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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: ACOSTA MENDOZA DEYANIRA YAZMÍN TEMA DEL TRABAJO: EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN, OCTUBRE DE 2008 “ANÁLISIS LÓGICO JURÍDICO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA” UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A G R A D E C I M I E N T O S . A Dios. Por todas las bendiciones que me ha dado, entre ellas mis padres, una hija maravillosa y la conclusión de una de mis metas. A mi Madre Laura Mendoza. Que es un Ser Maravilloso y Admirable; por todo lo que me ha dado, que aún sin pedírselo ha estado presente en todo momento. GRACIAS MAMÁ por tu apoyo y amor incondicional!!! A mi Padre Alejandro Acosta. Por el cariño y apoyo que me has dado, por demostrar que puedes llegar a ser muy tolerante. Te quiero. A La Universidad Nacional Autónoma de México. Por la oportunidad de realizar mis estudios, así como la aportación a mi formación personal. Es un orgullo pertenecer a tan Honorable Institución. Al Honorable Jurado. Por su tiempo y atención en la revisión del presente trabajo. D E D I C A T O R I A S A mi Gran Tesoro Daniela Alejandra. Por ser mi motivo e inspiración para seguir adelante. Como parte del inmenso amor que tengo; espero que sirva de ejemplo para trazar el gran camino que te queda por recorrer. En memoria de mi Abuela Ma. Luisa. Siempre seguirás estando en mi mente y mi corazón. Se que en donde quiera que estés me acompañas y me bendices. A mis hermanos Alejandro y Aideé. Por el apoyo y cariño que me han brindado. I I N T R O D U C C I Ó N A medida que el comercio exterior en México, se ha tornado mucho más dinámico, el sistema aduanero mexicano ha tenido que adaptarse a las necesidades que plantea la globalización, verificándose con el paso del tiempo, modificaciones y cambios en la estructura original de las instituciones y figuras consagradas en la Ley Aduanera. El hecho constante de la actualización de los procedimientos administrativos conlleva a tener gran importancia en su estudio ya que es necesario que se conozca cuál es el hecho motivador de dicho procedimiento derivado de las diferentes facultades con que cuenta la autoridad fiscal, es por ello que la presente investigación tiene como objetivo principal analizar desde el punto de vista jurídico al Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, conocido como P.A.M.A., dentro de la actividad aduanera en México. Para lograr el objetivo planteado, la investigación se divide en tres capítulos, por lo que se parte de la premisa básica de conocer al llamado Procedimiento Administrativo de Investigación y Audiencia, que es el antecedente más cercano al P.A.M.A., que si bien es cierto, existen diferencias entre ambos, persiguen el mismo fin. También se dan a conocer los principales conceptos fundamentales de la actividad aduanera en México, siendo esto materia de estudio del capítulo uno de la tesina titulado “Antecedentes y Conceptos Fundamentales”. En el capítulo dos denominado “Marco Normativo del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera” se hace una revisión del marco normativo que regula al Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, las causas principales por las que las autoridades aduaneras dan inicio a un embargo precautorio de mercancías, así como a quiénes se les puede considerar como autoridades aduaneras, etc. II En el último capítulo nominado “Análisis Lógico Jurídico del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera” se muestran de manera breve, las fases del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, en qué consiste cada una de las facultades de comprobación otorgadas por la ley a la autoridad aduanera y por último, las irregularidades que existen al realizar el Reconocimiento Aduanero. En la presente investigación, los métodos utilizados son: el método deductivo, ya que se parte de conceptos generales para llegar a conceptos particulares; seguido del método inductivo, partiendo de conceptos específicos para llegar a conceptos universales; el método analítico, pues se divide el objeto de la investigación de lo más simple a lo más complejo; el método exegético relacionado con el hermenéutico, porque se analiza e interpreta a la norma jurídica. La técnica de investigación empleada es la documental, apoyada de la doctrina y la legislación. 1 Capítulo Primero: “Antecedentes y Conceptos Fundamentales” 2 1.1 Antecedente del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera. El antecedente más cercano al Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (P.A.M.A.), es el llamado Procedimiento Administrativo de Investigación y Audiencia (P.A.I.A.), el cual hasta el año de 1992 estaba bajo la responsabilidad de la Dirección General de Aduanas y sus oficinas dependientes. La Ley aduanera contemplaba que la autoridad fiscal, es decir, a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, tendría dentro de su organigrama la unidad administrativa encargada de vigilar e inspeccionar las cuestiones de comercio exterior, esto es, lo relativo a la introducción o extracción de mercancías a Territorio Nacional. Asimismo, facultaba a dicha unidad administrativa a iniciar el Procedimiento Administrativo de Investigación y Audiencia (P.A.I.A.) cuando presumiera cometida alguna infracción a las disposiciones de la propia Ley. El Procedimiento Administrativo de Investigación y Audiencia (P.A.I.A.), es el conjunto de actos administrativos que por mandato de Ley y respetando las garantías individuales de los particulares, concluyen en una resolución que dirime controversias de Comercio Exterior entre el Fisco Federal y los particulares. El Reglamento de dicha legislación aduanera contenía los pasos a seguir para la tramitación del citado procedimiento, dividiéndolos en lassiguientes etapas: • Inicio del Procedimiento; • Notificación de la clasificación arancelaria; • Periodo probatorio; • Resolución; 3 • En su caso, resolución de la determinación de que las mercancías han pasado a propiedad del Fisco Federal; • Notificación. Mediante acta circunstanciada, la autoridad facultada para tal efecto, daba a conocer la infracción que se estaba cometiendo, el hecho y los preceptos que se presumían violados, al tenedor o propietario de la mercancía; con ello se daba inicio al procedimiento en su contra. En el mismo acto o mediante notificación por separado, se le informaba de la exacta clasificación arancelaria que correspondía a la mercancía objeto del procedimiento, así como de los posibles impuestos que se ocasionarían y las restricciones que, en su caso, existían para el acto realizado, ya fuese importación o exportación y bajo el régimen correspondiente. Con la finalidad de que el posible infractor se encontrara en aptitud de ofrecer pruebas que desvirtuaran las infracciones que se le imputaban, se le señalaba un término de diez días, dentro de los cuales, mediante escrito, podía formular alegatos respecto a lo que a su derecho conviniese. Asimismo, se le otorgaba un plazo similar para inconformarse con la clasificación arancelaria notificada. El plazo podía ser simultáneo o por separado, dependiendo del momento en que fuese enterado de la clasificación. Una vez concluidos los plazos y realizadas las investigaciones que la unidad administrativa considerase convenientes, y después de haber analizado las pruebas y los argumentos que hiciera valer el posible infractor, si es que fueron presentados, la autoridad aduanera emitiría el documento en el que se hacían constar las infracciones cometidas, la sanción correspondiente y la determinación de contribuciones a liquidar por el infractor; asimismo, se especificaba que ocurriría con la mercancía, de acuerdo con las prohibiciones o 4 limitaciones que existieran, con base en el régimen a que se sometió aquella, y si así procedía, se declaraba que las mercancías pasaban a propiedad del Fisco Federal. Era un procedimiento más ágil en virtud de que generalmente se citaba a los interesados para que ante la autoridad aduanera rindieran su declaración, al mismo tiempo que se valoraban las pruebas y se dictaba la resolución de manera pronta una vez que se había revisado el expediente. Una vez concluida la actuación de la autoridad aduanera, se enviaba la resolución al área competente para su notificación al infractor y poner en conocimiento su determinación. Tal resolución debía ser emitida dentro de los quince días posteriores al deshogo de la última prueba o del vencimiento del plazo en que debieron presentarse; generalmente los proyectos de resolución que emitía la autoridad aduanera se comentaban con los responsables de cada área y se firmaban los proyectos si es que no había alguna otra modificación. Si la determinación de la autoridad aduanera no se realizaba dentro de los plazos señalados, si fuera el caso, se dejaba sin efectos el embargo de la mercancía y se devolvería a su propietario o poseedor.1 En virtud de que las disposiciones en materia de Comercio Exterior deben ser actualizadas de manera constante por la dinámica propia de esta actividad y como un cambio prioritario fue el que ahora recibe el nombre de Procedimiento 1 De conformidad con lo establecido en los artículos del 170 al 175 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, los cuales fueron derogados a partir del primero de abril de 1994, ya que los artículos 121 y 122 de la Ley Aduanera contenían disposiciones que se contraponían con el Reglamento, y por tanto, en razón a la jerarquía, aún cuando el Reglamento no se modificó, en esa fecha, dejó de ser aplicable al caso en concreto. 5 Administrativo en Materia Aduanera conocido como P.A.M.A. a partir del 20 de julio de 1992. Por lo que es necesario decir que, de acuerdo con el Manual General para la Tramitación del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, emitido por la Administración General de Auditoría Fiscal del Servicio de Administración Tributaria, se denomina P.A.M.A. al conjunto de actos previstos en la Ley Aduanera, ligados en forma sucesiva y con la finalidad de emitir una resolución condenatoria o absolutoria, respetando la garantía de audiencia del particular al valorar las probanzas y analizar las argumentaciones que pretendan justificar la legal importación, tenencia o estancia de mercancías de procedencia extranjera en territorio nacional. A partir de la Ley Aduanera de 1993, en el P.A.M.A se adicionan nuevos conceptos, como son: 1. El Primer y Segundo Reconocimiento Aduanero. 2. Se contempla la verificación de mercancías en transporte o con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación, tengan conocimiento de hechos y circunstancias que hagan presumir que se han cometido infracciones relativas a: a) Infracción de contrabando. b) Presunción de la Infracción de Contrabando. c) A quién puede sancionarse por la Infracción de Contrabando. d) Infracciones relacionadas con el destino de mercancías. 3. Se incluye dentro del acta que se levante, la designación de dos testigos de asistencia que hará el interesado y con apercibimiento de que en caso de negativa, serán designados por la autoridad que practique la diligencia. 4. Estableció los casos en los que procede el Embargo Precautorio. 5. Regula la facultad del interesado de solicitar la sustitución del embargo por alguna otra forma de garantía. 6 6. Se adicionó que en el acta que se levante para la notificación de inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera se hará constar la descripción, naturaleza y demás características de las mercancías. 7. Procederá la determinación provisional de créditos fiscales, sin necesidad de substanciar el Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, y las autoridades efectuarán la determinación definitiva en un plazo que no exceda de cuatro meses. 2 Ahora que se ha visto la evolución que ha sufrido la Legislación Aduanera con respecto al P.A.M.A., se desprende que las facultades que tiene la autoridad para ejercer las mismas van adquiriendo mayor trascendencia, ya que se va ampliando su campo de acción a efectos de impedir las prácticas desleales que ocasionan perjuicio al fisco federal ya que ocasiona quebranto del país. El hecho constante de la actualización de los Procedimientos Administrativos conlleva a tener gran importancia en su estudio, ya que es necesario que se conozca cual el es hecho motivador de dicho procedimiento, derivado de las facultades con las que gozan las autoridades fiscales. 1.1 La Aduana. Existen dos corrientes importantes en cuanto al origen etimológico de esta voz, la primera proviene del vocablo persa divan que significaba el lugar de reunión de los administradores de finanzas y ha llegado hasta nosotros del árabe diovan, luego pasó al italiano dogana y finalizó en aduana. La segunda, deriva del nombre arábigo divanum que significaba la casa donde se recogen los derechos, después empezó a llamarse divana, luego duana, concluyendocon aduana.3 2 LEY ADUANERA. 1993. 3 Vid. DICCIONARIO JURÍDICO. 2000 CD ROOM 7 Otra definición de aduana es aquella que la considera como “...los lugares autorizados para la entrada o la salida del territorio nacional de mercancías y de los medios en que se transportan o conducen”4 Al respecto Trejo Vargas define a la aduana como el “...ente estatal encargada de realizar las funciones sustantivas de facilitación del comercio externo, de recaudación de las contribuciones aplicables reconociendo sus exenciones y franquicias, de la fiscalización y verificación física y documental de las mercancías que entran al territorio nacional o que salen del mismo a través de los diferentes tráficos aduaneros por las diferentes fronteras del país, del cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias, así como de la prevención y aplicación de sanciones por las irregularidades detectadas llevando a cabo las estadísticas del comercio exterior, para realizar sus funciones equipo y tecnología de punta.” 5 Con lo anteriormente citado, se concluye que las administraciones de aduanas son los organismos gubernamentales, es decir, unidades administrativas de la Administración Pública Centralizada, que dependen de la Administración General de Aduanas, encargados de controlar y gestionar la entrada y salida de mercancías a los respectivos territorios aduaneros. El comercio internacional es el motor fundamental de la prosperidad económica y las administraciones de aduanas están llamadas a garantizar la fluidez del comercio global de modo que no impida, sino que, por el contrario, facilite la circulación de las mercancías. Las aduanas se encuentran estratégicamente distribuidas en todo el territorio nacional, tanto en las fronteras, puertos marítimos y aéreos, y en el 4 http://www.aduanas.sat.gob.mx/aduana_mexico/2008/index.html. 22 de Abril de 2008 14:30 hrs. 5 TREJO VARGAS, Pedro. EL SISTEMA ADUANERO DE MÉXICO. Segunda Edición. Secretaría de Hacienda y Crédito Público. México, 2003. Pág. 123 8 resto del interior del país, de acuerdo con las necesidades y requerimientos de cada zona geográfica. Cada aduana tiene como titular un Administrador de Aduana y cuenta con unidades administrativas. Generalmente, las aduanas cuentan principalmente con subadministraciones o jefaturas de operación aduanera, de trámites y asuntos legales, de contabilidad y glosa, de fiscalización, y/o de recursos, que coadyuvan con el Administrador de la Aduana en las funciones que tiene encomendado conforme a las disposiciones jurídicas aplicables. 1.2.1 Administración General de Aduanas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El Servicio de Administración Tributaria (SAT) es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y con el carácter de autoridad fiscal tiene a su cargo, entre otras funciones, la de dirigir los servicios aduanales y de inspección de México. La Administración General de Aduanas (AGA) es una Unidad Administrativa Central del Servicio de Administración Tributaria (SAT), que vino a suplir, en virtud del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1992 a la hoy desaparecida Dirección General de Aduanas, es reconocida en la actualidad, como la autoridad en materia aduanera, misma que ejerce en representación del Ejecutivo Federal, quien a su vez actúa por conducto de sus Unidades Administrativas Regionales, conocidas con el nombre de Aduanas. Trejo Vargas refiere que “...con la nominación de Administración General de Aduanas (AGA) se designa al organismo estatal que compone, administra y dirige a las aduanas del país y sus unidades administrativas adscritas, mediante el establecimiento de políticas y programas que deben seguir, ejerciendo las 9 facultades y competencias que le confieren tanto la Ley Aduanera, demás ordenamientos aplicables y el Reglamento Interior de Administración Tributaria (RISAT).” 6 De conformidad al artículo 11 del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, la Administración General de Aduanas estará a cargo de un Administrador General, auxiliado en el ejercicio de sus facultades por servidores públicos. Asimismo, las unidades administrativas de las que sean titulares los servidores públicos que a continuación se indican estarán adscritas a la Administración General de Aduanas. Administrador Central de Operación Aduanera. Administrador Central de Regulación Aduanera. Administrador Central de Planeación Aduanera. Administrador Central de Contabilidad y Glosa. Administrador Central de Investigación Aduanera. Administrador Central de Inspección Fiscal y Aduanera. Administrador Central de Asuntos Internacionales. Administrador de las Aduanas. La Administración General de Aduanas contará adicionalmente con el personal que se requiera para satisfacer las necesidades del servicio. Como autoridad aduanera, la Administración General de Aduanas, sus unidades administrativas centrales y las aduanas ejercerán las facultades señaladas en el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaría respecto de todos los contribuyentes, inclusive aquéllos que son competencia de la Administración General de Grandes Contribuyentes. 6 Ídem. 10 De esta manera, la Administración General de Aduanas como parte integrante del SAT, cuenta con un titular de la Administración General, 10 administraciones centrales, 49 aduanas, 64 salas internacionales de pasajeros y aproximadamente 276 puntos de servicios, dentro de las cuales se encuentran secciones aduaneras, garitas de revisión o puntos de revisión en aeropuertos internacionales. 1.3 Agentes Aduanales, Apoderados Aduanales y Dictaminadores Aduaneros. En la actividad aduanera además de los importadores y exportadores participan terceras personas cuya función es representar a los mismos en el despacho aduanero de las mercancías, como son los agentes aduanales, estos son conceptualizados como todas aquellas “...personas físicas que a través de una patente, otorgada por la autoridad hacendaría, interviene ante una aduana para despachar mercancías en cualesquiera de los regímenes aduaneros en virtud de los servicios profesionales que presta”7 El glosario del portal del Servicio de la Administración Tributaria refiere que el Agente Aduanal es “La persona física autorizada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías en los diferentes regímenes aduaneros.”8 El agente aduanal no es un funcionario público; es integrante de la Iniciativa Privada que coadyuva con la Secretaría de Hacienda en el control de la entrada y salida de mercancías, el correcto pago de contribuciones y cuotas compensatorias. 7 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo. DERECHO ADUANERO. Décimo primera Edición. Porrúa. México, 2002. Pág. 401 8 http://www.aduanas.sat.gob.mx/aduana_mexico/2008/index.html. 22 de Abril de 2008 18:20 hrs.11 Del 100% de la carga que entra y sale de este país, el 94%, se realiza a través de los agentes aduanales, eso permite afirmar que el agente aduanal es uno de los principales aliados estratégicos de las empresas mexicanas como del fisco federal, ya que a las primeras les permite reducir costos importantes de operación y control de sus operaciones y al segundo, coadyuva con la fiscalización y recaudación de las contribuciones al comercio exterior. Asimismo, otro de los participantes en la actividad aduanera que la legislación permite intervenga en el despacho aduanero, es el llamado apoderado aduanal, el cual lo define como la persona física designada por otra persona física o moral con quien tiene relación laboral, es decir, es una persona física asalariada de otra persona física o moral para que en su nombre y representación se encargue del despacho de mercancías, siempre que obtenga la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y que cumpla con los requisitos establecidos en la propia Ley. Es importante señalar que el apoderado aduanal promoverá el despacho ante una sola aduana y en representación de una sola persona, quien será ilimitadamente responsable por los actos de aquél. Para Carvajal Contreras el Apoderado Aduanal es “...la persona física que habiendo sido designada por otra persona se encargue a su nombre y representación del despacho de mercancías”9 La Ley Aduanera señala que tanto el Agente como el Apoderado Aduanal deberán aprobar exámenes de conocimientos y psicotécnicos, para que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les otorgue la patente o autorización aduanal. Una vez referido lo anterior, se deduce que en materia aduanera, por regla general quienes importen o exporten mercancías están obligados a 9 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo. Op. Cit. Pág. 412 12 presentar ante la Aduana por conducto del Agente o Apoderado Aduanal, un pedimento con el formato aprobado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es decir, que únicamente los Agentes Aduanales podrán realizar el despacho aduanero de las mercancías, ya sea que actúen como consignatarios o mandatarios de un determinado importador o exportador. De igual forma, los Apoderados Aduanales, podrán llevar a cabo los trámites relacionados con el despacho de las mercancías de las personas físicas o morales. Por otro lado, existe la figura del Dictaminador Aduanero, el cual es un profesionista de reconocida experiencia y probidad, legalmente autorizado por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para coadyuvar con la autoridad aduanera en el segundo reconocimiento de mercancías de comercio exterior. Para Trejo Vargas, los Dictaminadores Aduaneros son “...las personas a cargo de empresas autorizadas por el Servicio de Administración Tributaria para la revisión y glosa de los documentos en el segundo reconocimiento aduanero de las mercancías de comercio exterior mediante un dictamen confidencial, y que cumplen con los requisitos a que se refieren la legislación aduanera para su autorización...” 10 La Legislación Aduanera, establece en su artículo 174 los requisitos para ser Dictaminador Aduanero, asimismo menciona que éstos serán responsables de las irregularidades que cometan en el dictamen que elaboren, y se les aplicará una sanción, la cual si es impuesta en tres ocasiones, se les cancelará su autorización para actuar como Dictaminador. En caso en que se aplique una sanción como consecuencia de una irregularidad cuya responsabilidad sea exclusiva del Dictaminador Aduanero, no se fincará responsabilidad adicional ni se impondrá sanción alguna a la empresa para la cual preste sus servicios dicho Dictaminador. 10 TREJO VARGAS, Pedro. Op Cit. Pág. 146 13 No obstante lo anterior, en la práctica se observa que en muy pocas ocasiones o casi nunca se aplican sanciones a los dictaminadores aduaneros, por lo que sería conveniente que las autoridades aduaneras revisaran el procedimiento válido para ello en la Ley Aduanera. 1.4 Mercancía. El término mercancía se va a conceptualizar como “...todos los bienes y servicios que cruzan nuestra frontera nacional aun cuando las leyes las consideren como no sujetas a una operación comercial. De acuerdo con la Ley Aduanera, se consideran mercancías los productos, artículos, efectos y cualesquiera otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular”11 Esta definición es muy amplia, ya que al referir que todos los bienes y servicios que cruzan nuestra frontera nacional aun cuando las leyes las consideren como no sujetas a una operación comercial, no hay restricción alguna, pero es sabido que solo se tratan de bienes muebles, ya que son los únicos que por su naturaleza, pueden trasladarse de un lugar a otro ya se muevan por sí mismos, ya por efecto de una fuerza exterior, como lo refiere el artículo 753 del Código Civil para el Distrito Federal, aunado a que el artículo 759 del mismo ordenamiento indica “En general, son bienes muebles, todos los demás no considerados por la ley como inmuebles.” Otra definición de mercancía es aquella que la considera como “Todo bien corporal mueble. Es todo producto, manufactura, semovientes y otros bienes corporales muebles, sin excepción alguna.”12 11 http://www.aduanas.sat.gob.mx/aduana_mexico/2008/index.html. 22 de Abril de 2008 18:00 hrs. 12 http://www.aladi.org/nsfaladi/glosario.nsf/f8f3a5ca07f7787c83256934005f8198/e1bede6f1 ede2e4d032568fe006f2a24?OpenDocument 22 de Abril de 2008 18:30 hrs. 14 Se concluye comentando que mercancías es todo género vendible, o cualquier cosa mueble que se hace objeto de trato o de venta. 1.5 Recinto Fiscal y Fiscalizado. Existe un depósito previo al despacho aduanero de mercancías, en donde la autoridad aduanera tratará de asegurar anticipadamente el control y seguridad de éstas, en cuanto a su manejo, almacenaje y custodia. El almacenamiento o depósito de estas mercancías puede ser, en nuestro país en recintos fiscales y fiscalizados, los primeros son aquellos lugares en donde las autoridades aduaneras prestan el servicio realizando indistintamente las funciones de manejo, almacenaje, custodia, carga y descarga de las mercancías de comercio exterior, fiscalización, así como el despacho aduanero de las mismas. El segundo, es cuando un particular, persona moral obtiene la concesión o autorización del Servicio de Administración Tributaria para guardar mercancías previamente a su despacho aduanero. 13 Al respecto Vargas Trejo refiere que “Corresponde a la aduana realizar en forma exclusiva el manejo, almacenaje y custodia de las mercancías, así como realizar las funciones de carga y descarga de las mercancías de comercio exterior, actos de fiscalización y el despacho aduanero dentro de sus instalaciones complementarias a las oficinas administrativas o en los lugares establecidos para ello, tales como los módulos de verificación documental, plataformas de reconocimiento, almacenes fiscales, patios fiscales, incluso las áreas establecidas para la ubicación de bancos, etcétera. A este espacio físico delimitado por Acuerdo que para el efecto emite el Administrador de la Aduana donde ésta realiza dichas funciones y actividades,por ello se le denomina recinto fiscal. 13 Vid. CARVAJAL CONTRERAS, Máximo. Op Cit. Pág. 362 15 Por otra parte, existen los recintos fiscalizados que son los lugares donde los particulares, personas morales prestan los servicios de manejo, almacenaje y custodia de las mercancías, en inmuebles ubicados dentro de los recintos fiscales, o en un inmueble colindante con un recinto fiscal o de un inmueble ubicado dentro o colindante a un recinto portuario. En el primer caso las autoridades aduaneras otorgan una concesión y en el segundo caso una autorización a los particulares” 14 La Legislación Aduanera vigente establece que el concesionario o autorizado debe sujetarse a una serie de requisitos y formalidades, y pagar un aprovechamiento basado en el 5 % de los ingresos brutos obtenidos; asimismo señala las obligaciones que tienen para operar como tales y en relación a las mercancías que tienen en depósito ante la aduana, de las cuales solo se señalarán las concernientes al tema de investigación: Recibir, almacenar y custodiar las mercancías que les envíe la aduana. Destinar instalaciones para el reconocimiento aduanero de las mercancías. Aplicar en los almacenes las medidas que las autoridades aduaneras señalen para prevenir y asegurar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras. Entregar las mercancías embargadas o que hayan pasado a ser propiedad del fisco federal y que se encuentren bajo su custodia, previa autorización de la autoridad o a solicitud de la misma, respectivamente. Como servicio que otorga el Estado, su prestación presupone una contraprestación en dinero que el particular debe pagar para poder retirar las mercancías de los almacenes. En cuanto al concesionario, éste cobra a través de una tarifa el servicio que presta. 14 TREJO VARGAS, Pedro. Op Cit. Pág. 168 16 1.6 El Despacho Aduanero de Mercancías. La Ley Aduanera en su artículo 35 define al Despacho Aduanero de mercancías como el conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y su salida del mismo, que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros, deben realizar en la aduana las autoridades aduaneras y los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes y apoderados aduanales. Otro concepto de Despacho Aduanero es el “...conjunto de todas las acciones, actos y formalidades para introducir o extraer las mercancías del territorio nacional de acuerdo con las modalidades del tráfico por el que se transportan, hasta que éstas quedan a la libre disposición del interesado una vez desaduanadas y destinadas a un régimen aduanero...” 15 De las definiciones anteriores es de considerarse que el despacho aduanero es el conjunto de normas jurídicas que regulan los trámites necesarios para efectuar el control aduanero a la entrada o salida de mercancías del Territorio Nacional los cuales deben de observar autoridades y administrados, siguen un orden cronológico que no se puede alterar, pues no se pude primero extraer las mercancías del depósito fiscal y después presentarla a reconocimiento o llenar pedimento. El despacho aduanero, es el primer paso para sacar o introducir mercancías del país, hasta que éstas queden a disposición del interesado, una vez cumplidas las formalidades del régimen aduanero al que se destinan de acuerdo con el tráfico por el cual se transportan. 15 TREJO VARGAS, Pedro. COMERCIO EXTERIOR SIN BARRERAS. Cuarta Edición. ISEF. México, 2004. Pág. 39 17 Es importante señalar que las mercancías se someterán al despacho aduanero en la propia aduana, activando el mecanismo de selección automatizado y se entregarán de inmediato a quien las presentó, si dicho mecanismo determinó que no se practicara el reconocimiento aduanero o segundo reconocimiento y durante su práctica no se detectaron irregularidades, procediendo al retiro del recinto fiscal y levantando las limitaciones al dominio que sobre ellas la ley había impuesto. 1.7 Embargo Precautorio. Al respecto Rohde señala el embargo precautorio es la institución procesal que consiste en la retención de bienes o mercancías hasta en tanto se resuelve una cuestión generalmente litigiosa, que tiene como finalidad de garantía o cautelar, que no necesariamente derivará en la enajenación de los bienes embargados. 16 El glosario del portal del Servicio de la Administración Tributaria describe al embargo precautorio como la “retención de mercancías por no acatarse a lo establecido en la Ley Aduanera.” 17 Con lo anteriormente expuesto, se deduce que el embargo precautorio de mercancías es una medida provisional de comercio exterior, con la cual no despojan de la propiedad al particular o al interesado, sino que solamente lo limitan en cuanto a su uso, goce o disfrute; de igual forma es importante resaltar que en algunos casos, los bienes embargados, podrán ser sustituidos por otras formas de garantía autorizadas por la Ley en comento. Para que el embargo precautorio proceda en materia fiscal, la Ley Aduanera reconoce expresamente en el numeral 60, la naturaleza de la relación jurídica de las mercancías y de 16 Vid. RODHE PONCE, Andrés. DERECHO ADUANERO MEXICANO. ISEF. México, 2000. Pág. 539. 17 http://www.aduanas.sat.gob.mx/aduana_mexico/2008/index.html 22 de Abril de 2008 18:45 hrs. 18 sus medios de transporte con la obligación tributaria aduanera, señalando que “Las mercancías están afectas directa y presentemente al cumplimiento de las obligaciones y créditos fiscales generados por su entrada o salida del territorio nacional...”, y que los “...medios de transporte quedan afectos al pago de las contribuciones causadas por la entrada o salida del territorio nacional, y de las cuotas compensatorias causadas por la entrada a territorio nacional, de mercancías que transporten, si sus propietarios, empresarios o conductores no dan cumplimiento a las disposiciones...” fiscales y aduaneras. Se trata de obligaciones de carácter fiscal y aduanero que se encuentran garantizadas con las mercancías de comercio exterior y sus medios de transporte, de tal suerte que conforme al mismo precepto, las autoridades aduaneras se encuentran facultadas para retenerlas o embargarlas, en tanto se comprueba que han sido satisfechas dichas obligaciones o créditos fiscales. Otro aspecto importante, es el que señala el artículo 154 de la Ley Aduanera, el embargo precautorio podrá ser sustituido por alguna de las garantías que establece el Código Fiscal de la Federación, es decir, el interesado podrá retirar sus mercancías del recinto fiscal donde se hayan depositado una vez que quedaron embargadas precautoriamente, siempre que presente debidamente requisitadas algunas de las garantías referidas. Sin embargo, dicho ordenamiento rector acota que dicha sustitución procederá sólo si las mercancías no se encuentran en algunos de lossupuestos que tienen como consecuencia que las mismas pasen a ser propiedad del Fisco Federal. 1.8 Regímenes Aduaneros. Los Regímenes Aduaneros son todas “...las diferentes formas de destinación que los importadores o exportadores les pueden dar a las mercaderías que se introduzcan al territorio nacional o salgan del mismo, bajo 19 el control aduanero y que se encuentran reconocidos y reglamentados en la legislación aduanera...” 18 Otra definición de Régimen Aduanero es aquella que lo considera como “...el estado fiscal-aduanero que guardan las mercancías al ingresar el territorio aduanero, estado que determinará las formalidades y requisitos a que deban sujetarse las mercancías internadas y que podrá ser asignado dependiendo del sujeto que las introduzca al territorio nacional.” 19 De lo anterior se desprende que el Régimen Aduanero, es el conjunto de normas que regulan cada una de las modalidades de las importaciones y exportaciones, es decir, el destino económico que se le dará a las mercancías que se introducen al territorio nacional, apegándose a los requisitos establecidos en cada uno de los Regímenes existentes y así llevar un control de los mismos en la aduana. Según lo dispuesto por el artículo 90 Ley Aduanera la entrada y salida de las mercancías del país, podrán destinarse a alguno de los regímenes aduaneros siguientes: A. Definitivos que son aquellos que se sujetarán al pago de los impuestos al comercio exterior y, en su caso, cuotas compensatorias, así como al cumplimiento de las demás obligaciones en materia de regulaciones y restricciones no arancelarias y de las formalidades para su despacho. A su vez, éstos se dividen en importación y de exportación. Los primeros cuando las mercancías de procedencia extranjera, una vez que son desaduanadas con el cumplimiento de los requisitos y las formalidades exigidas, pasan a ser nacionalizadas. No así las de exportación, que al abandonar el territorio nacional para ser exportadas en definitiva van a dejar de ser nacionales o nacionalizadas, para estar sujetas a las disposiciones y formalidades de un país distinto. 18 Íbidem, pág. 255 19 ZEPEDA SALINAS, Erick. NUEVOS REGÍMENES ADUANEROS 2002. Segunda Edición. ISEF. México, 2002. Pág. 23 20 B. Temporales. Ya sea de importación o exportación, los primeros siempre que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos; que las mercancías sólo permanezcan en el país por tiempo determinado y una vez que retornen al extranjero lo hagan en el estado en que fueron introducidas o bien que las ingresen con la finalidad de ser sometidas a un proceso de elaboración, transformación o reparación a cargo de maquiladoras y/o empresas con programas de exportación. Por lo que respecta a la de exportación son aquellas mercancías que sin importar si son nacionales o nacionalizadas salgan del país y permanezcan fuera por un tiempo determinado, con una finalidad específica retornando sin modificación, así como aquellas que hayan salido para ser usadas en la transformación, elaboración o reparación para su posterior repatriación. C. Depósito Fiscal. En los términos de lo dispuesto por el artículo 119 de la Ley Aduanera, este régimen es en el almacenamiento de mercancías de procedencia extranjera o nacional en los almacenes generales de depósito que prestan este servicio en los términos de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito y que además sean autorizados para ello, por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el cual se efectuará una vez que se hayan determinado los impuestos a la importación o a la exportación y en su caso las cuotas compensatorias.♦ Como se nota, el régimen de depósito fiscal se caracteriza porque se encuentra sumamente controlado por las autoridades aduaneras, y por su reglamentación prevista en la legislación aduanera. Es importante destacar, que ♦ Cuotas compensatorias. Son los derechos aplicables a ciertos productos originarios de determinado o determinados países para compensar el monto de la subvención concedida a la exportación de estos productos / Medida de regulación o restricción no arancelaria que se impone a aquellos productos que se importan en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional y se aplican independientemente del arancel que corresponda a las mercancías / Son los derechos antidumping y cuotas o derechos compensatorios, según la legislación de cada parte del tratado. 21 no debe confundirse el depósito fiscal, con el depósito ante aduana ♦♦, ya que el primero es un régimen aduanero, el segundo no. D. Tránsito de mercancías. Según lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley en comento, es el traslado de las mercancías bajo control fiscal, de una aduana a otra. En este régimen la aduana tiene el control de las mercancías de comercio exterior, consistente en la verificación electrónica del arribo de las mismas y de sus medios de transporte a la aduana que se encargará del despacho de salida, de su arribo o reingreso al territorio nacional, según se trate, ya sea Interno o internacional. El primero es cuando la aduana de entrada envía mercancías de procedencia extranjera a otra aduana, que se encargará de realizar el despacho para la legal importación de las mercancías, o bien, cuando la aduana de despacho envía mercancías nacionales o nacionalizadas a una aduana de salida. Por lo que respecta al Internacional surge cuando la aduana de entrada envía a la aduana de salida, mercancías de procedencias extranjera que lleguen a nuestro territorio nacional pero con destino al extranjero. E. Elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado. Esto es la introducción de mercancías extranjeras o nacionales, a dichos recintos para su elaboración, transformación o reparación, para ser retornadas al extranjero o para ser exportadas, respectivamente. En la práctica resulta inoperante ya que son muy pocas las empresas autorizadas para importar a favor de este régimen. ♦♦ Depósito Ante Aduana: Acción previa a la que se somete una mercancía de comercio exterior antes de destinarla a un régimen aduanero, o bien que podrá retornarse al extranjero la de esa procedencia y reincorporarse las de éste origen, quedando en suspenso el cumplimiento de las obligaciones fiscales y regulaciones y restricciones no arancelarias aplicables hasta que la misma mercancía se presente ante mecanismo de selección automatizada. TREJO VARGAS, Pedro. EL SISTEMA ADUANERO DE MÉXICO. Op. Cit. Pág. 169. 22 F. Recinto fiscalizado estratégico. Según lo establecido en el artículo 135-B consiste en la introducción por tiempo limitado, de mercancías extranjeras, nacionales o nacionalizadas, a los recintos fiscalizados estratégicos, para ser objeto de manejo, almacenaje, custodia, exhibición, venta, distribución, elaboración transformación o reparación. Una ventaja importante es la posibilidad de introducir las mercancías sin la presentación de un pedimento, para lo cual se efectuará el registro a través de medios electrónicos que señale el SAT mediante reglas, para lo cual se deberán determinar las contribucionesy cuotas compensatorias que correspondan. 23 Capítulo Segundo: “Marco Normativo del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (P.A.M.A)” 24 El marco normativo del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera se conforma por el conjunto de leyes y principios que dan legalidad a las actuaciones de las autoridades; en él se establecen los derechos y obligaciones de los particulares y de las propias autoridades y las reglas de actuación de éstas. 2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Atendiendo al Principio de Supremacía Constitucional se comenzará por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), por ser el máximo Ordenamiento del Sistema Jurídico Mexicano, así consagrado en su Artículo 133, el cual determina que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, serán la Ley Suprema de la Unión. Ante esta tesitura, se percibirá que la reglamentación en materia de comercio exterior tiene su principal fundamento en el Artículo 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el cual reza a la letra: “Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y aún prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su procedencia; pero sin que la misma Federación pueda establecer, ni dictar, en el Distrito Federal, los impuestos y leyes que expresan las fracciones VI y VII del artículo 117. El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras; así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, 25 la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquiera otro propósito, en beneficio del país. El propio Ejecutivo al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida.” Pedro Trejo al respecto afirma que el primer párrafo del artículo en comento, “...señala como materia exclusiva de la Federación gravar el comercio exterior. Este se puede dividir a su vez en tres partes: a) Es de carácter eminentemente aduanal, otorga facultad exclusiva de la Federación para gravar la importación, exportación o tránsito de mercancías. b) Regula el comercio interior y prohíbe a la Federación que al actuar como gobierno del Distrito Federal fije los impuestos alcabalatorios a que se refiere el Artículo 117, Fracciones VI y VII, de la CPEUM. c) La Federación puede reglamentar y aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía la circulación de mercancías en territorio nacional”.20 En el segundo párrafo del artículo en comento, establece que el Ejecutivo Federal podrá ser facultado por el Congreso de la Unión, siempre y cuando exista urgencia, para legislar en materia de comercio exterior, lo que le da dinamismo a la regulación jurídica y económica del comercio exterior. Cabe señalar que por regla general es en la Ley de Ingresos de la Federación del ejercicio fiscal siguiente, donde el Congreso aprueba el uso de la facultad a que se refiere dicho precepto. Es importante resaltar que en el ejercicio de dichas facultades, éstas deberán ser debidamente fundadas en las condiciones y circunstancias previstas en la propia Constitución, las cuales serán informadas al Congreso de la Unión. 20 TREJO VARGAS, Pedro. Op. Cit. Pág. 53 26 2.2 Ley Aduanera. El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA), es un procedimiento que se encuentra contemplado en los artículos 150, 151 y 153 de la Ley Aduanera vigente, en los cuales se dan a conocer los lineamientos básicos del mismo y de donde se pueden obtener elementos esenciales que lo conforman. Como preámbulo es pertinente comentar que el Procedimiento Administrativo se encuentra constituido por formalidades que indican la ordenación de una serie de actos derivados de la relación que nace entre la Administración y el interesado. Ahora bien, en el numeral 150 de la Ley en estudio, se establece en que casos las autoridades aduaneras levantarán el Acta de Inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, y cómo se llevará acabo ésta; mismo que a la letra indica: “Artículo 150. Las autoridades aduaneras levantarán el acta de inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, cuando con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento, de la verificación de mercancías en transporte o por el ejercicio de las facultades de comprobación, embarguen precautoriamente mercancías en los términos previstos por esta Ley. En dicha acta se deberá hacer constar: I. La identificación de la autoridad que practica la diligencia. II. Los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento. III. La descripción, naturaleza y demás características de las mercancías. IV. La toma de muestras de las mercancías, en su caso, y otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente...” 27 Asimismo, establece que se deberá de requerir al interesado para que designe dos testigos, si éstos no son designados o los designados no aceptan fungir como tales, quien practique la diligencia los elegirá. También deberá señalar domicilio para oír y recibir notificaciones dentro de la circunscripción territorial de la autoridad competente para tramitar y resolver el procedimiento correspondiente, salvo que se trate de pasajeros, en cuyo caso, podrán señalar un domicilio fuera de dicha circunscripción, apercibiéndolo que, de no hacerlo o de señalar uno que no le corresponda a él o a su representante, las notificaciones que fueren personales se efectuarán por estrados. Deberá señalarse que el interesado cuenta con un plazo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación, a fin de ofrecer las pruebas y formular los alegatos que a su derecho convenga. Dicho artículo en su último párrafo señala el momento en el que se da por notificado al particular del inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, expresándolo de la forma siguiente: “Artículo 150 ... La autoridad que levante el acta respectiva deberá entregar al interesado, copia del acta de inicio del procedimiento, momento en el cual se considerará notificado.” Por su parte, el artículo 151 fracción primera señala los casos en que las autoridades procederán al embargo precautorio de mercancías, motivo principal que genera este Procedimiento, y el cual lo hace distinguible de otros, por la presunción de irregularidades o infracciones, e incluso de los mediosde transporte, que aunque no estén en supuesto de irregularidad o infracción, se quedan bajo embargo precautorio para garantizar el interés fiscal. Dicho numeral a la letra expresa: “Artículo 151. Las autoridades aduaneras procederán al embargo precautorio de las 28 mercancías y de los medios en que se transporten, en los siguientes casos: l. Cuando las mercancías se introduzcan a territorio nacional por lugar no autorizado...” Esto es, las autoridades aduaneras estarán facultadas para proceder al embargo de las mercancías, cuando detecten que éstas han sido introducidas o extraídas de o a territorio nacional por lugar no autorizado, por lo que es necesario decir, que en el artículo 10 de la Ley en comento, establece categóricamente que la entrada o salida de mercancías deberá efectuarse por lugares autorizados, como son en primer término las aduanas, además de las secciones aduaneras, los aeropuertos internacionales, los cruces fronterizos y los puertos que cuenten con servicios aduanales; en días y horarios hábiles. Asimismo, el numeral en comento expresa lo relativo a mercancías irregulares en la fracción segunda, que a la letra indica: “Artículo 151. ... II. Cuando se trate de mercancías de importación o exportación prohibida o sujeta a las regulaciones y restricciones no arancelarias...” Es importante hacer mención que la tarifa de la Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación, contempla mercancías que son consideradas como de importación o exportación prohibida. Al respecto es pertinente puntualizar que tales mercancías prohibidas por ningún motivo podrán ser ingresadas al país, ya que han sido identificadas como nocivas para la salud o como agresivas para la población humana, como por ejemplo la marihuana, el opio preparado para fumar, entre otras. Estas mercancías no pueden ser motivo de operaciones de importación o exportación y por lo tanto en caso de que alguna persona sea descubierta realizando este tipo de actividades, les será embargada dicha mercancía por parte de la autoridad aduanera. 29 Otro supuesto por el cual la autoridad aduanera puede dar inicio al procedimiento en estudio, es el señalado en la fracción tercera que a la letra reza: “Artículo 151. ... III. Cuando no se acredite con la documentación aduanera correspondiente, que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en esta Ley para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país y cuando no se acredite su legal estancia o tenencia, o se trate de vehículos conducidos por personas no autorizadas...” Del numeral anterior, se refiere que toda mercancía que ingrese a territorio nacional se debe someter a los trámites que la Ley Aduanera prevé, para efecto de comprobar en territorio nacional su legal estancia o tenencia, asimismo en su numeral 146 establece que éstas deberán ampararse con alguno de los siguientes documentos: Documentación aduanera, fundamentalmente el pedimento♦; nota de venta expedida por autoridad fiscal federal o institución autorizada por ésta y; factura expedida por empresario establecido e inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes que cumpla con los requisitos que establece el Código Fiscal de la Federación. Por lo que respecta a la fracción cuarta del artículo 151, expresa: “Artículo 151. ... IV. Cuando con motivo del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, se detecte mercancía no declarada o excedente en más de un ♦ Pedimento. Es un documento fiscal elaborado en un formato aprobado por la SHCP, dicho formato es dinámico, conformado por bloques en los cuales los importadores, exportadores y agente o apoderado aduanal, deberán únicamente imprimir los bloques correspondientes a la información que deba ser declarada como: la cantidad y tipo de mercancía, los datos que permitan la identificación de la mercancía, el origen, valor y base gravable, además el cumplimiento de regulaciones y restricciones no arancelarias, la aduana o sección aduanera de ingreso y la de despacho, el tipo de operación, el régimen aduanero, entre otros datos y documentos que deben de anexarse al citado pedimento. 30 10% del valor total declarado en la documentación aduanera que ampare las mercancías...” De lo anterior se deduce que, en el supuesto de que se encontraran mercancías excedentes y sobrantes a la vez, y sumados sus valores no dieran más del diez por cierto del valor total declarado, la autoridad aduanera no podría proceder al embargo precautorio, ya que no se cumpliría el supuesto que establece la Ley de la materia, y en caso contrario, cuando superen el diez por ciento del valor total comprobablemente declarado en la documentación aduanera, se configurará la causal de embargo precautorio y la autoridad estará facultada para proceder al mismo. A su vez la fracción séptima del referido artículo determina: “Artículo 151. ... VII. Cuando el valor declarado en el pedimento sea inferior en un 50% o más al valor de transacción de mercancías idénticas o similares. ...” Esta fracción establece que, en caso de que al ejercer sus facultades, la autoridad aduanera llegara a encontrar en los pedimentos de importación, valores para ciertas mercancías, que sean inferiores en un 50% o más que en su momento se determinará conforme a los métodos de valoración de mercancías idénticas, o en su caso conforme al método de valoración de mercancías similares, entonces se procederá a efectuar el embargo precautorio. Por otra parte, el artículo 153 de la citada Ley, en su primer párrafo establece: 31 “Artículo 153. El interesado deberá ofrecer por escrito, las pruebas y alegatos que a su derecho convenga, ante la autoridad aduanera que hubiera levantado el acta a que se refiere el artículo 150 de esta Ley, dentro de los diez días siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de dicha acta. El ofrecimiento, desahogo y valoración de las pruebas se hará de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 123 y 130 del Código Fiscal de la Federación...” Lo anteriormente citado refiere al Derecho de Audiencia que se le otorga al interesado afectado por el levantamiento del Acta de Inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a que surta efectos la notificación de ésta. Este ofrecimiento de pruebas y alegatos se deberán presentar a través de medios escritos, ya que en cualquier otra vía que se intente, jurídicamente no tendrán valor. De igual forma, no contiene normas específicas respecto a las pruebas, sin embargo en el artículo en cita, prevé la aplicación supletoria de los artículos 123 y 130 del C. F. F., que se refieren al ofrecimiento y substanciación de las pruebas en los recursos administrativos interpuestos contra resoluciones de autoridades fiscales. Igualmente, el segundo párrafo del artículo citado, indica: “Artículo 153... Cuando el interesado presente pruebas documentales que acrediten la legal estancia o tenencia de las mercancías en el país; desvirtúen los supuestos por los cuales fueron objeto de embargoprecautorio o acrediten que el valor declarado fue determinado de conformidad con el Título III, Capítulo III, Sección Primera de esta Ley en los casos a que se refiere el artículo 151, fracción VII de esta Ley, la autoridad que levantó el acta a que se refiere el artículo 150 de esta Ley, dictará de inmediato la resolución, sin que en estos casos se impongan sanciones; de existir 32 mercancías embargadas se ordenará su devolución. Cuando el interesado no presente las pruebas o éstas no desvirtúen los supuestos por los cuales se embargó precautoriamente la mercancía, las autoridades aduaneras deberán de dictar resolución definitiva, en un plazo que no excederá de cuatro meses, contados a partir del día siguiente a aquél en que se encuentre debidamente integrado el expediente. Se entiende que el expediente se encuentra debidamente integrado cuando hayan vencido los plazos para la presentación de todos los escritos de pruebas y alegatos o, en caso de resultar procedente, la autoridad encargada de emitir la resolución haya llevado a cabo las diligencias necesarias para el desahogo de las pruebas ofrecidas por los promoventes. De no emitirse la resolución definitiva en el término de referencia, quedarán sin efectos las actuaciones de la autoridad que dieron inicio al procedimiento...” De lo anterior, se desprenden las pautas para la emisión de la resolución definitiva del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, esta resolución puede ser absolutoria o condenatoria para el interesado y puede ser provisional cuando es dictada por alguna aduana o definitiva cuando es emitida o confirmada por la autoridad aduanera. La resolución es absolutoria cuando por las pruebas presentadas se acredite la estancia o la tenencia legal de las mercancías en el país; que el valor declarado de las mercancías se apega a lo dispuesto por la Ley y en general, cuando desvirtúan plenamente las causas que dieron lugar al embargo precautorio. Ésta debe emitirse inmediatamente al término de la valoración de las pruebas, efectuándose la devolución de las mercancías embargadas y el retiro de toda sanción al sujeto absuelto. Es importante resaltar que el legislador no establece un plazo definido. La resolución condenatoria es cuando el interesado, con sus pruebas, no logra desvirtuar los hechos y circunstancias que motivaron el inicio del P.A.M.A., la cual debe determinar las contribuciones y cuotas compensatorias 33 omitidas así como las sanciones correspondientes. Ésta debe emitirse en un plazo no mayor de cuatro meses contados a partir del día siguiente a aquél en que el expediente se encuentre debidamente integrado, de no hacerlo así, quedarán sin efectos las actuaciones de la autoridad que dieron inicio al procedimiento. 2.3 Código Fiscal de la Federación. En el primer párrafo del artículo 1 de la Ley Aduanera se establece la aplicación supletoria del Código Fiscal de la Federación, de ahí su importancia para su análisis en la presente investigación. La aplicación de las disposiciones del Código Fiscal Federal, se da únicamente en presupuestos específicos, relacionados, principalmente con aspectos adjetivos, no contemplados expresamente por la Ley Aduanera, de los cuales solo se especificarán los que se relacionan con el Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera. Con relativo a los plazos y formas para el ofrecimiento, desahogo y valoración de las pruebas a que se refieren los artículos 153 y 155 de la Ley Aduanera, llevados acabo dentro del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, éstas se harán de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 fracción I y 130 del Código Fiscal de la Federación. El primer numeral expresamente señala: “Artículo 123. El promovente deberá acompañar al escrito en que se interponga el recurso: I. Los documentos que acrediten su personalidad cuando actúe a nombre de otro o de personas morales, o en los que conste que ésta ya hubiera sido reconocida por la autoridad fiscal que emitió el acto o resolución impugnada...” Del artículo anterior se desprende la obligación de acompañar el documento que acredite la personalidad del interesado, lo cual no es necesario si la autoridad ya lo reconoció. Por su parte el artículo 130 indica: 34 “Artículo 130. En el recurso de revocación se admitirá toda clase de pruebas, excepto la testimonial y la de confesión de las autoridades mediante absolución de posiciones. No se considerará comprendida en esta prohibición la petición de informes a las autoridades fiscales, respecto de hechos que consten en sus expedientes o de documentos agregados a ellos. Las pruebas supervenientes podrán presentarse siempre que no se haya dictado la resolución del recurso. Harán prueba plena la confesión expresa del recurrente, las presunciones legales que no admitan prueba en contrario, así como los hechos legalmente afirmados por autoridad en documentos públicos, incluyendo los digitales; pero, si en los documentos públicos citados se contienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, los documentos sólo prueban plenamente que, ante la autoridad que los expidió, se hicieron tales declaraciones o manifestaciones, pero no prueban la verdad de lo declarado o manifestado...” El artículo arriba citado determina que hacen prueba plena la confesión expresa del quejoso, las presunciones legales que no admitan prueba en contrario, así como los hechos legalmente afirmados por autoridad en documentos públicos, y si dichos documentos contienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares, tales documentos sólo prueban que ante la autoridad que los expidió se hicieron o declararon las manifestaciones, pero no prueban la verdad de lo declarado o manifestado. El valor probatorio de las pruebas restantes queda al arbitrio de la autoridad además que es de explorado derecho que no se aceptan las pruebas testimonial ni la confesional de las autoridades mediante absolución de posiciones. La valoración de las pruebas y de los alegatos, es el único elemento con el que cuentan las autoridades para substanciar el fondo del asunto, de ella depende el sentido que tome la resolución. 35 Otro de los numerales que se analiza es el 135 del Código en estudio, mismo que reza lo siguiente: “Artículo 135. Las notificaciones surtirán sus efectos al día hábil siguiente en que fueron hechas y al practicarlas deberá proporcionarse al interesado copia del acto administrativo que se notifique. Cuando la notificación la hagan directamente las autoridades fiscales o por terceros habilitados, deberá señalarse la fecha en que ésta se efectúe, recabando el nombre y la firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega a una u otra cosa, se hará constar en el acta de notificación...” Hay que recordar que el periodo de tiempo para el derecho de audiencia en el P.A.M.A que establece el artículo 153 de la Ley Aduanera es de diez días, los cuales se contarán a partir del día siguiente a aquél en que surta sus efectos la notificación del Acta de Inicio, y de acuerdo con la disposición contenida en el artículo anteriormente transcrito, la notificación surte sus efectos el día hábil siguiente a aquél en que fueron hechas por la autoridadaduanera correspondiente. Otro aspecto a destacar es lo contenido en el artículo 145 que a la letra dice: “Artículo 145. Las autoridades fiscales exigirán el pago de los créditos fiscales que no hubieren sido cubiertos o garantizados dentro de los plazos señalados por la Ley, mediante procedimiento administrativo de ejecución. Se podrá practicar embargo precautorio, sobre los bienes o la negociación del contribuyente, para asegurar el interés fiscal, cuando el crédito fiscal no sea exigible pero haya sido determinado por el contribuyente o por la autoridad en el ejercicio de sus facultades de comprobación, cuando a juicio de ésta exista peligro inminente de que el obligado realice cualquier maniobra tendiente a evadir su 36 cumplimiento. En este caso, la autoridad trabará el embargo. La autoridad que practique el embargo precautorio levantará acta circunstanciada en la que precise las razones del embargo...” El precepto anteriormente citado, expresa lo concerniente al levantamiento del embargo precautorio de mercancías, que es la causa principal por la que se da inicio al Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera. 2.4 Reglamento de la Ley Aduanera. El Reglamento de la Ley Aduanera, asume los principios e instituciones del ordenamiento que lo originó, se encarga de establecer los procedimientos técnicos que deben seguirse para la aplicación subjetiva de la norma en los casos concretos, tal es el caso del artículo 179 que indica: “Artículo 179. La aduana que levante el acta a que se refiere el artículo 150 de la Ley, deberá dictar la resolución provisional absolutoria o, en su caso, remitir dicha acta a la autoridad aduanera competente para dictar la resolución definitiva, en un plazo de cinco días contados a partir del vencimiento del término para el ofrecimiento de pruebas y alegatos por parte del interesado.” El artículo anteriormente citado, señala las obligaciones que debe seguir la aduana al levantar el acta de inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA), es decir, deberá dictar la resolución provisional si es absolutoria o remitirla con la autoridad aduanera competente en un plazo de cinco días. Por otra parte, el artículo 182 refiere: “Artículo 182. Cuando durante el desarrollo de una visita domiciliaria la autoridad aduanera detecta 37 maquinaria y equipo de procedencia extranjera que deban ser embargados en los términos del artículo 151 de la Ley, la autoridad nombrará al contribuyente visitado como depositario de dichas mercancías siempre que se encuentre al corriente de sus obligaciones fiscales y no exista peligro inminente de que éste realice cualquier maniobra tendiente a evadir el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.” El numeral anteriormente citado, señala en que casos el contribuyente puede ser depositario de mercancías que deban ser embargadas, siempre y cuando cumpla con los requisitos que estable este mismo artículo. Los artículos anteriormente citados, regulan en específico, la instrumentación del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (P.A.M.A.). 2.5 Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria. El Servicio de Administración Tributaria (SAT) para el despacho de sus asuntos en materia aduanera, determina en su artículo 11, en sus LXXVII fracciones del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, la competencia de la Administración General de Aduanas (AGA), sin embargo las principales para el estudio del P.A.M.A. son los siguientes: “Artículo 11. Compete a la Administración General de Aduanas: ... X.- Ordenar y practicar la verificación de mercancías de comercio exterior en transporte, la verificación en tránsito de vehículos de procedencia extranjera y de aeronaves y embarcaciones. ...” Esta fracción sólo autoriza al personal de la A.G.A. a ordenar y practicar la verificación de las mercancías de comercio exterior; cabe destacar que no 38 contempla la facultad para llevar a cabo un embargo precautorio pero sí sus pasos anteriores que es lo relativo a la verificación. Además, en la fracción XII se establece lo siguiente: “Artículo 11. ... XII. Ordenar y practicar el embargo precautorio o aseguramiento de bienes o mercancías en los casos en que haya peligro de que el obligado se ausente, se realice la enajenación u ocultamiento de bienes o cualquier maniobra tendiente a evadir el cumplimiento de las obligaciones fiscales o en cualquier otro caso que señalen las leyes. ...” De lo anterior, se deduce que el personal de la A.G.A. está facultado para ordenar y practicar el embargo precautorio de mercancías, ya sea porque existe el peligro de que el tenedor, poseedor o propietario de las mismas, por evadir sus obligaciones fiscales las enajene, las oculte o se ausente del país. Otra facultad es la señalada en la fracción XVIII del artículo en comento: “Artículo 11. ... XVIII. Verificar los documentos requeridos y determinar las contribuciones, aprovechamientos y accesorios, así como imponer sanciones y, en su caso, aplicar las cuotas compensatorias y determinar en cantidad líquida el monto correspondiente, de que tenga conocimiento con motivo de la revisión practicada en los términos de esta fracción. ...” Esta fracción faculta a determinar las otras contribuciones federales que se causen cuando al territorio nacional entren o salgan mercancías y medios de transporte, que no sean de las denominadas de comercio exterior, incluso sus accesorios, es decir, multas, recargos y/o actualizaciones. 39 Otra facultad de la Administración General de Aduanas sobresaliente, es la de practicar el embargo precautorio, contenida en la fracción LVIII en la del multicitado numeral que a la letra señala: “Artículo 11. ... LVIII. Ordenar y practicar la retención, persecución, embargo precautorio o aseguramiento de las mercancías de comercio exterior, incluidos los vehículos, o de sus medios de transporte, en términos de la Ley Aduanera, inclusive por compromisos internacionales, requerimientos de orden público o cualquier otra regulación o restricción no arancelaria; notificar el embargo precautorio o aseguramiento de las mercancías respecto de las cuales no se acredite su legal internación, estancia o tenencia en el país; tramitar y resolver los procedimientos administrativos en materia aduanera que deriven del ejercicio de sus facultades de comprobación o del ejercicio de las facultades de comprobación efectuado por otras autoridades fiscales, así como ordenar en los casos que proceda, el levantamiento del citado embargo y la entrega de las mercancías embargadas antes de la conclusión de los procedimientos a que se refiere esta fracción, previa calificación y aceptación de la garantía del interés fiscal por parte de la autoridad competente, y poner a disposición de la aduana que corresponda las mercancías embargadas para que realice su control y custodia. ...” Es necesario decir que la diferencia básica entre la retención de las mercancías y el embargo precautorio de las mismas, consiste que, en la primera las mercancías serán entregadas una vez que se haya cumplido correctamente con la Norma Oficial Mexicana (N.O.M.) correspondiente,
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