potestad, padres 
o abuelos, tengan un interés opuesto al de quienes se encuentren sometidos a ella 
(hijos o nietos), éstos serán representados en juicio y fuera de él por un tutor 
nombrado por el juez para cada caso. 
 
 Por otra parte, la obligación que establece el artículo 422 del Código Civil para 
el Distrito Federal de educar convenientemente al hijo requiere de la facultad de los 
padres para corregirlo, sin que esto implique infligir al menor, actos de fuerza que 
atenten contra su integridad física o psíquica. Asimismo los ascendientes deben 
observar una conducta que sirva de buen ejemplo a los descendientes. 
 
Dirigir la educación del hijo, normar su conducta, formar su carácter e ideas, 
constituyen la parte esencial de la misión que los padres deben satisfacer. Para 
cumplir con tal obligación se concede a los padres dos facultades esenciales; una, la 
guarda y custodia del menor que implica el derecho de vigilancia, y la otra, el 
derecho de corrección. 
 31 
Por último, por lo que se refiere a la obligación alimenticia que deben 
cumplir los padres respectos de los hijos (artículo 303 del Código Civil para el 
Distrito Federal), no es específica de la patria potestad, tiene su fuente en el 
parentesco, puesto que no desaparece con la mayoría de edad del hijo, esta 
obligación no depende de que los padres ejerzan o no la patria potestad. 
 
5.2 Respecto de los bienes de los hijos. 
 
 La patria potestad produce efectos no sólo sobre la persona del hijo; de ella 
derivan otras consecuencias, de carácter patrimonial. Se ejerce sobre los hijos 
menores de edad no emancipados, quienes en tanto no alcancen la mayoría de 
edad, no pueden disponer de su persona ni de sus bienes. 
 
 Los ascendientes que ejercen la patria potestad administran los bienes del 
menor y lo representan en toda clase de actos y contratos, en juicio y fuera de él. 
Esta facultad se ejerce en razón de que, supuestamente, la persona menor de edad 
no tiene criterio suficiente para disponer por sí misma de sus bienes y porque 
puede ser fácilmente manipulable. Sin embargo, esta facultad de administración 
sobre los bienes del menor, no comprende la gestión de todo el caudal del hijo. 
 
 Los bienes del hijo, mientras esté bajo la patria potestad, son de dos clases: 
a) los que adquiera con su trabajo y b) los que adquiera por cualquier otro título. Y 
 32 
por lo tanto, la propiedad, administración y usufructo de los bienes de la primera 
clase, pertenecen al hijo. 
 
 En cuanto a los bienes que el hijo ha adquirido por causa distinta de su 
trabajo (herencia, legado, donación o por don de la fortuna) conocidos como bienes 
adventicios 13, la propiedad y la mitad del usufructo le pertenecen; en tanto que la 
administración y la otra mitad del usufructo, corresponden a las personas que 
ejercen sobre él la patria potestad. Sin embargo, si adquiere bienes por herencia, 
legado o donación, el testador, legatario o donante pueden excluir a las personas 
que ejercen la patria potestad, del usufructo de los bienes que constituyen la 
herencia, el legado o la donación, así que, únicamente pertenecerían al hijo o se 
pueden destinar a un fin determinado, por lo cual, se estará a lo dispuesto por el 
testador o donador. 
 
 Los ascendientes pueden renunciar a su derecho a la mitad del usufructo, 
haciendo constar la renuncia por escrito, o de cualquier otro modo que no deje 
lugar a duda. Esta renuncia del usufructo hecha a favor del hijo por los padres en 
forma legal, se considera como una donación. 
 
Los réditos y rentas que se hayan vencido antes de que los padres, abuelos o 
 
13 Perez Duarte, Alicia, Derecho de Familia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 227. 
 33 
adoptantes, según sea el caso, entren en posesión de los bienes cuya propiedad 
corresponde al hijo, pertenecen a éste, y en ningún caso serán frutos de que deba 
gozar la persona que esté en el ejercicio de la patria potestad. 
 
 Cabe mencionar que el usufructo de los bienes concedidos a las personas 
que ejerzan la patria potestad lleva implícitas las obligaciones contenidas en el 
Capítulo II del título VI del Código Civil vigente para el Distrito Federal, y, además, 
las impuestas a los usufructuarios, con excepción de la obligación de dar fianza, 
fuera de los casos siguientes: a) Cuando los que ejerzan la patria potestad hayan 
sido declarados en quiebra, o estén concursados, b) Cuando contraigan ulteriores 
nupcias y c) Cuando su administración sea notoriamente ruinosa para los hijos. 
 
Por otra parte, este derecho de usufructo de los ascendientes, se extingue: 1) 
Por la emancipación o la mayoría edad de los hijos, 2) La pérdida de la patria 
potestad y 3) Por renuncia. 
 
 Asimismo, la administración de los bienes del menor no otorga a quienes la 
ejercen, la facultad de disponer libremente de los bienes del hijo. No obstante, 
dentro de la administración de los negocios del menor, si hay necesidad de 
disponer de ciertos bienes, verbigracia, de sumas de dinero de la administración, 
existe la posibilidad de disponer de ciertos bienes de manera mesurada. 
 34 
 De tal manera que, se entienden por actos de administración, todos aquellos 
que tienden a la conservación de los bienes que forman el patrimonio y a la 
percepción de los frutos que éste produzca, según la natural destinación de la cosa 
de la que forman parte. 
 
Por el contrario, se entiende en términos generales por actos de disposición, 
aquellos que tienen como finalidad la sustitución de un bien determinado por otro 
de distinta naturaleza y los que producen la disminución del patrimonio, como 
ocurre en el caso de la donación, quedando comprendidos dentro de este tipo de 
actos, los que tienen por efecto comprometer el crédito del menor o constituir un 
gravamen real, sobre algún bien que pertenezca a éste (hipoteca, prenda, fianza, 
constitución de servidumbre). 
 
 En algunos casos y para la protección de los intereses del menor, será 
necesario que, quienes ejerzan la patria potestad, dispongan de ciertos bienes que 
forman parte del patrimonio del hijo. En estas situaciones, la administración y 
disposición es una facultad limitada en sí misma, ya que no comprende la libre 
disposición de los bienes del menor, pues atentaría contra el principio de 
conservación de los bienes que impera en esta institución. 
 
 Debido a lo anterior, las personas que ejerzan la patria potestad, no pueden 
enajenar ni gravar en manera alguna los bienes inmuebles y los muebles preciosos 
 35 
que corresponden al hijo, sin previa autorización del juez de lo Familiar, ante quien 
deberá probarse la absoluta necesidad o evidente beneficio para el menor, con la 
ejecución de esos actos. 
 
 Una vez que se otorgue la autorización judicial a que se refiere el párrafo 
precedente, el juez de lo Familiar que conceda la licencia, deberá cuidar que el 
producto de la venta se dedique al objeto para el que se destinó y que el saldo se 
invierta en la adquisición de un inmuebleo se imponga con segura hipoteca a 
favor del menor. Y el precio de la venta se depositará en una institución de crédito, 
sin que quien ejerce la patria potestad pueda disponer de él, sin orden judicial. 
 
 Entre los actos que no pueden realizar quienes ejercen la patria potestad 
durante la representación y administración de los bienes del hijo encontramos: 
 
� Celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años. 
� Recibir la renta anticipada por más de dos años. 
� Vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, frutos y 
ganados por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta. 
� Hacer donaciones de los bienes de los hijos. 
� Renunciar a los derechos de los menores, y 
� Renunciar a la herencia en representación de éstos. 
 
 36 
Por otra parte, no hay que olvidar que las personas que ejercen la patria 
potestad tienen obligación de dar cuenta de la administración de los bienes a los 
hijos al concluir con la representación de sus hijos respecto de sus bienes, y deben 
entregárselos junto con sus frutos tan pronto como se emancipen o lleguen a la 
mayoría de edad. 
 
Finalmente, “a instancias de cualquier interesado, del menor si hubiere 
cumplido catorce años o del Ministerio Público, los jueces de lo familiar pueden 
tomar las medidas necesarias para impedir que por la mala administración de los 
ascendientes, los bienes del hijo se derrochen o disminuyan” 14. 
 
Asimismo, las personas que ejercen la patria potestad están obligadas a 
reparar los daños que causen al menor sujeto a ella, por su mala administración, 
teniendo en cuenta que la función de la patria potestad, es el cuidado de la persona 
del hijo y la conservación de sus bienes; debiendo reparar los daños (disminución 
patrimonial) y los perjuicios (falta de ganancia lícita que debiera haber obtenido el 
hijo) que causen al descendiente, por los actos dañosos contrarios a la conservación 
del patrimonio del hijo, cuando no se ha extremado la atención que un diligente 
padre de familia pondría en el cuidado y conservación de los bienes de su hijo 15 . 
 
 
 
14 Galindo Garfias, Ignacio, Op. cit. p. 706. 
15 Ídem, p.706. 
 37 
6. Modos de acabarse y suspenderse la patria potestad. 
 
 El Código Civil para Distrito Federal distingue claramente entre la extinción, la 
pérdida y la suspensión, como causas que afectan a la patria potestad. 
 
 La patria potestad se acaba cuando, sin acto culpable por parte de quien la 
ejerce, las leyes ponen fin a ella, señalando ciertos acontecimientos por los cuales 
debe concluir; se pierde, cuando por determinados motivos resulta culpable el 
titular, en el cumplimiento de sus deberes, y la ley dispone su privación; y se 
suspende, cuando por razón de alguna incapacidad no la puede seguir 
desempeñando quien la ejerce, o por haber sido éste sentenciado a pena que lleve 
consigo la suspensión 16. 
 
Nuestra legislación civil vigente en su artículo 443 establece: 
 
“Articulo 443. La patria potestad se acaba: 
I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga; 
II. Con la emancipación derivada del matrimonio; 
III. Por la mayor edad del hijo. 
IV. Con la adopción del hijo. 
V. Cuando el que ejerza la patria potestad de un menor, lo entregue a una 
institución publica o privada de asistencia social legalmente constituida, 
para ser dado en adopción de conformidad con lo dispuesto por el articulo 
901 bis del Código de Procedimientos Civiles.” 
 
16 De Pina, Rafael, Op. cit., p. 383. 
 38 
 
El cumplimiento de la mayoría de edad, obviamente, produce la extinción 
de la patria potestad, toda vez que significa que el menor ha alcanzado la edad 
hasta la cual la ley ha considerado necesario brindarle la protección que ella 
implica. Nuestro código establece que comienza a los 18 años cumplidos y conlleva 
la libre disposición de la persona y de los bienes. 
 
Por otra parte la emancipación a que se refiere la ley, por ser el único modo 
reconocido por el Código Civil, es aquella que deriva del matrimonio del menor de 
18 años y aunque se disuelva, el cónyuge menor no recaerá nuevamente en la 
patria potestad. Su fundamento radica en estimarse incompatible la vida 
matrimonial con la sujeción del menor a la patria potestad. 
 
Por otra parte, en el caso de que se extinga por la muerte del que la ejerce, 
contempla el caso de fallecimiento del titular, sin que pueda ser llamado a ejercerla 
alguno de los designados por la ley. Ello puede ocurrir tanto por haber fallecido 
los mismos, por haberse excusado o por haber sido sancionados con la pérdida de 
la patria potestad. En tal situación corresponde que el menor pase a tutela. 
 
Finalmente, aunque el Código Civil para el Distrito Federal no lo menciona, la 
muerte del sujeto pasivo también es un supuesto de extinción, tanto por cesar sus 
efectos personales, como porque sus bienes pasarán a quienes sean sus herederos. 
 39 
Por otra parte, la pérdida de la patria potestad deriva de un deber no 
Cumplido por los ascendientes, propiciando una sanción de tal gravedad, que las 
causas que la originan deben encontrarse expresamente señaladas en la ley. 
 
El Código Civil para el Distrito Federal vigente en su artículo 444 enuncia los 
supuestos por los cuales se pierde la patria potestad: 
“Articulo 444. La patria potestad se pierde por resolución judicial: 
 
I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese 
derecho. 
II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el articulo 
283 de este Código. 
III. En el caso de violencia familiar en contra del menor, siempre que esta 
constituya una causa suficiente para su pérdida. 
IV. El incumplimiento de la obligación alimentaría por más de 90 días, sin 
causa justificada; 
V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de 
tres meses, sin causa justificada; 
VI. cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de 
los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia 
ejecutoriada; y 
VII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos 
graves. “ 
 
La pérdida de la patria potestad implica la privación al o a los titulares 
culpables de todos los atributos que integran la misma. Sin embargo, ellos siguen 
obligados a dar alimentos, y ambos sujetos se deben respeto, toda vez que, el 
vínculo de la filiación no se rompe. En el supuesto de pluralidad de sujetos 
pasivos, es posible que la pérdida sólo se decrete respecto del afectado, en virtud, 
de que es su situación la que se está considerando, no debiendo extenderse la 
sentencia más allá del caso juzgado. 
 40 
 
Por otra parte, el Código Civil, en su artículo 283 recientemente reformado 
establece que la recuperación de la patria potestad procederá únicamente en 
aquellos casos que por cuestiones alimentarias se haya perdido, siempre y cuando 
se acredite que se ha cumplido con dicha obligación. 
 
Por último el multicitado Código Civil para el Distrito Federal contempla en su 
artículo 447 los casos en que procede la suspensión de la patria potestad: 
“Artículo 447. La patria potestad se suspende: 
 
I. Por incapacidad declarada judicialmente; 
II. Por la ausencia declarada en forma; 
III. Cuando el consumo del alcohol, el hábito de juego, el uso no terapéutico de 
substancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y de las lícitas 
no destinadas a ese uso, que produzcan efectos psicotrópicos, amenacen 
causar algún perjuicio cualquiera que éste sea al menor; 
IV. Por sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensión; 
V. Cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado 
emocional o incluso (sic) su vida del o de los descendientes menores por parte 
de quien conservala custodia legal, o de pariente por consanguinidad o 
afinidad hasta por el cuarto grado; y 
VI. Por no permitir que se lleven a cabo las convivencias decretadas por 
autoridad competente o en convenio aprobado judicialmente.” 
 
Por lo que respecta a la pérdida y suspensión de la patria potestad se puede 
concluir que quienes pueden pedirlas son: el otro titular de éste derecho; los demás 
llamados a ejercerla, toda vez que a ellos corresponde la protección del menor en 
caso de separación de sus titulares, y esto lo deberán hacer mediante denuncia que 
realicen ante el Agente del Ministerio Público, quien es otro de los sujetos que 
puede solicitar la suspensión o la pérdida de tal derecho. 
 41 
CAPÍTULO II 
LOS DIFERENTES CASOS DE SEPARACIÓN DE LOS PADRES Y SUS 
EFECTOS EN LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS DENTRO DE LA 
LEGISLACIÓN SUSTANTIVA DEL DISTRITO FEDERAL. 
 
1. Separación de hecho, divorcio y nulidad de matrimonio. 
 
 Los seres humanos, hombres y mujeres, se caracterizan por vivir en pareja, 
principalmente unidos en matrimonio, cuyo propósito es tener una vida en común 
y formar una familia, comprometiéndose a prestarse ayuda mutua, solidaridad y 
afecto, cumpliendo con las formalidades señaladas por la ley. “Como consecuencia 
del matrimonio surgen derechos y obligaciones entre los cónyuges. Ellos están 
obligados a vivir juntos, a socorrerse mutuamente, a contribuir al sostenimiento 
del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos, en 
los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y 
proporción que acuerden para este propósito, según sus posibilidades" 1. 
 
 Desafortunadamente, no obstante que, el matrimonio civil debe ser 
permanente en la vida diaria se presentan conflictos conyugales que es necesario 
resolver humana y jurídicamente. De tal manera que, el matrimonio
 
1 Brena Sesma, Ingrid, Derechos del hombre y de la mujer divorciados, n. ed. IPN, Cámara de 
Diputados del H. Congreso de la Unión y UNAM, México, 2000, p. 3. 
 42 
resulta ser una institución vulnerable que puede enfrentar serios problemas, es 
susceptible de disolución, sin que esto implique la disolución de los derechos y 
deberes que a partir del matrimonio vinculan a los miembros del grupo familiar, 
aunque éste se disgregue, pues los efectos respecto de los hijos continúan, aún 
estando separados los padres. 
 
 El divorcio, la nulidad del matrimonio y la separación de hecho son formas 
de desintegración familiar, son figuras totalmente distintas, y no obstante ello, 
primero encontramos que las demandas de éstas tres hipótesis se distinguen por su 
carácter provisional, y después que, las sentencias tienen un carácter definitivo, 
provocando una crisis en el ámbito familiar (regulando las relaciones de los 
cónyuges, el régimen de los hijos sujetos a la patria potestad) que reciben, en 
muchos aspectos, soluciones iguales. 
 
 La separación conyugal es una situación del matrimonio, en la que 
subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de 
los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y 
obligaciones, haciendo imposible que las personas unidas por él contraigan nuevas 
nupcias. La separación no supone la extinción del matrimonio sino la suspensión 
de algunos de sus efectos, principalmente el de la vida en común 2. Esta situación 
 
2 Lledó Yague, Francisco, Sistema de Derecho Civil. Derecho de Familia, Dykinson, S.L., Madrid, 
2002, p.95. 
 
 43 
trae como consecuencia la problemática de resolver lo relativo a las relaciones 
económicas de los cónyuges y sus relaciones personales con los hijos. 
 
 El divorcio es definido como “la ruptura de un matrimonio válido, en vida 
de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en alguna de las 
causas expresamente establecidas por la ley” 3. 
 
 Existen distintos tipos de divorcio según se atienda a los diversos trámites 
que se requieren para obtenerlo: administrativos o judiciales, y a que ambos 
consortes deseen en forma conjunta el divorcio, o que alguno o los dos hayan 
realizado actos contra el otro y que la ley señala como causas de divorcio, pero sea 
cual sea la forma de tramitarlo, lo importante son las medidas que se toman en 
relación a los hijos menores de edad no emancipados que se encuentran bajo su 
patria potestad y por supuesto bajo su custodia. 
 
 Por otra parte, “el matrimonio tiene a su favor la presunción de ser válido, 
pero puede declararse nulo judicialmente cuando exista causa legal, no siendo 
posible transigir ni comprometer en árbitros su nulidad” 4. 
 
 La nulidad matrimonial invalida el vínculo entre los cónyuges desde su 
 
3
 Galindo Garfias, Op. cit., p. 577. 
 
4 De Pina, Rafael, Op. cit., p. 347. 
 44 
celebración, ya que, es fruto de algún defecto que concurría en ese mismo 
momento, y esta nulidad declarada produce ciertos efectos respecto de la persona 
de los cónyuges y de los hijos nacidos de ese matrimonio. 
 
El Código Civil vigente para el Distrito Federal considera como causas de 
nulidad: 
 
“Artículo 235. Son causa de nulidad de un matrimonio: 
I. El error acerca de la persona con quien se contrae, cuando entendiendo un 
cónyuge celebrar matrimonio con persona determinada, lo contrae con otra; 
II. Que el matrimonio se haya celebrado concurriendo alguno de los 
impedimentos enumerados en el artículo 156; siempre que no haya sido 
dispensado en los casos que así proceda; y 
III. Que se haya celebrado en contravención a lo dispuesto en los artículo 97, 
98, 100, 102 y 103.” 
 
En resumen, durante la convivencia normal de los cónyuges, éstos ejercen, 
conjuntamente la patria potestad y entre sus derechos-deberes, el de guarda y 
custodia de sus hijos menores de edad. 
 
Sin embargo, cesada esta convivencia en virtud del juicio de divorcio, 
separación de hecho o nulidad de matrimonio, aun cuando ambos padres 
mantienen la titularidad de la patria potestad de los hijos menores, es evidente que 
la guarda no puede ser asumida por ambos progenitores. Al disgregarse el hogar 
común y residir el padre y la madre separadamente, es inevitable atribuir los 
deberes de guarda a uno u otro . 
 45 
2. Medidas provisionales sobre la persona de los hijos durante la substanciación 
del procedimiento. 
 
 Se consideran medidas provisionales aquellas medidas que decreta el juez 
mientras dura el juicio de divorcio o de nulidad, o inclusive, cuando existe 
separación de hecho entre los cónyuges, y estas medidas se clasifican según se 
afecte a los cónyuges, a sus hijos o sus bienes. 
 
 En otras palabras, durante el periodo de tiempo indispensable para la 
tramitación del procedimiento de nulidad, separación o divorcio, es necesario 
establecer un nuevo status jurídico entre los cónyuges. Y como principio general, 
los efectos y medidas adoptadas, denominadas provisionales que se producen con 
la presentación de la demanda, terminan cuando son sustituidas por los de la 
sentencia definitiva o cuando se pone fin al procedimiento de algún otro modo. Es 
importante que una vez iniciado un juicio se dicten estas medidas provisionales. 
 
En el caso de la nulidad del matrimonio, la sentencia que decreta la nulidad, 
hace cesar los efectos del matrimonio. Sin embargo, desde un inicio, con la sola 
presentación de la demanda se indica que el cónyuge demandante no desea que 
subsistan los deberes matrimoniales. Pero antes de que se pronuncie resolución 
definitiva, la moral y las buenas costumbres, ante la amenaza de una posible 
invalidez del matrimonio, exigen que durante la tramitación del juicio se 
 46 
suspendan provisionalmente algunos de los efectos de ese estado que ha existido 
entrelos cónyuges particularmente, la vida en común. Y aún en interés de los 
cónyuges y en el de los hijos, el juez debe tomar de inmediato algunas 
providencias cautelares, de una manera provisional, hasta en tanto se resuelve en 
definitiva sobre la nulidad que se invoca 5. 
 
 El Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 258 autoriza al juez para 
tomar inmediatamente ciertas medidas provisionales, tan pronto como se presente 
ante él una demanda de nulidad de matrimonio, conforme a lo dispuesto por el 
artículo 282 del mismo ordenamiento. 
 
 En otro orden de ideas, en el supuesto de que se tramite, por ejemplo, el 
divorcio necesario, además de que requiere la existencia de un matrimonio válido, 
la acción de divorcio, debe hacerse valer ante juez competente, por persona capaz y 
legitimada procesalmente para accionar. Es necesario que la causal invocada, se 
encuentre comprendida en cualquiera de las causas señaladas limitativamente en 
el artículo 267 del código de la materia. Con independencia de la causal invocada, 
el juez al admitir la demanda de divorcio, debe ordenar que se adopten ciertas 
medidas cautelares de naturaleza provisional, mientras se tramita el divorcio, que 
atañen a la persona de los cónyuges y de los hijos, y en cuanto a los bienes de los 
consortes respecto de las obligaciones de naturaleza patrimonial entre los esposos 
 
5 Galindo Garfias, Op. cit. p. 536. 
 47 
y en relación con los hijos como lo previene el citado artículo 282 del Código Civil 
para el Distrito Federal. 
 
 De manera tal manera que las medidas provisionales adoptadas por el juez 
se dividen en tres grupos: 
 
a) Respecto a los cónyuges. El juez de lo Familiar decretará la separación de los 
cónyuges y determinará con audiencia de parte, cuál de los cónyuges continuará 
en el uso de la vivienda familiar. Asimismo, debe señalar y asegurar los alimentos 
que deberá dar el deudor alimentista, tanto al cónyuge acreedor como a los hijos. 
Por último, debe tomar las medidas precautorias para el caso de que la mujer 
quede embarazada. 
 
b) Respecto a los hijos. Pondrá a los hijos al cuidado de la persona que de 
común acuerdo hubieren designado los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y 
pudiéndose compartir la custodia. En defecto de ese acuerdo, el juez de lo Familiar 
resolverá lo conducente, previo el procedimiento respectivo y tomando en cuenta 
la opinión del menor. 
 
c) Respecto a los bienes. Dictará las medidas que estime convenientes para que 
los cónyuges no se puedan causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de 
la sociedad conyugal en caso de existir ésta. 
 48 
2.1. Alimentos. 
 
 Como se mencionó en el punto anterior, una de las medidas provisionales 
que debe dictar el juez de lo Familiar, ante quien se está tramitando el divorcio o el 
juicio de nulidad, es lo referente a los alimentos. En la demanda, en su capítulo 
respectivo a los alimentos, se entiende que se exigirán éstos por ser la actora 
presumiblemente el cónyuge inocente, esto en los casos de divorcio necesario, y 
deberán consignarse y valorarse los conceptos que constituyen los alimentos en los 
términos del artículo 308 del multicitado Código Civil. 
 
 En este mismo capítulo se comprenden los alimentos que ambos 
progenitores están obligados a proporcionar a sus hijos, demandándose al culpable 
lo que le corresponda, participando ambos de acuerdo con la capacidad económica 
que cada uno tenga. La demanda debe comprender los alimentos provisionales y 
definitivos. Respecto de los primeros, el juez tiene amplia libertad para fijarlos, aún 
sin la audiencia del deudor, según se previene en el artículo 943 del Código de 
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal debido a su importancia para la 
subsistencia de la familia. 
 
 En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que 
esta decisión judicial no viola los artículos 14 y 16 constitucionales, expresando: 
 
 49 
“ASEGURAMIENTO Y SEÑALAMIENTO, NO REQUIEREN AUDIENCIA 
DEL DEUDOR. Al disponer el artículo 282, fracción II del Código Civil, que al 
admitirse la demanda de divorcio o antes si hubiera urgencia, se dictará 
provisionalmente y sólo mientras dure el juicio, el señalamiento, y el 
aseguramiento de los alimentos que el deudor alimentario debe dar al cónyuge 
acreedor y a los hijos, quiere decir que la providencia respectiva puede dictarse 
sin audiencia previa del deudor, ya que se trata de una medida urgente para 
fijar una pensión alimentaria provisional, simplemente precautoria, sin que la 
resolución que la establezca sea definitiva ni de ejecución irreparable, puesto 
que si el deudor alimentario estima que se le afecta su patrimonio sin motivo 
legal, puede combatir esa afectación una vez que se integre la relación procesal 
mediante el respectivo incidente de reducción de la pensión, ya que de 
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 94 del Código de Procedimientos 
Civiles, las resoluciones judiciales dictadas con el carácter de provisionales 
pueden modificarse en sentencia interlocutoria, lo que revela la procedencia 
del incidente mencionado; por otra parte, es de considerarse que, como la 
resolución que decreta la pensión de alimentos provisionales no puede dictarse 
sino cuando quien la exige ha acreditado previamente el título en cuya virtud 
pide los alimentos, aportando si es por razón de parentesco, las actas del 
Registro Civil que demuestran el matrimonio, el nacimiento de los hijos, etc., y 
es claro que se está frente a normas jurídicas análogas a las que regulan las 
providencias precautorias y aún las ejecutivas, en que para dictarlas no se oye 
previamente al deudor y que, no obstante esta circunstancia, no son 
inconstitucionales porque se le oye en el juicio; y por último, es de advertir que 
la petición de alimentos provisionales, en los casos de divorcio, se basa 
substancialmente en la necesidad ineludible e inaplazable de obtener 
alimentos, todo lo cual ha sido reconocido por la Tercera Sala de la Suprema 
Corte de Justicia, en la ejecutoria pronunciada el 23 de Octubre de 1957, en el 
amparo D-5827/54, Alfonso Salazar García, Volumen IV, Cuarta Parte, pág. 34, 
del Semanario Judicial” de la Federación, Sexta Época, intitulada: “ Alimentos 
provisionales, el procedimiento para obtenerlos no es anticonstitucional 
(Chiapas y Jalisco), y en tales consideraciones, debe considerarse que la prueba 
testimonial rendida ante el juez de conocimiento a fin de proporcionarle 
información sobre las posibilidades económicas del deudor alimentario, no 
requiere para su desahogo audiencia del deudor alimentario y no es necesario 
que la oferente anuncie con anticipación el nombre y domicilio de los testigos, 
por no ser aplicable para tales efectos e, artículo 291 del código de 
procedimientos Civiles, dado que de momento no se trata de resolver ninguna 
cuestión controvertida, sino sólo de establecer medidas provisionales 
atendiendo a la necesidad ineludible e inaplazable relativa a alimentos 
provisionales.” 6 
 
6 Amparo en revisión 5195/1970. Arturo Uriarte González. Agosto 20 de 1974. Unanimidad de 5 
votos. Ponente: Mtro.. Jorge Iñarritu. Pleno. Séptima Época. Volumen 68. Primera Parte, pág. 16. 
 
 50 
El ser humano nace desvalido y permanece mucho tiempo sin ser capaz de 
bastarse a sí mismo para subsistir. El niño necesita, desde su nacimiento, que los 
adultos se hagan cargo de él, de aquí radica el fundamento y la importancia de que 
a pesar de que se separen los padres subsista la obligación de éstos, de contribuir al 
sostenimiento del menor proporcionándole alimentos. 
 
Se entiende por alimentos no sólo la comida, sino también el vestido, la 
habitación, asistencia en casos de enfermedad, los gastos necesarios para 
proporcionarles algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a suscircunstancias personales. 
 
Sin embargo, la obligación de los padres de dar alimentos a los hijos no 
comprende la de proveer de capital a los hijos para ejercer el oficio, arte o profesión 
a que se hubieren dedicado. 
 
 El juez debe fijar el monto de los alimentos, atendiendo a la posibilidades de 
quien o quienes deban darlos y a la necesidad de quien tiene el derecho de 
recibirlos. La determinación de la cuantía es cuestión que debe decidir el juez, 
quien deberá tomar en cuenta el nivel de vida de unos y otros, sus especiales 
necesidades, asimismo atendiendo a su escolaridad, estado de salud, edad y sus 
posibilidades, de acuerdo con los ingresos, pero también a la ostentación 
económica que reflejan los padres en su vida diaria. 
 51 
 2.2. Guarda y custodia de los menores. 
 
 En el desarrollo normal de las relaciones matrimoniales y filiales, la guarda 
y custodia de los hijos como elemento integrante de la patria potestad se subsume 
en ésta, y el ejercicio de la patria potestad comprende el ejercicio completo y 
acabado de la guarda y custodia de los menores sujetos a ésta. 
 
Cuando hay situaciones que generan la disolución del vínculo que une a los 
cónyuges, se afecta a los hijos, de tal forma que un aspecto conflictivo lo constituye 
el establecimiento de la guarda y custodia de los menores durante la sustanciación 
del juicio, se prolongará luego de la sentencia, en tanto los hijos no lleguen a la 
mayoría de edad o se emancipen, salvo que se reconcilien los padres. 
 
 Como consecuencia, del efecto primario del divorcio, cesa el estado de vida 
conyugal; y la separación de los esposos implica un cambio en las obligaciones 
derivadas de la relación paterno-filial. La sentencia que disuelve el vínculo 
matrimonial fija, como efecto secundario, la situación de los hijos, resolviendo todo 
lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, 
suspensión o limitación. El juez de lo Familiar determinará cuáles obligaciones 
y derechos se ejercerán conjuntamente y cuáles individualmente por un solo 
progenitor. Y es así como, la obligación de los progenitores de formar o de educar 
 52 
a los hijos corresponde, en principio, a ambos padres; sin embargo, será necesario 
adjudicar u otorgar la guarda a uno de los progenitores. 
 
Físicamente los hijos deben quedar con alguno de los padres; esta tenencia 
física se denomina guarda o custodia del menor, aunque veremos en el siguiente 
capítulo que ya existe la posibilidad de que sea compartida por ambos padres. 
 
 “La guarda del menor hijo implica esencialmente la posesión, vigilancia, 
protección y cuidado del menor, y constituye una de las prerrogativas de la 
patria potestad; dicha guarda no puede entenderse desvinculada de la 
posesión material del menor hijo, porque tal posesión es un medio indiscutible 
para protegerlo y cultivarlo física y espiritualmente procurarlo en la 
satisfacción de todas sus necesidades...” 7. 
 
Los vínculos de parentesco generan una fuerte relación personal a nivel 
afectivo, que exige la continuidad, sobre todo en situaciones de crisis familiar. No 
obstante lo anterior, se suele distinguir entre tenencia provisional y tenencia 
definitiva de los hijos menores. La primera se acuerda como medida precautoria; 
mientras que la segunda aparece regulada como efecto de la separación personal, 
del divorcio o de la declaración de nulidad del matrimonio de los progenitores 8. 
 
Una vez que el juez admite la demanda de nulidad o de divorcio debe dictar 
como una de las medidas provisionales lo relativo a la guarda y custodia de los 
 
7 Amparo Directo 4029/67. Juan Cantú Villanueva, 3 de febrero de 1969, informe del Presidente de 
la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1969, p. 26. 
8 Zannoni, Eduardo A., Op. cit. p. 181. 
 53 
hijos menores, de conformidad con lo dispuesto en la fracción V del artículo 282 
del Código Civil para el Distrito Federal, la cual establece que se deberá poner a los 
hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los 
cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose compartir la custodia. Sólo en 
caso de que no exista un acuerdo entre los padres, el juez de lo familiar resolverá lo 
conducente, previo el procedimiento que fije el código respectivo y, tomando en 
cuenta la opinión del menor. 
 
Al respecto el propio ordenamiento legal en cita señala que, salvo peligro 
grave para el normal desarrollo de los hijos, los menores de siete años deberán 
quedar al cuidado de la madre y por ningún motivo será obstáculo para preferir a 
la madre en la custodia de su hijo, el hecho de que ésta carezca de recursos 
económicos. 
 
Al iniciar el juicio de divorcio o de nulidad el juez carece de los elementos 
probatorios para determinar sobre la conveniencia de que la guarda sea ejercida 
por uno u otro cónyuge, lo que podrá evaluar hasta la substanciación del proceso y 
quizás no antes. Sin embargo, el juez puede ordenar, al solicitarse la tenencia 
provisional, las diligencias y medidas de prueba convenientes para establecer la 
reclamada conveniencia de que los hijos convivan con uno u otro progenitor 9. 
 
 
9
 Ídem, p. 181. 
 54 
 2.3. Régimen de Visitas. 
 
 Íntimamente ligado a la asignación de la guarda y custodia del menor a 
favor de uno de los cónyuges, encontramos el derecho de visitas, que se establece 
precisamente para asegurar al progenitor, que no queda a cargo de la guarda de su 
hijo, de las condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la educación, 
formación y asistencia moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto 
afectuoso que éstos requieren de ambos padres, es que se confiere a aquél el 
derecho de visitarlos; y constituye una atribución del progenitor que no está a 
cargo de la tenencia y no puede ser privado de tal derecho, salvo causas graves. 
 
 Como consecuencia de la solicitud de divorcio o de la nulidad de 
matrimonio, así como se determina a quien corresponde la guarda y custodia de 
los hijos también se deberá acordar lo relativo al derecho de visitas que tienen los 
progenitores que no tengan a su hijo. 
 
Ambos progenitores deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes, 
y podrán convenir los términos de su ejercicio particularmente en lo que se refiere 
a su educación, pero sólo uno de ellos lo tendrá bajo su guarda y el otro tendrá el 
derecho de visitarlos y tener comunicación con él para estar al tanto de su normal 
desarrollo. 
 
 55 
 El menor, a partir de la separación familiar, o vive con el padre o vive con la 
madre; el derecho de cuidar al menor se dividirá necesariamente entre el derecho 
de custodia propiamente dicho a cargo de un progenitor y el derecho de 
convivencia a cargo del otro. Del progenitor con el que quede, recibirá cuidados y 
atenciones cotidianas; el otro conservará los derechos de vigilancia y convivencia 
con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución 
judicial. 
 
 Lo que si es indudable es que los progenitores que ejercen la patria potestad, 
aún cuando no tengan la custodia, tienen derecho de convivir con sus 
descendientes, salvo que exista peligro para éstos. 
 
 En la práctica judicial es usual incorporar en los convenios lo relativo a la 
convivencia que tendrá el progenitor que no tenga la custodia del hijo, fijándose, 
con más o menos precisión, los períodos en que lo tendrá, semanalmente y en el 
año, en vacaciones. 
 
 El derecho de visita se encuentra consignado en la Convención sobre los 
Derechos del Niño que fue aprobada en la 44ª sesión de la Asamblea General de las 
Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, a la que México se adhirió y aprobó 
el Senado el 9 de junio de 1990 (D.O. 31-VII-90), pasando a formar parte de