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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: HERNÀNDEZ LÒPEZ FHEDRA IRAN. MÀXIMO GONZÀLEZ EINAR. TEMA DEL TRABAJO: “ANÀLISIS DE NATURALEZA JURÌDICO SOBRE LA GARANTÌA DE AUDIENCIA EN LA RESCISIÒN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTACIÒN DE SERVICIOS” EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN, 20 DE FEBRERO DE 2007. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). 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A NUESTROS MAESTROS, POR TODOS SUS CONOCIMIENTOS Y EXPERIENCIAS, TRASMITIDOS A LO LARGO DE NUESTRA FORMACIÓN COMO ESTUDIANTES, SEMBRANDO EN NOSOTROS LA INQUIETUD DEL APRENDIZAJE. ÍNDICE ANÁLISIS DE NATURALEZA JURÍDICO SOBRE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN LA RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN………………………………………………………….. 1 1. CONCEPTOS Y GENERALIDADES………………………………… 4 1.1. CONCEPTO ETIMOLÓGICO Y GRAMATICAL………………….. 5 1.2. CONCEPTO DE LICITACIÓN PÚBLICA ………………………….. 6 1.3. PRINCIPIOS JURÍDICOS SOBRE LA LICITACIÓN PÚBLICA …. 6 1.3.1.CONCURRENCIA…………………………………………………… 7 1.3.2. LA PUBLICIDAD..…………………………………………………… 7 1.3.3. LA IGUALDAD…..…………………………………………………… 8 1.3.4. OPOSICIÓN…..………………………………………..................... 9 1.3.5.PRINCIPIO DE JURICIDAD.……………………………………..... 10 1.4. FASES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA……………………………… 10 1.5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS………………………………..... 13 1.6. ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO………………. 16 1.7. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS…………………… 17 CAPÍTULO 2 2. RESCISIÓN ADMINISTRATIVA Y LA GARANTÍA DE AUDIENCIA…. 21 2.1. RESCISIÓN………………………………………………………….... 21 2.2. CAUSAS DE RESCISIÓN …………………………………………… 22 2.3. GARANTÍAS INDIVIDUALES………………………………………… 24 2.4. GARANTÍA DE AUDIENCIA………………………………………….. 25 2.5. OBJETO DE LA GARANTÍA………………………………………...... 26 2.6. BIENES QUE TUTELA…………………………………………… 27 2.7. REQUISITOS DE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA………………… 28 2.8. EXCEPCIONES A LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN MATERIA ADMINISTRATIVA EN LA CONSTITUCIÓN……………………………... 29 CAPÍTULO 3 3. ANÁLISIS DE NATURALEZA JURÍDICO SOBRE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN LA RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. ……………………………………………………………… 35 3.1. PROCEDIMIENTO DE RESCISIÓN ADMINSITRATIVA DE LOS CONTRATOS CONFORME A LA LEY DEL DISTRITO FEDERAL…………………………………………………………………. 36 3.2. CAUSAS IMPUTABLES AL PROVEEDOR Y CAUSAS JUSTIFICADAS DE INCUMPLIMIENETO DEL CONTRATO……………………………………………………………… 39 3.3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (ART. 14) Y JURISPRUDENCIA CONDUCENTE………………... 40 CONCLUSIONES…………………………………………………….. 50 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………… 53 LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA…………………………….. 54 1 INTRODUCCIÓN La imposibilidad que tienen los particulares para satisfacer individualmente cierto tipo de necesidades, exige y justifica la intervención del Estado, quien a través de la administración pública, la cual puede ser concebida desde dos puntos de vista subjetivo y objetivo; subjetivamente se entiende por ésta al órgano estructurado jerárquicamente, dentro del poder ejecutivo, objetivamente representa la actividad estatal, realizada para satisfacer de manera inmediata, continua y permanente las necesidades públicas; actividad que difiere de la legislativa y de la jurisdiccional, desde este punto de vista, la actividad administrativa no sólo es efectuada por el poder legislativo y el judicial. En consecuencia consideramos la expresión de administración pública en un sentido objetivo, comprendiendo en ella a los órganos de los tres poderes estatales que ejercen la función administrativa; en ese orden de ideas la administración pública actúa con las facultades que la sociedad le otorga, imponiendo su imperio, en algunos casos, y, en otros, convocando a la participación de los gobernados, conforme a las normas que la soberanía popular ha establecido en la ley. En el primer caso, actúa de manera unilateral, imponiendo su voluntad sobre la de los particulares, la voluntad de los gobernados no es tomada en cuenta, pues, incluso, la denominación de la autoridad se impone coactivamente para lograr la prestación necesaria, es decir, lo hace en forma obligatoria o forzada. En el segundo, la administración pública requiere el consentimiento del particular para lograr la prestación del servicio o la obtención de los bienes que le son necesarios, es decir, por acuerdo de voluntades. Así observamos como la administración pública realiza un sin número de operaciones contractuales de compraventa de muebles o de inmuebles; de arrendamiento de todo tipo de bienes; de servicios 2 técnicos, artísticos, científicos y, en general, de tipo profesional, o bien de transporte; de suministro de energía eléctrica, etc. De esta forma, la administración pública se vincula con los particulares por medio de una combinación de voluntades (la del particular y la de la administración), para crear o transferir derechos y obligaciones. El acuerdo de voluntades puede realizarse de dos formas: una de la misma manera que lo hacen los particulares, en la que ambas partes se colocan en igualdad jurídica y bajo un régimen de derecho privado. La otra, cuando la administración pública no se coloca en igualdad jurídica con su cocontratante, sino en un plano de supra ordenación y sujeta a un régimen de derecho público. De esta última forma se determinan una serie de poderes, relacionados, con el acto contractual respectivo, para: adaptarlo a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del cocontrante (modificación unilateral y mutabilidad del contrato); ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del cocontratante, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución y sustitución del cocontratante), y dejarlo sin efectos unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesidades lo exijan (rescisión contractual), éste último mediante el análisis jurídico respecto a la garantía de audiencia en el contrato administrativo de prestación de servicios, constituye el objeto del presentetrabajo. A la primera forma contractual se le denomina “contratos de la administración o contratos civiles de la administración”, y a los segundos “contratos administrativos”. Estos poderes otorgados a la administración se conocen como cláusulas exorbitantes al derecho común. El régimen excepcional de 3 los contratos administrativos permite considerar como válidas ciertas estipulaciones que no podrían tener efecto en el régimen de contratación civil. Dentro de éste último serían contrarias al orden público, por lo tanto, estarían viciadas de invalidez las cláusulas que invistiera a uno de los contratantes de facultades para imponer de propia autoridad a su contraparte la ejecución forzada de sus obligaciones, las sanciones estipuladas en le contrato o la extinción misma de éste. De lo expuesto, haremos un análisis jurídico desde la perspectiva constitucional, al verificar que la rescisión administrativa no infringe la garantía de audiencia, en los contratos administrativos, respecto al contrato de prestación de servicios. 4 Capítulo 1 Conceptos y Generalidades. Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que maneja el Estado por la vía de la función administrativa, la administración pública tiene necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines y para lo cual es indispensable que entable relaciones con los particulares, ya que necesitan de éstos en virtud de que el Estado no tiene a su alcance todos los bienes y servicios que requiere. En ese sentido la Administración realiza una serie de contratos como los de obra pública y suministro, así como los de arrendamiento, prestación de servicios, compraventa, donación etc.; éstos últimos se encuentran en el derecho privado, existen pues relaciones entre el Estado y los particulares en que aquél despojándose aparentemente de su poder soberano, habrá de recurrir a concertar determinados pactos para producir, transferir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. De esta manera, puede haber contratos celebrados por la administración pública, los cuales son regulados por el derecho privado. Más aún de las múltiples ventajas que cuenta la Administración Pública y que es ella la que necesita del bien o servicio, los particulares parecen ser los más interesados en contratar con la Administración Pública, en razón del volumen de los bienes o servicios que se proporcionan a los entes del Estado, lo que hace ganar a los particulares de una manera superior que si contratan entre ellos. De cualquier forma, no se puede decir que sólo la Administración Pública necesita de los particulares sino que éstos también requieren los contratos de aquélla, con la característica de que ésta siempre debe de ver por el bien de la colectividad y su actuar se rige por ese principio, en tanto que el particular busca el lucro o el interés personal. 5 Así en ese contexto, en el artículo 134 constitucional se encuentra el fundamento, para la celebración de contratos entre la administración pública y los particulares, por medio de la licitación pública, ésta como elemento introducido a los contratos administrativos, es un mecanismo de control al gasto que realizan los entes públicos y encuentran su justificación en disposiciones legales; se trata de un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que la administración pública requiere. En este primer capítulo del presente trabajo, se abordara los conceptos etimológico y gramatical de licitación, así como el concepto de licitación pública, doctrinalmente y la definición de ésta de acuerdo a la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal, los principios jurídicos y fases de la licitación pública, el contrato administrativo y sus elementos, y por último el contrato de prestación de servicios. 1.1.- Concepto Etimológico y Gramatical. Su significado etimológico y gramatical de licitación deriva de la voz latina licita-tione, que es un ablativo de licitatio-onis, que significa “venta en subasta” y de acuerdo con el segundo consiste en la acción de licitar palabra que es un verbo transitivo que quiere decir “ofrecer precio por una cosa en subasta”.1 La licitación pública es un proceso administrativo, que tiene por objeto seleccionar al cocontratante de la administración pública, evaluando las condiciones técnicas y económicas, a efecto de determinar la idoneidad del sujeto elegido, verificando que ofrezca las condiciones más convenientes (sobre todo el precio) para el órgano convocante. 1 LUCERO ESPINOSA, Manuel, La Licitación Pública, Tercera Edición, Editorial Porrúa, México 2004, p. 27. 6 1.2.- Concepto de Licitación Pública. Doctrinalmente la licitación pública se define como el procedimiento administrativo de preparación de voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función pública administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará las más conveniente.2 El artículo 2° de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal define a la licitación pública como: el procedimiento administrativo por virtud del cual se convoca públicamente a los licitantes para participar adjudicándose al que ofrezca las mejores condiciones a la Administración Pública del Distrito Federal un contrato relativo a adquisiciones, arrendamientos o prestación de servicios relacionados con bienes inmuebles. 1.3.- Principios Jurídicos sobre la Licitación Pública. López Elías, habla sobre los principios inspiradores de la contratación administrativa, y decía que esos principios tenían dos aspectos previos; por una lado, las singularidades del contrato administrativo respecto a la contratación privada (aspecto sustantivo) y, por otro (aspecto dinámico), la dependencia de las ideologías dominantes, es decir, el contrato administrativo, al igual que otras muchas instituciones empleadas por el derecho administrativo, es una categoría importada del derecho privado que al entrar al servicio de la administración ha sufrido un profundo cambio. La igualdad de las partes desaparece ante la peculiar posición de la administración3. 2 DROMI, José Roberto Licitación Pública, Editores Unidos, Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 76 3 LÓPEZ-ELÍAS, José Pedro, Aspectos Jurídicos de la Licitación Pública, Editorial UNAM, p. 76 7 La licitación pública como institución de derecho administrativo tiene diversos principios, como: igualdad, legalidad impersonalidad, moralidad y probidad, publicidad, vinculación con el instrumento convocatorio, juzgamiento objetivo, adjudicación compulsoria y de amplia defensa4. Entre todos los mencionados nosotros destacaremos los fundamentales que rigen a la licitación pública que son: CONCURRENCIA. LA PUBLICIDAD. LA IGUALDAD. OPOSICIÓN. JURICIDAD. Tales principios rigen el procedimiento licitatorio, razón por la cual el incumplimiento de cualquiera de ellos lo hace ineficaz. 1.3.1.- Concurrencia.- Asegura a la Administración Pública la participación de un mayor número de ofertas lo cual le permite tener una más amplia selección, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Por tal motivo, la publicación de la convocatoria debe realizarse con toda oportunidad en los diarios o gacetas oficiales, a fin de que los interesados tengan pleno conocimiento del llamado de la Administración Pública.51.3.2.- Publicidad.- En este principio implica la posibilidad de que los interesados estén enterados de todo lo relativo acerca de la 4 Ibidem.p 70 5 LUCERO ESPINOSA, Manuel, La Licitación Pública, 3ª Edición, Editorial Porrúa, México 2004, p.12 8 licitación correspondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta la conclusión de la licitación.6 Significa, que cuando se lleve a cabo una licitación pública debe ser anunciada, esta publicación está encaminada a suscitar la competencia y a colocar a los contendientes de la licitación pública en escenario de igualdad. También es necesario que los licitadores deban conocer que existe una licitación antes de que participen realizando sus ofertas o proposiciones; dicha publicidad tiene que ser adecuada. En conclusión la finalidad de la publicidad es hacer un llamado para que formulen propuestas, sobre las bases establecidas por la Administración Pública, este principio lo podemos ubicar en el artículo 26 de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal. 1.3.3.- Igualdad.- La competencia de varias propuestas presentadas, para que la administración pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el sentido de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando éstos se encuentran colocados en igualdad de condiciones, sin que existan discrecionalmente o tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros.7 De tal manera, el principio de igualdad exige que la adjudicación se haga al oferente que, presentando las mejores condiciones para el Estado, se haya ajustado a las bases de la licitación, de no ser así la Administración Pública carece de soporte para comprobar las ofertas. También es llamado como principio de igualdad jurídica; que se traduce en que la Administración Pública no pude conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a 6 LÓPEZ-ELÍAS, José Pedro,op.cit, p. 80 7 Ibidem, p. 82 9 otros. Cuando existen intereses contrapuestos de los administrados (gobernados) en un procedimiento de licitación, está obligada a dar una participación igualitaria a los interesados, so pena de ilegitimidad de la decisión por afectar la imparcialidad que debe guardar en el trámite. Este principio se encuentra tutelado en los artículos 33 y 36 de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal. 1.3.4.- Oposición.- El principio de oposición radica en la posibilidad de impugnar cada uno de los actos integrantes del procedimiento de licitación que afecten los intereses legítimos del particular oferente.8 La actuación del Estado no puede ser caprichosa, arbitraria o ilegal. Dos son los fundamentos rectores de su actividad; el estado de derecho y el principio de legalidad. El estado de derecho se caracteriza por el reconocimiento de derechos públicos subjetivos de los particulares, y el otorgamiento de los instrumentos legales para la defensa de esos derechos. Por su parte el principio de legalidad, columna vertebral de las funciones estatales, significa la conformidad con el derecho, que debe revestir todo acto estatal. En los procedimientos licitatorios existen intereses contrapuestos de los particulares. Por tal motivo, dicho procedimiento adquiere un carácter contradictorio, que la Administración Pública está obligada a asegurar, permitiendo, en un plano de igualdad, la participación de todos los interesados a través de vistas o traslado de cada impugnación al oferente atacado.9 8 MAE DE HERVEN, Christian, La Licitación Pública, Editorial, Harla México p.23 9 LUCERO ESPINOSA, Manuel, op. cit., p 14 10 1.3.5.- Principio de juridicidad.- Ha sido entendido en el sentido de que el procedimiento administrativo tiende no sólo a la protección del recurrente o a la determinación de sus derechos, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo.10 1.4.- Fases de la Licitación Pública. La licitación pública como todo procedimiento administrativo presenta una unidad que está integrada por un conjunto de momentos coordinados entre sí, que tienden a la preparación de la expresión de la voluntad de la autoridad. En nuestro país parte de la doctrina ha manifestado que las fases que integran el procedimiento de licitación pública para elegir al contratista según el maestro José Pedro López-Elías11, son: Preparación de la licitación pública; Convocatoria; Entrega de la información y documentación mínima (de acuerdo con las bases); Inscripción de los interesados; Visita al lugar que se verificará la obra (en caso de obra pública); Contestación del pliego de condiciones, es decir, la entrega de las proposiciones y ofertas; Otorgamiento de garantía; Acto de apertura; Análisis de las propuestas admitidas; Emisión de dictamen, y Fallo, en junta pública. 10 LÓPEZ-ELÍAS, José Pedro, op. cit., p 82 11 COMADIRA Julio Rodolfo, La licitación pública, Editorial Depalma, Mexico p 98 11 Preparación de las bases de licitación. Antes de la convocatoria, se requiere la elaboración de un conjunto de antecedentes jurídicos, técnicos y financieros, que configuren el proyecto, así como bases administrativas, planos, presupuesto oficial, etc., que constituirán las bases de la licitación. Convocatoria. Se tratan de un anuncio por medio del cual se cita o llama por escrito personal o público, a una o varias personas físicas o morales, para que concurran a determinado lugar en día y hora fijados de antemano, a la celebración del acto de presentación y apertura de proposiciones. Entrega de información y documentación mínima, inscripción de los interesados, en principio sólo pueden presentar ofertas los licitadores inscritos, salvo los supuestos de excepción expresamente contemplados en la ley de la materia. El fundamento de dicha actuación es el artículo 32 de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal, que es del tenor siguiente: “Artículo 32.- Las convocatorias podrán referirse a uno o más bienes y servicios, los cuales se publicarán en la Gaceta Oficial del Distrito Federal y en los medios electrónicos que, en su caso determine la Oficialía para su mayor difusión y contendrán: I.- La denominación o razón social de la dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad convocante; II.- La indicación del lugar, fecha y hora en que los interesados podrán obtener las bases y especificaciones de la Licitación y, en su caso, el costo y forma de pago de las mismas. El costo de las bases será fijado exclusivamente para recuperar las erogaciones realizadas por la publicación de la convocatoria. Los interesados podrán revisar las bases en forma gratuita, pero será requisito para participar en la Licitación cubrir su costo; 12 III.- La fecha, hora y lugar de celebración de los actos de aclaración de bases, presentación, apertura de propuestas y fallo; IV.- La indicación de si la Licitación es nacional o internacional; V.- Si se realizará bajo la cobertura de algún Tratado; VI.- El idioma o idiomas en que deberán presentarse las propuestas; VII.- La descripción detallada de la cantidad y unidad de medida de los bienes o Servicios que sean objeto de la Licitación, así como mención específica de por lo menos, cinco de las partidas o concepto de mayor monto, en su caso; VIII.- La indicación de entregar o no anticipos; IX.- Lugar, plazo de entrega de bienes y fecha en que se realizará la prestación del servicio y condiciones de pago; y X.- En el caso de arrendamiento, la indicación de si éste es con o sin opcióna compra; XI.- Nombre y cargo del servicio público responsable de la licitación pública.” Visita al lugar en que se verificará la obra y el análisis del pliego de condiciones o bases de licitación. Dicha visita permitirá a los interesados conocer y estudiar el proyecto, así como preparar las proposiciones si se quiere participar en la contratación. Contestación al pliego de condiciones, es decir, la entrega de las proposiciones y ofertas. Efectuada la convocatoria respectiva, todos los interesados podrán entregar a la administración pública las proposiciones y presentar sus ofertas. Otorgamiento de garantía. El otorgamiento de la garantía, es uno de lo requisitos más importantes que deben satisfacer los oferentes, a fin de asegurar la seriedad de sus proposiciones y la cual puede consistir en una fianza otorgada por una compañía debidamente autorizada o bien otro tipo de garantías, establecidas en el artículo 73 bis de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal. 13 Acto de apertura de proposiciones y levantamiento de acta. Una vez que ha vencido el plazo para la admisión de las ofertas, en sesión pública en el día y hora previamente establecidos en las bases, la convocante procederá a la apertura de las ofertas propuestas y al levantamiento de acta. Análisis de las proposiciones admitidas. La Administración Pública, a través de la dependencia o entidad convocante, llevará un análisis comparativo de las proposiciones que hayan sido previamente admitidas, con objeto de determinar un ganador. Emisión de dictamen. La dependencia o entidad convocante será la encargada de emitir dictamen, el cual servirá como fundamento para el titular de la dependencia o entidad o el servidor público en quien se haya delegado esta facultad, emita el fallo correspondiente en una junta pública. Fallo en Junta Pública. Mediante el fallo, la aludida junta pública, se adjudicará el contrato a las personas que de entre los oferentes reúna las condiciones legales, técnicas y económicas requeridas por la convocante para la ejecución de los trabajos. 1.5.- Contratos Administrativos. La Administración Pública ante las necesidades de la comunidad, actúa por medio de actos administrativos unilaterales. Frente a tal situación, ésta utiliza personas y cosas para sustentar las necesidades colectivas y su propia existencia. Para adquirir los bienes o servicios necesarios, la Administración Pública debe recurrir a arreglos contractuales, ya sean bilaterales o multilaterales, implicando el previo consentimiento de las partes contratantes que persiguen metas complementarias. En ellos, se debe incluir al proveedor individual, al contratista de obras públicas, al 14 usuario de servicios públicos, en el procedimiento a través de los cuales forja el acto administrativo, la conclusión de una operación de ambas partes. Bajo circunstancias modernas, los actos unilaterales impuestos por autoridad de la administración pública, ya se encuentran basados, en el poder del orden público.12 Así el contrato constituye una forma de la acción administrativa, a partir del cual surgen los derechos y obligaciones de las partes. Conceptualmente, entendemos que el contrato de la Administración es “la declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.”13 De lo anterior podemos establecer lo siguiente: a) Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifiesta a través de un órgano estatal) en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de una persona física o moral, por la otra. Es un acto bilateral que emana de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, diferente del hecho de la administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo que, por esencia, es unilateral b) Productora de efectos jurídicos. El contrato determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de manera individual para cada una de las partes. c) Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial). Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración Central o Descentralizada. 12 LÓPEZ-ELÍAS, José Pedro, op. cit., p 77. 13 DROMI, José Roberto, op. cit, p 26 15 Pero también puede celebrar contratos administrativos los entes privados, que ejercen técnicamente función administrativa, por delegación estatal. La Ley de Adquisiciones del Distrito Federal en su artículo 2°, fracción XVIII, define al contrato administrativo como: “Es el acuerdo de dos o más voluntades que expresan de manera formal y que tiene por objeto transmitir la propiedad, el uso o goce temporal de bienes muebles o la prestación de servicios, a las dependencias, órganos desconcentrados, entidades y delegaciones de la Administración Pública del Distrito federal, por parte de los proveedores, creando derechos y obligaciones para ambas partes y que se derive de alguno de los procedimientos de contratación que regula esta ley.” 1.6.- Elementos del Contrato Administrativo. Los elementos esenciales son: sujetos, consentimiento, objeto, forma, causas y licitación. Sujetos.- Los sujetos son, por una parte, el particular, persona física o moral; por la otra, el ente de la administración pública que pretende celebrar un contrato.14 En cuanto al particular, no basta que tenga capacidad de ejercicio que marca la legislación civil, sino que además si se trata de personas morales, sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad para obligar a su representada. En ciertos casos se necesita que estén inscritos con calidad de proveedores del gobierno federal o local, según sea el caso. Respecto al ente de la administración pública, su competencia para celebrar contratos se encuentra en la Ley Orgánica de la 14 MARTÍNEZ MORALES, Rafael I. Derecho Administrativo 3er y 4to Curso, Editorial Oxford University Press, p.109. 16 Administración Pública Federal o local, en su caso, reglamentos interiores y disposiciones legales correlativas, como en el caso de organismos desconcentrados, donde se prevé al servidor público facultado para suscribir convenios y contratos.15 Consentimiento.- Presupone el acuerdo de voluntades, en este caso de los contratos, pero la forma de manifestarlo es diferente para cada uno, ya que el particular; persona física o moral, la exterioriza en una forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del derecho privado. Para el ente de la administración pública no es tan sencillo, ya que su consentimiento va precedido de ciertos requisitos que debe cubrir, ya sean legales o formales, como pueden ser la convocatoria y la licitación pública, la autorización de la partida. Por lo que un contrato administrativo no se basa en el silencio del ente de la administración y mucho menos aceptar que la voluntad del ente público se manifieste de forma tácita.16 Objeto.- Como todo contrato, es necesario que se contenga en estos instrumentos un objeto determinado, lícito y posible; lo anterior es una clara referencia a los contratos del derecho privado, ya que es un absurdo pensar que la administración pública celebre un contrato en el cual su objeto careciera de las características legales; si así lo hiciere, el contrato sería nulo. Forma.- Los contratos administrativos no están sujetos en lo general a determinadas condiciones de forma, delo que se desprende que los contratos administrativos deban guardar la forma escrita. Causa.- Es lógico pensar que cada uno de los contratos indique diversas razones para obligarse. De un lado encontraremos que el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su 15 Ibidem, p 109 16 Ibidem. p. 109 17 actuación, en tanto que los entes de la administración tendrán como causa fundamental alcanzar sus cometidos o el interés público. Licitación.- Este elemento es introducido en los contratos administrativos como un mecanismo de control al gasto que realizan los entes de la administración pública. 1.7.- Contrato de Prestación de Servicios. Podemos entender al contrato de prestación de servicios como aquel celebrado por una dependencia o entidad de la administración pública en ejercicio de función administrativa, con un proveedor particular, a efecto de que éste realice determinada actividad técnica, no relacionada con la obra pública, destinada a satisfacer un requerimiento específico de la dependencia o entidad, en aras del interés publico, con sujeción a un régimen exorbitante del derecho ordinario.17 Un contrato con cláusulas exorbitantes, es decir con prerrogativas de modificar unilateralmente el contrato, con el objeto de otorgar derechos e imponerles obligaciones a las partes, como aplicar multas por si y ante si, entre otras. Es el acuerdo que se expresa de manera formal y que tiene por objeto la prestación de servicios, entendiéndose por ésta la actividad organizada que se presta y realiza con el fin de satisfacer determinadas necesidades, a las dependencias, órganos desconcentrados, entidades y delegaciones de la Administración Pública del Distrito Federal, por parte de los proveedores, creando derechos y obligaciones para ambas partes. 17 LUCERO ESPINOSA, Manuel, op. cit., p 90. 18 La prestación de servicios puede comprender: la reconstrucción, la reparación y el mantenimiento de bienes inmuebles; la maquila; la transportación de bienes muebles; la contratación de limpieza de oficinas, incluyendo su mobiliario y equipos; así como los estudios técnicos, cuando se vinculen con la compra o uso de bienes muebles.18 El contrato de prestación de servicios se clasifica como administrativo, bilateral, sinalagmático, intuitu personae, oneroso, nominado, formal, principal y, con frecuencia, de tracto sucesivo, como en tratándose de servicios de mantenimiento de equipo de oficina, limpieza y vigilancia. Administrativo: el contrato de prestación de servicios es administrativo por que una de sus partes será siempre el Estado o alguna de sus personas públicas actuando en ejercicio de función administrativa con fines de interés público y sujeción en buena mediada a un régimen de derecho público. Bilateral o sinalagmático: el carácter bilateral o sinalagmático del contrato de prestación de servicios se comprueba porque ambos contratantes asumen obligaciones mutuas y recíprocas, derivadas del contrato mismo, y toman el mutuo y reciproco carácter de deudores y acreedores entre sí, por obligarse correlativamente el uno respecto del otro. A título oneroso: es decir por conferir a los contratantes provechos y gravámenes recíprocos y equivalentes, de ahí el apreciable interés pecuniario de ambos. Principal: afirmamos esto, por no requerir de otro contrato para subsistir. 18 Ididem.p 90 19 Intuitu personae: se acredita este carácter, porque su celebración obedece a las cualidades morales, financieras y, en su caso, técnicas, del proveedor. Tracto sucesivo: el contrato de prestación de servicios es de tracto sucesivo, porque las partes van ha realizar prestaciones escalonadas o periódicas De acuerdo con el artículo 3º de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal se incluyen: “Artículo 3º.- Para los efectos de esta Ley, entre las Adquisiciones, Arrendamientos y prestación de Servicios, quedan comprendidos: (…) IV.- La contratación de los Servicios relacionados con bienes muebles que se encuentren incorporados o adheridos a inmuebles cuya conservación, mantenimiento o reparación no impliquen modificación estructural alguna al propio inmueble; V.- La reconstrucción, rehabilitación, reparación y mantenimiento de bienes muebles, maquila, seguros, transportación de bienes muebles, contratación de servicios de limpieza y vigilancia, así como de estudios técnicos que se vinculen con la adquisición o uso de bienes muebles; (…) VII.- En general los servicios de cualquier naturaleza cuya prestación genere una obligación de pago para las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, cuyos procedimientos de contratación no se encuentren regulados en forma específica por otras disposiciones legales, y VIII.- La prestación de servicios profesionales, así como la contratación de consultorías, asesorías, auditorias, estudios e investigaciones.” 20 Así, tenemos que los servicios son los siguientes: • Los servicios relacionados con bienes muebles que se encuentran incorporados o adheridos a inmuebles, cuya conservación, mantenimiento o reparación, no impliquen modificación alguno del propio inmueble. • La reconstrucción, reparación mantenimiento de bienes muebles; contratación de maquila; seguros; transportación de bienes muebles; contratación de servicios de limpieza y vigilancia, así como los estudios técnicos que se vinculen en la adquisición o uso de bienes muebles. • En general, los servicios de cualquier naturaleza –salvo los relacionados con la obra pública- cuya prestación genere una obligación de pago para las dependencias y entidades, que no se encuentren regulados en forma específica para otras disposiciones legales. 21 Capítulo 2 RESCISIÓN ADMINISTRATIVA EN RELACIÓN CON LA GARANTÍA DE AUDIENCIA. La potestad rescisoria es una atribución exclusiva de las entidades y dependencias públicas, la que ha sido reconocida como un privilegio especial de los órganos de la administración pública, que los colocan en una situación distinta y más favorable de la que rige para los particulares que con ella contratan, característica propia de los contratos administrativos, en donde impera la potestad exorbitante del derecho común, esto es, un régimen contractual excepcional de la administración, que no disfrutan los sujetos que celebran un contrato de derecho privado. Así, la rescisión del contrato administrativo como facultad otorgada a las dependencias y entidades de la Administración Pública resulta constitucional en la medida de que deriva de una facultad conferida legalmente a la Administración Pública, está ajustada a la Constitución General de la República. 2.1.- Rescisión. La rescisión es una causa extintiva del contrato que puede tener el carácter de sanción o puede no tenerlo; es decir, hay casos en los que la rescisión no será una sanción, pero en otros sí consistirá una sanción. Falta la calidad de sanción cuando se trata de la rescisión administrativa determinada por razones de interés general; en cambio, se da la calidad de sanción cuando la causa de rescisión es el incumplimiento o contravención de las obligaciones derivadas del contrato o de disposiciones legales. Es decir que la rescisión por razones de interés general que no tiene el carácter de sanción es una terminación anticipada del contrato, o sea, es una suspensión definitiva total que obedece a razones de interés general. 22 El diccionario jurídico define a tal figura como Procedimiento dirigido a hacer ineficaz un contrato válidamente celebrado, obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externossusceptibles de ocasionar un perjuicio económico a alguno de los contratantes o a sus acreedores. Primero para entender la figura de la rescisión, diremos que es una forma de terminar anticipadamente los contratos, válidamente celebrados, como consecuencia de un incumplimiento de alguna de las partes. La legislación civil en su artículo 1949 del Código Civil establece que la acción rescisoria es facultad de la parte que resultó perjudicada; utilizando el término resolución como sinónimo de rescisión.1 La rescisión administrativa, que se usa en el derecho mexicano, es un acto comisorio expreso a favor de la autoridad ya que ésta quiere tener la posibilidad de concluir los contratos administrativos, de manera anticipada sin ocurrir a los tribunales. La doctrina le llama la facultada de rescisión (resiliation) unilateral, se entiende como “la estipulación mediante el cual se otorga a la entidad contratante la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando el contratista incurre en alguna de las causales previstas como generadoras de esta decisión.”2 2.2.- Causas de Rescisión. Según la doctrina, la rescisión del contrato administrativo puede ser por convenio entre las partes, por faltar objeto en el contrato o porque la administración lo decida unilateralmente. En esta hipótesis se puede distinguir entre rescisión (que lleva implícita indemnización, en general) y resolución administrativa, por declaración propia, si el 1 LÓPEZ-ELÍAS, José Pedro, op. cit.,p. 98 2 Ibidem.p.98 23 contratante incumple el contrato público, con las sanciones penales previstas y, desde luego, con la pérdida de la garantía e indemnización de daños y perjuicios. En este criterio podrá haber rescisión administrativa en los casos que a continuación se citan:3 a. Por causas imputables a la dependencia o entidad. En este caso, ésta pagará los trabajos ejecutados, así como los gastos no recuperables, siempre que éstos sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen directamente con el contrato de que se trate. b. Por causas imputables al contratista. En estas hipótesis la dependencia o entidad procederá a hacer efectivas las garantías y se abstendrá de cubrir los importes resultantes de trabajos ejecutados aún no liquidados, hasta que se otorgue el finiquito correspondiente, lo que deberá efectuarse dentro de los cuarenta días naturales siguientes a la fecha de notificación de la rescisión. En dicho finiquito deberá el sobrecosto de los trabajos aún no ejecutados, que se encuentren atrasados conforme al programa vigente, así como lo relativo a la recuperación de los materiales y equipos que, en su caso, le hayan sido entregados. c. Cuando concurran razones de Interés general. En este caso, la dependencia o entidad pagará al contratista los trabajos ejecutados, así como los gastos no comprobados y se relacionen directamente con el contrato de que se trate. d. Por caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto, si el contratista opta por la terminación anticipada del contrato, deberá presentar su solicitud a la dependencia o entidad, quien resolverá dentro de los veinte días naturales siguientes a la recepción de la 3 LÓPEZ-ELÍAS, José Pedro, op. cit., p 93 24 misma; en caso de negativa, será necesario que el contratista obtenga de la autoridad judicial la declaración correspondiente 2.3.- Garantías Individuales. Si partimos de la idea de que en el derecho es la materia en la que deben encarnar los valores más altos como la justicia, libertad, la seguridad, etc., comprenderemos que también es el vehículo de realización de estos valores para la vida en sociedad. No obstante, si nos preguntamos con qué objetivo los hombres establecen el derecho, responderemos que su motivación principal es garantizar la seguridad en la vida social. Por tanto si la justicia y los demás valores jurídicos supremos inspiran al derecho, éste no quedará justificado si no responde a la seguridad en la vida social, pues el hombre siempre se interesa en saber a qué atenerse en relación con los demás y cómo pueden comportarse con él. Necesita certeza acerca de las relaciones sociales, y la seguridad jurídica garantiza estas relaciones; en consecuencia, del derecho surge como instancia reguladora del hombre y sus relaciones con los demás. La seguridad es el valor fundamental de lo jurídico; sin ella no puede haber derecho. La seguridad es el motivo de ser del derecho, y su fin es la realización de valores superiores; por tanto, se deduce que la seguridad también es un valor en el sentido funcional del derecho. Por otra parte, si bien es cierto que el derecho tiene como propósito la certeza y seguridad, también lo es que las necesidades suscitadas por el cambio social y los deseos de progreso lo hacen variable. Así el derecho pretende ser estable, pero no puede permanecer invariable, sino que debe cambiar el compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. 25 Las garantías individuales se dividen para su estudio en garantías en sentido material y en sentido formal, las garantías en sentido material imponen la obligación de “no hacer” a los órganos del Estado, es decir, se limitan a respetarlas y a no efectuarlas. En el sentido formal imponen la obligación de “hacer” a los órganos del Estado, es decir, a las autoridades, ya que deben realizar una serie de actos a los que se refieren los preceptos constitucionales para no lesionar los intereses de los ciudadanos.4 Estas se encuentran clasificadas en: garantías de igualdad (arts. 1°, 2°, 3°, 4°, 12 y 13 constitucionales), garantías de libertad (arts. 5- 11, 24 y 28 constitucionales) y en las de propiedad (art. 27 constitucional). En estos conceptos, se desprende que en la seguridad jurídica también existen aspectos particulares que integran lo que se denomina la garantía de legalidad que consiste en la obligación que tienen las autoridades de ajustarse a los preceptos legales que norman sus actividades a las atribuciones que la ley les confiere. 2.4.- Garantía de Audiencia. En el segundo párrafo del artículo 14, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece: “(…) Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho (…)” 4 IZQUIERDO, Martha Elba, Garantías Individuales, Oxford University Press, México, Distrito Federal, 2000, p. 27. 26 Este, es uno de los preceptos fundamentales en el ámbito de la seguridad jurídica, ya que consagra lo que se ha dado en llamar la garantía de audiencia, que es la defensa mas vigorosa que tiene el ser humano frente a los actos de autoridad, consistente en el derecho de ser oído y vencido en juicio antes de un acto de privación. Así, el precepto contiene la garantía de seguridad jurídica de audiencia, consistente en la limitación de procedimiento que se establece a la autoridad para extraer de forma definitiva un bien o un derecho de la esfera jurídica del gobernado. De esta forma, el gobernante que pretenda privar de los bienes jurídicos enumerados en el propio artículo 14 de la Constitución, debe llevar a cabo un procedimiento seguido en forma de juicio donde se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, previamente al acto privativo5. El titular de esta garantía es todo sujeto gobernado. La garantía de audiencia consiste en la máxima oportunidaddefensiva que tiene todo gobernado, antes de ser privado de sus bienes o de sus derechos por actos de autoridad. Respecto al alcance de la garantía de audiencia, nuestro máximo tribunal establece que existe la obligación por parte de las autoridades responsables de dar oportunidad al agraviado de que exponga todo lo que considere conveniente para la defensa de sus intereses. 2.5.- Objeto de la Garantía. La garantía de audiencia es exigible sólo a los actos de autoridad que priven de sus derechos a los particulares (actos privativos); en tanto que la garantía de legalidad es aplicable a 5 ROJAS CABALLERO, Las Garantías Individuales en México, Editorial Porrúa, México, p. 271 27 cualquier acto de autoridad que afecte o infrinja alguna molestia a los particulares, sin privarlos de sus derechos (acto de molestia). Además, no basta que un acto de autoridad produzca efectos en el ámbito jurídico de una persona, sino que es necesario que el menoscabo constituya un fin último por parte de la autoridad para que se considere como acto de privación, según establece el art. 14 constitucional, párrafo segundo. En consecuencia, todo acto de privación es también un acto de molestia, pero no a la inversa, ya que el acto de molestia consiste en perturbar la esfera jurídica del gobernado, y por acto de privación entendemos el egreso de algún bien material o inmaterial del patrimonio del gobernado. Cabe aclarar, sin embargo, que los actos de molestia están sujetos sólo a la garantía de legalidad que se establece en el artículo 16 constitucional, los actos privativos deben de someterse tanto a la garantía de audiencia y legalidad contenidas en el artículo 14 como a la de legalidad del artículo 16, ya que todo acto privativo es necesariamente un acto de molestia 2.6.- Bienes que tutela. Los bienes que tutela la garantía de audiencia son la vida, la libertad, la propiedad, la posesión y los derechos del gobernado.6 La Constitución otorga a través de sus diversos mandatos una tutela, física, mental, moral y psicológica del ser humano. La vida es el estado existencial del sujeto biológico, la unión del cuerpo y del espíritu, se protege la sustantividad psíco-física y moral de la persona.7 6 op. cit. p. 276. 7 op. cit. p. 277 28 Vida. La existencia del sujeto a quien la garantía de audiencia tutela frente a actos de autoridad que pretenden realizar un acto de privación. Libertad. La preserva la garantía de audiencia e implica para el ser humano una facultad genérica consistente en la realización de fines vitales y los medios para alcanzarla. Es la que el Estado reconoce expresamente en sus ordenamientos fundamentales.8 Propiedad. Está protegida por la garantía de audiencia y por los derechos subjetivos públicos que de ella se deriven como el uso, el disfrute y la disposición de la cosa. El uso se refiere a la facultad que tiene el propietario de usar un bien para la satisfacción de sus necesidades. En el disfrute el dueño puede hacer suyos los frutos que se produzcan. La disposición de la cosa es la potestad que tiene el titular de la propiedad para celebrar actos de dominio (venta, donación, gravámenes, arrendamiento, etc.). Estos derechos son protegidos mediante el juicio de amparo.9 Posesión. Al igual que la figura anterior, protege la garantía de audiencia, ya sea la posesión originaria o derivada, también mediante el juicio de amparo. En cuanto a los derechos del gobernado, la garantía de audiencia tiene un papel importante, pues incluye cualquier derecho subjetivo real o personal. 2.7.- Requisitos de la Garantía de Audiencia. Existen cuatro requisitos de la garantía de audiencia: 1. Mediante juicio. Consiste en la oportunidad que tienen los gobernados para acudir a los tribunales en defensa de sus derechos. 8 VARGAS, Samuel, Ética o Filosofía del Derecho, 7ª Edición, Editorial Porrúa, p. 561. 9 IZQUIERDO MUCIÑO, Martha Elba, op.cit., p. 68 29 2. Tribunales previamente establecidos. Significa que los tribunales deben crearse para resolver un sin número de casos y durante un lapso indeterminado, al contrario de lo que son los tribunales especiales, prohibidos por la Constitución en el art. 13, ya que estos se crean a fin de conocer un numero determinado de personas y un numero reducido de casos. Actualmente se discute la naturaleza de los tribunales de arbitraje. 3. Formalidades esenciales del procedimiento. Su antecedente se remonta al "debido proceso legal" (due process of law) ingles y estadounidense, que es el proceso mas eficaz y sencillo, es decir, el que se conozca y se adapte a las características y a la idiosincrasia de los habitantes del país.10 4. Conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho surge como reafirmación a la garantía de irretroactividad de las normas contenidas en el primer párrafo del artículo que se comenta. La garantía de audiencia en materia administrativa debe consignarse en las leyes para que se cumpla. Esta garantía es operante no solo frente a las autoridades judiciales y administrativas, sino también frente a las legislativas, a fin de que exista un procedimiento por medio del cual los órganos del Estado, encargados de aplicarlos, oigan la defensa de los acusados presentes y reciban las pruebas respectivas para la preservación de sus derechos.11 2.8.- Excepciones a la Garantía de Audiencia en Materia Administrativa en la Constitución. Los actos privativos de derechos o posesiones deben satisfacer la garantía de audiencia, existen determinados actos privativos a los que 10 op cit, p. 69 11 Ibidem., p.70. 30 la Constitución o la interpretación judicial de ésta se eximen por excepción del cumplimiento de dicha garantía, como los siguientes: 1. La expropiación por causa de utilidad publica. 2. La expulsión, por parte del Ejecutivo Federal, de extranjeros cuya permanencia juzgue inconveniente (art. 33 constitucional). 3. El ejercicio de la facultad económica coactiva para el cobro de impuestos y demás créditos fiscales. 4. La expedición y ejecución de órdenes judiciales de aprehensión y cateo, así como las medidas cautelares previstas en la Constitución, que privan al inculpado de su libertad (arts. 16, 18 y 19). Si los actos privativos están exentos de la garantía de audiencia y sujetos al cumplimiento de las garantías constitucionales, sobre todo de la de fundamentación y motivación legal, prevista en el art. 16 de la Constitución.12 La garantía de audiencia que todo gobernado tiene frente a las autoridades debe permitir la aportación de pruebas, formular alegatos para su defensa, etcetera. Cuando se mencionan las formalidades esenciales del procedimiento, se designan las condiciones fundamentales que deben satisfacer el proceso jurisdiccional y el procedimiento administrativo, a fin de otorgar al supuesto afectado por el acto privativo una oportunidad razonable de defensa, es decir, su garantía de audiencia. Las formalidades son las siguientes: 12 OVALLE FAVELA, José, Garantías Constitucionales del Proceso, Editorial Porrúa, p. 54. 31 1. Proporcionar al demandado o posible afectado una “noticia completa” de la demanda presentada por la parte actora con sus documentos anexos, o del acto privativo de sus derechos o posesiones que pretende realizar la autoridad administrativa. 2. Otorgar a las partes o al posible afectado la oportunidad razonable para aportar pruebas pertinentes y relevantes a fin de demostrar los hechos en que se funden, lo que se denomina derecho a la prueba, es decir,el derecho a que el juzgador o la autoridad administrativa admita las pruebas pertinentes e idóneas para ser valoradas conforme a derecho. 3. Dar a las partes y al posible afectado la posibilidad de que ofrezcan alegatos y formulen argumentaciones jurídicas con base en las pruebas practicadas. 4. Finalmente, debe concluirse con una resolución en la que el juzgador o la autoridad administrativa decida el litigio planteado.13 La sentencia que recaiga o resolución administrativa, según sea el caso, deberá cumplir con los requisitos de motivación y fundamentación legal establecidos en los artículos 14 y 16 constitucionales. En cuanto al artículo 14, en su segundo mandato, por ser el que nos respecta a nuestro estudio, configura lo que se reconoce como derecho o como garantía de audiencia, la cual tiene como derechos protegidos, el precepto fundamental, comprende la vida, la libertad propiedades, posesiones y derechos, con lo cual se abarca toda clase de privación pudiéndose destacarse la relativa a la posesión. Por lo que se refiere a los elementos del derecho constitucional de audiencia comprende los de juicio, tribunales previamente establecidos y las 13 IZQUIERDO MUCIÑO, Martha Elba,op.cit., p 56.. 32 formalidades esenciales del procedimiento, el juicio se ha entendido en sentido lato, es decir más amplio que el proceso judicial, puesto que abarca también al procedimiento administrativo; la expresión de tribunales previamente establecidos también debe entenderse en un sentido lato, es decir, abarca no sólo a lo órganos del Poder Judicial, si no a todos aquellos que tengan la facultad de decidir controversias de manera imparcial, como ocurre con algunas autoridades administrativas entre las cuales, pueden señalarse como ejemplo a las agrarias, que realizan estas funciones sin ser formalmente judiciales. Esta disposición está vinculada con el artículo 13 constitucional, en cuanto prohíbe los llamados “tribunales especiales”, o sea aquellos que se han establecido con posterioridad a los hechos o para juzgar a un número determinado de personas, y que se conocen con el nombre de “tribunales de comisión”. En tal virtud el artículo 14 que examinamos complementa ese mandato con el artículo 13, exigiendo que los tribunales hayan sido previamente establecidos es decir por leyes expedidas con anterioridad a los hechos que se cuestionan. Las formalidades esenciales del procedimiento son las que debe de tener todo procedimiento no sólo judicial sino también administrativo, para proporcionar una verdadera oportunidad de defensa a los afectados. Debe tomarse en consideración que la jurisprudencia ha señalado que el derecho de audiencia, en cuanto a la defensa procesal, se impone tanto al legislador como las autoridades administrativas, en cuanto a los órganos legislativos deben establecer en las leyes que expidan, los procedimientos que permitan la defensa de los particulares, por lo que, cuando el ordenamiento respectivo no proporcione esa oportunidad de audiencia, debe de considerarse inconstitucional. 33 Por lo que respecta a la autoridad administrativa, ha establecido una obligación directa de proporcionar la oportunidad de defensa a los afectados, aún cuando la ley del acto no establezca ni el procedimiento ni las formalidades esenciales respectivas. Los dos últimos preceptos del artículo 14 se refiere a los requisitos de fondo de las resoluciones judiciales, tanto en materia penal como en procesos civiles, administrativos y laborales, a través del llamado control de legalidad. En tal virtud, y con apoyo en el segundo párrafo, del artículo 14 constitucional, que se refuerza con la invocación del artículo 16, en cuanto exige que todo acto de autoridad competente debe constar por escrito y estar debidamente fundado y motivado. La exigencia de justificar racionalmente los actos de autoridad que impliquen alguna molestia para los particulares, se manifiesta de dos requisitos fundar y motivar, que desde un principio ha sido entendida como el deber que tiene la autoridad de expresar, en el mandamiento escrito los preceptos legales que regulen el hecho y las consecuencias jurídicas que pretenda imponer el acto de autoridad, y la exigencia de motivación ha sido referida a la expresión de las razones por las cuales la autoridad considera que los hechos en que se basa se encuentran probados y son precisamente los previstos en la disposición legal que afirma aplicar. Como se puede observarse ambos requisitos se suponen mutuamente, pues no es posible lógicamente citar disposiciones legales sin relacionarlas con los hechos de que se trate, ni exponer razones sobre hechos que carezcan de relevancia para dichas disposiciones. Esta correlación entre los fundamentos jurídicos y los motivos de hecho supone necesariamente un razonamiento de la autoridad para demostrar la aplicabilidad de los preceptos legales invocados a los hechos de que se trate. 34 En suma tanto fundar como motivar consisten en la exposición de los argumentos o razonamientos de la autoridad dirigidos a demostrar la aplicabilidad de los preceptos jurídicos invocados y la certeza de los hechos a los que tales disposiciones rigen. 35 Capítulo 3 ANÁLISIS DE NATURALEZA JURÍDICO SOBRE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN LA RESCISIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Es importante señalar que las estipulaciones en favor de la Administración dentro de los contratos administrativos se consideran como perfectamente regulares, porque ellas salvaguardan el eficaz cumplimiento de las atribuciones estatales, que de otro modo quedaría impedido si el Estado no dispusiera de medios rápidos y efectivos para poder satisfacer las necesidades colectivas. Y es que el Estado, como ya hemos dicho antes, no puede prescindir de su carácter de poder público aún en las relaciones contractuales, y si no impone como poder el contrato, impone al que quiere contratar con él condiciones que dejan a salvo ese poder. 3.1.- Procedimiento de rescisión administrativa de los contratos conforme a la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal. El artículo 42 de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal, nos señala como se llevará a cabo el procedimiento de rescisión y nos dice en lo que interesa lo siguiente: “Artículo 42.- … El procedimiento de rescisión deberá iniciarse dentro de los cinco días hábiles siguientes, a aquél en que se hubiere agotado el plazo para hacer efectivas las penas convencionales, salvo que existan causas suficientes y justificadas, que pudieran alterar la seguridad e integridad de las personas, o peligre el medio ambiente del Distrito Federal o se afecte la prestación de los servicios públicos, se procederá a la rescisión sin agotar el plazo para la aplicación de las penas convencionales, previa opinión de la Contraloría …” 36 De la primera parte del párrafo trascrito podemos desprender las fases del procedimiento de rescisión administrativa que pueden ser dos: 1) Haber terminado el plazo para hacer efectivas las penas convencionales. 2) Contar cinco días hábiles terminando el lapso mencionado anteriormente. 3) La excepción a lo anterior será por causas suficientes y justificadas que afecte en el caso la prestación de servicios. La segunda parte del párrafo trascrito nos habla de que se procederá a la rescisión del contrato sin tomar en consideración el plazo para hacer efectivas las penas convencionales, pero el requisito para esta actuación de la autoridad o entidad estatal se requiere la opinión de la Contraloría. Para llevar a cabo todo este procedimiento el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, establece: “Artículo 64.-El procedimiento de rescisión administrativa de los contratos se llevará a cabo conforme a lo siguiente: I.- El proveedor será notificado personalmente del incumplimiento en que haya incurrido, para que en un término de 3 días hábiles siguientes contados a partir de la notificación, exponga por escrito lo que a su derecho convenga y ofrezca en su caso, las pruebas que estime pertinentes; II.- Una vez concluido el plazo a que se refiere la fracción anterior, dentro de los 2 días hábiles siguientes se emitirá un acuerdo en el que se fije la hora, fecha y lugar para la celebración de la audiencia de desahogo de pruebas y alegatos, 37 la cual deberá celebrarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a en que se dicte el acuerdo; En caso de que el proveedor no presente escrito dentro del plazo señalado en la fracción I, o presentado el mismo, no ofrezca pruebas, se emitirá el acuerdo respectivo en donde se declare la preclusión del derecho para hacerlo. Dicho acuerdo deberá notificarse al proveedor; III.- De la audiencia de desahogo de pruebas se levantará acta circunstanciada, señalando las pruebas ofrecidas por el proveedor, así como las que hayan sido desechadas; se oirán y asentarán los alegatos que formule el proveedor de manera verbal o se mandará agregar el documento respectivo, en caso de que se presenten por escrito. Dicha acta será firmada por las personas que en ella hubieren intervenido, y IV.- Al término de la audiencia o en un plazo no mayor de 5 días hábiles se resolverá lo que en derecho proceda, considerando los argumentos vertidos y las pruebas admitidas y desahogadas. La resolución de dar o no por rescindido el contrato, deberá estar debidamente fundada y motivada y se notificará personalmente al proveedor. En caso de rescisión, la Dependencia, Órgano Desconcentrado, Delegación o Entidad, de que se trate, remitirá en forma inmediata a la Contraloría la resolución del procedimiento acompañada de la documentación que la sustente, a efecto que en el ámbito de su competencia, resuelva lo conducente.” También en ese tópico el artículo 69 de la ley de la materia establece lo siguiente: “Artículo 69.- Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades deberán pactar penas convencionales a cargo de los proveedores por incumplimiento a los contratos. 38 Cuando se pacte ajuste de precios la penalización se calculará sobre el precio ajustado. Una vez concluido el plazo para la aplicación de las penas convencionales y, en su caso, la rescisión del contrato, el proveedor deberá reintegrar los anticipos más los intereses correspondientes, conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos del Distrito Federal, para los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Los cargos se calcularán sobre el monto del anticipo no amortizado y se computarán por días calendario desde la fecha de su entrega hasta la fecha en que se pongan a disposición las cantidades a la dependencia, órgano desconcentrado, delegación o entidad. Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, podrán decretar la terminación anticipada de los contratos, sin agotar el plazo para la aplicación de las penas convencionales, previa opinión de la Contraloría por causas debidamente justificadas y que de no procederse a la terminación de los mismos se pudiera alterar la seguridad e integridad de las personas o el medio ambiente del Distrito Federal, o se afecte la prestación de los servicios públicos, sin necesidad de la aplicación de penas convencionales, en los casos en que existan circunstancias que causen afectaciones a los intereses del Gobierno del Distrito Federal.” Cabe hacer mención que el artículo 39 fracción III, de la Ley, respecto a las autoridades o entidades se abstendrán de recibir propuestas cuando se hubiere rescindido un contrato administrativo “Artículo 39.- Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades se abstendrán de recibir propuestas o celebrar contratos, en materia de adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios, con las personas físicas o morales, que se encuadren en cualesquiera de las circunstancias siguientes: 39 (…) III.- Las que por causas imputables a ellas, las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones o entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles les hubieren rescindido administrativamente algún contrato;…” 3.2.- Causas imputables al proveedor y causas justificadas de incumplimiento del contrato. Las causas imputables al proveedor pueden ser por cualquier incumplimiento de sus obligaciones establecidas en el contrato. Al respecto el artículo 42 de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal, dice: “Artículo 42.- Las dependencias, órganos desconcentrados, delegaciones y entidades, podrán rescindir administrativamente los contratos en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores, misma que será notificada en forma personal a los proveedores.” Por otra parte la ley nos habla de que no será incumplimiento del contrato cuando existan causas justificadas y excepcionales, el artículo 42 de la Ley de Adquisiciones del Distrito Federal en su última parte del párrafo segundo nos dice lo siguiente: “No se considerará incumplimiento los casos en que por causas justificadas y excepcionales, el servidor público responsable otorgue por escrito, previo a su vencimiento y a solicitud expresa del proveedor, un plazo mayor para la entrega de bienes o prestación de servicios, el cual en ningún caso excederá de 20 días hábiles.” 40 El requisito formal que se desprende de lo anterior es que lo solicite el proveedor previo a su vencimiento y que el funcionario responsable otorgue por escrito el plazo para la prestación de servicios el cual no excederá de veinte días. Por otra parte el artículo 65 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones para el Distrito Federal que del tenor literal siguiente establece: “Artículo 65.- No se considerará que hay incumplimiento de contrato, cuando la Dependencia, Órgano Desconcentrado, Delegación o Entidad, haya prorrogado el plazo de entrega de bienes o el inicio de la prestación de servicios, por causas de fuerza mayor, en casos fortuitos o causas imputables a la convocante, siempre y cuando conste por escrito y se acredite fehaciente y documentalmente, y se otorgue previo a su vencimiento.” 3.3.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 14 constitucional). El segundo párrafo del artículo 14 constitucional establece: “Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.” El estudio de esta garantía indica que son cuatro elementos que constituyen la garantía de audiencia: 41 a) Sujetos. Este precepto al referirse al sujeto activo, utiliza el vocablo de que "nadie puede ser...”, lo que quiere decir que es para todos y que además no se requiere desde este punto de vista, residir o simplemente estar dentro del territorio nacional para poder ser sujeto de la garantía, abarca o incluye a los ausentes. Luego, una persona que esta en el extranjero puede invocar la violación a esta garantía, ya sea de manera directa, firmando una demanda de amparo o a través de un representante legítimo, tal como se establece el artículo 1°. Pero en el caso, la expresión nadie, quiere decir todos, sin limite de ninguna especie, ni nacionalidad, ni credo, ni sexo, ni persona individual o persona moral, todo sujeto de derechos y de obligaciones estitular en si mismo de este derecho subjetivo publico que la Constitución tutela bajo el nombre conocido de garantía de audiencia. El sujeto pasivo, para los efectos de la garantía de audiencia, es toda institución del Estado en cualquier nivel de gobierno que implique un acto de autoridad, susceptible de afectar la esfera jurídica de un particular en función de crear, extinguir o modificar una situación jurídica concreta o determinada, de manera unilateral, imperativa y coercitiva. Pues bien, la interpretación cabal del artículo 14 en este sentido es que alcanza a toda autoridad, lo mismo al Poder Legislativo que al Ejecutivo y al Judicial. En efecto, si el sujeto activo es cualquier gobernado, consecuentemente el pasivo es la contrapartida, por lo que todas las autoridades están obligadas a respetar la garantía de audiencia, llámesele Congreso de la Unión, legislatura de un Estado, cualquier dependencia del Poder Ejecutivo Federal, o de algún Poder Ejecutivo Estatal, órganos de un ayuntamiento, de un municipio y cualquier órgano judicial, de cualquier ámbito o fuero, ya sea del orden local o 42 federal. En suma, cualquier ente susceptible de producir un acto de autoridad, que tenga posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas con imperio, unilateralidad y coercitividad esta obligada, como sujeto pasivo, a respetar la garantía de audiencia. b) Acto de autoridad condicionado. Como se ha expuesto, la garantía de audiencia constituye una limitación de procedimiento al actuar de la autoridad, esto es, para .privar de derechos, la autoridad debe satisfacer los requisitos contenidos en la garantía de audiencia, por lo que el acto autoritario que se condiciona o limita procedimentalmente es el de privación. El acto de privación regido por lo dispuesto en el articulo 14 constitucional, lo es aquel que constituye un fin por si mismo con existencia independiente y no el que únicamente es un medio para la consecución de otro acto. En el primero de ellos el fin perseguido por el acto radica en privar al sujeto de sus bienes, propiedades, posesiones o derechos, con carácter definitivo; en cambio en el segundo, la privación no constituye la intención teleológica del acto, sino una medida de tipo provisional y accesoria para el logro de un fin diverso. Así, aunque en ambos casos el acto produce o puede generar una privación, solo aquel cuyo sentido es definitivo se encuentra regido por la norma constitucional de referencia, pues atendiendo a su naturaleza, se garantiza al gobernado que no debe llevarse a cabo sin que se le brinde la oportunidad de ser oído en defensa de sus intereses, con la debida amplitud, por la evidente gravedad que el acto reviste. La Suprema Corte sostiene que la disposición del artículo 14 constitucional, respecto a que nadie puede ser privado de sus posesiones y derechos, implica la idea de privación definitiva de la 43 propiedad de una cosa y no la privación transitoria. Es decir, la privación de derechos o posesiones lleva implícito el carácter definitivo del acto. También estima que las siguientes medidas cautelares no son actos privativos sino de molestia: el denominado deposito de personas (actualmente se llama separación de personas); el embargo o secuestro de bienes; la fijación de pensión alimenticia provisional; el aseguramiento de bienes del producto del delito; la retribución al ofendido en el goce de sus derechos, etc. El espíritu de este precepto es muy amplio, ya que su finalidad es que los individuos sean amparados siempre que de manera arbitraria se les prive de sus propiedades, posesiones o derechos, cualesquiera que sean y sin limitación. “AUDIENCIA, GARANTIA DE. SU CUMPLIMIENTO EN MATERIA ADMINISTRATIVA. En materia administrativa en general, y especialmente en materia agraria, la garantía de audiencia que establece el artículo 14 constitucional debe interpretarse en el sentido, no de la exigencia de un juicio previo ante los tribunales establecidos, sino que las autoridades administrativas, previamente a la emisión de cualquier acto que implique privación de derechos, respetando los procedimientos que lo condicionan, tienen la obligación de dar oportunidad al agraviado para que exponga lo que considere conveniente en defensa de sus intereses, aun cuando la ley que rija el acto no establezca tal garantía; basta que sea consagrada en la Constitución General de la República. El artículo 27, fracción XI, inciso a), de la propia Constitución señala como atribución del Poder Ejecutivo Federal hacerse cargo de la actividad gubernamental en materia agraria, por conducto de la dependencia encargada de aplicar y ejecutar las leyes agrarias; tal atribución se ejerce sin necesidad legal de acudir previamente 44 ante la autoridad judicial, porque la constituyen actos soberanos del Estado sancionados por la Constitución Federal. Amparo en revisión 7482/83. Mario Félix Loustaunau. 25 de agosto de 1987. Mayoría de cuatro votos. Disidente y Ponente: Guillermo Guzmán Orozco. Séptima Época, Séptima Parte.” El criterio de los Tribunales Colegiados que prevalece actualmente considera que la garantía de audiencia es efectiva aún frente a las leyes, de tal forma que el Poder Legislativo deberá respetar e incluir en estas leyes algunos procedimientos para que las personas tengan la oportunidad de defenderse frente a los actos del poder público cuando sus intereses resulten afectados. “PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SEGUIDOS EN FORMA DE JUICIO. De conformidad con el texto de la fracción II del artículo 114 de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales, será procedente el juicio de amparo ante el Juez de Distrito contra actos que no provengan de tribunales administrativos o del trabajo, pero, cuando el acto reclamado emane de un procedimiento seguido en forma de juicio, el amparo sólo podrá promoverse contra la resolución definitiva por violaciones cometidas en la misma resolución o durante el procedimiento, si por virtud de estas últimas hubiere quedado sin defensa el quejoso o privado de los derechos que la ley de la materia le conceda, a no ser que el amparo sea promovido por persona extraña a la controversia. Por procedimiento administrativo hemos de entender aquella secuencia de actos, realizados en sede administrativa, concatenados entre sí y ordenados a la consecución de un fin determinado. Ahora bien, este proceder ordenado y sistematizado puede ser activado, ya de manera oficiosa por la propia administración, por estar así facultada en términos de las leyes y reglamentos vigentes, o a 45 instancia de los particulares, es decir, por solicitud expresa. Cuando los particulares eleven una petición a la administración, misma que requiere, para ser satisfecha favorablemente, la verificación de una serie de etapas, subsecuentes una de otra hasta la obtención de un resultado final, hemos de entender que se está en presencia de un procedimiento administrativo constitutivo o formal. Por el contrario, cuando ya existe una determinada resolución administrativa, misma que afecta a un gobernado en lo particular y éste manifiesta una inconformidad ante la autoridad responsable del acto, estaremos en presencia, también, de un procedimiento administrativo, pero ya no constitutivo o formal, sino de control, en el que, siguiéndose las formalidades de un juicio exigidas por el artículo 14 constitucional (oportunidad defensiva y oportunidad probatoria), ha de concluir, precisamente, con una resolución que confirme, modifique o revoque el actuar administrativo objetado; esto es, se habrá agotado, específicamente, un recurso administrativo. Precisamente es esta segunda connotación aquélla a que se refiere el género de la fracción II del artículo 114 de la Ley de Amparo, al
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