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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES “ARAGÓN” “PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 43 DE LA LEY DE ADQUISICIONES PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN CUANTO A LA SUBASTA DESCENDENTE PREVISTA COMO PARTE DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS.” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A JUAN ZANABRIA BECERRA ASESOR: LIC. RAÚL CASTILLO VEGA MÉXICO 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A DIOS. POR HABERME DADO LA OPORTUNIDAD DE VIVIR Y AYUDARME A CULMINAR ESTA META. A MIS PADRES FELICITAS Y JUAN A QUIENES DEBO LA VIDA Y LES GUARDO ADMIRACIÓN Y RESPECTO, QUIENES CON SUS SABIOS CONSEJOS ME ENSEÑARON A LUCHAR POR LA VIDA, SIENDO MI EJEMPLO A SEGUIR CON SUS COTIDIANAS ENSEÑANZAS. A MIS HERMANOS FELIPE Y GUSTAVO PORQUE SE QUE ESTÁN CONMIGO AL LIC. RAÚL CASTILLO VEGA POR SU APOYO Y ORIENTACIÓN AL LIC. LUIS ANTONIO GARCÍA CALDERÓN POR SU AMISTAD, ASÍ COMO POR EL APOYO E IMPULSO PARA LA REALIZACIÓN DE ESTE TRABAJO. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO POR HABERME ALBERGADO EN SUS AULAS Y DARME LOS PRINCIPIOS RECTORES DE MI FORMACIÓN PROFESIONAL ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I 1.1 EL ACTO ADMINISTRATIVO-------------------------------------------------------------------------------------- 1 1.1.1. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS--------------------------------------------------- 6 1.1.2. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO---------------------------------------------------------------- 10 1.1.2.1. CLASIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO---------------------------- 19 1.1.3. REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO---------------------------------------------------------------- 21 1.2. ACTOS QUE NO DEBEN CONSIDERARSE COMO ACTOS ADMINISTRATIVOS----------------- 24 1.3. DIFERENCIA ENTRE ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO CIVIL--------------------------------------- 26 1.4. LOS VICIOS DE ACTO ADMINISTRATIVO------------------------------------------------------------------- 27 1.5. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO------------------------------------------------------------------------- 29 1.6. FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-------------------------------------------------------- 31 1.7. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y ACTO ADMINISTRATIVO------------------------------------------ 33 1.8. EL PROCESO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA DE SEGURIDAD----------------------------- 37 1.9. LA GARANTÍA DE LEGALIDAD---------------------------------------------------------------------------------- 38 1.10. LA GARANTÍA DE AUDIENCIA---------------------------------------------------------------------------------- 42 1.11. EL CONTROL ADMINISTRATIVO-------------------------------------------------------------------------------- 43 1.11.1 CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL ADMINISTRATIVO------------------------------------------------- 45 1.11.2 ELEMENTOS DEL CONTROL ADMINISTRATIVO---------------------------------------------------------- 46 CAPITULO 2 1. LA LICITACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------------- 50 1.2. CONCEPTOS RELACIONADOS----------------------------------------------------------------------------------- 51 1.2.1 EL CONCURSO--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 51 1.2.2 LA SUBASTA----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 52 1.3. LA LICITACIÓN PÚBLICA COMO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-------------------------- 52 1.3.1. PRINCIPIOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA------------------------------------------------------------------- 53 2. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES, ARRENDAMIENTOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS---------------------------------------------------- 55 2.1. LICITACIÓN PÚBLICA----------------------------------------------------------------------------------------------- 60 2.2. INVITACIÓN RESTRINGIDA A CUANDO MENOS TRES PROVEEDORES-------------------------- 62 2.3. ADJUDICACIÓN DIRECTA----------------------------------------------------------------------------------------- 70 3. DE LA LICITACIÓN PÚBLICA------------------------------------------------------------------------------------- 72 3.1. PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA---------------------------------------------------------------------- 74 3.2. BASES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA-------------------------------------------------------------------------- 79 3.3. GARANTÍAS------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 85 4. EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DE ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR LICITACIÓN PÚBLICA--------------------------------------------- - 88 4.1. CONSULTA Y VENTA DE BASES-------------------------------------------------------------------------------- 88 4.2. JUNTA DE ACLARACIÓN DE BASES--------------------------------------------------------------------------- 88 4.3. ACTO DE PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS, REVISIÓN DE DOCUMENTACIÓN LEGAL Y ADMINISTRATIVA Y APERTURA DE PROPUESTAS TÉCNICAS Y ECONÓMICAS--------- 90 4.4. ACTO DE FALLO------------------------------------------------------------------------------------------------------ 92 4.5. ABASTECIMIENTO SIMULTÁNEO------------------------------------------------------------------------------ 96 4.6. CONTRATOS------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 97 4.7 PAGOS-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 98 4.8 PENAS CONVENCIONALES, TERMINACIÓN ANTICIPADA Y RESCISIÓN DE 99 CONTRATOS----------------------------------------------------------------------------------------------------------- - 5. RECURSO DE INCONFORMIDAD-------------------------------------------------------------------------------- 102 CAPÍTULO 3 DERECHO COMPARADO ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS DE COMPRAS GUBERNAMENTALES DE DIVERSOS PAÍSES CON EL DISTRITO FEDERAL------------------- -- 104 1. CANADÁ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 107 1.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 107 1.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 108 1.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 108 1.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN-----------------------------------------------------------------------------111 1.5. CALIFICACIÓN--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 111 1.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 111 1.7. REUNIONES INFORMATIVAS------------------------------------------------------------------------------------- 112 1.8. RECEPCIÓN DE OFERTAS----------------------------------------------------------------------------------------- 113 1.9. EVALUACIÓN DE OFERTAS--------------------------------------------------------------------------------------- 113 1.10 ADJUDICACIÓN------------------------------------------------------------------------------------------------------- 114 1.11. APELACIÓN------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 114 2. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA-------------------------------------------------------------------------------- 115 2.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 115 2.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 116 2.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 118 2.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 119 2.5. CALIFICACIÓN--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 119 2.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 119 2.7. REUNIONES DE PRE-OFERTA------------------------------------------------------------------------------------ 120 2.8. RECEPCIÓN DE OFERTAS----------------------------------------------------------------------------------------- 120 2.9. EVALUACIÓN DE OFERTA---------------------------------------------------------------------------------------- 121 2.10. ADJUDICACIÓN------------------------------------------------------------------------------------------------------- 122 2.11. APELACIÓN------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 122 3. BELICE-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 123 3.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 123 3.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 123 3.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 124 3.4. CONVOCATORIA------------------------------------------------------------------------------------------------------ 125 3.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 125 3.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 126 3.7. ACLARACIONES Y MODIFICACIONES------------------------------------------------------------------------- 127 3.8. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS-------------------------------------------------- 127 3.9. EVALUACIÓN DE PROPUESTAS-------------------------------------------------------------------------------- 128 3.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE CONTRATO------------------------------------------------------ 129 3.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 129 4. GUATEMALA----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 130 4.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 130 4.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 130 4.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 131 4.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 132 4.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 133 4.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 133 4.7. JUNTA DE LICITACIONES----------------------------------------------------------------------------------------- 134 4.8. PARTICIPACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS------------------------------------------------ 134 4.9. EVALUACIÓN DE OFERTAS--------------------------------------------------------------------------------------- 136 4.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL CONTRATO----------------------------------------------------- 136 4.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 137 5. EL SALVADOR--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 137 5.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 137 5.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 138 5.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 138 5.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 138 5.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 139 5.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 139 5.7. ACLARACIONES Y MODIFICACIONES------------------------------------------------------------------------- 140 5.8. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS-------------------------------------------------- 140 5.9. EVALUACIÓN DE OFERTAS--------------------------------------------------------------------------------------- 141 5.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL CONTRATO----------------------------------------------------- 141 5.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 142 6. HONDURAS------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 143 6.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 143 6.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 143 6.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 143 6.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 145 6.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 146 6.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 147 6.7. ACLARACIONES Y MODIFICACIONES------------------------------------------------------------------------- 147 6.8. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS-------------------------------------------------- 148 6.9. EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS-------------------------------------------------------------------------- 149 6.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL CONTRATO----------------------------------------------------- 149 6.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 149 7. NICARAGUA------------------------------------------------------------------------------------------------------------150 7.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 150 7.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 150 7.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 150 7.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 151 7.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 152 7.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 153 7.7. ACLARACIONES Y MODIFICACIONES------------------------------------------------------------------------- 153 7.8. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS-------------------------------------------------- 154 7.9. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS-------------------------------------------------------------------------------- 155 7.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE CONTRATO------------------------------------------------------ 156 7.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 157 8. COSTA RICA------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 157 8.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 157 8.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 158 8.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 158 8.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 159 8.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 160 8.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 161 8.7. ACLARACIONES Y MODIFICACIONES------------------------------------------------------------------------- 161 8.8. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS-------------------------------------------------- 162 8.9. EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS-------------------------------------------------------------------------------- 163 8.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE CONTRATO------------------------------------------------------ 164 8.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 164 9. PANAMÁ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 165 9.1. ORDENAMIENTO REGULADOR---------------------------------------------------------------------------------- 165 9.2. ÁREA RESPONSABLE----------------------------------------------------------------------------------------------- 166 9.3. MÉTODOS DE COMPRA-------------------------------------------------------------------------------------------- 166 9.4. CONVOCATORIA Y PUBLICACIÓN----------------------------------------------------------------------------- 168 9.5. PRE-CALIFICACIÓN-------------------------------------------------------------------------------------------------- 169 9.6. BASES DE LICITACIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------- 169 9.7. ACLARACIONES Y MODIFICACIONES------------------------------------------------------------------------- 170 9.8. PREPARACIÓN Y PRESENTACIÓN DE LAS PROPUESTAS-------------------------------------------- 170 9.9. EVALUACIÓN DE OFERTAS--------------------------------------------------------------------------------------- 171 9.10. ADJUDICACIÓN Y NOTIFICACIÓN DEL CONTRATO----------------------------------------------------- 172 9.11. APELACIÓN DEL FALLO------------------------------------------------------------------------------------------- 172 CAPITULO IV 1. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL------------------------------------------------------------------------------- 174 CONCLUSIONES------------------------------------------------------------------------------------------------------- 200 BIBLIOGRAFÍA LEGISLACIÓN SITIOS DE INTERNET CONSULTADOS INTRODUCCIÓN Mediante el presente trabajo de tesis se realiza un análisis del procedimiento administrativo de licitación pública previsto en la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, mediante el cual las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades de la Administración Pública del Distrito Federal, se encuentran en posibilidades de adquirir bienes o contratar arrendamientos o prestación de servicios, que son necesarios para materializar las atribuciones y facultades que tienen conferidas y que se reflejan en la prestación de servicios públicos en beneficio de los habitantes del Distrito Federal, mediante la utilización de los recursos públicos que se les han asignado previamente mediante el Decreto de Presupuesto de Egresos para el Ejercicio presupuestal respectivo. Específicamente se encuentra enfocado a la subasta descendente que prevé el artículo 43 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, ya que a través de esta figura, las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades convocantes de procedimientos de licitación pública, se encuentran obligados a comunicar a los proveedores y prestadores de servicios, que en caso que lo consideren pertinente, aún y cuando, previamente hubiesen presentado una propuesta solvente en sobre cerrado, se encuentran en posibilidades de presentar una mejor propuesta para los bienes, servicios o arrendamientos respectivos, con la finalidad de resultar adjudicados, respecto de la propuesta que originalmente hubiese resultado con el precio más bajo. Lo anterior, ocasiona que se pierda la finalidad de presentar propuestas en sobre cerrado, conforme lo estipula el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1 CAPÍTULO I 1.1 EL ACTO ADMINISTRATIVO La administración pública al realizar las funciones administrativas en forma unilateral o contractual, manifiesta en una intensa actividad que se traduce en numerosos actos de naturaleza diversa, los cuales son creadores de derechos y obligaciones. Dentro de las definiciones doctrinarias del acto administrativo podemos encontrar las siguientes: “El acto administrativo es una manifestación unilateral y externa de voluntad, que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. Esta decisión crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el interés general.”1 “El acto administrativo, como cualquier otro acto del Estado, es acto jurídico y hecho jurídico, al igual que los actos civiles y mercantiles. Como todo acto jurídico, el acto administrativo implica la voluntad de la administración dirigida a producir efectos de derecho. Por ejemplo, cuando la administración otorga un permiso o una autorización, son actos administrativos que buscan el efecto jurídico de que un particular pueda actuar legalmente en algo, transitar con su vehículo por las calles, vender mercancías en un estacionamiento.”2 “El acto administrativo es una declaración de voluntad, conocimiento y juicio, unilateral, externa, concreta y ejecutiva que constituye una decisión, emanada de un sujeto, 2 la administración pública en el ejercicio de una potestad administrativay que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una situación jurídica subjetiva, cuya finalidad es la satisfacción del interés general.”3 “El acto administrativo es una declaración de voluntad, de conocimiento y de juicio, unilateral, concreta y ejecutiva, que constituye una decisión ejecutoria, que emana de un sujeto: la Administración Pública, en el ejercicio de una potestad administrativa, que crea, reconoce, modifica, transmite o extingue una satisfacción del interés general.”4 “Los actos administrativos son todas las acciones de la más variada índole realizadas por la Administración, que caen bajo las doctrinas y principios por lo que se rige el obrar de la misma, y que gracias a ese concepto reciben un sólido punto de apoyo.”5 Los actos administrativos tienen las siguientes características: a) Es un acto de derecho público. b) Es una decisión ejecutoria. c) Emana de una autoridad administrativa. d) Es unilateral y concreto. e) Crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva. f) Sirve para satisfacer el interés general. Se puede entender como un acto administrativo puro a una declaración concreta y unilateral de la voluntad de un órgano de la administración en el ejercicio de la potestad 1 ACOSTA ROMERO, Miguel, Teoría General del Acto Administrativo, octava ed, Editorial Porrúa, México 1999, Pag. 817 2 NAVA NEGRETE, Alfonso, Derecho Administrativo Mexicano, Editorial Fondo de Cultura Económico, México 1996, Pag. 287 3 BÁEZ MARTÍNEZ, Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Trillas, México 1990, Pág. 105. 4 SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo, Tomo 1, onceava ed, Editorial Porrúa, México 1987, Pag. 238. 5 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, Pág. 279 3 administrativa.6 Esta declaración debe ser concreta, produciendo un orden jurídico para un caso individual, pudiendo adoptar dos formas distintas que son la decisión y disposición, correspondiendo la primera en un acto administrativo de contenido jurídico reglado, que puede provenir de una Ley aplicable al caso particular o de un acto administrativo anterior al que se trata de ejecutar o de un derecho individual cuyos efectos deben ser reconocidos y declarados; en lo correspondiente a las disposiciones, éstas a los restantes actos administrativos, la administración determina por su propia voluntad, las condiciones de la relación jurídica. Cabe señalar que la disposición puede entenderse como la antítesis de la decisión, cuando crea, en ocasiones la disposición desarrolla y realiza una relación existente, introduciendo cambios, anulaciones, entre otros. Como elementos del acto administrativo, se pueden enunciar los siguientes: a) OBJETO: Es la relación jurídica que crea el contenido del acto, en forma tal que el objeto y contenido aparecen identificados, es decir, es el resultado práctico que el órgano se propone conseguir a través de su acción voluntaria, que invariablemente debe encontrarse regulado en algún ordenamiento jurídico. b) CONTENIDO: Se pueden distinguir tres partes en el contenido del acto administrativo, las cuales se encuentran íntimamente interligadas, mismas que corresponden al contenido natural o necesario, contenido implícito y el contenido eventual del acto administrativo. El contenido natural es el que necesariamente forma parte del acto, porque sirve para individualizarlo, para evitar que se confunda con otro acto. 6 MARÍA DIEZ, Manuel, El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires 1961, p. 114. 4 El contenido implícito de un acto, es aquel que está comprendido en el mismo, aún cuando no se establezca expresamente, lo anterior, derivado que los ordenamientos jurídicos que los regulan indefectiblemente deben establecer que los actos administrativos tienen que contener determinadas cláusulas. El contenido eventual, se refiere a las cláusulas que la voluntad de la autoridad administrativa puede introducir en el acto en adición a las que constituyen el contenido necesario, para determinar en el caso particular el efecto que debe producir el acto. c) FORMA: La forma es la exteriorización o materialización de un acto administrativo, es decir, es cuando la parte psicológica y subjetiva, se convierte en física y objetiva. Lo anterior, derivado que la voluntad de la autoridad administrativa para que pueda producir efectos jurídicos, debe ser declarada y esa declaración debe ser expresa, es decir, tener una forma exterior; esto es, que los actos administrativos invariablemente deben tener la forma escrita, para que pueda surtir efectos contra terceros. d) MOTIVACIÓN: La motivación se refiere tanto a los hechos como a las consideraciones que sirven de sustento al acto jurídico y se relacionan tanto a la oportunidad del acto como a su legalidad, también puede considerarse como la mención de las circunstancias o de las consideraciones que justifican el contenido ideal del acto. El acto administrativo debe ser necesariamente fundado por ser la única manera de acreditar el cumplimiento de las obligaciones legales que fijan el límite de la competencia de los funcionarios y de las formas que deben guardar para evitar la arbitrariedad. 1.1.1. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 5 Las clasificaciones principales de la doctrina administrativa, son las que se indican a continuación:7 a) Actos de autoridad. En esta clase de actos llamados también actos del poder público o de actuación soberana, el Estado procede autoritariamente por medio de mandatos que son expresión de su voluntad y se fundan en razones del orden público. b) Actos de gestión. El Estado en ocasiones se equipara a los particulares para hacer más frecuentes, efectivas y seguras las relaciones con ellos. Por su finalidad se clasifican en: a) Actos instrumentales. Son los medios para realizar las actividades administrativas y comprenden actos preliminares, de trámite o preparación o en general de procedimiento, estos actos son necesarios para que se pueda realizar eficientemente el ejercicio de la función administrativa. b) Los actos principales son los actos básicos o definitivos de la administración e implican propiamente el ejercicio de la función administrativa, tales como la concesión de un servicio público, un contrato de obra pública, etc. c) Los actos de ejecución tienen por objeto dar cumplimiento a las determinaciones del acto principal. De acuerdo a las voluntades que intervienen en su formación son: 6 a) Acto simple llamado también unilateral. Es aquel en el que interviene una sola voluntad de un ente administrativo, sea individual o colectivo, es decir la voluntad de la Administración Pública se manifiesta de manera unilateral. b) Un acto complejo. Puede ser bi o plurilateral, es el que resulta o se forma del concurso de dos o más voluntades públicas o privadas, varios órganos y personas que se unen en una sola voluntad. c) Acto colegial. Son todos los actos emanados de diversos consejos o comisiones, juntas o cuerpos que colaboran con la Administración Pública. d) Acto de unión. En este caso intervienen varias voluntades, pero ni su finalidad es idéntica, ni su defecto es el de dar nacimiento a una situación jurídica individual, como caso concreto el nombramiento de un empleado público. e) El acto colectivo. Es el que resulta de la concurrencia de varias voluntades, con igual contenido y finalidad, que se reúnen exclusivamente para la manifestación común, permaneciendojurídicamente autónoma. Según el efecto que producen se clasifican en: a) Actos que favorecen, aumentan las facultades o posibilidades de los poderes de los particulares. Entre estos se pueden citar la concesión y la autorización de licencias y permisos. 7 SERRA ROJAS, Andrés. Ob. Cit, Págs. 246 a 255. 7 b) Actos destinados a limitar o reducir los derechos que restringen la esfera de los particulares, como son las penas disciplinarias y la expropiación. c) Actos que condicionan el ejercicio de un poder por parte de un órgano. Estos actos se hacen depender del cumplimiento de una obligación pública. d) Actos de ejecución forzada. Son los actos por los que una autoridad administrativa ejercita coacción sobre los particulares que se niegan voluntariamente a obedecer los mandatos de una Ley o de las órdenes administrativas. Por su radio de aplicación se clasifican en: a) Actos de trámite. Que están formados por una serie de actos que no tienen el carácter de resolutivos, pues simplemente se concretan en preparar una resolución administrativa. b) Los actos definitivos. Que son aquellos con los cuales se da fin a un procedimiento administrativo. El maestro Gabino Fraga, los clasifica de la siguiente forma.8 Desde el punto de su naturaleza, los actos administrativos se pueden clasificar en las dos categorías ya conocidas de actos materiales y actos jurídicos, siendo los primeros los 8 FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, trigésimo segunda ed, Editorial Porrúa, México 1958, Pág. 124 8 que no producen ningún efecto de derecho y los segundos los que sí engendran consecuencias jurídicas. El estudio de los actos materiales implica consideraciones acerca de la técnica de los mismos que es ajena al Derecho. El acto administrativo en sentido material es toda manifestación de voluntad de un Órgano del Estado, sea administrativo, legislativo o judicial, pudiendo tratarse de un acto emanado de un órgano legislativo sea que se trate de una Ley formal, o bien medidas de carácter interno del propio órgano. 1.1.2. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO El Lic. Miguel Galindo Camacho, considera que los elementos del acto administrativo son los siguientes:9 a) El Sujeto. El sujeto del acto administrativo, es el órgano que realiza el acto con facultades legales para ello, es decir, que tiene competencia. La competencia del órgano que realiza el acto de autoridad, es decir, tener la facultad legal para realizar determinados actos. b) La voluntad. La voluntad del acto administrativo, como todo acto jurídico el administrativo está constituido por una voluntad manifiesta libremente, y que por ende, no debe estar viciada de error, dolo o violencia. 9 c) El Objeto. El objeto del acto administrativo. debe tener o tiene las siguientes características: debe ser determinado o determinable, posible y lícito. La licitud consiste en que la facultad y competencia del órgano estén determinadas por la Ley; asimismo, la licitud se determina por que no se contraríen ni perturbe un servicio público, que no se infrinjan las normas jurídicas y que no sea incongruente con la función pública. d) El motivo. El motivo del acto administrativo. Está constituido por los hechos que le dan origen y que constituyen los antecedentes que lo provocan, dando lugar a su nacimiento. e) El fin. El fin del acto administrativo, f) La forma. La forma del acto administrativo, la forma y el requisito de la misma en el acto administrativo es de estricta solemnidad, pues es la que lo constituye, y consecuentemente lo integra. La forma del acto administrativo esta integrada o constituida por el conjunto de requisitos que la Ley exige para que quede integrado el acto administrativo, es decir, la voluntad que genera el acto administrativo. La forma del acto administrativo puede ser oral o escrita, o bien, puede consistir en actos materiales, pero su manifestación debe ser en forma escrita para cumplir con la garantía de legalidad. Para el maestro Acosta Romero,10 los elementos del acto administrativo son los siguientes: 9 GALINDO CAMACHO, Miguel, Derecho Administrativo, Tomo II, I.S.E., Editorial Porrúa, México 1996, Pág. 163. 10 ACOSTA ROMERO, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso, novena ed, Editorial Porrúa, México 1999, Págs. 821 a 830. 10 a) El Sujeto. El sujeto del acto administrativo siempre es un órgano de la Administración Pública. Puede decirse que en la relación jurídica administrativa existen siempre dos o más sujetos. Que son el sujeto activo que se traduce en el órgano administrativo creador del acto jurídico y el sujeto pasivo que son a quienes va dirigido o a quienes ejecutan el acto administrativo, y que pueden ser otros entes públicos, personas jurídicas colectivas o el individuo en lo personal. b) La manifestación externa de la voluntad. La manifestación de voluntad, es decir, la expresión del proceso volitivo del órgano administrativo que está actuando como tal, debe tener una exteriorización que pueda ser perceptible, que se manifieste objetivamente esa voluntad. La voluntad puede en efecto entenderse como la voluntad interna subjetiva, tal como existe en el alma individual y no la declaración, es decir, la voluntad tal como se manifiesta y se objetiva al exterior de tal manera que sea apreciada por los otros hombres. La voluntad de la administración debe reunir determinados requisitos que son: 1.- Debe ser espontánea y libre. 2.- Dentro de las facultades del órgano. 3.- No debe estar viciada por error, dolo o violencia, etc. 4.- Debe expresarse en los términos previstos en la Ley. c) El Objeto. El objeto puede dividirse en: 11 1.- Objeto Directo o inmediato. Es la creación transmisión, modificación, reconocimiento o extinción de derechos y obligaciones dentro de la actividad del órgano administrativo y en la materia en la que se tiene competencia. 2.- El objeto indirecto o mediato será realizar la actividad del órgano del estado, cumplir con sus cometidos, ejercer la potestad pública que tiene encomendada. El objeto debe reunir, de acuerdo con la mayoría de opiniones, los siguientes requisitos: a) Debe ser posible física y jurídicamente. b) Debe ser lícito. c) Debe ser realizado dentro de las facultades que le otorga la competencia al órgano administrativo que lo emite. d) La forma. La forma constituye la manifestación objetiva en que se plasma el acto administrativo para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o percibida a través de los sentidos. Viene a ser la envoltura material externa en la que se aprecian no sólo los demás elementos del acto administrativo, sino también sus requisitos, circunstancias y modalidades. En derecho la forma tiene una importancia capital, en la gran mayoría de casos, ella permite determinar la naturaleza jurídica de un texto; la idea de la forma juega un gran papel esencial en Derecho y es legítimo esperar que el empleo de una forma determine efectos precisos del acto administrativo. 12 La forma escrita siempre constituyó un factor rígido a la vista de los administrados y no existe duda que contribuyó a delimitar considerablemente la actitud de las autoridades subordinadas sobre su materia. La adopción de una regla escrita acelera el funcionamiento de las oficinas y facilita el examen rápido de los expedientes. La forma puede adoptar diversas variantes, la más normal es la forma escrita, casi pudiéramos decir que e la regla general, asítenemos que hay acuerdos, decretos, oficios, circulares, memorandos, telegramas, notificaciones que expresan a través de la escritura. Se consideran como elementos de los actos administrativos los siguientes: a) DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, es el elemento indispensable de todo acto jurídico y la expresión de un propósito o de una decisión. b) UNILATERAL, ya que por su naturaleza no requiere el acuerdo de otro sujeto, la expresión legal de la autoridad es suficiente para integrar el acto administrativo. c) CONCRETA, ya que debe referirse a situaciones particulares, lo contrario que las disposiciones normativas, ya que estas son generales y abstractas, y no producen consecuencias jurídicas individuales, como sucede con los actos administrativos. d) DE UN ÓRGANO ADMINISTRATIVO, de dicho órgano debe provenir, por tratarse de actos que integran la función administrativa, formal y materialmente considerada. 13 Por su parte, el artículo 6º, de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, en forma expresa establece los elementos de validez que deben contener los actos administrativos: “Artículo 6º.- Se considerarán válidos los actos administrativos que reúnan los siguientes elementos: I. Que sean emitidos por autoridades competentes, a través del servidor público facultado para tal efecto; tratándose de órganos colegiados, deberán ser emitidos reuniendo el quórum, habiendo cumplido el requisito de convocatoria, salvo que estuvieren presentes todos sus miembros, en los términos de las disposiciones jurídicas aplicables; II. Que sea expedido sin que en la manifestación de voluntad de la autoridad competente medie error de hecho o de derecho sobre el objeto o fin del acto, dolo, mala fe y/o violencia; III. Que su objeto sea posible de hecho y esté previsto por el ordenamiento jurídico aplicable, determinado o determinable y preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar; IV. Cumplir con la finalidad de interés público, derivado de las normas jurídicas que regulen la materia, sin que puedan perseguirse otros fines distintos de los que justifican el acto; 14 V. Constar por escrito, salvo el caso de la afirmativa o negativa ficta; VI. El acto escrito deberá indicar la autoridad de la que emane y contendrá la firma autógrafa o electrónica del servidor público correspondiente; VII. En el caso de la afirmativa ficta, contar con la certificación correspondiente de acuerdo a lo que establece el artículo 90 de esta Ley; VIII. Estar fundado y motivado, es decir, citar con precisión el o los preceptos legales aplicables, así como las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, debiendo existir una adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicadas al caso y constar en el propio acto administrativo; IX. Expedirse de conformidad con el procedimiento que establecen los ordenamientos aplicables y en su defecto, por lo dispuesto en esta Ley; y X. Expedirse de manera congruente con lo solicitado y resolver expresamente todos los puntos propuestos por los interesados o previstos por las normas.” 15 Por su parte, los artículos 8º y 9º de la Ley de Procedimiento Administrativo de Distrito Federal, disponen desde que momento son válidos y exigibles los actos administrativos, así hasta que momento se consideran en dichos términos al disponer lo siguiente: “Artículo 8º.- Todo acto administrativo será válido mientras su invalidez no haya sido declarada por autoridad competente o el Tribunal, en los términos de los ordenamientos jurídicos aplicables.” “Artículo 9º.- El acto administrativo válido será eficaz, ejecutivo y exigible desde el momento en que surta sus efectos la notificación realizada de conformidad con las disposiciones de esta Ley, o de que se configure en el caso de ser negativa ficta.” 1.1.2.1. CLASIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO La doctrina administrativa clasifica a los elementos del acto administrativo en elementos subjetivos, elementos objetivos y elementos formales.11 1.- Los elementos subjetivos son los siguientes: administración, órganos, competencia e investidura legitima del titular del órgano. Solamente la autoridad 11 GALINDO CAMACHO, Miguel, Ob. Cit. Pág. 259. 16 administrativa puede establecer o crear el acto administrativo, en los límites de su competencia. El acto administrativo es un acto realizado por un sujeto, autoridad u órgano de la Administración Pública, que obra en la esfera de su capacidad y competencia o en casos excepcionales por una persona que ha recibido una prerrogativa del poder público. Se debe distinguir el órgano que realiza la función administrativa, señalada en su esfera de competencia, del titular que es la persona física que expresa la voluntad orgánica o legal. Comprende por consiguiente a la administración pública los órganos, la competencia y la investidura legítima del titular del órgano. 2.- Los elementos objetivos comprenden. Presupuesto de hecho, objeto, causa y fin. 3.- Los elementos formales o expresión externa del acto, que se integra con el procedimiento, la forma de la declaración y la notificación. Los elementos esenciales de los actos administrativos son los siguientes: 1.- Requiere siempre de un texto expreso de la Ley para que pueda existir. 2.- El ejercicio de la competencia es obligatorio. 3.- La competencia administrativa se encuentra fragmentada entre diversos órganos. El acto administrativo debe originarse en un órgano competente. 17 4.- La competencia no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 5.- La competencia es constitutiva del órgano que la ejercita y o de un derecho del titular del propio órgano. 1.1.3. REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Los requisitos que debe reunir el fin del acto administrativo son los siguientes: 1.- El órgano de autoridad solamente puede perseguir un fin de interés general. 2.- El órgano de autoridad solamente debe perseguir una finalidad establecida en la Ley, nunca en oposición a ésta. 3.- El fin del acto administrativo debe ser lícito, de interés general y de competencia del órgano. . 4.- El fin, además sólo debe perseguirse por medio de los actos establecidos por la Ley para el caso. Por su parte, los artículos 7º y 7 Bis, de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, en forma expresa establece los requisitos de validez que deben contener los actos administrativos: 18 “Artículo 7º.- Son requisitos de validez del acto administrativo escrito, los siguientes: I. Señalar el lugar y la fecha de su emisión. Tratándose de actos administrativos individuales deberá hacerse mención, en la notificación, de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo; II. En el caso de aquellos actos administrativos que por su contenido tengan que ser notificados personalmente, deberá hacerse mención de esta circunstancia en los mismos; III. Tratándose de actos administrativos recurribles, deberá mencionarse el término con que se cuenta para interponer el recurso de inconformidad, así como la autoridad ante la cual puede ser presentado; y IV. Que sea expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de la persona.” “Artículo 7 Bis.- Las declaraciones, registros y revalidaciones previstos en el artículo 35 de la Ley se considerarán válidos cuando los interesados hayan reunido los requisitos señalados en las normas que losregulan. 19 En todo caso, se considerarán como elementos de validez de estos actos administrativos los previstos en las fracciones I, III, IV, V y IX del artículo 6, así como contar con el sello y firma del servidor público responsable de la unidad receptora de la autoridad competente y contener en el formato correspondiente la fundamentación aplicable, así como los datos, circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que, de acuerdo con dicha fundamentación, deba indicar el interesado. Igualmente, será elemento de validez del acto que el particular se haya conducido con verdad al llenar el formato correspondiente. Estos actos administrativos deberán contener, además, como requisitos de validez el indicado en la fracción IV del artículo 7 de este capítulo y señalar el lugar y la fecha de su presentación. No surtirá ningún efecto y se tendrán por no realizadas las declaraciones, registros o revalidaciones cuando el particular reincida en falsedad para satisfacer una misma pretensión. “ 1.2. ACTOS QUE NO DEBEN CONSIDERARSE COMO ACTOS ADMINISTRATIVOS. “El acto administrativo no debe confundirse con el acto de administración, pues el primero como todo acto jurídico, representa un acto de voluntad que tiende a provocar un 20 cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento que interviene la administración para crear, modificar, suprimir o extinguir situaciones jurídicas para casos particulares. En cambio, los actos de administración son, en varias ocasiones de índole interna que no producen efectos jurídicos en contra de terceros, pues solamente se presentan para que la administración pueda realizar el acto administrativo.”12 No deben considerarse como actos administrativos los actos de gobierno o actos políticos que se relacionan con la orientación o dirección política general y con la integración de los órganos públicos. No se concibe la acción del poder con éste singular medio discrecional que permite encausar a un alto nivel de actividad estatal. Asimismo, no deben considerarse actos administrativos a los actos legislativos y jurisdiccionales realizados por el poder ejecutivo. Tampoco son actos administrativos los actos de la administración sometidos al derecho privado, lo mismo que los negocios jurídicos bilaterales entre los que se encuentran los contratos administrativos; los actos administrativos son declaraciones unilaterales, a diferencia del contrato administrativo que requiere de dos o más voluntades. Los Reglamentos se consideran como un acto formalmente administrativo por originarse en la Administración Pública y materialmente legislativo por crear una situación jurídica general, expresión de la función normativa de la Administración Pública. También deben excluirse de los actos administrativos a los actos de los particulares derivados de la aplicación de una Ley Administrativa. Es importante precisar que para que un acto deba considerarse como administrativo, no basta que lo realice alguno de los órganos administrativos, en cuyo caso sólo sería formalmente acto administrativo, sino que contenga los elementos materiales que 12 GALINDO CAMACHO, Miguel, Ob. Cit. Pág. 21 determinen la naturaleza del acto administrativo. en resumen no deben considerase como actos administrativos a los siguientes: 1. Los actos legislativos y jurisdiccionales realizados por el ejecutivo. 2. Los actos de la Administración sometidos al Derecho Privado. 3. Los actos de particulares derivados de la aplicación de una Ley administrativa. 4. Los actos materiales que no producen ningún efecto de derecho. 1.3. DIFERENCIA ENTRE ACTO ADMINISTRATIVO Y ACTO CIVIL La distinción entre acto administrativo y acto civil puede hacerse desde distintos puntos de vista. De lo cual se desprende que para algunos autores la diferencia suele hallarse en la causa del acto, estribando la diferencia en que el acto civil tiene un fin económico de incremento patrimonial, mientras que en los administrativos la causa se funda en fines políticos de interés público en general. De .lo anterior, se desprende que el acto privado esta regido por el principio de la autonomía de la voluntad, de acuerdo con el cual la persona puede formar parte libremente su voluntad sobre la relación jurídica que no se encuentre contraria a la Ley; mientras que el acto administrativo por el contrario, tiene su origen siempre en la Ley y la autoridad administrativa no puede querer sino lo que la Ley le permita y en la medida que ella lo permita. 13 Otra diferencia entre el acto privado y el acto administrativo es la relativa a la ejecución. El particular no puede proceder a la ejecución de su acto, salvo en el caso que el órgano jurisdiccional haya reconocido su derecho; por el contrario el acto administrativo 22 desde que nace tiene fuerza ejecutoria, la que le da la administración la facultad de proceder por su acción directa, lo cual se encuentra justificado por el hecho que ella posee el poder público Otro factor que caracteriza a los actos administrativos es el sujeto del que emanan, la administración pública que expresa su voluntad por servidores públicos, en cambio los actos jurídicos nacidos de la actividad privada fueran privados, porque los respectivos sujetos no pueden valerse sino de la capacidad del derecho privado 1.4. LOS VICIOS DE ACTO ADMINISTRATIVO La voluntad administrativa debe ser legalmente exteriorizada. Puede, sin embargo, verse afectada en su validez por la presencia de alguno de los vicios del consentimiento. La voluntad generadora del acto administrativo no debe estar viciada, las leyes administrativas señalan los diversos vicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia. Los vicios de la voluntad administrativa pueden surgir en la Administración Pública misma, en el proceso de la declaración administrativa o en la voluntad del funcionario. “La doctrina administrativa clasifica los vicios de la voluntad en dos grupos: a) Vicios de índole objetiva; y b) Vicios de índole subjetiva.”14 a) Los vicios de índole objetiva comprenden tres grupos: 13 MARÍA DIEZ, Manuel, Ob. Cit. p. 114. 23 1.- Vicios en el origen de la voluntad. La voluntad se vicia cuando proviene de un funcionario de hecho o de un usurpador. 2.- Vicios en la preparación de la voluntad. La voluntad se vicia cuando el funcionario no se sujeta al procedimiento señalado por la Ley para emitir la voluntad. 3.- Vicios en la formación. La Ley señala como se manifiesta la voluntad en los actos simples, complejos etc., o exige autorizaciones, aprobaciones, vistos buenos u otros aspectos de formación de la voluntad. b) Los vicios de índole subjetiva afectan el contenido de la decisión administrativa en cuanto a su finalidad, como en los casos de desviación del poder y arbitrariedad. En la desviación de poder los funcionarios actúan con una finalidad distinta a la que señala la Ley o actúan con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero. En la arbitrariedad el funcionario se aparta de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho. Cuando la actividad de la administración está regulada expresamente en la Ley, ésta contiene la finalidad que se persigue con dicho acto. Cuando las facultades son discrecionales se acentúa el mérito y adquiere una notable relevancia. La administracióntiene varias posibilidades para actuar y fácilmente se puede producir el incumplimiento de la finalidad legal. 14 Idem, pág. 2269. 24 El error como vicio del consentimiento, consiste en el hecho de creer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero. El error puede consistir en el hecho de equivocarse materialmente o sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. El dolo como vicio del consentimiento, está constituido por un conjunto de maniobras empleadas por una persona con el fin de engañar a otra determinarla a otorgar un acto administrativo. La violencia como vicio del consentimiento, es la compulsión ejercida sobre una persona para determinarla a celebrar un acto y que vicia su consentimiento. La violencia puede ser física o moral. 1.5. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Una de las funciones del Estado es la administrativa, esta se manifiesta con los actos administrativos cuya forma de realización integra lo que se conoce como procedimiento. Gabino Fraga señala que: “Ese conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan el acto administrativo es lo que constituye el procedimiento, de la misma manera que las vías de producción del acto legislativo y de la sentencia judicial forman respectivamente el procedimiento legislativo y el procedimiento judicial.”15 “Se entiende por procedimiento administrativo el camino o la vía legal que debe seguir la autoridad administrativa para la creación del acto administrativo, pero la creación 25 del acto no se limita a su sola emisión en sí, sino a su total producción en la esfera o ámbito de la administración. En otras palabras, el procedimiento administrativo no concluye su tarea propia en la sola elaboración del acto; éste necesita ser ejecutado y superar y superar toda objeción e impugnación administrativa para alcanzar su vida definitiva dentro de la misma administración.”16 “El procedimiento administrativo puede definirse como la serie de actos formales establecidos por las leyes administrativas y que son el cause o camino a través del cual se desarrolla el proceso administrativo que tiene como finalidad producir el acto administrativo.”17 “A las formalidades y trámites que anteceden el acto administrativo y que son necesarios para su creación, se les denomina procedimiento.”18 El procedimiento administrativo puede conceptualizarse como el medio o vía legal de realización de los actos que en forma directa o indirecta concurren en la producción definitiva de los actos administrativos en la esfera de la administración. Quedan incluidos los procedimientos de producción, ejecución, autocontrol, impugnación de los actos administrativos y todos aquellos cuya intervención se traducen en dar definitividad a la conducta administrativa. En el marco de las disposiciones de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, para que el acto administrativo tenga plena validez, debe ser emitido por autoridad competente, a través del servidor público facultado para tal efecto y en el caso de 15 GABINO, Fraga. Ob. Cit. Pág. 136 16 NAVA NEGRETE, Alfonso. Ob. Cit. Pág. 297 17 GALINDO CAMACHO, Miguel. Ob. Cit. Pág. 169. 26 órganos colegiados, debe ser emitido reuniendo el quórum previo cumplimiento del requisito de convocatoria; 1.6. FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Al considerar que el procedimiento administrativo es el conjunto de actos coordinados que preparan el procedimiento administrativo, su realización requiere de una sucesión de momentos que integran diferentes fases, que los doctrinarios han dividido en: INICIACIÓN. Esta fase se puede presentar tanto de oficio, como a petición de parte, la primera da inicio cuando en la propia administración, el órgano realiza los trámites que impulsan el procedimiento, o porque otros órganos de la propia administración lo solicitan. Esto se da por ejemplo en las funciones administrativas de control y evaluación, ya que por disposición legal, los órganos administrativos deben actuar; en cuanto a petición de parte, sólo se podrá iniciar por instancia que presenta el particular, como por ejemplo, en la solicitud de una licencia, un permiso o la interposición de un recurso. INSTRUCCIÓN. En esta fase el órgano administrativo se allega de los elementos necesarios para lograr un real convencimiento del asunto que conoce. El particular afectado por el acto que se haya dictado, debe ser oído en el procedimiento –ya que de lo contrario se estaría violando el artículo 14 constitucional-, aportar pruebas y formular sus alegatos. DECISIÓN. Es el pronunciamiento que la autoridad hace de la convicción que tiene con los elementos que se allegó, se debe hacer por escrito y oportunamente. 18 OLIVERA TORO, Jorge. Manual de Derecho Administrativo, cuarta ed, Editorial Porrúa, México 1976. Pág. 219. 27 EFICACIA. Se cumple por la notificación que se hace del acto que se ha producido, ya que si no trae como consecuencia la nulidad de dicho acto. 1.7. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y ACTO ADMINISTRATIVO Frecuentemente se emplean como sinónimos estos términos jurídicos pero debe establecerse una diferencia entre ellos. “En términos generales se llama proceso a toda instancia ante un juez o tribunal sobre una diferencia entre dos o más partes, es decir, indica un conjunto de actos jurídicos coordinados encaminados a la satisfacción de la pretensión planteada. Y el procedimiento por el contrario, es la forma según la cual los negocios administrativos se preparan, es decir, es el conjunto de trámites realizados para llegar a la elaboración del acto administrativo o a la solución de un proceso.”19 Puede decirse que el proceso siempre resulta materialmente jurisdiccional, aún cuando en el aspecto formal tenga naturaleza administrativa. “El procedimiento administrativo está integrado por un conjunto de normas y de actos, encaminados a producir nuevos actos administrativos.”20 La diferencia medular consiste en que en el proceso hay unidad y se busca la solución de un conflicto, en tanto que en el procedimiento no existe conflicto y lo que se busca es la realización de determinados actos administrativos. 28 “Clara se ve la diferencia que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso administrativo. El primero es el cause legal que sigue la administración para la realización de su actividad o función administrativa; en cambio, el segundo es la vía legalmente prevista para canalizar las acciones de quienes demandan justicia ante los tribunales a fin de resolver una controversia administrativa, es decir, un conflicto originado por un acto o una resolución administrativa que se reputa ilegal.”21 Jaime Orlando Santofimio citado por el autor Miguel Galindo Camacho nos dice: “El proceso en sentido general, a sido entendido como el conjunto de actos interrelacionados entre sí y caracterizados por su naturaleza inminentemente teleológica, en la medida que busca la realización de un fin determinado. Desde la óptica de la función administrativa, el proceso sería aquel acervo de actuaciones coordinadas y orientadas en el logro de satisfacción de necesidades sociales mediante el cumplimiento de los cometidos estatales. El procedimiento por su parte constituye la especie de nocióngeneral del proceso. Todo proceso conlleva a la existencia de uno o más procedimientos para el logro de sus finalidades.”22 “El proceso es el conjunto de actos realizados conforme a determinadas normas, que tienen unidad entre sí y buscan una finalidad que es la resolución de un conflicto, la restauración de un derecho, o resolver una controversia preestablecida, mediante una sentencia. Por procedimiento entendemos un conjunto de actos realizados conforme a ciertas normas para producir un acto. Vemos que la diferencia consiste en que en uno hay unidades y se busca como finalidad la solución de un conflicto y en el otro es un conjunto de 19 SERRA ROJAS, Andrés. Ob. Cit. Pág. 288. 20 BÁEZ MARTÍNEZ, Roberto. Ob. Cit. Pág. 127. 21 NAVA NEGRETE, Alfonso. Ob. Cit. Pág. 300. 22 GALINDO CAMACHO, Miguel. Ob. Cit. Pág. 167. 29 actos también con cierta unidad y finalidad pero en realidad no buscan la solución de un conflicto, sino la realización de cierto acto.”23 De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que las principales diferencias entre proceso y procedimiento son las siguientes: 1.- El proceso tiene una finalidad la cual es preparar al acto administrativo, en tanto que el procedimiento tiene una naturaleza de carácter formal. 2.- El proceso es el género que conlleva a uno o más procedimientos que son la especie. Por su parte la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, en las fracciones I y XXII de su artículo 2º, establece lo que debe entenderse por acto y procedimiento administrativo: “Artículo 2º.- Para los efectos de la presente Ley, se entenderá por: I. Acto Administrativo: Declaración unilateral de voluntad, externa, concreta y ejecutiva, emanada de la Administración Pública del Distrito Federal, en el ejercicio de las facultades que le son conferidas por los ordenamientos jurídicos, que tiene por objeto crear, transmitir, modificar, reconocer o extinguir una situación jurídica concreta, cuya finalidad es la satisfacción del interés general. 30 … XXII. Procedimiento Administrativo: Conjunto de trámites y formalidades jurídicas que preceden a todo acto administrativo, como su antecedente y fundamento, los cuales son necesarios para su perfeccionamiento, condicionan su validez y persiguen un interés general; …” Conforme a lo expuesto en las hipótesis normativas de referencia, se evidencia la diferencia existente entre acto y procedimiento administrativo, estribando principalmente en que el acto administrativo se compone de una serie de procedimientos que se encuentran ligados, con la finalidad de conformar un acto administrativo. 1.8. EL PROCESO ADMINISTRATIVO COMO GARANTÍA DE SEGURIDAD. El procedimiento administrativo constituye una ineludible garantía legal constitucional y administrativa que tiene como finalidad la de asegurar el interés general y el interés de los particulares. Por el primero se mantiene la eficiencia y seguridad de los servicios públicos, en cuento al segundo, el particular asegura los intereses que le reconoce la Ley y evita la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios. 23 ACOSTA ROMERO, Miguel. Ob. Cit. Pág. 167. 31 Las violaciones al procedimiento son violaciones a la Ley que deben ser corregidas en el campo administrativo. Cuando no se siguen estas formas procesales se afectan los intereses privados y son violatorias de garantías. Cuando una autoridad administrativa priva de sus derechos a un particular éste goza de protección constitucional en los términos siguientes: a) La autoridad administrativa debe subordinarse estrictamente a la Ley que ha de aplicarse, este se traduce en la garantía de legalidad. b) La autoridad administrativa debe cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento, en particular, con la garantía de audiencia. c) La Ley administrativa debe establecer el procedimiento administrativo como una garantía de carácter constitucional, la falta de ese procedimiento es violatoria de la Constitución. 1.9. LA GARANTÍA DE LEGALIDAD La garantía de legalidad o principio de legalidad, es otro importantísimo derecho de carácter constitucional que tienen los administrados frente al poder público, en el sentido que lo expresa el párrafo primero del artículo 16 Constitucional que expresa lo siguiente: 32 “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.” Lo anterior, significa que para que el gobernado se le causen molestias en los términos expuestos, es necesario que se presente lo siguiente: a) Que exista una orden o mandamiento escrito. b) Que ésta sea de autoridad competente. c) Que dicho mandamiento funde y motive la causa legal del procedimiento. “Por mandamiento escrito se entiende un documento en que la resolución aparezca de manera fehaciente, la autoridad competente es la legalmente constituida y que actúa dentro de la órbita de las facultades que le asigna la Constitución, las Leyes secundarias y los Reglamentos. Fundar la resolución significa apegarse a los términos de derecho, expresado desde éste. Basándose en una disposición normativa general; la motivación cosiste en la exposición de las razones que han motivado a la administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste, relacionada con el contenido del acto.”24 En tales condiciones las Leyes administrativas deben contener el principio de legalidad o el derecho de legalidad, en beneficio de los administrados, y que las autoridades que las aplican deben en todo momento respetar este derecho de los administrados. Reconocidos como elementos primordiales del principio de legalidad, consagrados 33 en el artículo 16 Constitucional, todo acto administrativo debe estar debidamente fundado y motivado, acorde a lo señalado en la fracción VIII del artículo 6° de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, el cual se describe de la siguiente forma: … “VIII. Estar fundado y motivado, es decir, citar con precisión el o los preceptos legales aplicables, así como las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, debiendo existir una adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables al caso y constar en el propio acto administrativo.”… Existen, además, una serie de jurisprudencias que sirven de criterio para determinar lo que debe entenderse por fundamentación y motivación, citando al efecto a manera de ejemplo, la siguiente Tesis de Jurisprudencia de la Octava Época, Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo: XIV, Septiembre de 1994, Tesis: XXI. 1o. 92 K, Página: 33, cuyo texto en forma textual establece lo siguiente: “FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. De acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Federal, todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuaciónentre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.” 24 OLIVERA TORO, Jorge. Ob. Cit. Pág. 225. 34 PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo Directo 35/94. Reynaldo Pineda Pineda. 3 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Vilchiz Sierra. Secretario: José Luis Vázquez Camacho. 1.10. LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. El artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la garantía de audiencia de los gobernados frente al poder público, sosteniendo en su segundo párrafo lo siguiente: “Artículo 14.- …. “Nadie puede ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.” … 35 Las autoridades administrativas están obligadas a cumplir y respetar la garantía de audiencia que deben contener las Leyes Administrativas en cumplimiento a lo dispuesto en el precepto constitucional de referencia, dado que debe considerarse como una de las formalidades esenciales del procedimiento a que el mismo se refiere. La garantía de audiencia demanda esencialmente que aquel a quien deba concederse la audiencia tenga derecho de apoyar sus pretensiones con alegatos por breves que ellos sean, y en caso necesario, con pruebas aunque éstas carezcan de formalidad. La garantía de audiencia en materia administrativa consiste en dar al afectado con una decisión administrativa la posibilidad de dar una defensa, a través de éstas garantías: a) La de Juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos b) Que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. c) Conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. 1.11. EL CONTROL ADMINISTRATIVO. De acuerdo con su etimología, la palabra controle (francés antiguo) es un registro que se lleva por duplicado. En realidad, la idea de control es la de la confrontación y búsqueda de conformidad, entre dos elementos. Así, dentro del vocabulario administrativo, más que un doble registro, el vocablo control nos sirve para describir la actividad de verificación o inspección de la regularidad de un acto o de una serie de actos. 36 Acorde con lo anterior, es de señalarse que el control puede entenderse como el conjunto de medios puestos en funcionamiento para verificar una acción o una decisión conforme a las normas generales (políticas, jurídicas, contables o económicas) que se deben observar; de este modo, podríamos considerar a los controles como mecanismos que contribuyen a mantener a la administración dentro de los límites que le han sido atribuidos por el ordenamiento jurídico y por las políticas administrativas manifestadas en los planes y programas de Gobierno. Por cuanto a las finalidades que debe perseguir el control de la Administración debemos concluir que éstas se podrían sintetizar en el logro de una honesta utilización de los recursos públicos y en el buen funcionamiento de los servicios, cuya prestación corresponde al Estado. La extensión de las actividades de control debe, entonces, corresponder a la esfera de actividades de la Administración Pública, siendo objetivo de las Instituciones de control ir en el mismo sentido que el objetivo del Estado: satisfacer las necesidades de la Sociedad. El control administrativo podemos definirlo como una actividad o una sucesión de acciones, de naturaleza preventiva así como de verificación a posteriori, que tiene por objeto garantizar la adecuada gestión de los recursos humanos, materiales y financieros, la utilización de los fondos públicos y la obtención de los resultados previstos por la misma administración. 1.11.1. CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL ADMINISTRATIVO. 37 El control administrativo se realiza por una autoridad que pertenece a la Administración activa; El control administrativo puede ser activado en forma espontánea por la propia Autoridad administrativa o puede ser provocado mediante la interposición de un recurso administrativo; y Este control tiene por objeto revisar la legalidad o la oportunidad del acto sometido a examen. 1.11.2. ELEMENTOS DEL CONTROL ADMINISTRATIVO. SUJETOS. Sujeto activo. Se trata de los Órganos o Autoridades controladores, es decir, de todos aquellos encargados de poner en funcionamiento los diversos instrumentos y mecanismos de control. El Órgano de Control puede pertenecer al servicio controlado (en este caso el control puede ser efectuado por el mismo agente o por su superior jerárquico). 38 El controlador puede pertenecer a la misma estructura administrativa que el elemento sometido al control, es el caso de los cuerpos de inspección, esta especie puede ser ilustrada en el Distrito Federal, por la Contraloría General del Distrito Federal y por las Contralorías Internas en cada una de las dependencias, órganos desconcentrados, órganos político-administrativos y entidades, así como por la Contaduría Mayor de Hacienda de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, que son Órganos de verificación y fiscalización con que cuenta el Distrito Federal, para verificar el correcto desempeño del actuar de los servidores públicos que tienen a su cargo el manejo de recursos económicos públicos. Sujeto pasivo. Se encuentra constituido por los Órganos, las autoridades e inclusive por las personas jurídicas de derecho público que se encuentran sometidas al control; en todo caso, dentro de esta categoría pueden ser incluidos todos los Órganos que forman parte de la administración, sin embargo, la sujeción al control no es exclusiva de las personas morales de derecho público, también se someten a él los servidores públicos encargados de la ejecución material y directa de las diversas atribuciones de los Órganos de los cuales forma parte. OBJETO. El segundo elemento del control puede ser asimilado a la materia o aspecto de la actividad administrativa que es sometido al control. Básicamente podemos hablar de tres tipos de control: de legalidad, de oportunidad y de gestión. El control de legalidad o de regularidad tiene por objeto la apreciación de la compatibilidad de un acto u operación respecto del ordenamiento jurídico. Consiste en la intervención de los Órganos activos, a efecto de verificar o constatar la conformidad de los 39 actos controlados con el conjunto de normas (Leyes y Reglamentos) que prevén su realización. El control de oportunidad, por su parte, permite garantizar, a través de instrumentos y medidas de diversa naturaleza, la concordancia entre el acto controlado y las circunstancias y situaciones previstas dentro de los programas gubernamentales, e implica un examen de valor técnico del comportamiento sometido a control. El control de gestión, tiene por objeto revisar la congruencia de los resultados de la acción administrativa con los programas y finalidades. Este tipo de control permite realizar un examen de la eficacia de los actos u operaciones. FORMA. El tercer elemento del control se encuentra constituido por los mecanismos, instrumentos, vías, sistemas y procedimientos que deben ser utilizados para hacer funcionar el control. Estos instrumentos y sistemas de control constituyen un universo heterogéneo que comprende desde la edición de normas de carácter general (Leyes y Reglamentos) hasta la aplicación de sanciones y otras medidas coercitivas, sin olvidar los procedimientos y estructuras administrativas de control interno, la práctica de inspecciones y la producción de reportes (informes). En general, la ejecución
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