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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “LA NECESIDAD JURÍDICA DE QUE EL EJECUTIVO FEDERAL CUMPLA EL MANDATO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 123 APARTADO B FRACCIÓN VII, AL ORDENAR LA CREACIÓN DE UNA INSTITUCIÓN DE PROFESIONALIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL.” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: ISELA CAROLINA TINOCO MARQUINA DIRECTOR DE TESIS: DR. SERGIO RICARDO MÁRQUEZ RÁBAGO CIUDAD UNIVERSITARIA OCTUBRE DE 2007 A mi Universidad con gratitud eterna por la oportunidad de formarme como profesional y como persona bajo su cobijo. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A todos y cada uno de los profesores que abnegada y generosamente aportan día a día parte de su ser a la comunidad universitaria. A mi mamá, pilar y motor de mi vida Al Profesor Sergio Ricardo Márquez Rábago agradeciendo su confianza y dirección. Un agradecimiento muy especial a todas y cada una de las personas que colaboraron directa o indirectamente en el desarrollo y conclusión del presente trabajo. ÍNDICE INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO I 5 ADMINISTRACIÓN, ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 5 1.1 Administración, administración pública y administración privada 5 Diferencias entre administración pública y privada 7 Elementos comunes entre administración pública y privada 8 Concepto de administración privada 9 Concepto de administración pública 10 Organización de la administración pública federal mexicana 12 1.2 SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO AL PÚBLICO 16 SERVICIO PÚBLICO 17 El servicio público en la legislación mexicana 21 Servicio al público 25 1.3. SERVIDOR, EMPLEADO Y FUNCIONARIO PÚBLICO 27 El servidor público en la legislación mexicana 28 Trabajador al servicio del Estado 33 Trabajador de confianza 35 Trabajador de base 37 Funcionario público 40 Empleado público 42 1.4 PROFESIONALIZACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO 44 Profesionalizar 44 Diferencia de la profesionalización con capacitación, adiestramiento y desarrollo 45 Profesionalización de los servidores públicos y formación profesional 46 Servicio civil de carrera 50 Construcción del término Servicio Profesional de Carrera 52 CAPÍTULO 2 55 ANTECEDENTES DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL MEXICANA 55 2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 55 2.2 ANTECEDENTES DE LAS ESCUELAS DE FORMACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEPENDIENTES DEL ESTADO 63 Situación de la enseñanza de la Administración Pública como profesión a nivel superior 67 El papel del Instituto Nacional de Administración Pública 71 2.3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL MEXICANA 76 El servicio civil instaurado. San Luis Potosí 1923 80 Dirección de pensiones civiles 81 El servicio civil en el decreto presidencial de 1934 82 Sexenio del Lic. Luis Echeverría Álvarez. Dirección General de estudios Administrativos dependiente de la Secretaría de la Presidencia 84 Acciones realizadas en materia de servicio civil durante el sexenio del Lic. José López portillo 85 Acciones realizadas en materia de servicio civil durante el sexenio del Lic. Miguel de la Madrid Hurtado, Comisión Intersecretarial del Servicio Civil 86 Acciones realizadas en materia de servicio civil durante el sexenio del Lic. Carlos Salinas de Gortari. Dirección de Servicio Civil 88 2.4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ACTUAL LEY DEL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA PARA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL 92 2.5 EJEMPLOS DE SISTEMAS DE PROFESIONALIZACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTABLECIDOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL CENTRALIZADA MEXICANA 98 Servicio Exterior Mexicano 98 Servicio de procuración de justicia federal 103 CAPÍTULO 3 109 ANÁLISIS DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS PLANTEADA EN LA LEY DEL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA 109 3.1 INSTAURACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA LEY DEL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA PARA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL 109 Estructura de la Ley del Servicio Profesional de Carrera de la Administración Pública Federal 110 De los derechos y obligaciones de los servidores públicos del sistema 111 De la estructura del sistema del servicio profesional de carrera 112 Seguimiento y control de la implementación del servicio profesional de carrera 117 3.3.- ANÁLISIS DE LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS PLANTEADA EN ESTA LEY Y DESARROLLADA POR EL SUBSISTEMA DE CAPACITACIÓN Y CERTIFICACIÓN DE CAPACIDADES 124 3.4 RESULTADOS OBTENIDOS ACTUALMENTE CON LA PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTABLECIDA EN LA LEY DEL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL 131 Sistema de ingreso 132 Capacitación y certificación de capacidades 134 Certificación de capacidades 140 Desarrollo profesional 144 Evaluación del desempeño 146 Subsistema de separación 148 Control y evaluación 149 Inconformidades y recursos de revocación 152 Retos y oportunidades del servicio profesional de carrera 157 Sexto informe de gobierno del C. Presidente Vicente Fox Quesada 162 CAPÍTULO 4 169 EL ESTABLECIMIENTO DE UN INSTITUTO DE PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL CENTRALIZADA COMO ÓRGANO DESCONCENTRADO 169 4.1 FUNDAMENTO LEGAL PARA SU EXISTENCIA 169 4.2 NATURALEZA JURÍDICA 176 4.3 ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO 184 4.4 PRINCIPIOS RECTORES Y FINES DEL INSTITUTO 193 Legalidad 194 Eficiencia 196 Objetividad 196 Calidad 197 Imparcialidad 198 Equidad 198 Competencia por mérito 199 Equidad de género 201 FINES DEL INSTITUTO NACIONAL DE PROFESIONALIZACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL CENTRALIZADA 202 Propuesta del Decreto de creación del Instituto Nacional de Profesionalización Administrativa de los servidores públicos de carrera en la Administración Pública Federal Centralizada 203 Propuesta de reforma a la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Publica Federal 211 CONCLUSIONES 213 FUENTES DE CONSULTA 217 INTRODUCCIÓN Dentro de la Reforma del Estado se encuentra en un lugar preponderante la modernización de la Administración Pública, la cual tiene como objetivo central incrementar la eficiencia y eficacia para fortalecer a las instituciones que conforman al gobierno. Se trata, en suma, de conseguir la solución efectiva de problemas, la racionalidad en la utilización de los recursos públicos y prestar servicios de calidad y con ello elevar la confianza de la sociedad en su gobierno. El camino para alcanzar un gobierno profesional que genere los resultados arriba señalados se encuentra en la profesionalización de los servidores públicos, pues en ellos recae la actividad concreta de llevar a la realidad las políticas públicas del Estado. Y con esa finalidad fue que en nuestro país se expidió la Leydel Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal en el año 2003, cuyo propósito es establecer un mecanismo para garantizar a toda persona la igualdad en el acceso a la Función Pública con base en el mérito y con el fin de impulsar el desarrollo de ésta para el beneficio de la sociedad. Esta Ley, en especifico, planteó un sistema completamente nuevo a nivel federal que consistió en establecer el servicio de carrera de los servidores públicos en la Administración Pública Federal a través de un Sistema y 7 subsistemas que manejan planes y programas dirigidos a la creación de estructuras, procesos y procedimientos para hacer efectivo y traer a la realidad el Sistema de Servicio Profesional de Carrera. Sin embargo, este proceso ha sido paulatino y ha tenido poca difusión en cuanto a su naturaleza y alcances, por lo cual existe la percepción generalizada de que es poco eficaz y que tiene escasos resultados palpables e inmediatos. Parte de la problemática se encuentra en los confusos y dispersos medios de capacitación de los servidores públicos de carrera, lo que ha generado un clima de desconfianza de todo el Sistema de Servicio Profesional de Carrera por parte de los mismos servidores públicos de carrera y de la ciudadanía en general. Destaca la ausencia de una institución que se encargue de la actividad particular de formar a los servidores públicos pertenecientes al servicio profesional de carrera, pues las tareas de formación y capacitación se reparten a los comités, y a las dependencias pertenecientes al Sistema, lo que crea una situación confusa en cuanto a la impartición y acreditación de dichas actividades, además de ir acompañadas de numerosos trámites que obstaculizan y generan lentitud e incertidumbre en el servidor público de carrera. La esencia de la presente investigación consiste en analizar y proponer la creación de un Instituto de Profesionalización del Servidor Público de Carrera de la Administración Pública Federal, con la naturaleza jurídica de un organismo desconcentrado de la Secretaría de la Función Pública, como herramienta para asegurar un mejor funcionamiento del Sistema de Servicio Profesional de Carrera en lo relativo a las actividades de formación de los servidores públicos de carrera. El presente trabajo parte de la idea de que es necesario crear una institución encargada de unificar las actividades de formación y capacitación de los servidores públicos de carrera para darles coherencia y certidumbre dentro del mismo Sistema del Servicio Profesional de Carrera lo cual coadyuvaría y facilitaría la implementación y funcionamiento del servicio civil en la Administración Pública Federal Centralizada. Este trabajo se divide en cuatro capítulos. El primero estudia los conceptos fundamentales doctrinarios del presente trabajo que sirven como base para su desarrollo. En los siguientes apartados se analizan los conceptos de administración, la diferencia entre la Administración Pública y la administración privada, el concepto de servicio público manejado por diversos autores, la diferencia entre el servidor público y el empleado público así como el contraste entre éste y el funcionario público, además, se entra al estudio de lo que debemos entender por profesionalización del servidor público como actividad a cargo del Estado. En el segundo capítulo se analizan la trayectoria histórica de esta actividad, la profesionalización de los servidores públicos llevada a cabo en nuestro país desde la época colonial. Dentro de este recuento histórico se destacan los primeros antecedentes de los institutos de profesionalización en la Administración Pública Federal, se concretiza el estudio de la trayectoria histórica de la actividad del Estado encaminada a profesionalizar a sus servidores públicos, para finalmente, ejemplificar esta actividad con el estudio de dos sistemas de profesionalización que funcionan con anterioridad al recientemente creado en la Administración Pública Federal y que cumplen con tres características: - Pertenecen a la esfera federal. - Cuentan con una institución de formación de sus servidores públicos, y - Cuentan además con un servicio civil para estos servidores públicos. En el tercer capítulo, se analiza el acto legislativo que da origen e implementa el Servicio Profesional de Carrera: la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal, desde sus antecedentes, los cuales son los primeros intentos por instaurar un servicio profesional para los servidores públicos federales, los antecedentes de creación directa de la propia Ley, el estudio del establecimiento y funcionamiento del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal a través de la ley sustantiva. Asimismo, se especifica el estudio sobre la profesionalización planteada en la ley y la cual se lleva a cabo mediante el Subsistema de Capacitación y Certificación de Capacidades. Se incluyen, además, los resultados obtenidos a la fecha de elaboración del presente trabajo a los cuales se les ha dado un seguimiento mediante diferentes informes vertidos por las autoridades administrativas. Ya en el cuarto capítulo, se establece la tesis del presente trabajo al proponerse la creación del Instituto Nacional de Profesionalización de los Servidores Públicos de Carrera en la Administración Pública Federal Centralizada con la naturaleza jurídica de un órgano desconcentrado de la Secretaría de la Función Pública. Se parte de los fundamentos legales que sostienen su existencia a partir de un precepto constitucional, se propone la estructura y funcionamiento del instituto propuesto, los fines que éste debe perseguir, así como los principios que tienen que regir su actividad para un óptimo funcionamiento. CAPÍTULO I ADMINISTRACIÓN, ADMINISTRACIÓN PRIVADA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1.1 Administración, administración pública y administración privada Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua1, el significado etimológico de la palabra administración remite al latín “administratio, -nis” se trata de un sustantivo verbal (nomen actionis) del verbo “administro, -are” que está compuesto a su vez por los vocablos “ad” y “ministrare” que en conjunto propiamente significan “ayudar, servir”. El núcleo de esta palabra es el vocablo “ministrare” que deriva del sustantivo “minister” que significa “el que sirve o ayuda” que a su vez deriva del “minis” voz que se refiere a lo menor en oposición a la voz “magis”, que significa “lo mayor”. Administrar significa gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un determinado territorio y sobre las personas que lo habitan. En consecuencia la persona llamada minister en Roma, era la persona subordinada a la autoridad del magíster, cuya actividad se limitaba a realizar funciones subalternas. Sin embargo, la aparición de la actividad identificada como administración es aún más antigua conforme a lo que señala Bonin: “La administración es una consecuencia natural del estado social, como éste lo es de la sociabilidad natural del hombre; su naturaleza es un resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto social, hay administración; así es, que siempre encontramos la naturaleza, hasta en el despotismo. Es pues, evidente que la administración no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenómeno procedente de la existencia misma de la sociedad, sin que 1 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Madrid, Espasa Calpe, 22° edición, 2001. Tomo I Pág.23 5 los convenios o leyes sirvan más que para organizarla, es decir, para determinar su modo de existir, pues su existencia procede de los mismosprincipios que de la sociedad”2 El autor Jiménez Castro señala que la administración: “Es una ciencia social compuesta de principios, técnicas y prácticas cuya aplicación a conjuntos humanos permite establecer sistemas racionales de esfuerzo cooperativo a través de los cuales se pueden alcanzar propósitos comunes que individualmente no es factible lograr.”3 Por su parte, Serra Rojas escribe: “El concepto de administración en su acepción general, se refiere a cualquier actividad privada o publica. La administración es un proceso necesario para determinar o alcanzar un objetivo o meta, por medio de una estructura nos lleva a una acción efectiva o esfuerzo humano coordinado y eficaz con la aplicación de adecuadas técnicas y actitudes humanas.” 4 Omar Guerrero Orozco explica que en un principio el término administración fue utilizado para referirse únicamente a la Administración Pública, y que fue con la obra de Henri Fayol en 1916 Administracion Industrial et Generale que se comenzó a utilizar la palabra administración para referirse a la actividad de las empresas privadas. Fue con este último autor y con Frederick W. Taylor que se comenzó a hablar del principio de universalidad de la administración el cual implica que los fundamentos, técnicas, ideas, razonamientos y principios que rigen a la administración pueden aplicarse a cualquier organismo social. 2 Bonin, C.J.B. Compendio de los Principios de Administración, Madrid, Imprenta de José Palacios, 1834, pág. 14. 3 Jiménez Castro, W. Introducción al estudio de la Teoría administrativa, México, editorial FCE, 1974 pág. 23. 4Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo, México, editorial Porrúa, 24ª edición, 1977, Tomo I, pág. 78. 6 Omar Guerrero continúa señalando en su obra que surgió la necesidad de diferenciar ambas administraciones, la pública y la privada. Con Gaspar Bluntschli, en el último cuarto del siglo XIX, se planteó como una consecuencia del auge de la empresa privada protagonista en la revolución industrial, incluso se señaló el estudio diferenciado de la administración del Estado por un lado y la administración privada por el otro con base en sus diferencias. Asimismo, este autor cita párrafos de la obra de Bluntschli (Derecho Público Universal, Madrid, J, Góngora impresor, 1876 Tomo I Pág. 149) donde éste explica las diferencias entre administración pública y privada. Así que con estas referencias y con enunciados del profesor Serra Rojas, se procede a hacer un cuadro comparativo de la Administración Publica y la Administración privada a partir de las diferencias y semejanzas que guardan entre sí con el objetivo de alcanzar una definición apropiada para el presente estudio. Diferencias entre administración pública y privada Administración Privada Administración Pública. Es una actividad desarrollada primordialmente por los particulares. Es la actividad desarrollada por el Estado a través de sus entidades y dependencias o por medio de particulares a quienes les confiere alguna de sus actividades. Está regulada por una legislación de orden privado. Regulación de orden público, cuenta con mayor rigidez legal y reglamentaria para limitar al poder dentro de los intereses de la mayoría. Es esencialmente general y se extiende de manera uniforme sobre todas las clases sociales que conforman 7 a la sociedad. Su principio es la libertad individual Imparcialidad y equidad en la conducta administrativa en su trato con los particulares. Rectoría económica del Estado sobre ella. Tiene poder de coerción sobre la conducta de los particulares. Atiende a intereses individuales. Atiende a un interés único que es el público Ordinariamente su desarrollo es local, ligado al domicilio de quienes en ella actúan. Se desarrolla a nivel federal, estatal y municipal. Preponderancia de la libertad económica. Se reserva tareas y actividades económicas exclusivas y concurre con los particulares en el desarrollo de otras. Su fin es el lucro Su fin es la satisfacción de necesidades colectivas Elementos comunes entre administración pública y privada Administración Privada Administración Pública. Ambas administraciones unen esfuerzos humanos para lograr metas predeterminadas. Ambas administraciones se rigen por principios comunes. Por ejemplo: el proceso administrativo que involucra a la planeación, organización, dirección, coordinación y control. 8 Son aplicables a ambas administraciones los principios generales de administración elaborados por Fayol: -División del trabajo. -Centralización vs. Descentralización -Remuneración al Personal. -Jerarquía -Orden -Equidad -Estabilidad del personal -Iniciativa -Unión del personal que surge a partir del titular de la administración. -Autoridad y Responsabilidad -Disciplina -Unidad de mando -Unidad de dirección -Subordinación del interés individual Ambas administraciones aspiran a propósitos comunes tales como la eficacia, la eficiencia, el rendimiento y la productividad. Concepto de administración privada Al respecto, Sergio Hernández y Rodríguez señala: “Fremont E. Kast dice que la administración es la coordinación de hombres y recursos materiales para la consecución de objetivos organizacionales, lo que se logra por medio de cuatro elementos: 1) Dirección hacia objetivos 2) A través de la gente 3) Mediante técnicas y 4) Dentro de una organización.”5 5Hernández y Rodríguez, Sergio, Introducción a la administración, Un enfoque teórico práctico, México, editorial Mc Graw Hill, 1994, Pág. 5. 9 Derivado de este análisis se concluye que la administración privada se define como un proceso que involucra a la planeación, organización, dirección y control para la consecución de objetivos organizacionales preestablecidos. Concepto de administración pública En relación a lo que debe entenderse a este respecto el profesor Gabino Fraga expresa su coincidencia con otro autor (A. Molitor, Administration Public, UNESCO, Pág. 18.) que establece que en un sentido formal debe señalarse que la Administración Publica es un organismo público que ha recibido del poder público la competencia y lo medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales y desde un punto de vista material debe entenderse como la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión. Andrés Serra Rojas explica en su obra que el concepto de administración pública se relaciona con las actividades del sector público. Debido a que se trata de un término que reviste sentidos diversos y enuncia los más generales: a) La administración en su sentido material u objetivo alude a la actividad o acción, es decir, al hecho mismo de administrar un negocio o administrar los asuntos públicos. b) La administración en un sentido orgánico, subjetivo o formal, se refiere al conjunto de órganos, servicios o actividades bajo la misma dirección o consejo, a fin de perseguir una tarea determinada de interés público o privado. 10 c) La administración pública moderna va más allá de la ejecución de la ley y se ha internado en el campo de la economía nacional determinando la base, los medios y formas de su desarrollo. Para concluir, este autor conceptualiza a la Administración Publica como: “La administración pública es una entidad constituida por los diversos órganos del poder Ejecutivo Federal, que tiene por finalidad realizar las tareas sociales, permanentes y eficaces de interés general que la Constitucióny las leyes administrativas señalan al Estado para dar satisfacción a las necesidades generales de una Nación.”6 Mientras que, para Rafael Martínez Morales, se debe atender a que existen diferentes concepciones de la Administración Pública, en virtud de que la integran los entes del poder público encargados de coordinar los diversos recursos a su alcance para el logro de ciertos objetivos. Así procede a señalar las siguientes acepciones: - Extra jurídico, analizado por la teoría o ciencia de la administración, comprende la organización, coordinación, finalidad, objetivos, métodos operativos, planeación, control y evaluación. - Teleológica, aquella en que se tienen en cuenta los fines que ella persigue: bien común, justicia social, etcétera. - Como una corporación de individuos dirigidos al logro eficiente de determinados resultados. - La tesis que concibe a la administración pública como un instrumento fundamental para ejercer el poder dentro de la actividad política del Estado. 6 Serra Rojas, Andrés. op cit. Tomo I, pág. 85. 11 Otro autor importante, Miguel Acosta Romero, conceptualiza a la Administración Pública como: “Es la parte de los órganos del Estado que dependen directa, o indirectamente, del Poder Ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (Legislativo y Judicial), su acción es continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una forma de organización jerarquizada y cuenta con: a) elementos personales, b) elementos patrimoniales; c) estructura jurídica, y d) procedimientos técnicos.”7 Además, este autor señala que desde el punto de vista funcional, la Administración Pública se debe entender como la realización de la actividad que corresponde a los órganos que forman ese sector. En este caso, sus fines son los del Estado, los cuales, señala, son múltiples y complejos y para cuya consecución se necesita también de una complejidad de órganos encargados de realizarlos de una manera armónica lo que se logra a través de un enlace y coordinación jerarquizados. Derivado de lo anterior, concluyó que la Administración Pública es el medio del que se vale el Poder Ejecutivo para ejercer la actividad que le es encomendada por la legislación y que se materializa en un conjunto de entidades, órganos y dependencias cuya actividad tiene como finalidad la satisfacción de necesidades de carácter social o colectivo. Organización de la administración pública federal mexicana Conforme al artículo 90 de nuestra Constitución, la Administración Pública Federal es centralizada y paraestatal. Su organización y reglamentación 7 Acosta Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, México, editorial Porrúa, 3ª edición, 2001. Pág.85. 12 primordialmente se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley de Entidades Paraestatales respectivamente. Entonces la Administración Pública Federal Centralizada, conforme al artículo 1° de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, se compone de: -La Presidencia de la República -Secretarías de Estado, las cuales actualmente son: 1) Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. 2) Secretaría de Comunicaciones y Transportes. 3) Secretaría de la Defensa Nacional. 4) Secretaría de Desarrollo Social. 5) Secretaría de Economía. 6) Secretaría de Educación Pública 7) Secretaría de Energía. 8) Secretaría la Función Pública. 9) Secretaría de Gobernación. 10) Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 11) Secretaría de Marina. 12) Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales. 13) Secretaría de la Reforma Agraria 14) Secretaría de Relaciones Exteriores. 15) Secretaría de Salud. 16) Secretaría de Seguridad Pública. 17) Secretaría del Trabajo y Previsión Social. 18) Secretaría de Turismo. 13 -Los Departamentos Administrativos. Los cuales actualmente no existen en la organización administrativa federal en México. -Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. Prevista en el artículo 102 Apartado A Sexto párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Mientras que en la Administración Pública Paraestatal, conforme al artículo citado encontramos a: - Organismos Descentralizados. - Empresas de Participación Estatal. - Instituciones Nacionales de Crédito. - Organizaciones Auxiliares Nacionales de Crédito. - Instituciones Nacionales de Seguros y de Fianzas. - Fideicomisos Públicos. De la anterior clasificación se desprenden figuras jurídicas que guardan relación con la materia objeto de este trabajo, por lo cual se procede a hacer un breve análisis de las mismas: DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA.- En esta forma de organización administrativa los entes públicos son dotados con autonomía técnica y funcional, pero dependen jerárquicamente de un órgano centralizado, razón por la cual su ubicación es dentro de la Administración Pública Centralizada, carecen de personalidad jurídica y de patrimonio propio, pero suponen las ventajas de que su actuación es más ágil, carente de implicaciones políticas y en el caso de la desconcentración territorial, acercan la actividad técnica del gobierno al gobernado. 14 El fundamento legal para su creación se encuentra en las facultades del Congreso para legislar, (artículo 73 fracción XXX de nuestra Constitución) cuando el órgano desconcentrado se crea por Ley, en cambio, cuando el órgano es creado por decreto del Ejecutivo encuentra su fundamento en los artículos 89 y 90, fracción I de los mismos. Su existencia se establece en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal el cual establece que: “Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarias de Estado y los Departamentos Administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.” DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.-Es la forma de organización en la cual los entes son dotados con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuentan con cierta autonomía jerárquica con respecto de la Administración Pública Central para establecer su propia regulación. Su objeto se refiere a cometidos estatales de naturaleza administrativa. El papel del Estado con respecto a estos organismos se constriñe a la tutela sobre su actuación, salvo contadas excepciones, como en el caso de la Universidad Nacional Autónoma de México. Como finalidad, al igual que el resto de las dependencias y organismos de la Administración Pública, los organismos descentralizados buscan satisfacer un interés general con la variante de que se abocan a ciertas áreas del quehacer administrativo que por sus características requieren de celeridad y que son consideradas áreas estratégicas o actividades prioritarias por la propia Constitución en su artículo 28. 15 Son creados por Ley del Congreso o decreto del Ejecutivo Federal, el cual debe contener la regulación específica que los va a regir, estableciendo sus órganos, su gobierno, su objeto y en ocasiones la forma en la cual intervendrá el Gobierno para ejercer sus facultades de supervisión. 1.2 SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO AL PÚBLICO SERVICIO Conforme al Diccionario Enciclopédico Larousse la palabra servicio proviene del latín servitium, que significa: “Actividad que consiste en servir, organización y personal destinados a cuidar un interéso satisfacer necesidades del público o de alguna entidad oficial o privada”.8 Rafael Martínez Morales señala en su obra que la satisfacción de las necesidades del público en nuestra sociedad actual: “Han superado los límites impuestos por la supervivencia…estas necesidades son satisfechas en la colectividad por un servicio correspondiente, que en ocasiones presta un particular o un grupo de ellos, a cambio de una contraprestación, o bien, se considera como una labor específica que le compete exclusivamente al estado, en su carácter de administrador público. En este caso nos encontramos ante un servicio público.”9 PÚBLICO Palabra que proviene del latín publicus que significa: “Que es conocido por mucha gente, que puede ser usado o frecuentado por cualquier persona o que pertenece al Estado” 10 8Diccionario Enciclopédico Larousse, México, editorial Larousse, 2005, pág.922. 9 Diccionarios Jurídicos Temáticos. “Derecho Burocrático” México, editorial Oxford University Press, 2ª edición. Volumen 5, pág. 88. 10 Diccionario Enciclopédico Larousse, México, editorial Larousse, 2005, pág.838. 16 SERVICIO PÚBLICO El estudio de la figura jurídica del servicio público se inicia en Francia, donde aparece este término como consecuencia de dos interpretaciones vertidas por el Tribunal de Conflictos en 1861 y 1873 (caso Dekeister y Blanco respectivamente) en los cuales se determinó la competencia administrativa para conocer de estos expedientes como consecuencia de la separación de tribunales administrativos y judiciales. En función de esta separación de competencias surgió todo un sistema doctrinal a partir del concepto de servicio público, ya que existen una infinidad de criterios sobre lo que éste significa. Para los efectos del presente trabajo se limitan estos criterios en las siguientes categorías: - Subjetivo u orgánico.- Atiende y entiende como servicio público a toda actividad realizada por el Estado, la cual debe ser asegurada, regulada y controlada por los gobernantes. Conforme a este criterio si son el Estado o alguno de sus organismos quienes desempeñan una actividad, ésta debe entenderse como servicio público. Su principal exponente fue León Duguit. Esta teoría ha sido muy criticada e incluso rebasada pues confunde toda la actividad del Estado con la prestación de un servicio público. - Material.-Este criterio surgió con la intervención de particulares en la prestación de ciertos servicios públicos y enfatiza la naturaleza de la actividad, señalando que debe tener un interés general y prestarse mediante actos concretos e individualizados. Sin embargo, este criterio también presentó críticas que apuntaban a la subjetividad que implicaba al decidir qué necesidades colectivas merecían tener asegurada su satisfacción mediante la prestación de un servicio por parte del Estado. 17 - Técnico.- Porque implica que el servicio público es un medio para satisfacer las necesidades de la sociedad. - Por la manera de prestarse.-El servicio tendrá el carácter de público cuando se preste a la sociedad en su conjunto de manera indistinta. - Formal.-Se enfoca al marco jurídico que rige a la actividad analizada que debe atender necesidades generales de forma regular y continua. Este criterio ha sido el más socorrido por ajustarse de una u otra manera a todas las opiniones, pero es poco científico en opinión de Martínez Morales porque si alcanza una nota de infalibilidad se debe a que reconoce como servicio público sólo a las actividades a las que la ley les reconozca tal carácter. Así el servicio público ha sido conceptualizado por diversos autores como los que se citan a continuación: Gabino Fraga: “Una actividad destinada a satisfacer una necesidad colectiva de carácter material, económico o cultural, mediante prestaciones concretas e individualizadas, sujetas a un régimen jurídico que le imponga adecuación, regularidad y uniformidad”11 Andrés Serra Rojas: “Una actividad técnica, directa o indirecta de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y controlada para asegurar de una manera permanente, regular, continua y sin propósitos de lucro, la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general, sujeta a un régimen general de Derecho público.” 11 Fraga, Gabino. Derecho Administrativo, México, editorial Porrúa, 44ª edición, 2005, págs. 22-24. 18 Miguel Acosta Romero en su obra Compendio de Derecho Administrativo analiza el postulado de Marcel Waline (Waline, Marcel, Droit Administratif, LGDF, París, 1965, Pág. 662.) para después pasar a su propio concepto de servicio público. El enunciado autor establece que el estudio del servicio público descansa sobre cuatro puntos: “1.-El servicio público supone siempre una obra de interés público a ejecutar. 2.-Es necesario que esta finalidad sea perseguida bajo la iniciativa y autoridad de una persona de Derecho Público, precisando que autoridad no indica una dirección permanente, sino solamente un poder de organización general y de control. 3.-El servicio público supone una empresa que soporta, por una parte, los riesgos financieros y, por la otra, una organización pública. A estas cuestiones no se puede responder de una manera absolutamente afirmativa porque es aquí donde aparecen las variantes graves de la definición. 4.-El servicio público supone un régimen de derecho público. Aquí la cuestión que se presenta es la de saber si este régimen debe ser considerado como un elemento de la definición o si no es, más bien, una consecuencia” Más adelante, este autor señala diversas características del servicio público derivadas del análisis de los criterios establecidos, las cuales son: “1.-Una actividad técnica encaminada a una finalidad. 2.-Esa finalidad es la satisfacción de necesidades básicas de la sociedad, es de interés general, que regula el Derecho Público, pero que en opinión de algunos tratadistas, no hay inconveniente que sea de Derecho Privado. 3.-La actividad puede ser realizada por el Estado, o por los particulares 19 (mediante concesión). 4.-El régimen jurídico que garantice la satisfacción, constante y adecuada de las necesidades de interés general; régimen jurídico, que es de Derecho Público.” Para finalizar dando el concepto de servicio público: “Es una actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas o fundamentales, mediante prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de Derecho Público, que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particulares (mediante concesión).”12 Así es posible concluir que, a pesar de la enorme discusión doctrinaria que ha tratado de establecer un concepto sobre el servicio público que unifique todos los criterios vertidos o que deje al menos satisfechos a los estudiosos de la materia, esto no ha sido posible. Sin embargo, sí es posible notar elementos comunes en todos los conceptos anteriores que permiten construir un concepto propio sobre lo que debe entenderse como servicio público. 1. Consiste en una actividad, pues requiere de la acción del Estado o de los particulares concesionados. 2. Es realizado por el Estado. Ya sea por sí o a través de particulares autorizados por éste. 3. Está sujeto a un marco jurídico de Derecho Público. Ya que es el Estado quien establece el servicio público al tomar una necesidad colectiva y ordenar que su satisfacción se realice a cargo de él mismo mediante elementos legales de Derecho Público. 4. Tiene como finalidad satisfacer un interés colectivo. 12 Acosta Romero, Miguel,Compendio de Derecho Administrativo, México, editorial Porrúa, 3ª edición 2001, págs. 484-485. 20 5. Es general. Es decir que va dirigido a toda la población sin exclusión. 6. Es regular. El servicio debe estar regido por la ley. 7. Es uniforme. Si se cumple con los requisitos necesarios todas las personas tienen acceso al servicio. 8. Es continuo. Pues no debe interrumpirse para no afectar el interés público. 9. Es adecuado. Acorde a las necesidades de la colectividad. El servicio público en la legislación mexicana Emilio Chauyffet Chemor destaca en su obra Derecho Administrativo, (México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1983) que la noción de servicio público se revisa constantemente con el fin de adecuar a esta noción las acciones que día con día va realizando la Administración Pública. Esta idea justifica el hecho de que nuestra Constitución haga referencia en varias ocasiones al término servicio público, y sin embargo, en ninguna de estas referencias se encuentre un concepto establecido claramente, situación que se repite en las leyes federales. Un ejemplo se encuentra en el artículo 445 de la Ley Federal del Trabajo que hace una enumeración de servicio públicos, o La Ley General de Bienes Nacionales cuyo artículo 2 fracción VIII alude a “las personas encargadas de un servicio público centralizado o descentralizado” Del estudio de la legislación federal que se refiere al servicio público, se desprende que en la legislación mexicana se ha manejado este término en dos acepciones principales, a saber: 1) En cuanto a la prestación de un servicio personal que facilitan los individuos al Estado. Encontramos como ejemplo, los artículos 5, 27 fracciones II y VI, 97, 123 Apartado A) fracción XVIII, y 13 constitucionales y sus respectivas leyes reglamentarias. 21 2) En cuanto a la actividad del Estado que tiene como objeto satisfacer una necesidad colectiva. En este punto han tenido más impacto las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia al insistir, -como se verá, en tesis transcritas más adelante- en el criterio orgánico del servicio público. Entendido el servicio público con esta acepción encontramos en nuestra legislación a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la cual, al establecer las atribuciones de cada Secretaría de despacho, hace referencia a la prestación de servicios públicos que le corresponden a cada una, ya sea de manera exclusiva o concurrente con las entidades federativas, municipios, o los particulares. Ejemplo de esto son los servicios migratorios, de defensa nacional, los de carácter fiscal y aduanero, los de energía eléctrica, comercio exterior y servicio público de educación, entre otros. De esta manera y conforme al punto número uno se ha desarrollado la base legal del Derecho Burocrático Mexicano y sobre el punto número dos descansa el desarrollo de la teoría del servicio público mexicano. En cuanto a la jurisprudencia, es aquí donde encontramos un desarrollo histórico del concepto de servicio público estudiado por diferentes autores. Igualmente, Emilio Chauyffet Chemor remite en su obra, arriba citada, a la siguiente jurisprudencia: “El Estado para dar satisfacción en forma regular y continua a ciertas categorías de necesidades de interés general, puede determinar que actividades deben ser consideradas como un servicio público y establecen, desde luego, un régimen jurídico especial que tenga por objeto facilitar el que se satisfagan rápida y cumplidamente las necesidades que determinen la declaración del servicio público. El Estado puede prestar directamente el servicio o bien darlo en concesión que se otorgue a particulares o empresas, pero en ambos casos es indispensable que mediante el Poder legislativo se haga la declaración respectiva y se reglamente el servicio”13 13 Chauyffet Chemor, Emilio. Derecho Administrativo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1983, pág. 47. Los datos de ubicación de la citada tesis son los siguientes: 22 Mientras que Andrés Serra Rojas transcribe otra jurisprudencia: “En derecho administrativo se entiende por servicio público un servicio técnico prestado al público, de manera regular y continua, para la satisfacción del orden público y por una organización pública. Es indispensable, para que un servicio se considere público, que la administración pública lo haya centralizado y que lo atienda directamente y de por si, con el carácter de dueño, para satisfacer intereses generales y que, consiguientemente, los funcionarios y empleados respectivos sean nombrados por el poder público y formen parte de la administración”14 Una jurisprudencia más actual y que resulta relevante para el presente trabajo es la siguiente: PILOTAJE. EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 32 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL TIENE LA CALIDAD DE SERVICIO PÚBLICO. Al ser el mencionado servicio una actividad técnica que se presta de manera regular, continua y uniforme, cuyo objeto es satisfacer la necesidad pública de conducir una embarcación, mediante la utilización por parte de los capitanes de los buques, de un piloto de puerto para efectuar las maniobras de entrada, salida, fondeo, enmienda, atraque o desatraque en los puertos, y tener como fin garantizar y preservar la seguridad de la embarcación e instalaciones portuarias, además de que forma parte de los servicios marítimos y portuarios que corresponde al Estado prestar a los particulares, ya sea a través de sus órganos o por conducto de los particulares que satisfagan los requisitos exigidos por la Ley de Navegación, se concluye que el servicio de pilotaje previsto en el AGUA POTABLE ENVASADA, EL DECRETO No. 100 DE BAJA CALIFORNIA (REFORMATORIO DE LA LEY DE TRÁNSITO) QUE DECLARA SERVICIO PÚBLICO EL TRANSPORTE DE, ES VIOLATORIO DE LOS ARTICULOS 4o. Y 28 CONSTITUCIONALES. 7ª. Época, Pleno, SJF. Materia Administrativa. Tomo 12, 1ª Parte. Apéndice 1917-1985, Primera Parte, Pleno, tesis 127, página 255. 14 Serra Rojas, Andrés, op cit, pág. 123. Los datos de ubicación de la citada tesis son los siguientes: “SERVICIO PUBLICO.” 5ª Época, Pleno SJF, Tomo XV, Tesis Aislada, Materia Administrativa, pág. 1251. 23 artículo 32 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tiene la calidad de servicio público. Amparo en revisión 1898/2005. Tipo: Tesis Aislada José Alfredo Castañeda Valenzuela. 13 de enero de 2006. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretarios: José Luis Rafael Cano Martínez y Bertín Vázquez González. 15 Del análisis anterior se desprende la necesidad de una noción legal de servicio público para el desarrollo adecuado presente trabajo, por lo cual se tomó la encontrada en la Ley Orgánica de la Administración Pública del Distrito Federal, que señala en su artículo 3 fracción XIV lo siguiente: ”Articulo 3.-Para los efectos de esta Ley se entiende por: XIV. Servicio Público. La actividad organizada que realice o concesione la administración pública conforme a las disposiciones jurídicas vigentes en el Distrito Federal, con el fin de satisfacer en forma continua, uniforme, regular y permanente, necesidades de carácter colectivo.” Ahora bien conviene hacer notar la diferencia entre el servicio público y la función pública en los términos que plantea Alfonso Nava Negrete a continuación: “La función pública es la relación jurídica laboral que existe entre el estado y sus trabajadores. Difiere del servicio en sí del servicio que prestan los trabajadores, que responde a los conceptos de actividad pública, servicio administrativo o servicio público. Esta separación conceptual, no desvincula a la función pública con su objeto quees la idea de servicio y que domina la concepción europea de la función pública inspirada en el servicio civil británico. No toda persona que presta servicios al estado forma parte de la función pública. Por requerimientos actuales el estado que parece no tener barreras para realizar cualquier actividad que le interese se ve obligado a obtener los servicios de 15Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXIII, Marzo de 2006 Tesis: 2a. XVI/2006 Página: 529 Materia: Administrativa. Tesis aislada. 24 personas, a través de distintas formas jurídicas como contratos administrativos y contratos privados, pero sin incorporarlos a su servicio como trabajadores”16 De esta manera, concluyó que es posible definir como servicio público a la actividad que desarrolla el Estado, por sí mismo o a través de particulares concesionados, de manera general, regular, uniforme, continua y adecuada para la satisfacción de una necesidad de interés público dentro de un marco jurídico de Derecho Público. Servicio al público Con la inclusión de un solo artículo gramatical al precepto que se ha venido desarrollando se da un cambio radical en su interpretación y debe ser estudiado por separado. En mi opinión, por existir como figura dentro del Derecho Administrativo. El servicio al público es un término vinculado estrechamente con la actividad de las empresas pertenecientes al sector privado, donde el servicio es el conjunto de prestaciones que se ofrecen al cliente además del producto que está comprando constituyen el servicio o valor agregado y el público es el consumidor a quien va dirigido el producto. Este significado cambia cuando es el Estado quien presta un servicio al público pues, como se estudió con anterioridad, su finalidad, al desarrollar una actividad o prestar un servicio, es distinta al lucro. Sin embargo, encontramos esta figura de servicio al público en nuestra legislación federal. 16 Nava Negrete, Alfonso. La Función Pública, Diccionario Jurídico Mexicano, México, editorial Porrúa, S.A. 1985, Tomo IV, Pág. 258. 25 El artículo 19 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal nos establece que los titulares de cada Secretaría de Estado y Departamento Administrativo expedirán los manuales de organización, de procedimientos y de servicio al público necesarios para su funcionamiento y señala: “ Los que deberán contener información sobre la estructura orgánica de la dependencia y las funciones de sus unidades administrativas, así como sobre los sistemas de comunicación y coordinación y los principales procedimientos administrativos que se establezcan. Los manuales y demás instrumentos de apoyo administrativo interno, deberán mantenerse permanentemente actualizados. Los manuales de organización general deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación” En cuanto a la obligatoriedad de estos manuales, la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado al respecto: SERVIDORES PÚBLICOS. LOS MANUALES DE ORGANIZACIÓN, DE PROCEDIMIENTOS O DE SERVICIOS AL PÚBLICO LES OBLIGAN Y SIRVEN DE APOYO PARA ESTABLECER LA CAUSA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN QUE INCURRAN, SIEMPRE Y CUANDO LA ACCIÓN U OMISIÓN PREVISTA EN EL CASO CONCRETO ESTÉ PRECISADA COMO CONDUCTA DE ALGUNO DE ELLOS. El artículo 47, fracción XXII, de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, prevé que éstos tienen, entre otras obligaciones, la de abstenerse de cualquier acto u omisión que implique incumplimiento de cualquier disposición jurídica relacionada con el servicio público, por lo que aun cuando los manuales de organización, de procedimientos o de servicios al público no tienen la calidad de leyes o reglamentos, en virtud de que en términos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal deben contener información sobre la estructura orgánica de la dependencia a fin de optimizar el funcionamiento de sus unidades 26 administrativas, constituyen normas obligatorias y sirven de base para determinar una causa de responsabilidad administrativa, siempre y cuando la acción u omisión prevista en el caso concreto esté claramente precisada como conducta de determinado servidor público. Lo anterior es así, ya que la mencionada ley federal establece que las obligaciones de los servidores públicos para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, y cuyo incumplimiento da lugar al procedimiento y a las sanciones que correspondan, son las señaladas en el referido artículo 47. Contradicción de tesis 121/2003-SS. Entre las sustentadas por el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito. 9 de enero de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: María Marcela Ramírez Cerrillo.17 1.3. SERVIDOR, EMPLEADO Y FUNCIONARIO PÚBLICO SERVIDOR PÚBLICO Narciso Sánchez Gómez conceptualiza al servidor público como: “En efecto, el servidor público es la persona física, que desempeña un trabajo material, intelectual o físico dentro de alguno de los Poderes del Estado, bajo un régimen jurídico de derecho público, y que lleva como finalidad atender necesidades sociales. En otras palabras, el servidor público es el individuo que adquiere un encargo especial del Estado, para atender funciones del mismo por mandato legal y para beneficio del pueblo. 17 Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, IXI, Febrero de 2004, pág. 230. Tesis: 2a. XVI/2004. Materia: Administrativa. Tesis Aislada. 27 …la expresión “servidor público”, es el nombre genérico que se utiliza hoy en día en la vida práctica para referirnos a cualquier persona física, que desempeña un empleo, cargo, comisión o algún puesto en la administración pública federal, estatal o municipal, o en los Poderes Judicial o Legislativo de dichas entidades públicas desde la más alta jerarquía o relevancia funcional, hasta la de menor categoría que hacen las veces de simples auxiliares o colaboradores de quienes detentan un mando, autoridad o superioridad de cualquier función pública.”18 Para Andrés Serra Rojas, en cambio: “La denominación de empleados y funcionarios públicos es empleada con frecuencia en la Constitución y en las leyes administrativas, pero sin que se precise los efectos jurídicos de esta clasificación, que va perdiendo su sentido inicial hacia un rubro de carácter general, como “trabajadores al servicio del Estado.” 19 Conforme a este autor, es en este sentido generalizador como funciona la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, reglamentaria del apartado B del artículo 123 Constitucional y su ley reglamentaria: la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, publicada en el Diario oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1963, que a su vez los clasifica por el régimen laboral a que se hayan sujetos en trabajadores de base y de confianza. El servidor público en la legislación mexicana El Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su articulo 108 establece como concepto de servidor público a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en 18 Sánchez Gómez, Narciso, Primer Curso de Derecho Administrativo, México, editorial Porrúa, 3ª edición, 2003, págs. 381 y 382. 19 Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo, México, editorial Porrúa, 24ª edición, 1977,Tomo I, pág. 365 28 la administración pública federal y la administración pública del Distrito Federal, se incluye en esta enumeración a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y los servidores del Instituto Federal Electoral y al Presidente de la República. Por ello, nuestra Carta Magna establece un concepto amplio de servidor público, reconociéndolo como el género de las personas que prestan un servicio personal al Estado y estableciendo en este Título las responsabilidades de las que pueden ser objeto. La responsabilidad en este sentido consiste en una obligación que le prevé la Ley a un servidor público y su inobservancia le acarrea consecuencias jurídicas. Ahora bien la Ley reglamentaria del Título arriba señalado es la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos20, cuyo objeto es lo relativo a: 1) Los sujetos de responsabilidad en el servicio público; 2) Las obligaciones en el servicio público; 3) Las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio público, así como las que se deban resolver mediante juicio político; 4) Las autoridades competentes y los procedimientos para aplicar dichas sanciones; 5) Las autoridades competentes y los procedimientos para declarar la procedencia del procesamiento penal de los servidores públicos que gozan de fuero y, 6) El registro patrimonial de los servidores públicos. 20 En lo que se refiere a la materia de responsabilidades administrativas, queda vigente para los servidores públicos de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial de carácter local del Distrito Federal, conforme al Artículo Segundo de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, publicada el 13 de marzo de 2002 en el Diario Oficial de la Federación. 29 Así, esta Ley regula lo relativo a la responsabilidad política de los servidores públicos al normar los procedimientos de juicio político y declaración de procedencia en contra de las personas a quienes la Constitución Federal reconoce tal carácter. Los cuales se encuentran mencionados en el párrafo primero y tercero del artículo 108 de la misma y además todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos federales. El juicio político es el procedimiento mediante el cual se exige la responsabilidad política de los servidores públicos enumerados en los artículos 110 y 111 Constitucionales. Esta responsabilidad se puede definir como aquella que se atribuye a los servidores del Estado en el ejercicio de sus funciones, que incurren en actos u omisiones que redundan en perjuicio de los intereses públicos fundamentales de la Nación o de su buen despacho, como es el caso de: - Ataque a las instituciones democráticas. - Ataque a la forma de gobierno republicano, representativo y federal - Las violaciones graves y sistemáticas de las garantías individuales o sociales, - El ataque a la libertad de sufragio, - La usurpación de atribuciones, - Las violaciones sistemáticas o graves a los planes, programas y presupuestos de la Administración Pública Federal o del Distrito federal - o cualquier infracción grave a la Constitución y a las Leyes Federales. Asimismo, el artículo 111 de la Constitución Federal y su Ley reglamentaria la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos norman el llamado juicio de procedencia que consiste en el proceso a seguir ante la Cámara de Diputados, si se trata de servidores públicos federales, y que tiene como efecto el separar al servidor público inculpado de alguna conducta delictuosa en tanto se 30 encuentre sujeto a proceso penal. La responsabilidad penal se define como aquella que tiene lugar cuando los servidores públicos en ejercicio de sus funciones incurren en faltas o infracciones que se constituyen en delitos previstos y sancionados por el Código Penal respectivo y demás leyes en la materia. En tal sentido la responsabilidad penal se configura por los actos u omisiones que resulten de un comportamiento doloso o culposo del servidor público, ya sea por apoderamiento indebido de bienes o valores del estado, por no cumplir fielmente las funciones encomendadas, por ejercicio indebido de las mismas, por recibir o exigir dinero, bienes, cosas u objetos a que no tiene derecho con motivo del ejercicio del servicio público, por disponer para sí de dinero público, por revelar asuntos secretos del estado, por usurpación de funciones, por encubrimientos de conductas ilícitas, por tráfico de influencias, por mencionar algunas. Nuestra Constitución Política señala en su artículo 109 fracción II que “la comisión de delitos por parte de cualquier servidor público será perseguida y sancionada en los términos de la legislación penal”, en esa virtud en el Libro Segundo, Título Décimo del Código Penal Federal en sus artículos 212 al 224, se establecen las figuras delictivas en las que pueden llegar a incurrir los servidores públicos con sanciones que van desde multas, destitución, inhabilitación hasta penas privativas de libertad. La responsabilidad administrativa se exige a todos los servidores públicos por actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deben observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. En estas condiciones la legislación prevé la aplicación de sanciones por desviaciones ante la arbitrariedad, la ilegalidad, la parcialidad o la injusticia. Tal normatividad pretende, ante todo, darle eficacia al buen desarrollo de la acción 31 administrativa del Estado, mediante el acatamiento de los preceptos jurídicos que regulan las funciones públicas de la Federación, la entidad federativa o el Municipio. La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 2002, señala en su artículo 1 que su objeto es reglamentar lo relativo al Titulo Cuarto de la Constitución Política de nuestro país en lo que se refiere a: “…I.- Los sujetos de responsabilidad administrativa en el servicio público; II.- Las obligaciones en el servicio público; III.- Las responsabilidades y sanciones administrativas en el servicio público; IV.- Las autoridades competentes y el procedimiento para aplicar dichas sanciones, y V.- El registro patrimonial de los servidores públicos.” Los sujetos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y por lo tanto susceptibles de incurrir en responsabilidad administrativa son los siguientes servidores públicos: “ARTICULO 2.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales.” Esta Ley instrumenta los procedimientos idóneos para conocer, tramitar y resolver las denuncias, quejas o acusaciones que se formulen en contra de cualquier servidor público, incluyendo las formalidades legales para la aplicación de las sanciones administrativas a que haya lugar que van desde amonestación hasta la inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público. 32 La responsabilidad civil de los servidores públicos es aquella que se finca cuando por negligencia, descuido, irresponsabilidad o engaño se ocasionan daños a los intereses patrimoniales de los particulares y en tal caso deben ser resarcidos o indemnizados los bienes o derechos dañados, de conformidad con las normas jurídicas aplicables. Ahora bien, el daño que pueden causar los servidores públicos a los particulares en el ejerciciode sus funciones puede ser económicos o de carácter moral. El primero de ellos consiste en la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio del agraviado; el segundo, como la afectación que sufre una persona física en sus sentimientos, afecto, creencias, decoro, honor, reputación o en su vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración de sí misma que tienen los demás, conforme al artículo 1916 del Código Civil del Distrito Federal. La sanción al hecho u omisión ilícitos que produzcan el daño moral consiste en la reparación del daño mediante una indemnización en dinero con independencia de que se haya causado daño material. Los artículos 1927 y 1928 del mismo ordenamiento señalan que el Estado tiene la obligación de responder del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estén encomendadas. Trabajador al servicio del Estado En cuanto a esta denominación utilizada en nuestra legislación federal mexicana, en particular por la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado, nos señala Serra Rojas que el término responde a una tendencia social de la época en que esta ley fue aprobada primero como Estatuto, que se dirigía a equiparar el status de trabajador del Apartado A del artículo 123, de nuestra 33 Constitución, con la actividad desempeña por funcionarios y empleados públicos. Estos trabajadores están sometidos a un régimen de Derecho Público que tiene su base Constitucional en el apartado B) del artículo 123, se trata de personal directamente dependiente de la Administración Pública Federal Centralizada. El artículo 1° de la Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado establece a quienes será aplicable: 1. Los titulares y trabajadores de las dependencias de los poderes de la Unión, del Gobierno del Distrito Federal; 2. Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del estado, 3. Juntas Federales de Mejoras Materiales 4. Instituto Nacional de la Vivienda 5. Lotería Nacional, 6. Instituto Nacional de Protección a la infancia, 7. Instituto Nacional Indigenista, 8. Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, 9. Comisión Nacional de Valores, 10. Comisión de Tarifas de Electricidad y Gas, 11. -Centro Materno- Infantil Maximino Ávila Camacho y Hospital Infantil; 12. Otros organismos descentralizados, similares a los anteriores que tengan a su cargo función de servicios públicos. Asimismo en su artículo 3° señala: “Trabajador es toda persona que presta un servicio físico, intelectual o de ambos géneros, en virtud de un nombramiento expedido o por figurar en las listas de raya de los trabajadores temporales.” 34 En su artículo 4° clasifica a los trabajadores en trabajadores de base y de confianza: Trabajador de confianza La Ley Federal de Trabajadores al Servicio del Estado en su artículo 5° enumera a quienes reconoce esta categoría: ARTÍCULO 5.- Son trabajadores de confianza: I.- Los que integran la planta de la Presidencia de la República y aquéllos cuyo nombramiento o ejercicio requiera la aprobación expresa del Presidente de la República; II.- En el Poder Ejecutivo, los de las dependencias y los de las entidades comprendidas dentro del régimen del apartado "B" del artículo 123 Constitucional, que desempeñan funciones que conforme a los catálogos a que alude el artículo 20 de esta Ley sean de: a).- Dirección, como consecuencia del ejercicio de sus atribuciones legales, que de manera permanente y general le confieren la representatividad e implican poder de decisión en el ejercicio del mando a nivel directores generales, directores de área, adjuntos, subdirectores y jefes de departamento. b).- Inspección, vigilancia y fiscalización: exclusivamente a nivel de las jefaturas y sub- jefaturas, cuando estén considerados en el presupuesto de la dependencia o entidad de que se trate, así como el personal técnico que en forma exclusiva y permanente esté desempeñando tales funciones ocupando puestos que a la fecha son de confianza. c).- Manejo de fondos o valores, cuando se implique la facultad legal de disponer de éstos, determinando su aplicación o destino. El personal de apoyo queda excluido. d).- Auditoria: a nivel de auditores y sub- auditores generales, así como el personal técnico que en forma exclusiva y permanente desempeñe tales funciones, siempre que presupuestalmente dependa de las Contralorías o de las Áreas de Auditoria. 35 e).- Control directo de adquisiciones: cuando tengan la representación de la dependencia o entidad de que se trate, con facultades para tomar decisiones sobre las adquisiciones y compras, así como el personal encargado de apoyar con elementos técnicos estas decisiones y que ocupe puestos presupuestalmente considerados en estas áreas de las dependencias y entidades con tales características. f).- En almacenes e inventarios, el responsable de autorizar el ingreso o salida de bienes o valores y su destino o la baja y alta en inventarios. g).- Investigación científica, siempre que implique facultades para determinar el sentido y la forma de la investigación que se lleve a cabo. h).- Asesoría o Consultoría, únicamente cuando se proporcione a los siguientes servicios públicos superiores; Secretario, Sub- secretario, Oficial Mayor, Coordinador General y Director General en las dependencias del Gobierno Federal o sus equivalentes en las Entidades. i).- El personal adscrito presupuestalmente a las Secretarías particulares o Ayudantías. j).- Los Secretarios Particulares de: Secretario, Sub- Secretario, Oficial Mayor y Director General de las dependencias del Ejecutivo Federal o sus equivalentes en las entidades, así como los destinados presupuestalmente al servicio de los funcionarios a que se refiere la fracción I de este artículo. k).- Los Agentes del Ministerio Público Federal y del Distrito. l).- Los Agentes de las Policías Judiciales y los miembros de las Policías Preventivas. Han de considerarse de base todas las categorías que con aquella clasificación consigne el Catálogo de Empleados y personal docente de la Secretaría de Educación Pública. La clasificación de los puestos de confianza en cada una de las dependencias o entidades, formará parte de su catálogo de puestos. III.- En el Poder Legislativo; en la Cámara de Diputados; el Oficial Mayor el Director General de Departamentos y Oficinas, el Tesorero General, los Cajeros de la Tesorería, Director General de Administración, el Oficial Mayor de la Gran Comisión, el Director Industrial de la Imprenta y Encuadernación y el Director de la Biblioteca del Congreso. En la Contaduría Mayor de Hacienda: el Contador y el Subcontador 36 Mayor, los Directores y Subdirectores, los Jefes de Departamento, los Auditores, los Asesores y los Secretarios Particulares de los funcionarios mencionados. En la Cámara de Senadores: Oficial Mayor, Tesorero y Subtesorero; IV.- En el Poder Judicial: los Secretarios de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, los Secretarios del Tribunal Pleno y de las Salas” Y en su artículo 8° los excluye de la aplicación de la Ley Federal de Trabajadores al servicio del Estado: “ARTÍCULO 8.- Quedan excluidos del régimen de esta ley los Trabajadores de confianza a que se refiere el artículo 5o.; los miembros del Ejército y Armada Nacional con excepción del personal civil de las Secretarías de la Defensa Nacional y de Marina; el personal militarizado legalmente; los miembros del Servicio Extra vigilancia de los establecimientos penitenciarios, cárceles o galeras y aquellos que presten sus servicios mediante contrato civil o que sean sujetos al pago de honorarios.” Trabajador de base La característica primordial de los trabajadoresde base consiste en que son inamovibles y para alcanzar esta situación es necesario que hayan transcurrido como mínimo seis meses de servicio sin nota desfavorable en su expediente y siempre y cuando tengan el nombramiento para ocupar una vacante con ese efecto. Los trabajadores de base deberán de ser de nacionalidad mexicana y sólo podrán ser sustituidos por extranjeros cuando no existan mexicanos que puedan desarrollar el servicio respectivo. La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado en su artículo 6° señala a quienes reconoce por exclusión de los enumerados en el artículo 5° la categoría de trabajadores de base: 37 “ARTICULO 6.- Son trabajadores de base: Los no incluidos en la enumeración anterior y que, por ello, serán inamovibles. Los de nuevo ingreso no serán inamovibles sino después de seis meses de servicios sin nota desfavorable en su expediente.” A pesar de existir en la legislación positiva varias categorías de las personas que prestan sus servicios personales al Estado, lo cual puede llegar a resultar confuso o incluso una verdadera jungla semántica. Los autores analizados -Andrés Serra Rojas y Narciso Sánchez Gómez-distinguen doctrinariamente, conforme a su jerarquía, las siguientes clases de personas que prestan un servicio personal al Estado: - - Alto funcionario público. - Funcionario público. - Empleado público. Alto funcionario público Serra Rojas establece que son los funcionarios en la cúspide de la organización del Estado que tienen encomendada la manifestación de su voluntad de elaborar una Ley, aplicarla o bien, dirimir alguna controversia, ejemplo de estos funcionarios son el Presidente de la República, Procurador General de la Republica, o un Secretario de Estado o el Consejero Jurídico del Ejecutivo. Los altos funcionarios son establecidos por mandato Constitucional o son elegidos por votación popular o bien, nombrados libremente, previo cumplimiento de requisitos que marca la Ley, por el Presidente de la Republica a nivel federal. Esta categoría de funcionarios se diferencian por regla general, de los funcionarios ordinarios, porque no pueden ser sujetos a proceso penal sin que primero se pronuncie la Cámara de Diputados mediante juicio sobre la procedencia de dicho proceso penal. En el mismo sentido sólo los funcionarios 38 son sujetos de responsabilidad política y como consecuencia de esto, son susceptibles de ser sometidos a Juicio Político ante en Congreso de la Unión, el cual se encuentra fundamentado en el artículo 109 Constitucional. Podemos analizar la importancia de los altos funcionarios públicos desde la creación de nuestro actual sistema político con la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos de 1917, la cual en su artículo 29 establecía: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, solamente el Presidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el país o en lugar determinado las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.”21 Texto que fue reformado (D.O.F. 21-IV-1981) para eliminar la mención del Consejo de Ministros por la de los titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República. Con lo cual se observa que los altos funcionarios se encuentran en la cúspide de la organización política de nuestro país al tener en el ámbito de sus facultades, por así establecerlo nuestra Carta Magna, decisiones tan vitales como la establecida en el artículo Constitucional ya citado, consistentes en la suspensión de garantías fundamentales de los gobernados. 21 Márquez Rábago, Sergio Ricardo. Evolución Constitucional Mexicana, México, editorial Porrúa, 2002, Pág.468. 39 A partir de las últimas reformas Constitucionales a los artículos 110 y 111 de fecha 28 de diciembre de 1982, cambió la denominación del llamado “Juicio de Desafuero” a “Juicio de Declaración de Procedencia” por ser más cercano este nombre a la naturaleza de la figura jurídica que separa de su cargo, empleo o comisión al funcionario para ponerlo a disposición de la autoridad competente. Funcionario público Entendemos la palabra funcionario como un derivado de función, y se ha hecho la distinción entre éste y un empleado público para resaltar que el primero ejerce imperium, es decir ejerce la función pública, mientras que el segundo se constituye en un mero ejecutor de las decisiones del funcionario. El estudio del funcionario público hecho por la escuela francesa del servicio público establece requisitos a cumplir para ser considerado funcionario público y lo diferencia de los agentes, auxiliares o empleados al estudiar las características del primero: a) La función o servicio que desarrolle debe tener el carácter de permanente. b) La participación en el ejercicio del Poder Público. c) Participación en la prestación de un servicio público. Con lo anterior, serán agentes auxiliares, y no funcionarios, todas las personas que colaboren en la prestación de un servicio público en la administración pública y cuya actuación sea regida por la ley pero no así su desempeño en un cargo que sea de manera temporal. En cuanto a la doctrina italiana, analiza Sánchez Gómez, el establecimiento de la calidad del funcionario se hace a partir de la relación que guarda éste con el Estado ya sea interviniendo en su voluntad o representándola, mientras que la actividad del empleado público implica la prestación de un servicio público permanente y con un matiz técnico o profesional. 40 La teoría alemana no define al funcionario o empleado público pero supone la existencia de un contrato por el cual el Estado, por un lado, declara su voluntad de tomar una persona a su servicio y por otro lado, otra persona expresa su consentimiento. En cuanto a la doctrina desarrollada en nuestro país se ha estudiado el término de funcionario y de empleado público distinguiéndolos a partir de que el primero se encuentra establecido en la ley y representa al órgano para el cual trabaja, mientras que el segundo tiene el carácter de auxiliar del primero y su relación con él es de dependencia por lo cual se configura como laboral. Andrés Serra Rojas establece características que permiten distinguir a los funcionarios públicos: “El funcionario público se caracteriza; Por expresar y participar en la formación y ejecución de la voluntad estatal, decidiendo y llevando a cabo sus determinaciones por su carácter representativo al participar en los actos públicos, por no recibir en algunas legislaciones una retribución, y por ejecutar las disposiciones legales especiales de su investidura. El concepto de funcionario alude: 1. Una designación legal; 2. El carácter de permanencia 3. El ejercicio de la función pública que le da poderes propios. 4. Su carácter representativo.”22 Acosta Romero lo define: “Es aquél que cubre un puesto oficial de trabajo en la administración pública y que no es empleado público, asumiendo su carácter de autoridad.”23 22 Serra Rojas, Andrés, op cit,
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