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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN, CONTENIDO EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. T E S I S QUE PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: ALEJANDRO FLORES RENDÓN ASESOR: DR. MIGUEL ÁNGEL RUIZ SÁNCHEZ. CIUDAD UNIVERSITARIA ENERO 2006. VmVU~'.DAD NAqONAL AVPN"MA a; MEZlCp UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ÍNDICE ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN, CONTENIDO EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Pág. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….……..I CAPITULO I BREVES ANTECEDENTES DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO. 1.1. En el derecho romano………………………………………………………..……1 1.1.1. Hurto sobre bienes privados, (hurto en general)…………………….…2 1.1.2. Hurto entre cónyuges actio rerum amotarum………………………….10 1.1.3. Hurto de bienes de los dioses sacrilegium y hurto a bienes del Estado peculatus………..…..…………..……...10 1.1.4. Hurto de cosechas……………………………………..….……..…..…..11 1.1.5. Hurto cualificado………………………………………..….……………..11 2.2. En la legislación mexicana……………………..…..……………..…..….….….13 1.2.1. Código Penal de Veracruz 1835…………......….........…….........……13 1.2.2. Código Penal de Corona 1869……………..…..…..….………..….…..16 1.2.3. En el código penal de 1871…………………..….……..….…..…....….18 1.2.4. En el código penal de 1929…………………..…...…….………………22 1.2.4.1. Reforma de 1984……………..…..……..……..….……..…..…24 1.2.5. Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de 2004…..….………..26 CAPITULO II MARCO CONCEPTUAL. 2.1. Concepto de encubrimiento………………………………………………..…….31 2.1.1. La participación como elemento distinto al encubrimiento………….33 2.1.2. La finalidad del delito........................................................................39 2.2. Modalidades en el delito de encubrimiento….….….….…..….……………….42 2.2.1. Favorecimiento…………………………………………….….…………43 2.2.1.1. Concepto……………………..….…………………………….43 2.2.1.1.1. La ocultación…………........…..….………………..46 2.2.1.1.2. Los sujetos……………….….....….....…..…..….…47 Pág. 2.2.1.1.3. Su finalidad..…..…..…………….…..….….……….48 2.2.1.1.4. El dolo………………..…..………….…….….….….48 2.2.1.1.5. Bien jurídico………………….……….……………..49 2.2.2. La Receptación…………………………………..…..……………………49 2.2.2.1. Concepto……………………………………………….………50 2.2.2.1.1. Los sujetos……………………..….…………..…….53 2.2.2.1.2. La ocultación……………………………………..….54 2.2.2.1.3. Su finalidad……………….………………………….55 2.2.2.1.4. Dolo……………………….…………………………..55 2.2.2.1.5. Bien jurídico……………….…………………………56 2.2.2.1.6. Objeto material…………….………………………...57 CAPITULO III NATURALEZA DEL ENCUBRIMIENTO. 3.1. Diversas teorías……………………………………………………………….…..58 3.1.1. Participación ………………………………………………………………58 3.1.2. Complicidad……………………………………………………………..…60 3.1.3. Delitos de multitudes……………………………………………………...62 3.2. Causa de daño a la propiedad o a la procuración y administración de justicia……………………………………..….……………..64 3.3. Postura de la ley mexicana respecto al delito de encubrimiento por receptación………….….….……………………..……..71 CAPITULO IV LA TENTATIVA Y CONCURSO DE DELITOS EN EL ENCUBRIMIENTO. 4.1. La tentativa y el encubrimiento…………………………………….….…………78 4.2. Tipos de tentativa……………………………………………………......….…….81 4.2.1. Tentativa inacabada………………………………………………….……81 4.2.2. Tentativa acabada………………………………….….….….……………82 4.2.3. Tentativa imposible………………………………………….….….….…..83 4.3. El encubrimiento en el concurso de delitos………………………………….…83 4.3.1. Concurso real o material. …………………………………….…………..84 4.3.2. Concurso ideal o formal……….….….…………………………..……….86 4.3.2.1. Clases de concurso ideal…………………………………….87 CAPITULO V DELITO DE ENCUBRIMIENTO POR RECEPTACIÓN. Pág. 5.1. Conducta……………………………………………………….……………….….90 5.1.1. Acción…………………………………………………..….….……………93 5.1.2. Omisión………………………………………………………..….….…….95 5.1.3. Comisión por omisión……………………………………………………..96 5.1.4. Resultado……………………………………………………….….………98 5.1.5. Nexo de causalidad……………………………………………………….99 5.1.5.1. Teorías más importantes……………………………………100 5.1.6. Clasificación en orden a la conducta……….…………………….……101 5.1.7. Clasificación en orden al resultado…………………...…….………….102 5.1.8. Ausencia de conducta………………….….….……………..….….…...103 5.2. Tipicidad…………………………………………………..….….….…………….108 5.2.1. Elementos de la tipicidad…………………………………..….….….…110 5.2.1.1. Elementos objetivos….….….….………………………………110 5.2.1.2. Elementos normativos………….………………………………110 5.2.1.3. Elementos subjetivos…………………………….….….……...111 5.2.2. Estudio del tipo de encubrimiento por receptación…………….…….111 5.2.2.1. El bien jurídicamente tutelado……………….….…..….….…111 5.2.2.2. El tipo penal……………………………………….….….……..112 5.2.2.3. Sujeto activo y pasivo del delito…….….….….……….….….113 5.2.2.4. Objeto material……………………………….….……………..116 5.2.2.5. Conducta………………………………………….….…………118 5.2.2.6. Circunstancias y medios de la acción típica…………....…..118 5.2.2.7. Elementos normativos…………………………………………119 5.2.2.8. Elementos subjetivos……………………..….….…………….120 5.2.3. Clasificación en razón del tipo…………………………….….….….…121 5.2.4. Atipicidad…………………………………………………………………123 5.3. La antijuridicidad en el delito……………………………………………………125 5.3.1. Antijuridicidad formal y material………………………..….….………..126 5.3.2. Causas de justificación………………………………………………….127 5.3.2.1. Legítima defensa…………………………………….….….….127 5.3.2.2. Estado de necesidad…………….….………………………...129 5.3.2.3. Ejercicio de un derecho……………………………………….131 5.3.2.4. Otras causas de justificación…………………………………132 5.4. Imputabilidad……………………………………………………………………..133 5.4.1. Inimputabilidad……………………………….….….….….….…………133 5.5. Culpabilidad………………………………………………………………………136 5.5.1. Concepto y clases de dolo……………………………..….….………..139 5.5.2. Concepto y clases de culpa…………………………….….….….……142 5.5.3. Causas de inculpabilidad……………………………….………………145 5.5.3.1. Caso fortuito……………………..…………………………….146 5.5.3.2. Coacción…………………………….………………….….…..147 Pág. 5.5.3.3. Error e ignorancia…………………………….….………….…147 5.5. Punibilidad………………………….……………….….….…….………….……149 5.5.1. En el código penal para el Distrito Federal…………….………………150 5.5.2. En el código penal federal……………………………………………….151 5.6. Excusas absolutorias…………………………………………………………….154 CONCLUSIONES…………………………………………………….….……………156 PROPUESTA…………………………………………………………….……………160 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….168 I INTRODUCCIÓN. Existen conductas donde la finalidad de la persona es la de cometer un ilícito, y existen otras, cuya intención no lo es, diríamos en tales casos que no hay delito, sin embargo, la situaciónmás controversial se presenta cuando el fin de la persona, no era cometer el delito, y a pesar de esto, la conducta es castigada. Es en éste último supuesto, donde ubicamos el delito de encubrimiento por receptación -elemento de estudio a lo largo del presente trabajo- el cual, ha sido víctima de omisiones de estudio de carácter legislativo, de carácter social, y psicológico, que se ve reflejado en el creciente numero de casos que están siendo penados bajo éste supuesto jurídico, aún cuando la intención del sujeto activo, nunca fue la de cometer un delito, incluso aún cuando se pretendió manejar conforme a derecho. Surgen entonces, distintas dudas acerca del alcance y la importancia de un delito de éstas características en una sociedad como la mexicana, cuyo impacto resulta incierto, debido a la pluralidad de conductas informales que se practican hoy en día, tales como: el trueque, la creciente compraventa en locales no establecidos (ambulantes), las numerosas compras de buena fe, etc., éste tipo de actividades, presentan una mínima seguridad acerca de la lícita procedencia del bien jurídicamente adquirido, situación que de adecuarse al supuesto de encubrimiento por receptación, originaría una gran problema al momento de estudiar las llamadas precauciones indispensables, pues el gobernado cuenta con muy poca defensa frente a la obligación impuesta por la ley, resultando culpable de un delito que está siendo poco flexible en su aplicación, considerando que las personas no están aún preparadas para comprender éste tipo de conductas. Es necesario realizar un análisis más profundo y razonado del presente caso. Debemos abordar sus antecedentes a efecto de poder entender cuál ha sido el origen de tal conducta y apreciar de forma más adecuada la evolución del presente problema, es decir, conocer sus alcances jurídicos y sociales, para poder aplicar de forma más conciente al caso concreto. II Es por lo anterior, que el primer capítulo lo dedicamos a la investigación de los antecedentes del delito de encubrimiento por receptación. Estudiaremos el encubrimiento desde su origen, concepto y sanciones, su entrada y evolución en el derecho penal mexicano, el fin de incorporar ésta conducta como delito en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal. El segundo capítulo, tiene como finalidad brindar una idea más clara acerca de los conceptos de receptación y favorecimiento, por derivar ambos del encubrimiento. Así mismo, se analizan las características que distinguen o identifican a cada una de éstas figuras delictivas entre sí, tales como: la ocultación, los sujetos que participan, la finalidad que se persigue, el bien jurídicamente tutelado, el objeto material del delito, elementos que nos darán una mayor comprensión de las diferencias que existen entre cada uno de éstos conceptos. El tercer capítulo tiene como finalidad, señalar si el delito de encubrimiento, puede ser ubicado en un solo apartado, o es necesario separar sus modalidades de receptación y favorecimiento, determinar si el problema de su ubicación dentro del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal en razón del bien jurídicamente tutelado, es correcto o no. Resulta necesario estudiar también en éste tercer capítulo, figuras como: la participación, la complicidad y el delito de multitudes, que a través de los tiempos han sido erróneamente identificados con el encubrimiento. Por lo tanto, es importante analizar los elementos de cada figura, para poder hacer la distinción correcta. El elemento temporal del delito de encubrimiento, en sus dos modalidades (receptación y favorecimiento) es la pauta fundamental para resolver éstos problemas, pues el encubrimiento requerirá de una ausencia de conducta en el delito previo al encubrimiento, circunstancia que como veremos, elimina la teoría de incorporar el encubrimiento a la participación, la complicidad o el delito de multitudes, señalando una verdadera autonomía del delito. III Por otra parte, en el cuarto capítulo, estudiamos la diferencia que existe entre el encubrimiento y la tentativa, fundamentaremos la diferencia que existe entre las diferentes formas de tentativa, en razón de la participación del sujeto activo del delito en el momento de cometer la conducta de receptación y si existe o no la posibilidad de considerar la existencia de la tentativa, en el delito de encubrimiento por receptación. Además se estudiará si es posible considerar el encubrimiento como una forma de concurso de delito. Cuando hablamos de que necesariamente debe de ocurrir de forma previa un delito al encubrimiento, se puede considerar que tal conducta, trae como consecuencia el considerar hablar de concurso de delitos, por haber más de un solo delito participando en una sola conducta, se analizará si el delito de encubrimiento, según su naturaleza jurídica, permite la existencia de concurso de delitos o se está hablando de un delito autónomo que es independiente de la conducta previa que traer como consecuencia la figura de encubrimiento y mas específicamente de la receptación. Por último, en el quinto capítulo, analizamos el delito de encubrimiento por receptación desde un punto de vista doctrinal y práctico, de acuerdo a los elementos positivos que lo integran, y un breve esbozo de los elementos negativos que pueden presentarse en la realidad, es así como se estudiará la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la punibilidad en el delito de encubrimiento por receptación, los requisitos que se deben de cumplir para que una conducta pueda adecuarse a lo descrito por la norma y ser sancionada, o bien, observaremos cuáles son las causales que impedirían encuadrar la conducta en el supuesto jurídico, descrito por el tipo del delito de encubrimiento por receptación. Durante todo el estudio del delito de encubrimiento por receptación, aplicamos un método deductivo, cuando en las situaciones generales que marca el delito de encubrimiento por receptación, podemos aplicarlo a hechos particulares, de igual forma, el artículo 244 contempla una redacción muy general, que puede ser aplicada a situaciones en concreto. Se presenta una multiplicidad de situaciones que pueden ser IV encuadradas dentro de la figura de receptación. Así mismo, se aplican los métodos comparativo, inductivo, lógico, jurídico y sociológico, así como la técnica de investigación documental. Ante lo novedoso del tipo penal previsto en los artículos 243 y 244 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, nos enfocamos en un estudio doctrinal y práctico, que en nuestra opinión, permite crear una conciencia jurídica, y en consecuencia, elaborar un análisis jurídico que estará incluido en la propuesta del presente trabajo de investigación. 1 I. BREVES ANTECEDENTES DEL DELITO DE ENCUBRIMIENTO. 1.1. Derecho romano. El encubrimiento por receptación ubicado en el artículo 243 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal vigente, tuvo su origen en el denominado “furtum” (hurto), figura que en el derecho romano era considerado como una forma de participación en el delito. Es de gran importancia hacer mención que los romanos no hicieron una clasificación respecto a las diferentes formas de participación, pues incluso, tanto al autor principal de la conducta ilícita, así como al participe, se les aplicaba la misma pena. El hurto tuvo origen con la definición romana de Paulo: furtum est: fraudulosa contrectatio rei, lucri facendi gratia, vel ipsius rei vel etiam usus, vel eius possessionis: “el robo es un aprovechamiento doloso de una cosa, con el fin de obtener una ventaja, robándose la cosa misma, o su uso, o su posesión”.1 Etimológicamente, furtum tiene una relación con la palabra ferre, las cuales tienen la connotación de: llevarse cosas ajenas, sin fundamento en un derecho.la palabra fur que en griego es фωρ, literalmente es: el que se lleva algo. La figura del furtum, tuvo diversidad de conceptos, que llegaron a ser muy vagos, con nuestras ideas actuales, así es como podemos observar que el derecho romano le dotaba de dos elementos esenciales, los cuales consistían en un carácter objetivo y otro subjetivo, el primero se refería al aprovechamiento ilegal la contrectatio rei, y el segundo era la intención dolosa, el animus furandi. 1 Floris Margadant S., Guillermo. El derecho privado romano, 19ª ed., Edit. Esfinge, México, 1993, p. 433. 2 Respecto a las penas que lograron imponerse dentro de este ilícito, nos encontramos con la poena persecutoria, aquí la victima trataba de obtener una suma de dinero por el daño causado en concepto de multa, así mismo, otra pena fue la rei persecutoria donde podía la victima elegir y buscar tanto una devolución de la cosa robada, así como una indemnización por los daños causados. Para comprender mejor la figura del furtum, denominación que utilizaban los romanos para señalar la apropiación de cosa ajena y que es sin duda un antecedente de lo que hoy conocemos como encubrimiento por receptación, haremos un estudio breve de las diversas clases de hurto que existieron en la época romana, por lo cual habremos de señalar las siguientes clases: 1.- Hurto sobre bienes privados, (hurto en general). 2.- Hurto entre cónyuges actio rerum amotarum. 3.- Hurto de bienes de los dioses sacrilegium y hurto a bienes del Estado peculatus. 4.- Hurto de cosechas. 5.- Hurto cualificado 1.1.1. Hurto de bienes privados. El furtum como he venido mencionando, es la sustracción de lo indebido, tiene aplicación solamente de índole penal, por lo cual es menester hacer mención a la apropiación de bienes pertenecientes a los dioses denominada como sacrilegium y a la de los bienes del Estado, la cual era considerada como peculatus, ambos tuvieron una regulación separada, por lo cual se estudiaran más adelante. Vamos a ocuparnos de los bienes privados, con relación al hurto, la primera ley que se ocupó de la regulación de esta forma de apropiación, fue la Ley de las Doce Tablas, los elementos que constituían este delito en la época antigua, eran: 3 “la apropiación de una cosa mueble que se hallare en propiedad ajena, a fin de lograr el enriquecimiento propio y con perjuicio de un tercero.”2 De tal forma podemos señalar que el primer elemento que encontramos es la apropiación de la cosa, lo cual en términos jurídicos se denominaba como tocamiento, o manoseo es decir: attrectare o contrectare, sin embargo para el hurto se utilizaban los vocablos: expilare y compilare y en caso de que hubiera uso de violencia, se empleaba la palabra rapere, sin embargo, ninguno de los vocablos señalados, tenía un significado técnico, por consiguiente, no es necesario el estudio de cada uno de ellos, pues eran utilizados para señalar la misma acción, a manera de sinónimos. Es importante señalar que los romanos cambiaron el término manoseo, por el de sustracción, pues no se castigaba la tentativa en este delito, ya que no consideraban como justo, el hecho de que sólo por tocar la cosa o manosearla, se estuviera considerando como consumado el hecho, sin que haya querido llevarse la cosa. En cuanto al hurto, se hizo una división respecto al momento consumativo del delito, así es como se obtienen los siguientes cuatro momentos de la acción: 1.- La aprehensio, o acción de tocar; 2.- El de amotio, es decir, la acción de remover la cosa; 3.- De ablatio, acción de llevarse la cosa, sacándola de la esfera patrimonial de custodia de quien antes la tenía; 4.- De illatio, o acción de haber puesto la cosa en lugar seguro. Las anteriores clasificaciones, reflejan claramente la teoría de la posesión, que como define Agustín Bravo “la posesión: es el hecho de tener en nuestro poder una cosa reteniéndola materialmente contra la voluntad de tenerla y 2 Mommsen, Teodoro. Derecho penal romano, 2ª ed., Edit. Temis, Bogotá, Colombia, 1999, p. 458. 4 disponer de ella como lo haría un propietario,”3 y que juega sin duda un papel muy importante, pues el aspecto subjetivo que se encuentra en el furtum, es la característica mas importante que el juzgador debió tomar en cuenta, al igual que en la posesión, el animus possidendi, se encontraba representado en el hurto con el denominado animus furandi o contrectatio, como le denominó Paulo.4 Sin embargo el derecho romano, no tenían una idea clara de la tentativa dentro del hurto, por ello decidieron delimitar la acción consumativa del delito, desde el momento mismo de tocar la cosa o agarrarla, sin necesidad de llevársela, es así como podemos observar el primer momento consumativo de la acción que anteriormente he mencionado -teoría que sin duda plantea una circunstancia bastante excesiva-, por lo cual no podemos considerarla de acertada, esta primera teoría denominada aprehensio, pudo haberse justificado en el derecho romano, pues no tenían y una idea depurada de la tentativa, por lo cual bastaba el simple hecho de tocar la cosa, para decir que se consumaba el delito, sin embargo en la actualidad, podemos observar que esta idea es demasiado absurda, dadas las exigencias que esta representa. La cuarta teoría es decir la illatio, también resulta exagerada, así tampoco debemos de entender que el furtum se consuma cuando la persona que tomó el bien, logre ocultarlo, o ponerlo a salvo, pues implicaría al igual que la teoría anterior, un exceso el esperar tanto tiempo después de haberse consumado el ilícito, siendo mejor el considerar que el hurto se puede consumar cuando el ladrón decide llevarse la cosa, aun cuando esta llegue o no a su destino. La idea de que se consumaba solo cuando el objeto llegue al fin que se había predeterminado, no surte efecto pues el apoderamiento significa tener la cosa en su poder, por lo cual, al haberse logrado tener este apoderamiento por el actor del 3 Bravo Gonzales, Agustín, y Bravo Valdés, Beatríz. Derecho romano, primer curso, 16ª ed., Edit. Porrúa, México, 1999, p. 229. 4 Soler, Sebastian. Derecho penal argentino, Tomo IV, 10ª imp., Edit. Tipográfica Editora, Argentina, 1992, p. 183. 5 delito, se puede hablar de una consumación del delito, aunque la cosa no llegue al fin deseado. De tal forma, la discusión se centra principalmente entre las dos teorías intermedias y en decidir si basta el hecho de remover la cosa o necesita sustraerla del lugar en que se encontraba. La remoción implica que la cosa sea movida del lugar en que se encontraba, sin embargo el solo hecho de cambiar de lugar una cosa, no implica el apoderamiento del bien, por lo cual genera muchas dudas esta idea de la remoción, por otra parte cuando hablamos de la doctrina de la ablatio, podemos mencionar que no basta solamente la acción de mover una cosa de un lugar a otro para poder consumar el hurto, pues necesita un apoderamiento real de la cosa, es decir se necesita no sólo un propósito lucrativo, o el simple apoderamiento, sino que se requiere que el apoderamiento se realice con la intención de apropiarse de la cosa. Todo delito contiene ciertas características o elementos que lo identifican y que sin los cuales quedaría incompleto, por tal razón Roberto Reynoso, está de acuerdo con Francesco Carrara, quien señala que “los romanos no emplearon la distinción entre hurtos5 propio e impropio”,6 se dice que es propio cuando el delito se encuentra completo o entero, respecto de todo sus elementos constitutivos, así mismo a contrario sensu, será impropio cuando falte alguno de sus elementos quelo integran cuando se trate del invito domino (contra la voluntad del dueño), que es elemento de la sustracción, podemos entonces señalar que no nos encontraríamos ante el hurto como figura tal, pues carecería del elemento esencial de violar la posesión. 5 Por hurto, los romanos trataron de señalar muchos hechos que hoy los clasificamos en diversos títulos, que ellos los mezclaron por considerarlos semejantes. 6 Reynoso Dávila, Roberto. Delitos patrimoniales, 2ª ed., Edit. Porrúa, México, 2001, p. 64. 6 Como señala Roberto Reynoso, “los prácticos hablaban de hurto propio y de hurto impropio. Partían del principio de que el hurto suponía la violación de todos los derechos del propietario sobre la cosa, vale decir, de la propiedad y de la posesión. Por el contrario, el hurto impropio sólo suponía la violación del derecho de propiedad sobre la cosa, porque su dueño, por su voluntad o por las malas artes del tercero, ya habían perdido la cosa en el momento de adueñarse éste de ella.”7 Según lo concebía el derecho romano, sustractor era aquella persona que se apoderaba de una cosa a la fuerza, como aquel que se apoderaba clandestinamente de una cosa aunque no supiera quien es su propietario,8 y a fines de la República, no se daba este supuesto, pues se denominaba furtum, solamente al hecho de apropiarse por la fuerza. Un segundo elemento, es el hecho de que el hurto sólo podía recaer sobe bienes muebles, incluyendo también los que estuviesen separados de los inmuebles, no podían ser objeto de este ilícito, aquellas cosas que no estuvieran bajo la propiedad de alguna persona. Durante mucho tiempo se han sostenido posturas respecto a que también pueden ser objeto de hurto, las cosas inmuebles sin embargo esas ideas, nunca pudieron aceptarse y comprobarse jurídicamente, por lo cual, se abandonaron los intentos de que los bienes inmuebles pudieran ser objeto de furtum, por esta razón sólo se acepta que el objeto material de este delito sean los bienes que puedan ser movidos de un lugar a otro. Como un tercer elemento encontramos que la apropiación debía ser encaminada a un enriquecimiento ilegítimo, aquí encontramos el elemento característico y esencial que sin duda es el medio clave y básico, para poder 7 Ibidem, p. 65. 8 Mommsen, Teodoro. Op. cit. supra, nota 2, p. 459. 7 diferenciar a este delito de muchos otros, el acto de ir encaminado a un enriquecimiento de la persona y la apropiación del objeto lo cual era el otro elemento esencial, de tal manera que cuando la apropiación se hubiese verificado sin conciencia de que era ilegítima, aun cuando proviniera de un error, quedaba excluida del hurto. De lo anterior surge otro elemento, el cual aunado a la apropiación y enriquecimiento, produce un daño a un tercero en sus bienes, de tal forma, que debía de ocasionarse un daño respecto de alguna persona que demostrara ser propietario de los bienes que perdió ocasionado por el hurto en su contra, y que origina un perjuicio en su patrimonio. Una vez que se consumara el furtum, podían interponerse algunas acciones para reclamar la indemnización o la devolución de la cosa hurtada, algunas personas que tenían el derecho para ejercitarlo, son las siguientes: 1.- La persona a quien pertenecía en propiedad la cosa hurtada. 2.- El tenedor de algún derecho real sobre el mismo, como el usufructuario y el acreedor prendario; 3.- El poseedor de buena fe; 4.- El detentador de la cosa robada, siempre que su tener resultara ventajoso.9 El hurto podía ser cometido por muchas personas, por tanto la demanda que se instauraba se aplicaba no solamente a los instigadores o a los cooperadores o auxiliares, sino que también iba en contra de los autores propiamente dicho. En el caso de la codelincuencia, se seguía con el principio jurídico de indivisibilidad en el delito, de lo anterior podemos señalar que la participación de varias personas se les aplicaba una pena, la cual era dictada en forma general. 9 Ibidem, p. 462. 8 Para afirmarse que varias personas habían participado en la comisión de un delito, no era necesario el comprobar a todos la misma figura delictiva, bastando el hecho de que el enjuiciado fuera considerado como responsable del delito. En el caso de la instigación y del auxilio, podemos señalar que tenían lugar siempre y cuando se hubiera consumado el delito de furtum, aunque se podían sancionar aún cuando se presentara algún obstáculo que impidiera la comisión del acto. Este tipo de actos eran más una cuestión de hecho que de derecho, quedando la decisión en el pretor,10 según los sucesos que se le presentaran. Cuando un esclavo por mandato de su amo, cometiere esta conducta de hurto, ambos eran considerados como delincuentes y autores del delito. Por lo que respecta a nuestro tema de estudio que es el Delito de Encubrimiento, podemos encontrar que tanto la ocultación y la utilización de las cosas que han sido robadas, no caía dentro del concepto de la codelincuencia, pues en realidad la Ley de las Doce Tablas señalaban distinto el hurto de este hecho, considerando el encubrimiento como un delito independiente que calificaron con el nombre de “hurto interceptado (furtum conceptum)” el cual solamente en el caso de que los bienes robados hubieran sido hallados en una casa, en virtud de un registro legal realizado al efecto.11 De tal forma la receptación y el aprovechamiento (figuras del encubrimiento), a lo largo del tiempo se han considerado como actos de auxilio en la comisión del delito de hurto y que incluso a los autores se les castigue como en la figura del furtum. El hurto de bienes fue un delito que podía ser perseguido a instancia de parte, interponiendo el perjudicado su acción frente al pretor conforme a las reglas del derecho privado, el hurto de cosas privadas se castigaba con la pena de 10 Los pretores tienen a su cargo la jurisdicción civil, así pues, el praetor urbanus administra la justicia entre los ciudadanos romanos, el praetor peregrinus es para los litigios en que una o ambas partes eran extranjeras (peregrini). Su actividad más importante es la iurisdictio en declarar que es el derecho, no en dictar sentencias. 11 Mommsen, Teodoro. Op. cit. supra, nota 2, p. 463. 9 muerte, la forma más grave de este delito fue el denominado furtum manifestum “hurto flagrante” en donde el ladrón era sorprendido y agarrado en el mismo lugar de comisión del delito cuando estaba en posesión de la cosa, pero antes de llevársela, también podemos encontrar el Furtum Conceptum, donde después de haberse llevado la cosa robada a su casa el ladrón, se encontraba mediante un registro debido.12 Al dueño de la cosa le correspondía de derecho y le correspondía desde la época antigua, pudiendo interponer la acción reivindicatoria, a no ser que pudiera estorbar su ejercicio la usucapión. No sabemos con seguridad que es lo que las Doce Tablas dispondrían al respecto para lo relativo a los bienes privados; lo que si sabemos es que, según el plebiscito Atinio del siglo último de la República, la cosa robada podía serle reclamada en todo tiempo, aun al poseedor de buena fe. Pero esto no debía ser permitido de derecho, más que en el caso de que el robado no hubiese hecho valer sus pretensiones por medio de la acción de hurto. 1.1.2. Hurto entre cónyuges (actio rerum amotarum). Se da respecto a las relaciones que se presentan con dependencia al matrimonio, incluso aun cuando hayan sido divorciados o que alguno de los cónyuges haya fallecido, la ley prohibía a los cónyuges o a sus herederos, realizar una acción de hurto, pues resultabainfamante respecto del otro cónyuge, el hecho de sustraer un bien del otro cónyuge demandante o a la persona bajo la cual estuviera en potestad, resultaba una gran ofensa. 12 El registro era una acción que intentaba el dueño de una cosa que le había sido robada, consiste en registrar el lugar en donde cree que pueda estar su objeto, entrando a registrar con un plato sobre la mano, donde en caso de encontrarlo, lo depositaba en él. 10 Se podía exigir la restitución o devolución de lo que se había adquirido injustamente por la otra persona, los elementos del actio rerum amotarum, resultaban ser los mismos que el furtum, así mismo las consecuencias jurídicas resultaban ser las mismas. 1.1.3. Hurto de bienes pertenecientes a los dioses o al estado (sacrilegium y peculatus). Sacrilegium, lo mismo que su etimología que según el uso corriente de la palabra, era el hurto de los bienes pertenecientes a los dioses, como peculatus era el hurto de los bienes pertenecientes al Estado. A pesar de la diferente denominación del uno del otro, es indudable que desde un principio se les consideró como formando un solo grupo, pues en Roma los bienes divinos y los del Estado no se distinguían jurídicamente, distinguiéndose más bien tan sólo por el uso que de ellos se hacía.13 Podemos mencionar como algunos ejemplos del hurto de bienes públicos, los siguientes: 1.- La sustracción de metales o de monedas del erario de la comunidad romana, o de alguna otra caja pública. Esta forma de ocultación o distracción de los bienes, se equiparaba al hurto, como en el caso de las cosas privadas. 2.-En cuanto al botín de guerra, el Estado no tenía menor derecho de propiedad sobre las cosas depositadas en el erario, por lo cual, aquel funcionario que se hubiere apoderado de las cosas, o el dinero que se le hubiere confiado, y sacando provecho para el, se consideraba ocultación o distracción de fondos, por lo cual podía ejercitarse en contra suya alguna acción, como la pecuniae residuae. 13 Mommsen, Teodoro. Op. cit. supra, nota 2. p. 471. 11 3.-El hecho de alterar el valor de la moneda hecha en los talleres del Estado, aplicándole una liga distinta de la establecida por la ley, etc. 1.1.4. Hurto de cosechas (abigeato). Las Doce Tablas señalaban una pena en el caso de hurto de cosechas en pie, siempre que se realizara de noche, segándolas o pastándolas, con ganado o también cuando se hiciera uso de medios mágicos, pues en dichos casos, el poseedor de los bienes, no se iba a encontrar en posición de defender sus cosechas, pero esta medida, fue al paso del tiempo cayendo en desuso. El abigeato proviene de las palabras ab y agüere, es decir echar por delante, fue la forma en la cual designaron el hurto de animales que no se cargaban en el hombro para llevarlos, hubo conflicto sobre que debía entenderse por ganado menor o ganado mayor, las opiniones se dividían sobre si era necesario que se hurtaran varias cabezas de ganado o solamente un animal. 1.1.5. Hurto calificado (época imperial) Desde los tiempos antiguos, los jefes de comunidades romanas podían proceder por vía administrativa contra aquellos ladrones que no solamente causaban una afectación a los particulares, sino que también podían comprometer la seguridad pública, por lo cual al iniciarse la Monarquía imperial se empezaron a introducir ciertas modificaciones en el sistema penal, así los delitos que afectaban la propiedad principalmente, fueron remodelados. De tal forma que durante los primeros dos siglos posteriores a J.C., se empieza a hablar de un hurto calificado, donde el procedimiento a seguir era el sistema acusatorio, para hurtos de una gran importancia y cuando se tratara de hurtos de una pequeña entidad, se podía elegir el sistema de cognición. 12 Dentro de los hurtos calificados o de mayor importancia, mencionaré algunos ejemplos como son: 1.- A los que auxiliaran, ocultaran o albergaran, mediante pago de ganancia de algo, a los ladrones (receptores o receptatores), se les imponía una pena que no se hallaba determinada por la ley,14 es aquí donde tenemos otra idea más definida de lo que es el antecedente jurídico del encubrimiento, pues podemos observar que por una parte se estaba regulando el ocultamiento de las personas que han cometido un ilícito, auxiliadas por otras personas que no necesariamente hayan participado en el delito previo, lo que indica el antecedente de lo que hoy consideramos como encubrimiento por favorecimiento, pero además encontramos como otro supuesto, el ocultamiento de alguna cosa, que sin duda hace referencia a una receptación, que tiene como finalidad encubrirlo y ocultarlo. 2.- Considerado como reo de hurto calificado al ladrón del ganado (abigeus), siempre que el ganado lo hubiera sacado del campo de pasto, o del establo. 3.- Las cosas pertenecientes a los Dioses, se presentan ahora como una forma de hurto calificado -ya antes había mencionado el sacrilegium y el peculatus, como forma de hurto simple-, la pena del sacrilegium, ya no era aplicable en este caso y en este tiempo, la pena correspondiente era aumentada cuando se hubiera realizado el hurto en lugares de culto público. 4.- Al ladrón que defraudaba al elaborar paquetes y a los que abrían sacos o talegas, se le consideraba ladrón de sacos (saccularius). Estos ejemplos, son solo algunos, de alguna lista elaborada, con la finalidad de clasificar los hurtos de mayor gravedad, sin un objetivo más allá del mencionado. 14 Ibidem, p. 479. 13 1.2. En la Legislación Mexicana. Antes de hablar del Código de 1871, es necesario comentar acerca del Código de 1835, el cual no hace una referencia especial acerca del delito de encubrimiento, sin embargo podemos encontrar conductas que son sin duda el origen de una regulación especial acerca de este delito en estudio, que poco a poco se vendría dando, de tal forma que encontramos la receptación no como delito de encubrimiento, sino como una forma reparticipación en el delito. 1.2.1. Código Penal de Veracruz de 1835. El primer Código Penal mexicano, fue un proyecto que inició en 1832, para el Estado de Veracruz el cual entró en vigor el 28 de abril de 1835, este Código está compuesto de tres partes: I. De las penas y de los delitos en general. II. Delitos contra la sociedad III.Delitos contra los particulares. Sin embargo, no fue sino hasta las reformas de 1849, que mediante decreto de 15 de diciembre del mismo año, se ordenan publicar, ciertas adiciones o modificaciones, así es como el artículo segundo de aquel decreto menciona: “Artículo 2º En los delitos contra las personas y propiedades, comprendidos en las secciones 1ª, 2ª, 3ª, y 4ª título 1º, y en todo el título 3º de la tercera parte del citado Código Penal, como también en los demás delitos á que se refiere la ley número 54 de noviembre de 1848, continuarán observándose las disposiciones de ésta última ley, complementándolas y combinándolas con las del 14 referido Código en los casos que ella no haya expresado ni previsto.”15 Dentro de las modificaciones que se presentaron a los delitos contra la propiedad, que para el estudio del encubrimiento nos interesa estudiar, podemos observar que dentro del Título II, denominado de los delitos en general, en su Sección II de los delincuentes y de los que responden de las acciones de otro, podemos observar que la responsabilidad, ya no recae solamente en los autores del delito, sino también en sus cómplices y en aquellos que lo auxilien de alguna forma, como podemos observar en el siguiente artículo, que a su letra decía: “Artículo 101. Son delincuentes, sujetos ala responsabilidad que les imponga la ley, no solamente los autores del delito, sino también los cómplices, los ausiliadores y fautores.”16 Dentro de la clasificación de ausiliadores y fautores, que menciona en su artículo 106 este Código, encontramos lo que podríamos entender como el inició del delito de encubrimiento, se puede observar las modalidades tanto de favorecimiento (ayudar a una persona), como de receptación (recibir algún objeto), con una influencia romana, del delito de hurto furtum. Se observa que el artículo nos habla de auxiliadores, no hay todavía la noción de regularlo como un delito autónomo, sino que se observa como una forma de participación en el delito. Así mismo, encontramos en las reformas de 1849, el artículo siguiente, que a la letra describía: 15 Leyes penales mexicanas, Tomo I, Código penal para el estado de Veracruz de 1835, Instituto de Ciencias Penales, México 1979, p. 24. 16 Ibidem, p. 34. 15 “Artículo 106. Son ausiliadores y fautores: 1º Los que a sabiendas proporcionan asilo ú ocultación a la persona de los delincuentes, ó reciben o guardan ó esconden las cosas que constituyen el cuerpo, materia o instrumento del delito. 2º Los que a sabiendas proporcionan o favorecen la fuga de los delincuentes, ó la trasposición de las cosas que constituyen el cuerpo, materia o instrumento del delito. 3º Los que a sabiendas compran, venden o intervienen en la compra ó venta de las cosas hurtadas….” Podemos leer claramente, como es que desde estos tiempos, fue menester el crear una norma que regulara la conducta de apoderarse de objetos que no le eran de su propiedad, provenientes de algún ilícito, también encontramos un elemento subjetivo muy importante que es el hecho de conocer el Delito Previo, “a sabiendas.” Este mismo código, dentro de su Título III denominado de los delitos contra las propiedades, en su Sección I, De los hurtos y los robos, no distingue ya la palabra hurto del robo, como se hacia desde los tiempos romanos. Podemos observar como en su artículo 691, utiliza ya de una manera indistinta, ambas palabras, a manera de sinónimos. “Artículo 691. Si el robo se comete dentro del recinto de cualquier templo, edificio u oficina pública, verificándose en cosas de propiedad privada, sufrirá el reo por esta sola circunstancia, además de la pena que por el hurto merezca, el aumento de uno a seis años…” 16 Lo que puede decirse acerca de el hurto y el robo, es que en ningún caso se eximia a los ladrones de la pena de restituir la cosa hurtada o su valor, y si en caso de devolver la cosa robada o hurtada antes de ser aprehendido, se le rebajaría la mitad de la pena, 1.2.2. Código Penal de Corona de 1869. Ya para el año de 1869, siendo Gobernador del Estado de Veracruz Francisco H. y Hernández, por decreto número 127, de 17 de diciembre de 1868, se establece que el Congreso del Estado Libre y Soberano de Veracruz, decreta que los proyectos de Código Civil, Penal y de procedimientos, tendrá que comenzar a observarse de manera obligatoria desde el 5 de mayo de 1969. Para estudio del encubrimiento, veremos, que en este Código, al igual que en el anterior, se ve de forma indistinta, la acción de sustraer de forma injusta alguna cosa, ya sea como robo, o bien como hurto, no habiendo distinción alguna entre ambas figuras, como en Roma se hacía. Podemos mencionar sin embargo lo siguientes cambios normativos que se realizaron para ambas figuras típicas, con relación a la indemnización: “Artículo 57. En los hurtos y robos, la indemnización se fijará partiendo de las siguientes bases: 1ª El valor de la cosa hurtada ó robada, ó el demérito que tenga al devolverse. 2ª Los daños causados y las ganancias que racionalmente se juzgue haberse dejado de percibir por causa del delito. 3ª Las facultades y recursos de los reos, á fin de establecer la indemnización por entero, desde luego ó en suplementos.” 17 “Artículo 61. En los casos de hurto y robo, toca dicha indemnización al ofendido y á sus herederos” Podemos observar en el primero de estos artículos, como se fijará la indemnización, de tal forma buscaron abarcar el aspecto socio–económico del delincuente, pues atienden no solamente al valor del bien hurtado, sino a las facultades del reo para poder pagar. Este Código en su Libro Tercero, de Delitos contra los particulares y de las propiedades en su Título Undécimo, denominado de los Fraudes contra las propiedades y de los hurtos y robos, señala en su artículo 705, lo siguiente: “Artículo 705. Son reos de hurto: 1º Los que con ánimo de lucrar para sí ó para otros y sin violencia ni intimidación á las personas, ni fuerza en las cosas, toman á las personas furtivamente de las cosas muebles ó semimovientes sin la voluntad de su dueño. 2º los que con ánimo de lucrar negaren maliciosamente haber recibido dinero u otra cosa mueble o semimoviente que se les hubiese entregado en préstamo, depósito ó otro título que obligue a la devolución ó restitución.” De éste numeral se desprende, como ya se ha mencionado antes, que no hay distinción entre hurto y robo, el artículo anterior, en su fracción segunda, menciona que la persona con el ánimo de lucrar, debemos entender para sí ó para otros, toman o se apoderan de cosas muebles, observamos claramente la figura de un robo, pero sigue diciendo el artículo, que se les hubiese entregado, por lo cual entendemos que hay un consentimiento del dueño y propietario del bien a otorgar el uso, sin embargo también se aprecia que mediante engaño una persona se apodera de un objeto, entendemos entonces que un fraude trae como consecuencia el apoderamiento de un objeto ilícito con el fin de lucrar. 18 Estos ejemplos se pueden observar en el Código de 1869, no son catalogados como encubrimiento, algunos son clasificados como una forma de participación (auxiliadores) y otros como robo o hurto. 1.2.3. Código Penal Para el Distrito y Territorios Federales de 1871. Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1871, El C. Presidente de la República Mexicana, Lic. Benito Juárez, ordenó que se nombrara una comisión para que se formulara un proyecto de Código Penal. Así el ministro de Justicia, C. Jesús Terán, nombró el año de 1961, una comisión integrada por los licenciados Urbano Fonseca, José María Herrera y Zavala, Ezequiel Montes, Manuel Zamacona y Antonio Martínez de Castro. Tiempo después lo sustituyó el Lic. Carlos Ma. Saavedra, el Lic. Ezequiel Montes; Comisión que estuvo trabajando hasta 1863, interrumpiendo sus labores con motivo de la invasión francesa. El mismo Lic. Benito Juárez una vez reestablecida la paz en la República, por conducto del Ministerio de la Justicia, Lic. Ignacio Mariscal, mandó con fecha 28 de septiembre de 1868, “se integrase y reorganizase” la comisión, con objeto de continuar los trabajos que se habían interrumpido, recayendo dichos nombramientos, en las personas del Lic. Antonio Martínez de castro como Presidente, y de los Lic. Manuel Zamacona, José Ma. Lafragua, Eulalio Ma. Ortega como miembro de la misma y del licenciado Indalecio Sánchez Gavito, como secretario. El Código Penal de 1871 consta de 1152 artículos y 28 transitorios, debiéndosele considerar como un documento de orientación clásica, influido levemente por un espíritu positivo, con admisión: a) de medidas preventivas y correccionales y b) de la libertad preparatoria y retención.17 17 Porte Petit, Celestino Candaudap. Apuntamientos de la parte general del derecho penal, 10ª ed., Edit. Porrúa, México 1985, pp. 50/1. 19 Este código, denominaba los delitos contra el patrimonio “Delitos Contra la Propiedad” comprendiendo las siguientes figuras:robo; robo sin violencia; robo con violencia a las personas; abuso de confianza; fraude contra la propiedad; quiebra fraudulenta; despojo de cosa inmueble o de aguas; amenazas, amagos; violencias físicas; destrucción o deterioro causado en propiedad ajena por incendio; destrucción o deterioro causado por inundación; destrucción, deterioro y daños causados en propiedad ajena por otros medios.18 Bajo la vigencia del Código Penal de 1871, se consideraban como encubridores de segunda clase, quienes habitualmente se dedicaban a comprar cosas robadas. A pesar de que su actuar proviene a posteriori del robo, sin acuerdo de los ladrones, estos, ya saben que cuentan con este tipo de encubridores, cuyas conductas, propician la comisión de estas actividades. Este Código no ubica al encubrimiento dentro de los delitos especiales, es decir, no queda dentro de los delitos en particular o parte especial, sino que lo sitúa dentro de la descripción de las personas responsables del delito, tratándose de un grado más de los que preveía. Art. 48.- Tienen responsabilidad criminal: I.- Los autores del delito II.- Los cómplices III.-Los encubridores. Pero que debía entenderse por encubrimiento, bueno hemos notado de manera casuística el Código proporciona una clasificación de grados y en ellas las conductas que tipifican el encubrimiento como una forma de responsabilidad en el delito. El artículo 86, nos da una clasificación de encubrimiento. “Art. 86.- Son encubridores de primera clase: 18 Reynoso Dávila, Roberto. Op. cit. supra, nota 6, p. 6. 20 Los simples particulares, sin previo concierto con los delincuentes, si los favorecen de alguno de los modos siguientes: I.- Auxiliándolos para que se aprovechen de los instrumentos con que se comete el delito o de las cosas que son objeto ó efecto de él aprovechándose de los unos ó de los otros los encubridores. II.- Procurando por cualquier medio impedir se averigüe el delito, o que se descubra á los responsables de él. III.- Ocultando a éstos, si tienen costumbre de hacerlo, ú obran por retribución dada o prometida.” ¿Pero qué clase de encubrimiento encontramos en este artículo? Respecto al artículo anterior, podemos ubicar dentro de su fracción primera, que está hablando de el encubrimiento, donde ubicamos que la persona que auxilia, no participa en delito previo que ha de cometer el autor del delito, es decir no hay un acuerdo previo con el delincuente, pero además habla de un aprovechamiento de los instrumentos con que se cometió el delito, así como de los objetos producto del mismo, por parte de aquel quien encubre al delincuente, los elementos que he intencionalmente escritos en negritas, muestran una idea más clara y definida de lo que es el delito de encubrimiento en una de sus modalidades, al recibir algún objeto del cual pretende obtener algún beneficio, lo que en Códigos anteriores habían señalado como una forma de participación en el delito y que en el Código de 1871, se ubicaba como un grado más de responsabilidad, hoy en nuestros días podemos encontrar en nuestra legislación vigente para el Distrito Federal como un delito de Encubrimiento por Receptación. Este mismo artículo en su fracción segunda, explica de manera más precisa lo que se debería entender por ENCUBRIMIENTO propiamente dicho, y señala que aquellas personas que sin acuerdo previo con el delincuente procuren por 21 cualquier medio impedir se averigüe el delito, o que se descubra a el responsable, comete encubrimiento de primera clase, esta idea, muestra de forma más clara el objeto de encubrir, que como lo veremos más adelante, es el de ocultar o esconder algo o a alguien, por esto la segunda fracción del artículo refleja la naturaleza que el encubrimiento de manera general pretendió regular, que fue la ocultación de un delito. Con relación a la fracción III, también podemos distinguir la forma de favorecimiento, no obstante anunciar un beneficio a favor del encubridor. Resulta muy interesante el hecho de expresar “una retribución prometida”, por que si esta lo es así, entonces en realidad ya no se trataría de un encubrimiento, sino de una complicidad, pues, al haber una promesa de retribución, es lógico deducir que hubo acuerdo entre el encubridor y el sujeto activo del delito, y si tuvo lugar antes de la consumación es a todas luces un acto de complicidad por la influencia que tuvo en el ánimo del agente. Si bien el artículo nos hablaba de encubridores de primera clase, es por que había encubridores de segunda clase, clasificación prevista en el artículo 57, el cual nos decía: “Art. 57.- Son aquellos que adquieren una cosa robada; habiendo una presunción de encubrimiento en contra de esos sujetos, aun cuando no les fuesen probados que conocían tal circunstancia al reunirse dos hipótesis. Que no tomaran las precauciones legales para que hubiere seguridad de que podían disponer de tal cosa la persona de quien la adquiriese. Cuando habitualmente compraban cosas robadas.” Del anterior supuesto jurídico, podemos señalar que no hace mención a cuales son las precauciones que se deben tomar, por otro lado, ¿dónde queda 22 entonces incluida la presunción de inocencia?, la cual estaba contenida en el artículo 8º de aquella época, a favor de la persona presuntamente responsable de la comisión de un delito, sin duda, este artículo iba en contra de ella. El artículo 58 del mismo ordenamiento, contemplaba a las personas catalogadas como encubridores de tercera clase, mencionando que los actos han de ser sin previo acuerdo, lo que es innecesario por ser tal indicación contraria al delito mismo. En el delito 59, regulaba la hipótesis en la cual el encubridor, tiene y una relación de parentesco con el autor del delito; ordenando en este supuesto que no serán penados como tales cuando realicen aquellas conductas que lo tipifiquen, justificación que sin duda tiene una connotación moral respecto a las personas que cometen el delito y que por razón de parentesco o afinidad moral, no se les obligaba a dar aviso a las autoridades, quedando así excluidas del delito de encubrimiento. 1.2.4. Código Penal de 1929. El Presidente de la República, a fines de 1925, nombró por conducto del Secretario de Gobernación una Comisión para que redactara un Código para el Distrito y Territorios Federales, recayendo los nombramientos en los Lics. Ignacio Ramírez Arriaga, Antonio Ramos Pedrueza, y el Lic. Castañeda. Posteriormente en el mes de mayo de 1926, fue nombrado para sustituir al Lic. Castañeda, el Lic. José Almaraz, quedando finalmente integrada la Comisión por los licenciados Ramírez Arriaga, Ramos Pedrueza, Enrique C. Gudiño, Manuel Ramos Estrada y José Almaraz. El Código Penal de 1929 tiene 1228 artículos y 5 transitorios, y no realizó integralmente los postulados de la Escuela Positiva por: a) obstáculos de orden Constitucional, y b) errores de carácter técnico.19 19 Porte Petit, Celestino Candaudap. Op. cit. supra, nota 17, p. 53. 23 Este Código, bajo la misma denominación de los delitos contra la propiedad, incluye en el Título Vigésimo los siguientes delitos: Del robo en general (Capítulo I, artículos 1112- 1119); Del robo sin violencia (Capítulo II, artículos 1120- 1138); Del robo con violencia (Capítulo III, artículos 1139- 1143); Del abuso de confianza (Capítulo IV, artículos 1144- 1150); De la estafa (Capítulo V, artículos 1151- 1170); De la quiebra culpable y fraudulenta (Capítulo VI, artículos 1171- 1179); Del despojo de cosa inmueble o de aguas (Capítulo VII, artículos 1180- 1183); de la destrucción y del deterioro de la propiedad por incendio (Capítulo VIII, artículos 1184-1199); De la destrucción y deteriorocausado por inundación (Capítulo IX, artículos 1200-1207); de la destrucción, del deterioro y de los daños causados en propiedad ajena por otros medios (Capítulo X, artículos 1208-1218). El Código fue promulgado el día 9 de febrero de 1929, y empezó a regir el 15 de diciembre de tal año. Tuvo una fuerte orientación positivista, sin embargo el pésimo sistema casuístico, en su Capítulo V “De las personas responsables”, lo lleva a determinar largas listas de categorías de autores, cómplices y encubridores. Siguiendo una idea de la Escuela positivista, se declararon como responsables de los delitos incluso a los locos, los menores, los alcohólicos y los toxicómanos, los cuales para ser privados de sus derechos patrimoniales o de su libertad, era necesario que se les declarase como tales. El Código propugnaba un criterio meramente objetivo del crimen, toda vez que la pena se aplicaba en razón de la mayor o menor gravedad con que se cometiera un delito, se atendía únicamente a las circunstancias atenuantes y agravantes del ilícito. Podemos observar en este Código, ciertas características que prevalecieron respecto al anterior, por este motivo podemos observar que se le seguía dando una clasificación dentro de la responsabilidad en el delito y no como un delito autónomo. Sin embargo una de las modificaciones fue el hecho de haber quitado las clasificaciones que se habían venido dando respecto al encubrimiento, 24 otorgándole ciertos grados a las personas que encubrían algún objeto o persona, reduciendo así una serie de artículos repetitivos. 1.2.4.1. Reformas al Código en 1984. Por decreto del 29 de diciembre de 1984, publicado en el Diario Oficial del 14 de enero de 1985, en vigor 30 días después, se reforman los artículos 400 y 400 bis del Código Penal. Hubo otra reforma según Decreto de 16 de diciembre de 1985, publicado en el Diario Oficial del 23 del mismo mes y año, quedando ambos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 400. Se aplicará prisión de tres meses a tres años y de quince a sesenta días de multa, al que: I.- Con ánimo de lucro, después de la ejecución del delito y sin haber participado en éste, adquiera, reciba u oculte el producto de aquél a sabiendas de ésta circunstancia. Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto, no tuvo conocimiento de la procedencia ilícita de aquella, por no haber tomado las precauciones indispensables para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho a disponer de ella, la pena se disminuirá hasta en una mitad; Para los efectos del párrafo anterior, los adquirentes de vehículos de motor deberán transmitir la transferencia o regularización de vehículo, cerciorándose de su legítima procedencia; II.- Preste auxilio o cooperación de cualquier especie al autor de un delito, con conocimiento de ésta circunstancia, por acuerdo posterior a la ejecución del citado delito; 25 III.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable de un delito, los efectos, objetos o instrumentos del mismo o impida que se averigüe; IV.- Requerido por las autoridades, no de auxilio para las investigaciones de los delitos o para la persecución de los delincuentes; y V.- No procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables; No se aplicará la pena prevista en este artículo en los casos de las fracciones III, en lo referente al ocultamiento del infractor, y IV, cuando se trate de: a) Los ascendientes y descendientes consanguíneos o afines; b) El cónyuge, la concubina, el concubinario y parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado, y por afinidad hasta el segundo; c) Los que estén ligados con exdelincuente por amor, respeto, gratitud o estrecha amistad derivados de motivos nobles.” “ARTÍCULO 400 bis. Los jueces teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, las circunstancias personales del acusado y las demás que consigna el artículo 52, podrán imponerse en los casos de encubrimiento, a que se refieren las fracciones I, párrafo primero, y II a IV del artículo anterior, en lugar de las sanciones establecidas en dicho artículo, hasta las dos terceras partes de las que 26 correspondería al autor del delito; debiendo hacer constar especialmente en la sentencia las razones en que se funda para señalar la sanción que autoriza este artículo.” Estos artículos tuvieron cosas a favor y en contra, y es que por ejemplo, no hacen una distinción entre favorecimiento y receptación, por tanto no hay una clasificación al bien jurídico que se trata de proteger (se confunde la propiedad y la administración de justicia), así mismo, no señalan a que medios se refiere cuando habla de impedir el acto, quedando en absoluto estado de indefensión la persona al no saber de que forma se puede impedir este delito, situación subjetiva que se presta a muchas ideas y confusiones, sin embargo estos artículos procuran cuidar de cierta forma el aspecto tanto subjetivo, como el objetivo del delito. 1.2.5. Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de 2004. Este nuevo Código, que por Decreto fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de Julio de 2002, en sus artículos 243 a 245, explica lo que debemos entender por encubrimiento por receptación, así mismo en sus artículos 320 y 321 del mismo ordenamiento, explica lo que deberá entenderse por encubrimiento por favorecimiento, esto en razón de la naturaleza jurídica que se le ha podido atribuir a cada una de estas modalidades dentro del encubrimiento, en función del daño ocasionado al bien jurídicamente protegido, de tal manera, sólo nos abocaremos a mencionar lo referente al encubrimiento por receptación por ser el tema de estudio. a) Encubrimiento por receptación. 27 De los artículos 243, 244 y 245, de la legislación Penal referida, se establece que: “Artículo 243.- Se impondrá prisión de tres meses a dos años y de treinta a ciento veinte días multa, a quien con ánimo de lucro, después de la ejecución de algún delito y sin haber participado en él, adquiera, posea, desmantele, venda, enajene, comercialice, trafique, pignore, reciba, traslade, use, u oculte los objetos o productos de aquél, con conocimiento de esta circunstancia, si el valor del cambio no excede de quinientas veces el salario mínimo. Si el valor de éstos es superior a quinientas veces el salario, se impondrán de tres a diez años de prisión y de ciento veinte a mil días multa.” “Artículo 244.- Si el que recibió la cosa en venta, prenda o bajo cualquier otro precepto, no tomó las precauciones indispensables para cerciorarse de su procedencia o para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho a disponer de ella, se le impondrán las penas previstas en el artículo anterior, en la proporción correspondiente al delito culposo” “Artículo 245.- En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda del máximo que la ley señale al delito encubierto.” Como observación, podemos mencionar que se exiguía un ánimo de lucro, a la persona que sin participar en el delito previo, reciba de alguna manera, el objeto ilícito. Situación, que como veremos más adelante, dejó de ser elemento del tipo, ya que muchas personas se ocultaban tras éste requisito. 28 b) Encubrimiento por favorecimiento. A su vez el numeral 320 del mismo Código Penal en cita, textualmente reza: “Artículo 320.- Se impondrán de seis meses a cinco años de prisión y de cien a quinientos días multa, a quien después de la ejecución de un delito y sinhaber participado en éste: I.- Ayude en cualquier forma al delincuente a eludir las investigaciones de la autoridad competente o a sustraer a la acción de ésta; II.- Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito u oculte, altere, inutilice, destruya, remueva o haga desaparecer los indicios, instrumentos u otras pruebas del delito; III.- Oculte o asegure para el inculpado, el instrumento, el objeto, producto o provecho del delito; IV.- Al que requerido por la autoridad, no proporcione la información de que disponga para la investigación del delito, o para la detención o aprehensión del delincuente; o V.- No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona, impedir la consumación de los delitos que se sabe van a cometerse o se están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.” Se nota un avance en cuanto a la clasificación de los delitos, que como veremos más adelante, uno afecta la propiedad y otro a la administración de justicia, esto de acuerdo al bien jurídicamente protegido, sin embargo, aun quedan 29 algunos problemas, tales como el hecho de que en el favorecimiento se presentan conductas que no tienen diferencia en relación a la receptación, y los problemas que se presentan en la receptación al eliminar el ánimo de lucro (aspecto subjetivo del delito), cayendo en el absurdo de que toda persona podrían en un momento dado ser víctima de este delito, al incurrir en él por el simple hecho de tener un objeto sin importar la forma en que la obtuvo, o bien si ignoraba fuera ilícito. Se ve como el Estado ante su ineficiencia como órgano rector de justicia, pretende delegar funciones que le competen a su administración para combatir el crimen, dejando sólo al gobernado, para que se cuide y proteja por sí sólo. Por último, después de la entrada en vigor de este nuevo código penal, surge una nueva reforma al artículo 243 y 244, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 4 de junio de 2004, para quedar de la siguiente manera: Encubrimiento por receptación. Los artículos 243 y 244 del Nuevo Código Penal aplicable al Distrito Federal vigente, a la letra y sobre el particular mencionan: “Artículo 243.- Se impondrá prisión de 2 a 7 años de prisión y de cincuenta a ciento veinte días multa, a quien después de la ejecución de algún delito y sin haber participado en él, adquiera, posea, desmantele, venda, enajene, comercialice, trafique, pignore, reciba, traslade, use, u oculte el o los instrumentos, objetos o productos de aquél, con conocimiento de esta circunstancia, si el valor del cambio no excede de quinientas veces el salario mínimo. Si el valor de éstos es superior a quinientas veces el salario, se impondrán de 5 a 10 años de pena privativa de libertad y de doscientos a mil quinientos días multa. 30 Cuando el o los instrumentos, objetos o productos de un delito se relacionan con el giro comercial del tenedor o receptor, si éste es comerciante o sin serlo se encuentra en posesión de dos o más de los mismos, se tendrá por acreditado que existe conocimiento de que proviene o provienen de un ilícito.” “Artículo 244.- Si el que recibió en venta, prenda o bajo cualquier otro concepto el instrumento, objeto o producto de un delito, después de su ejecución, sin haber participado en él y no adoptó las precauciones indispensables para cerciorarse de su procedencia o para asegurarse de que la persona de quien la recibió tenía derecho a disponer de ella, se le impondrán las penas previstas en el artículo anterior, en la proporción correspondiente al delito culposo.” Estos cambios fueron producto del creciente robo de automóviles, pues claramente se puede observar que de la exposición de motivos se señala el objeto que se buscaba proteger con este artículo, al mencionar: Encubrimiento por receptación, después de la ejecución de un ilícito y sin participar en él con ánimo de lucro adquiera, posea, venda, trafique o traslade los objetos o productos del delito, o tratándose del robo de automóviles o sus partes, desmantele éstos, si el valor de esto es mayor a quinientas veces, la pena será de tres a diez años, en todo caso la pena no será mayor a la correspondiente a la modalidad de delito encubierto.20 20 Proyecto de Decreto que contiene el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, sesión de 30 de abril de 2002. p. XXVI. 31 II. MARCO CONCEPTUAL. 2.1. Concepto de Encubrimiento. Una vez estudiado los antecedentes del delito de encubrimiento, podemos empezar a analizar de manera más específica este delito. La acepción gramatical que brinda el diccionario Larousse,1 le atribuye a este, un significado de acción y efecto de ocultar una cosa, o sea, de ocultarlo o no manifestarlo, sin embargo no es lo suficientemente explícito para delimitar nuestro objeto de estudio. De hecho el diccionario Océano da un concepto aún más amplio: “Encubrimiento.- Acción y efecto de encubrir.- Derecho.- Participación en las responsabilidades de un delito de aprovechar los efectos de él, impedir que se descubra, etc. Encubrir.- tr y prnl. Ocultar una cosa o no manifestarla.- Impedir que llegue a saberse una cosa..- Hacerse responsable de encubrimiento de un delito.”2 Pues bien, del estudio que hasta ahora he realizado, podemos estar de acuerdo con la siguiente conclusión y es que de la definición anterior se puede desprender no sólo una conducta dentro de el encubrimiento, si no que se pueden observarse actos diferentes, tales como el favorecimiento y la receptación. Los casos anteriores han quedado ya comprendidos en la definición que nos da el Maestro López Betancourt, quien señala lo siguiente: “encubrimiento se presenta cuando se oculta a los culpables de un delito, los efectos, los objetos o instrumentos del mismo con el fin de eludir la acción de la justicia, también se manifiesta el encubrimiento cuando una persona auxilia al agente para que se 1 Larousse, Diccionario de la lengua española, Larousse editorial, México, 1994. p. 252. 2 Oceano Uno Color. Diccionario enciclopédico, Oceano grupo editorial, Barcelona, 1997. tr= verbo transitivo (el que construye con complemento directo) prnl= pronominal (pronombre, que suple al nombre o lo determina). 32 aproveche de los efectos del delito o ventajas, o el mismo encubridor se aproveche de dichos beneficios.”3 Dos son pues las clases de encubrimiento que podemos identificar, por un lado tenemos el favorecimiento y por otra parte a la receptación, el primero se suele subdividir en favorecimiento personal y en real, de tal forma que existe un favorecimiento personal cuando el encubridor se limita a auxiliar al delincuente para conseguir la impunidad. En tanto que se habla de un favorecimiento real, si se está en la situación de brindar ayuda a la persona para que pueda aprovecharse de los frutos o efectos del delito. Sin embargo podemos decir que tanto el Favorecimiento Real es igual a la Receptación, de ahí que se consideren como sinónimos tanto a uno como al otro. Para comprender mejor el concepto de encubrimiento debo de analizar una serie de circunstancias que me parecen fundamentales para poder comprender mejor a este delito de manera autónoma a otros, por lo anterior debemos considerar el estudio de algunas ideas que han pretendido a través de los tiempos, explicar a este concepto desde diversos puntos de vista. Se necesita comprender todos lo elementos de este concepto muy bien, pues es la base de nuestro estudio dogmático, por lo tanto hay una serie de elementos, que necesitamos delimitar ycomprender mejor para saber de lo que se esta hablando, por tanto podemos enunciar las siguientes dificultades a explicar: 1.- La participación como elemento distinto al encubrimiento y; 2.- La finalidad del delito. Por lo que respecta al primer problema, podemos señalar lo siguiente: 2.1.1. La Participación como elemento distinto al encubrimiento. 3 López Betancourt, Eduardo. Introducción al derecho penal, 2ª ed., Edit. Porrúa, México, 1994, p. 203. 33 En primer lugar abordaremos el estudio de la participación y el encubrimiento, es conocida la polémica respecto a que si el encubrimiento debe ser considerado como un delito autónomo, o bien como una forma de participación. En algunas legislaciones se ha visto al encubrimiento como un caso de participación en el delito, el auxilio que se presta al delincuente después de que éste ha realizado su conducta delictiva, o bien, si el auxilio prestado se ha prometido con anterioridad a la ejecución del hecho delictivo. En otras legislaciones no se ve como una forma de ayuda, sino como un delito autónomo, no como una forma de participación, sino como un delito que atenta contra la administración de justicia. Finalmente, se ha considerado en otras legislaciones no sólo como un atentado en contra de la administración de justicia, sino que en atención a la diversa naturaleza de los bienes afectados y la lesión que implica la realización de la conducta del encubridor, han decidido regular dicha conducta, como afectación al patrimonio. La participación y el encubrimiento son dos distintas formas de intervención en un ilícito y cada una de ellas merece por lo tanto, un mejor trato, dependiendo de la forma en la cual el sujeto activo participe en la comisión del hecho generador de la conducta delictuosa, será el grado de intervención, razón por la cual se deben analizar y distinguir una figura de la otra, siendo esto, el propósito fundamental del presente capítulo. La figura de la participación, no se encuentra descrita en la ley penal de forma clara, por lo que entonces la doctrina ha tratado de brindar una mejor explicación de esta figura y así poder definirla, ya que nuestro Código Penal para el Distrito Federal o Federal respectivamente, no se formula un concepto jurídico, sino que sólo se limita a señalar el grado de responsabilidad en la comisión del delito, señalando como responsables a “los que lo realicen por sí; lo realicen 34 conjuntamente con otro u otros autores; lo lleven a cabo sirviéndose de otro como instrumento; determinen dolosamente al autor a cometerlo; dolosamente presten ayuda o auxilio al autor para su comisión; y con posterioridad a la ejecución auxilien, al autor en cumplimiento de una promesa anterior al delito.”4 Como se nota, nuestra ley penal únicamente menciona las posibilidades de participación, pero sin precisar quienes son autores y quienes partícipes, por ello la doctrina ha tenido que solucionar este problema. Es necesario de acuerdo a nuestro tema, tratar en forma particular a las diferentes personas que intervienen en la realización de un delito por vía de encubrimiento o de participación; no obstante que nuestra ley atribuye a ambos el carácter de responsables, el trato que a cada uno de ellos deba darse, será diferente pues hay que tomaren cuenta el grado de intervención o la magnitud de la participación. La doctrina en materia penal, se ha preocupado por tratar de lograr diferenciar cada una de estas figuras, por lo cual, es necesario examinar la naturaleza jurídica y tratar de explicar cuales son las similitudes que guardan uno del otro, por ello es necesario fijar cuales son sus límites y señalar el carácter esencial de cada una de éstas figuras delictivas. Hay quienes han preferido en razón de la importancia de la delimitación, intentar definir tanto al encubrimiento como a la participación, afirmando que son figuras distintas y ofreciendo criterios diversos para explicar y sustentar sus argumentos. Por otra parte, hay quienes consideran que tanto el encubrimiento 4 A éste tenor, se observa en el CAPITULO III, respecto a la autoria y participación,. que en el Artículo 22 señala “Son responsables del delito, quienes: I.- Los que lo realicen por sí; II.- Lo realicen conjuntamente con otro u otros autores; III.-Lo lleven a cabo sirviéndose de otro como instrumento; IV.-Determinen dolosamente al autor a cometerlo; V.- Dolosamente presten ayuda o auxilio al autor para su comisión; y VI.- Con posterioridad a la ejecución auxilien, al autor en cumplimiento de una promesa anterior al delito. Quienes úncamente intervengan en la planeación o preparación del delito, asi como quienes determinen a otro le presten ayuda o auxilio, sólo responderán si el hecho antijurídico del autor alcanza almenos el grado de tentativa del delito que se quiso cometer…” 35 como la participación, son figuras similares y que por lo cual, no necesitan ser diferenciados entre sí. Yo considero que es muy importante explicar y delimitar cada una de estas figuras que integran tanto al encubrimiento como a la participación, pues resulta importante distinguir el grado de intervención, para poder determinar cual sería la conducta más adecuada al planteamiento del delito en estudio. No haber intervenido como partícipe, se trata de un requisito, para poder castigar a una persona del delito de encubrimiento, es menester que no haya intervenido ni como autor o haber participado en el delito previo. Para la existencia de la participación, se necesita que varias personas quieran la ejecución de un mismo delito y que además realicen un hecho encaminado a su ejecución. De tal forma que se requiere: A) Intención, en todos los copartícipes, de realizan un mismo delito, la intención debe estar ligada a la consumación del ilícito y no solo de alguno de los actos de ejecución. Tratándose de delitos culposos, se niega la posibilidad de tal participación, afirmando que aquella supone un acuerdo y que éste no puede existir donde falta el dolo. B) Todos los partícipes deben ejecutar algún acto que directa o indirectamente lleve a ejecutar el acto punitivo. No es necesaria la consumación, de tal forma que cuando el delito se vea frustrado, o en caso de tentativa, pueda existir la participación en un cierto grado. 36 Por lo que respecta a la omisión o inacción (no hacer), no llega a constituir participación, toda vez que la cooperación es con un fin delictuoso y no se participa no haciendo, pero podría ser posible que cuando una persona obligue a otra a impedir la actividad delictuosa, es decir, que una acción puede traer como consecuencia una omisión que a su vez puede producir una acción ilícita. Bettiol, penalista Italiano, en su obra “Diritto penale”, distingue dos formas de participación moral, la determinación del delito y la instigación del mismo. Determina el delito que suscita en el autor material un propósito delictuoso que antes no existía, e instiga el que refuerza o excita en otro un propósito delictivo ya formado. Aquellos que se encargan de realizar conductas secundarias, se denominan cómplices o partícipes. Mientras que el autor del delito es quien ejecuta la conducta descrita en el tipo penal, el participe no. En ese orden de ideas Cuello Calón sostiene que la complicidad puede ser moral o material, aquella consiste, ora en el hecho de instruir al delincuente indicándole el modo o forma de ejecución del delito, ora en darle ánimos prometiéndole ayuda para su perpetración o para facilitar su impunidad, etc.; la complicidad es material cuando se prestan medios materiales para la realización del hecho (como armas, ganzúas para cometer el robo) o cuando se interviene
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