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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO INTERNACIONAL �ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO� T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: L I C E N C I A D A E N D E R E C H O P R E S E N T A: D A N I E L A G A L Á N J I M É N E Z D I R E C T O R D E T E S I S: RAFAEL LUIS RAMÓN VALDÉS COSSIO MÉXICO, D.F. 2007 Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ÍNDICE Introducción 1 CAPÍTULO UNO: CONCEPTOS GENERALES Y UBICACIÓN DEL TEMA 3 1.1. Concepto de Derecho Internacional Privado 3 1.2. Fuentes de Derecho Internacional Privado 7 1.3. Concepto de Poder 12 1.4. Concepto de Representación 14 1.5. Concepto de Mandato 18 1.6. El Mandato en el Derecho Romano 20 1.7. El Conflicto de Leyes 25 1.8. Técnicas para la solución del Conflicto de Leyes 26 1.8.1. Norma de Conflicto 26 1.8.2. Normas Materiales de Derecho Internacional Privado 28 1.8.3. Lex Mercatoria 29 CAPÍTULO DOS: EL MANDATO EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE Y EL DERECHO COMPARADO 31 2.1. El Mandato en el Código Civil de Francia 31 2.1.1. Obligaciones del mandatario en el Código de Napoleón 35 2.1.2. Obligaciones del mandante en el Código de Napoleón 36 2.2. El Código Civil Federal 37 2.3. El Mandato en el Derecho Comparado 40 2.3.1. Código Civil de España 40 2.3.2. Código Civil de la República de Cuba 44 Neevia docConverter 5.1 2.3.3. Código Civil de la República de Argentina 47 CAPÍTULO TRES: EL DERECHO CONVENCIONAL EN MATERIA DE PODERES 57 3.1. Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes 58 3.2. Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de los Poderes para ser utilizados en el Extranjero 63 3.3. Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado 70 3.4. Convención sobre Representación en la Compraventa Internacional de Mercaderías 73 3.5. Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la Representación 83 CAPÍTULO CUATRO: LOS PODERES EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 91 4.1. Formalidad de los Poderes Otorgados en México para ser utilizados en el Extranjero 91 4.2. Formalidad de los Poderes otorgados en el Extranjero para ser utilizados en México 94 4.3. La Legalización de Documentos Públicos Extranjeros 98 4.3.1. La Convención de la Haya por la que se suprime el requisito de Legalización en los Documentos Públicos Extranjeros 99 4.4. La Formalidad de los Poderes otorgados en el Extranjero conforme a la Jurisprudencia Mexicana 110 Neevia docConverter 5.1 Conclusiones 115 Bibliografía 118 Anexos I Neevia docConverter 5.1 1 INTRODUCCIÓN En el presente trabajo, se plantea el estudio de los diferentes tratados y convenciones, que permiten acercar, homogenizar y facilitar las diferentes relaciones comerciales, económicas y sociales, tanto de los Estados como de las personas físicas y morales, donde todas y cada una se ven afectadas en la actividad de los países miembros en lo jurídico, administrativo y comercial. De esta manera se abrevian muchos de los procedimientos en el sistema jurídico de cada País y a su vez, los tiempos existentes, en el reconocimiento de las diferentes formas legales de los miembros de dichos tratados y convenciones. En la actualidad, han adquirido gran importancia los tratados internacionales, debido a la globalización y desarrollo en diferentes áreas, como la tecnológica, cultural, política, social, económica y científica, entre otras. Dada la dificultad de progresar y mantenerse actualizado en el mundo, en cuestiones económicas, comerciales, jurídicas, sociales y hasta políticas, se evidencia la necesidad de crear normas jurídicas universales, para evitar las diferencias y conflictos entre los países signantes, con la finalidad de homologar el derecho de cada Estado miembro; de esta manera, se evitarían en su gran mayoría las discrepancias hoy existentes. Neevia docConverter 5.1 2 En el primer capítulo, hablamos de conceptos generales e históricos para dar una idea al lector sobre el tema. En el capítulo segundo, se estudia el origen del Código Civil, así como se realiza una comparación con algunos de los países que forman parte en los tratados que se estudian. En el capítulo tercero, nos adentramos en el estudio de cada uno de los tratados y convenciones que reconocen y regulan la figura jurídica en estudio. Por último, en el capítulo cuarto, nos enfocamos en detalle a la relación de México con el extranjero y viceversa; asimismo analizaremos la postura que el país ha adoptado en sus diferencias jurídicas, creando jurisprudencia para aclarar los huecos existentes entre nuestras leyes y los tratados; por último tocamos el tema de la apostilla y como México forma parte de la Conferencia de la Haya, la cual ha sido de gran importancia en las relaciones internacionales. Neevia docConverter 5.1 3 CAPÍTULO UNO CONCEPTOS GENERALES Y UBICACIÓN DEL TEMA 1.1. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La realidad actual, basada en el fenómeno de la globalización, la actividad de las personas y las relaciones entre los países, aunada a la pluralidad de sistemas jurídicos en el mundo, hace imperativo que el Derecho Internacional Privado se mantenga en constante evolución, y dentro del mismo, el mandato adquiera una gran importancia porque con éste se logra la realización de actos jurídicos sin la necesidad de que el interesado principal se encuentre físicamente presente; de esto nos ocuparemos en puntos posteriores. En principio proporcionaremos, en la medida de lo posible, el concepto de Derecho Internacional Privado, para ubicar posteriormente al mandato en el ámbito del mismo; en tal virtud, nos apoyaremos de las definiciones que nos proporcionan los distintos autores mexicanos y extranjeros. El concepto del Derecho Internacional Privado, es formulado por los autores en atención a su objeto o a su contenido temático; abordaremos definiciones de ambas tendencias para obtener mayor claridad en este punto en específico. En primer lugar, expondremos la definición de Contreras Vaca, quien dice: Neevia docConverter 5.1 4 �El Derecho Internacional Privado, en su parte medular, se integra por un conjunto de normas jurídicas nacionales y supranacionales de derecho público que tiene por objeto solucionar una controversia de carácter interestatal o internacional mediante la elección del juezcompetente para dirimirla, de la ley aplicable al fondo del asunto o la utilización de norma que específicamente dará una solución directa a la controversia, en caso de que existan derechos de más de un Estado que converjan en un determinado aspecto de la situación concreta�1 Encontramos que en esta definición se atiende al objeto; de ella se desprende que la materia se encarga de la solución de lo que el autor denomina convergencia de leyes interprovinciales o internacionales y también de la determinación del juez competente para conocer los casos de controversias que por las mismas se generen. A continuación transcribimos la definición de Martín Wolff, jurista alemán que escribió su obra de acuerdo a la escuela anglosajona, y que comenta lo siguiente: �...la función del Derecho Internacional Privado es determinar cuál de los diversos sistemas jurídicos simultáneamente válidos es aplicable a una serie dada de hechos.�2 La anterior, propiamente no es una definición, más bien determina cuál es el objeto o finalidad del Derecho Internacional Privado, la que resulta ser, el determinar cuál es la ley aplicable entre aquéllas que son simultáneamente aplicables respecto a una serie dada de hechos. 1 CONTRERAS Vaca, Francisco José, �Derecho Internacional Privado� (Parte General), 3ª edición, Oxford University Press-Harla, México, 1998, pág. 4. 2 WOLFF, Martín, �Derecho Internacional Privado�, (Traducción española de la segunda edición inglesa por Antonio Martín López), Ed. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, pág. 4. Neevia docConverter 5.1 5 El jurista español Mariano Aguilar Navarro, establece que: �El Derecho Internacional Privado es un conjunto de normas jurídicas que regulan relaciones jurídico- privadas de carácter internacional teniendo en consideración los factores extranjeros que las califican y la necesaria coordinación de los sistemas jurídicos para hacer posible una armonía en las soluciones legales propuestas.�3 Podemos decir que para el maestro español, la materia en estudio regula las relaciones privadas que en virtud de la presencia de uno o más elementos extranjeros, son calificadas de internacionales, y determina que también procura la armonía de las soluciones mediante la coordinación de los sistemas jurídicos que pretenden la regulación de dichas relaciones privadas. Alberto G. Arce, propone el siguiente concepto: �En concreto podemos decir que el Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa de la persona en sus relaciones internacionales o interprovisionales, porque la disparidad legislativa se presenta también en Estados con divisiones territoriales autónomas como en el caso de nuestro país.�4 Ahora transcribiremos la definición de Arellano García, con fiel tenor: �El Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Público que tiene por 3 AGUILAR Navarro, Mariano, �Derecho Internacional Privado� (Naturaleza del Derecho Internacional Privado), 3ª edición, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, Vol. I, Tomo II, Parte Primera, 1982. 4 ARCE, Alberto G., �Derecho Internacional Privado�, 3ª edición en español, Imprenta Universitaria Guadalajara, Jalisco, México, 1960, pág. 11. Neevia docConverter 5.1 6 objeto determinar la norma jurídica aplicable en los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que pretende regir una situación concreta.�5 Salta a la vista que para el jurista mexicano el Derecho Internacional Privado tiene como objeto determinar la norma aplicable a los casos en que exista vigencia simultánea de dos o más órdenes jurídicos respecto de una situación en concreto. Una definición en cuanto a su contenido temático es la que proporciona Niboyet, quien define al Derecho Internacional Privado en los siguientes términos: �El Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar, por último, el respeto de estos derechos.�6 Esta definición se enfoca al contenido temático de la materia; así señala que el Derecho Internacional Privado estudia la nacionalidad, condición jurídica de extranjero y el conflicto de leyes, y �asegurar... el respeto de estos derechos�; dentro de este último caso, se presupone la controversia judicial, y por tanto la determinación del juez competente ante el cual deberá instarse la demanda. 5 ARELLANO García, Carlos, �Derecho Internacional Privado�, 9ª edición, Editorial Porrúa, México, 1989, pág. 29. 6 NIBOYET, J.P., �Principios de Derecho Internacional Privado�, (Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J.P. Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, S.N.E., Editorial Nacional, México, 1960, pág. 1. Neevia docConverter 5.1 7 Yanguas Messía, doctrinario español, nos ilustra con la siguiente definición: �Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho que designa los ordenamientos jurídicos competentes para regular aquellas relaciones privadas que dependen por entero de la legislación material interna del juez.�7 De las anteriores definiciones observamos que todas coinciden en señalar, dentro del objeto o del contenido, la solución del conflicto de leyes; en otras palabras, el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas internacionales que determina la solución de los conflictos de leyes y cual de los sistemas jurídicos es aplicable al momento de una controversia. Podríamos decir que el objeto de la materia, es la solución de conflictos de leyes derivados de las relaciones privadas que, por elementos reales o personales, se conectan con ordenamientos extranjeros o con diversas legislaciones locales dentro de un sistema federal. 1.2. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En primer lugar, debemos recordar que en materia jurídica, la palabra fuente se refiere al lugar de donde proviene el derecho. Se clasifican en fuentes formales, reales e históricas, dentro de las que se da siempre más importancia a las primeras. La materia ahora en estudio, al igual que las demás ramas del derecho, comparte fuentes comunes, como son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales de 7 YANGUAS Messías, José, �Derecho Internacional Privado�, Parte General, 3ª edición, Editorial Reus, S.A., Madrid, 1971, pág. 36. Neevia docConverter 5.1 8 derecho; sin embargo, también consta de fuentes internacionales, dentro de las que encontramos a las Convenciones Internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, la doctrina del derecho internacional y la buena fe, lo anterior derivado también del contenido del artículo 38 del �Estatuto de la Corte Internacional de Justicia�, que dice: �Artículo 38: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinaciónde las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.�8 ! La ley.- El Derecho Internacional Privado, en nuestro país muestra una dispersión respecto a las normas de conflicto que lo conforman; en primer lugar, encuentra su base constitucional en el artículo 121, que establece las reglas mediante las cuales se resolverán los conflictos de leyes interprovinciales y el reconocimiento de los derechos adquiridos. También encontramos el desarrollo del sistema conflictual mexicano en el capítulo preliminar del �Código Civil Federal�, al igual que en los códigos civiles locales, pero también se encuentran estas normas de 8 �Carta de la Organización de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justicia�, San Francisco, 26 de junio de 1945, D.O.F. 17 de octubre de 1945, en �Carta de la Organización de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justicia�, Valletta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 62. Neevia docConverter 5.1 9 conflicto en el �Código de Comercio� y en la �Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito�. Sin embargo, en países como Venezuela, Italia, Japón, Alemania y Suiza se cuenta con una ley especial, generalmente denominada: �Ley de Derecho Internacional Privado�. ! La costumbre.- Compuesta por dos elementos principales, el elemento objetivo, inveterada consuetudo, que es la práctica reiterada de una conducta y el elemento subjetivo opinio juris seu necessitatis, es el convencimiento de que dicha práctica es obligatoria. En el Derecho Internacional Privado, a ella se debe la acuñación de principios como el locus regit actum (La ley del lugar rige el acto), lex rei sitae (ley del lugar donde esta la cosa), Lex loci celebrationis (Ley del lugar de celebración), entre otros.9 ! La jurisprudencia.- Es el cúmulo de normas emanadas de las decisiones tomadas por el poder judicial de un país en particular, mediante las que se aclara e interpreta el sentido de la ley. En México, la jurisprudencia se crea mediante dos formas: la primera en virtud de la solución de casos análogos con cinco sentencias en un mismo sentido y ninguna intermedia en sentido contrario, o por definición dada la contradicción de tesis sustentadas por los Tribunales Colegiados de Circuito o por las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con los artículos 192 a 197 de la �Ley de Amparo�. Lo anterior es un comentario apoyado en la legislación 9 Cfr. ARELLANO García, Carlos, �Derecho Internacional Privado�, Op. Cit., pág. 63-64. Neevia docConverter 5.1 10 vigente mexicana, debido a que en otros países los requisitos formales para crear jurisprudencia pueden variar. ! Tratado Internacional.- Es el acuerdo de voluntades entre dos o más Estados que genera derechos y obligaciones a cargo de los Estados Parte. En términos del artículo 2 de la �Ley Sobre Celebración de Tratados�, se entiende por tratado: �Artículo 2.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: I.- �Tratado�: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.�10 Como fuente de Derecho Internacional Privado, será tratado en el apartado de Derecho Convencional. Entre los tratados internacionales, tenemos los que abarcan la ejecución de sentencias extranjeras, asistencia judicial mutua y la aplicación de leyes extranjeras. ! Costumbre Internacional.- Al igual que en el ámbito nacional, la costumbre crea normas jurídicas en el ámbito internacional, que se conforman igualmente por el elemento objetivo y subjetivo antes mencionados.11 10 �Ley Sobre la Celebración de Tratados�, México, D.O.F. 2 de enero de 1992, en www.sre.gob.mx, Secretaría de Relaciones Exteriores, Agosto 2006. 11 Cfr. NIBOYET, J.P., �Principio de Derecho Internacional Privado�, Op. Cit., pág. 59. Neevia docConverter 5.1 11 ! Jurisprudencia Internacional.- Es el conjunto de decisiones que toman los tribunales internacionales en la interpretación de los tratados que interesan al Derecho Internacional Privado. En concreto se atiende a las decisiones del Tribunal Internacional de Justicia, aunque en forma limitada respecto al Derecho Internacional Privado.12 ! Los Principios Generales del Derecho Internacional Privado.- Se refieren a la realización de los valores que persigue el derecho, entre los que se encuentran la justicia, seguridad y bien común. Existen desde Roma y la Edad Media pero en Francia con Napoleón es cuando retoman una gran importancia, sin llegar a tener la fuerza de ley. La referencia más antigua a principios de derecho data del proyecto del código de Napoleón; Gardella y De Castro y Bravo nos refieren que al codificarse el derecho francés, desde un punto de vista teórico y práctico se planteó el problema de la insuficiencia de la ley y de la necesidad de dar al juez la posibilidad de recurrir a una fuente que supliera las deficiencias de aquélla. Posteriormente en la elaboración del proyecto del Código Civil de los Estados Sardos o Código Albertino de 1837 se hablaba del principio generali del diritto naturale, luego, de razón natural como forma más adecuada para suplir las deficiencias de la ley. El senado de Piamonte prefería la fórmula Derecho Común o la de Principios de Razón; y el senado de Saboya la de Principios de Equidad. Es hasta 1889 cuando aparecen en España, en su �Código Civil� de 1889 en el artículo 6º, segunda parte. Por último, entre los 12 Cfr. YANGUAS Messía, José, �Derecho Internacional Privado�, Op. Cit., pág. 53-55. Neevia docConverter 5.1 12 antecedentes de los principios generales del derecho en México se puede tener la aclaración tercera al Acta de Casamata, de fecha 1º de Febrero de 1823. Algunos ejemplos son: El Principio del Enriquecimiento sin Causa, El Principio de la Buena Fe y El Principio del Abuso del Derecho ! La doctrina del Derecho Internacional Privado.- Es el conjunto de opiniones vertidas por los estudiosos del Derecho Internacional Privado; cumple una función importante, al sistematizar la interpretación de las diversas fuentes del derecho, así como al realizar estudios para el avance de la ciencia jurídica. 1.3. CONCEPTO DE PODER La palabra poder tiene diversas acepciones; sin embargo, para efectos de la presente tesis abordaremos el concepto desde el punto de vista jurídico, con lo que procederemos a realizar algunas transcripciones de lo que en la doctrina jurídica se entiende con la palabra �poder�. Dentro de la enciclopedia jurídica Omeba encontramos que se entiende por poder, lo siguiente: �El medio, instrumento o camino por virtud del cual la manifestación unilateral de voluntad de una persona, confiere u otorga facultades a otra para que la represente, actuando siempre en nombre del representado�.13 13 Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Biográfica Argentina, Tomo XXIV, Buenos Aires, 1967, pág. 732. Neevia docConverter 5.1 13 Noción de la cual se desprende que el poder es el documento en que se imprime o manifiesta la voluntad de una persona para otorgar a otras facultades de representación. Sánchez Medal, manifiestapor su parte que, se entiende por poder: �las propias facultades que tiene una persona para representar a otra actuando en su nombre� Velasco Sánchez, al respecto manifiesta que poder tiene distintas acepciones, lo que se puede observar en la siguiente trascripción: �El término tiene varias acepciones: es el documento formal, por medio del cual se acredita la representación que tiene una persona respecto de otra; es también la facultad que ostenta una persona para actuar en nombre y representación de otra; denota la institución por la cual una persona puede actuar en nombre y representación de otra, en virtud de un acto formal derivado de la autonomía de la voluntad o de la ley�.14 En las anteriores definiciones de poder, podemos encontrar rasgos comunes, por lo que tenemos que poder es en una concepción amplia, la representación gráfica de la voluntad de una persona de otorgar a otra, facultades de representación para que actúe en su nombre. Como lo establece Velasco Sánchez, poder es el documento con el que se acredita la representación, la facultad que del mismo deriva y la institución por la cual una persona actúa en nombre y representación de otra. 14 VELASCO SÁNCHEZ, Leopoldo, �La Formalidad de los Poderes otorgados en el Extranjero�, 1ª ed., Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado A.C., Nº 4, abril 1998, México, pág. 53. Neevia docConverter 5.1 14 1.4. CONCEPTO DE REPRESENTACIÓN La palabra representación se compone de la preposición re y la palabra presentación; la palabra deriva de presentar, que viene del latín praesentare, que significa hacer una manifestación de una cosa, ponerla en la presencia de uno; otro significado, es el de ofrecerse voluntariamente a la disposición de una persona para un fin, comparecer en algún lugar u acto. En estricto sentido forense, significa comparecer en juicio. Por su parte �re�; denota reintegración o repetición, como en reelegir, así tenemos que Representar, proviene del latín representare y significa sustituir a uno o hacer sus veces. Representación, encuentra su raíz en la lengua del latín Representatio-Onis, que significa: acción y efecto de representar o representarse; en otro significado es la figura, imagen o idea que substituye a la realidad; en sentido técnico, es �el derecho de una persona a ocupar, para la sucesión de un herencia o mayorazgo, el lugar de otra persona difunta�. Además denota también: �Conjunto de personas que representan a una entidad colectiva, colectividad o corporación�.15 En lo anterior se encuentra envuelta la idea de lo que significa representación para la materia jurídica: estar presente sin estarlo, es decir, realizar actos jurídicos mediante otro instrumento jurídico. La Representación implica hacer presente a una persona en la ficción, lo que, entre otras cosas, logra que una persona pueda realizar un negocio sin acudir a la negociación y firma del mismo, comparecer en juicio o realizar 15 Real Academia Española, �Diccionario de la Lengua Española�, Tomo V, 19ª ed., Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1970, pág. 1069-1070, 1116 y 1143. Neevia docConverter 5.1 15 cualquier acto jurídico, por medio de su representante, quien lo substituye y está facultado para obrar en su nombre. Para Pérez Fernández del Castillo, la representación puede ser conceptuada en los términos siguientes: �Se puede definir a la representación como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de otra.�16 Y para Ramón Sánchez Medal, la representación implica el otorgamiento de un poder que faculta al representante a alterar la esfera jurídica del representado, según el tenor de los siguientes términos: �La representación es la acción de representar, o sea, el acto por virtud del cual una persona dotada de poder llamada representante, obra a nombre y por cuenta de otra llamada representada o �dominus� del negocio. También por representación en sentido propio se entiende la �contemplatio domini�, esto es, la declaración unilateral que el representante hace frente a terceros al realizar un determinado acto jurídico, de que actúa a nombre y por cuenta de su representado.�17 La institución jurídica en estudio tiene para los abogados postulantes una gran aplicación práctica en todas las ramas del derecho privado, en civil, mercantil, derechos de autor, entre otros; solamente es inadmisible para la realización de aquellos actos que en la ley tengan carácter de personalísimos. 16 PÉREZ Fernández del Castillo, Bernardo, �Representación, Poder y Mandato�, (Prestación de Servicio Profesionales y su Ética), 9ª ed., Ed. Porrúa, México, 1996, pág. 3. 17 SÁNCHEZ Medal, Ramón, �De los Contratos Civiles�, 10ª ed., Editorial Porrúa, México 1989, Pág. 307-308. Neevia docConverter 5.1 16 Para diferenciar los conceptos de poder y representación acudiremos nuevamente a Sánchez Medal que en explicación clara nos dice: �Toda representación supone o exige el poder, pero no se confunde con éste, ya que el poder es la facultad de representar en tanto que la representación es ya el ejercicio mismo de esa facultad al acto por el cual se pone en práctica dicha facultad�18 El autor nos aclara, que el poder es la facultad que tiene una persona de representar, y la representación es el ejercicio de la misma; podríamos agregar que el poder es el documento en que se confiere la facultad. En el Diccionario Jurídico Espasa encontramos una clasificación de representación, en voluntaria, legal y orgánica, dentro de la que se encuentran subclasificaciones: ! Representación Voluntaria: Tiene como origen el principio de autonomía de la voluntad; es un acto jurídico mediante el cual se expresa la voluntad de una persona para que otra lo represente en uno o varios negocios jurídicos. Dentro de esta representación voluntaria, se encuentra lo que se conoce como la representación directa e indirecta. ! Representación Directa: Se da cuando el representante actúa en nombre y a cuenta del representado, es decir, los efectos jurídicos de la 18 SÁNCHEZ Medal, Ramón, �De los Contratos Civiles�, Op. Cit., pág. 308. Neevia docConverter 5.1 17 actuación del representante se manifiestan en forma directa e inmediata entre el representado y el tercero. ! Representación Indirecta: Aunque negada por algunos autores, se conoce como representación indirecta a la que se realiza en nombre del representante, y a cuenta del representado; en otras palabras, lo que caracteriza a la representación indirecta es la realización de actos a cuenta del representado pero en nombre del representante, con lo que la relación jurídica se establece entre el representante y el tercero, aunque se haga a cuenta del representado. ! Representación Legal: Se presenta cuando la ley regula algún supuesto en que la representación salvaguarde los intereses de una persona que por su incapacidad o por circunstancias especiales, no pueda hacerse cargo de sus negocios, en cuyo caso los efectos jurídicos se manifiestan directamente en la esfera jurídica del representado. Dentro de la representación legal encontramos las siguientes subclases en México: ! La representación de los menores e incapaces: Está a cargo de quienes ejercen la patria potestad o la tutela. ! La representación de los intereses sujetos a concurso o quiebra: A cargo del síndico. Neevia docConverter 5.1 18 ! La representación de los bienes para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones en una sucesión: A cargo del albaceadesignado. ! La representación para los casos de ausencia: A cargo del representante legal del ausente. ! La representación provisional o especial: En un juicio sucesorio, cuando exista o pudiera existir conflicto de intereses del representante legal y el menor heredero, caso en el cual el tutor especial es nombrado por el juez de la causa o, por el menor heredero si tiene la edad necesaria mínima legal para ejercer tal derecho. ! Representación Orgánica, Necesaria o Estatutaria: Puede llamarse representación necesaria, ya que es la única manera en que una persona jurídica puede manifestar su voluntad en la conclusión de los negocios jurídicos que realice. 1.5. CONCEPTO DE MANDATO Hemos analizado ya, en los puntos anteriores, los conceptos de representación y poder; toca ahora referirnos al mandato, contrato estrechamente relacionado con ambos conceptos. En primer lugar, estudiaremos los conceptos de mandato que en la doctrina se han vertido por distintos doctrinarios; como primer concepto tenemos el que otorga la Real Academia Española, que con fiel tenor transcribimos: Neevia docConverter 5.1 19 �Mandatum�; �en sentido forense, es el contrato consensual por el que una de las partes confía su representación personal, o la gestión o desempeño de uno o más negocios, a la otra, que lo toma a su cargo.�19 La idea general que nos presenta el Diccionario de la Lengua Española acerca del mandato es que estamos ante la presencia de un contrato, un acuerdo de voluntades, que crea una serie de obligaciones y derechos entre las partes que lo realizan; en el caso específico, la principal obligación es realizar actos por cuenta y/o en nombre de otro. Como todo contrato, tiene su fundamento en el acuerdo de las partes y tiene varias subclasificaciones de las que nos ocuparemos en puntos posteriores, por lo que de momento nos conformaremos con la simple referencia de que es un contrato por virtud del cual una persona llamada mandante encarga a otra llamada mandatario la realización de uno o más actos jurídicos en su nombre y a su cuenta, o simplemente a su cuenta. Teniendo claro todos los conceptos e ideas, al finalizar el desarrollo del capítulo, debemos hacerlo con la idea de ubicar el mandato en las relaciones de las que se ocupa el Derecho Internacional Privado. Dentro del plano de las relaciones privadas internacionales, el mandato se rige como el instrumento perfecto para la encomienda de actos a realizar entre personas que se encuentran en distintos países, razón por la cual la presencia física de ellas no es posible; mediante el mandato representativo, se encuentra la fórmula idónea para romper con la imposibilidad física de presentarse en un país distante o en dos lugares al mismo tiempo. 19 Real Academia Española, �Diccionario de la Lengua Española�, Tomo IV, Op. Cit., pág. 841. Neevia docConverter 5.1 20 1.6. EL MANDATO EN EL DERECHO ROMANO Para cualquier figura jurídica que se estudie en el derecho, sobre todo privado, es obligación hacer referencia al derecho romano, por ser la primordial rama en la cual se desarrolló el concepto. El mandato es una figura jurídica que fue reconocida por las autoridades romanas. En el derecho romano, el mandato es un contrato mediante el cual se encarga de la ejecución de uno o varios actos. Entre los doctrinarios encontramos algunas definiciones a las cuales haremos referencia, y en primer lugar, a la de Eugene Petit, que define el mandato como se definía en derecho romano: �El mandato es un contrato por el cual una persona da encargo a otra persona que acepta, de realizar gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones.�20 Margadant por su parte nos indica que mandato en el derecho romano era entendido como: �El mandato era un contrato por el cual una persona, el mandante, encargaba a otra, el mandatario, que realizara determinado acto, por cuenta e interés de aquella.�21 20 PETIT Eugene, �Tratado Elemental de Derecho Romano�, traducido de la novena edición francesa por D. José Fernández González, Editorial Nacional, No. 388, México, 1980, pág. 412. 21 MARGADANT S. Guillermo Floris, �El derecho privado romano�, (como introducción a la cultura jurídica contemporánea), Op. Cit., pág. 419. Neevia docConverter 5.1 21 Si realizamos una comparación entre las anteriores definiciones, encontramos que en la segunda no se menciona la gratuidad del mandato, mientras que la primera sí lo hace; lo importante en este punto es que el mandato en derecho romano era un contrato mediante el cual, una persona, el mandante, encargaba la realización de uno o más actos a otra, el mandatario. Las características del mandato según los dos autores antes mencionados son las siguientes: ! Era un contrato consensual; el consentimiento podía darse en forma expresa o tácita. ! Era un contrato bilateral imperfecto, ya que el mandante debía pagar los gastos necesarios que hubiere pagado el mandatario; sin embargo, este último no podía reclamar remuneración por la realización del mandato. ! El mandato era gratuito porque si era oneroso sería un contrato de arrendamiento o contrato innominado o bien un contrato de prestación de servicios, incluidos en este último a los abogados o médicos, ya que no se quiso tratar a este tipo de relaciones como las de los locatores (en la locatio-conductio). De esta manera surgió el mandato remunerado. ! El mandato debía tener por objeto un acto lícito, pues de lo contrario era nulo. Neevia docConverter 5.1 22 ! Necesitaba un interés pecuniario apreciable en dinero para el mandante, como principio general o ventaja que toda obligación debe tener para el acreedor. ! El mandatario debía obrar conforme a las instrucciones del mandante, de lo contrario se consideraba que el acto era realizado por el mandatario o se cargaba a éste la parte que se había realizado en exceso. ! Respondía por dolo, culpa leve y grave, lo que se debía a que en muchas ocasiones los encargos eran delicados y se consideraba que si el mandatario no podía realizarlos en forma cuidadosa no debía aceptar desde el principio el mandato. ! Surgía la obligación de informar, o en otros términos, rendir cuentas a su mandante, de los resultados de la ejecución. ! Existía la obligación de transmitir al mandante todas las cosas que había adquirido en su nombre y en ejecución del mandato; debía transferir la propiedad a su mandante por cualquiera de las formas legales que procedían, es decir, por tradición, mancipación o in jure cessio, debido a que en derecho romano no se aceptaba la idea de representación; en otros términos, los actos ejecutados por el mandatario repercutían primero en su esfera jurídica y posteriormente en la esfera jurídica del mandante. Con relación a esta última característica, el autor Eugene Petit nos comenta: �Cuando el mandato está ejecutado, el mandatario debe dar cuenta al mandante, es decir, entregarle todo lo que ha adquirido para él. Si ha recibido dinero, debe Neevia docConverter 5.1 23 entregárselo; si se ha hecho propietario de las cosas corporales, debe transferirle la propiedad por tradición, mancipación o in jure cessio según su naturaleza. Si ha adquirido un crédito, debe cederle las acciones�.22 Las características esenciales del mandato en su mayoría son iguales a las actuales; con la evolución del derecho han cambiado características como son el carácter gratuito del contrato, y la idea de la representación, además de que ahora es un contrato bilateral, diferencias de las que más adelante nos ocuparemos. Las causas de terminación, al igual que la esencia del mandato, no varían de las que en la actualidad conocemos, dentro de las queencontramos las siguientes: ! Por cumplimiento del encargo, objeto del mandato. ! Por imposibilidad para lograr el cumplimiento. ! Por consentimiento de las partes, al ser un contrato consensual, el acuerdo de las partes de dar por terminada la relación era suficiente para que el contrato no continuara. ! Por revocación del mandato, o por renuncia del mandatario, siempre que se hiciere en momento inoportuno o de mala fe. ! Por muerte de alguna de las partes, o por capitis deminutio, que era equiparable con la muerte, ya que se perdía la libertad, la ciudadanía o la posición que se ocupaba en la familia. 22 Cfr. PETIT, Eugene, �Tratado Elemental de Derecho Romano�, Op. Cit., pág. 414. Neevia docConverter 5.1 24 ! Por el vencimiento de un término o por el cumplimiento de una condición resolutoria.23 Una de las diferencias más importantes se encuentra que en Roma no se aceptaba la representación: los actos se realizaban por cuenta e interés del mandatario, más no en su nombre; los actos realizados entonces por el mandatario en ejecución del mandato repercutían únicamente en su esfera jurídica y sólo después, lo obtenido en ejecución del mandato era transmitido al mandante. La gratuidad del mandato es una característica que en realidad no afecta la esencia del contrato de mandato; existía obligación de rendir cuentas, de dar al mandante todo lo obtenido en la ejecución del mandato y de apegarse a las instrucciones del mandante: este último debía pagar las erogaciones hechas en la ejecución del mandato. Las instituciones nacen en un tiempo y espacio determinados por la necesidad de solucionar un problema, bajo circunstancias específicas; sin embargo, el paso del tiempo, los cambios de circunstancias económicas, políticas, sociales, cambian las perspectivas, por ende la forma de las instituciones que habían nacido, se transforman, adecuan, evolucionan y nos muestran caracteres distintos en cuanto a la forma, pero no en cuanto a su esencia que perdura mostrándonos que las necesidades de antaño son parecidas a las nuestras. 23 Cfr. MARGADANT S. Guillermo Floris, �El derecho privado romano� (como introducción a la cultura jurídica contemporánea), Op. Cit., pág. 421. Neevia docConverter 5.1 25 1.7. EL CONFLICTO DE LEYES El problema fundamental, del que ha de ocuparse el Derecho Internacional Privado, es el conflicto de leyes, aunque no existe propiamente dicho conflicto, debido a que esto debe entenderse en sentido metafórico, ya que, en realidad, existe una convergencia de leyes. Cuando existe o se presenta una relación privada con elementos extranjeros reales, personales o referidos a los actos que provocan la validez simultánea de tantos sistemas jurídicos como elementos extranjeros existan, en la misma se presenta lo que en la doctrina se denomina convergencia o conflicto de leyes con la aclaración antes hecha. La realidad manifiesta un infinito número de posibilidades en las relaciones privadas; las personas y los capitales se mueven de un país a otro con una facilidad impresionante en nuestros tiempos, los medios de comunicación y de transporte actuales sorprenden a cualquiera y propician esas relaciones. Las relaciones jurídicas que entablan las personas, durante sus desplazamientos a distintos países, ocasionan que se trate de determinar qué ley se les debe aplicar, en primer momento a su estado y capacidad, a la forma de los actos jurídicos que celebran, a los derechos y obligaciones que de dichas relaciones surgen, entre otros; así se presenta el conflicto o convergencia de leyes, una relación privada en la que elementos extranjeros reales, personales o referidos a los actos conectan a dicha relación con distintos sistemas jurídicos dentro de los que habremos de encontrar la Neevia docConverter 5.1 26 solución o regulación material de uno o más aspectos de la relación privada en concreto. 1.8. TÉCNICAS PARA LA SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES Para la regulación de estas relaciones que traspasan las fronteras, el Derecho Internacional Privado se vale de distintos métodos, nosotros preferimos la denominación de técnicas, para procurar, en la medida de lo posible, su adecuada solución. Estas técnicas se refieren principalmente a las normas de conflicto, las normas materiales de Derecho Internacional Privado, las normas de aplicación inmediata y la lex mercatoria, de las cuales a continuación haremos un breve estudio. 1.8.1. Norma de Conflicto La escuela clásica del Derecho Internacional Privado establece que el objeto primordial o predominante del mismo es la solución del conflicto de leyes mediante la creación de un sistema de normas formales que simplemente determinen la ley aplicable al caso concreto; estas normas son las normas de conflicto, cuya estructura consta de un supuesto normativo, un punto de conexión y una consecuencia jurídica derivada. Aguilar Navarro explica esta estructura en las siguientes palabras: �La estructura de la norma de colisión ha sido ya descrita: consta de un supuesto de hecho y de una Neevia docConverter 5.1 27 consecuencia jurídica que viene individualizada por medio de un elemento de localización, al que se ha denominado punto de conexión. Brevemente expuesto, el esquema de la norma de colisión consta de una noción conexionada y de un elemento conexionante. Con una visión más amplia, y enfocado el problema de acuerdo a una interpretación funcional, la norma de colisión incluye una cuestión legal, un factor de conexión, y la invocación, para su natural aplicación, de la lex causae.� 24 El supuesto normativo incluye en su regulación conceptos genéricos, dentro del que se puede encontrar lo siguiente: ! La designación de la norma jurídica material que regule el efecto resultante de una determinada situación. ! La designación de la norma jurídica material que ha de regir las condiciones necesarias para que un acto tenga efectos jurídicos. ! La designación de la norma jurídica material que habrá de regular las condiciones para crear un acto jurídico y los efectos resultantes del mismo.25 El punto de conexión, es el elemento esencial material y técnico del que se vale la norma de conflicto para localizar y determinar el derecho aplicable al caso concreto, es decir, mediante, la identificación del punto de conexión, se podrá localizar y determinar el derecho aplicable a uno o más aspectos de la relación privada internacional y así, se solucionará el conflicto de leyes; el 24 AGUILAR Navarro, Mariano, �Derecho Internacional Privado�, (Reglamentación de la aplicación de la norma de colisión), Vol. I, Tomo II, Parte Segunda, 3ª edición, 2ª reimpresión, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, España,1982, pág. 17 25 Cfr. MIAJA, de la Muela, �Derecho Internacional Privado�, Tomo I, Introducción y parte general, 9ª edición, (puesta al día por Alegría Borrás y Nuria Bouza y el Profesor José Luis Iglesias), Ediciones Atlas, Madrid, España, 1985, pág. 286. Neevia docConverter 5.1 28 punto de conexión es un elemento que funge como enlace entre la relación concreta y el derecho que habrá de aplicarse a la misma.26 La consecuencia jurídica derivada de la aplicación de la norma de conflicto implica entre otras cosas lo siguiente: ! La determinación del derecho aplicable a uno o más aspectos de la relación privada en concreto. ! Conciliación entre los distintos ordenamientos que han sido elegidos como aplicables al caso en concreto.27 1.8.2. Normas Materiales de Derecho Internacional Privado Dentro de la pluralidad de técnicas de las que se vale el Derecho Internacional Privado para lograr una adecuadaregulación de las relaciones privadas internacionales, encontramos a las normas materiales de Derecho Internacional Privado, que surgen en virtud de que existen casos en los que los puntos de conexión se encuentran dispersos y el derecho nacional de los países, que es regularmente designado para la regulación del fondo de los asuntos, no alcanza a comprender la especial naturaleza de las relaciones privadas internacionales, con lo cual se hace necesaria la creación de normas materiales especiales para el tráfico jurídico internacional. 26 Cfr. BOGGIANO, Antonio, �Derecho Internacional Privado�, Teoría General, Derecho Procesal Internacional, Derecho Civil Internacional, 3ª edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, Tomo I, pág. 467. 27 Cfr. MONROY Cabra, Marco Gerardo, �Tratado de Derecho Internacional Privado�, 5ª edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1999, Pág. 66-67. Neevia docConverter 5.1 29 Boggiano explica este sistema de normas de la siguiente manera: �El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, puede ser resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional comúnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo derecho privado nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos jusprivatista exclusivamente aplicables a éstos.�28 Estas normas especiales son denominadas normas materiales de Derecho Internacional Privado; se caracterizan por dar una solución directa al problema planteado en la relación privada internacional, es decir, son normas sustantivas y la solución que dan es distinta a aquélla otorgada a situaciones meramente nacionales e incluyen en su supuesto normativo elementos extranjeros. 1.8.3. Lex Mercatoria En la Edad Media las distintas ferias europeas, fueron el comienzo del verdadero comercio internacional y se hizo necesaria la regulación de las relaciones surgidas en su seno, por lo que crearon el ius mercatorum y eligieron una autoridad común para la solución de sus controversias; al paso del tiempo, dichas normas fueron absorbidas en cuerpos normativos por el Estado. 28 BOGGIANO, Antonio, �Derecho Internacional Privado�, Op. Cit., pág. 140. Neevia docConverter 5.1 30 Sin embargo, en la actualidad existe un resurgimiento de este ius mercatorum o lex mercatoria; las relaciones dadas entre comerciantes, por su carácter mercantil y por la idea de la ampliación de mercados, tienden siempre a las relaciones privadas internacionales. Sin embargo, la forma en que ellos afrontan el problema de la determinación del derecho aplicable difiere de la de las personas que se desenvuelven en el ámbito civil, en virtud de la organización que tienen los comerciantes. Las cámaras de comercio a nivel nacional o internacional establecen reglas especiales para resolver los problemas derivados del comercio internacional; son normas materiales basadas en los usos y costumbres mercantiles, sin la sanción respectiva del Estado, que sin embargo las reconoce cuando son invocadas ante los tribunales nacionales. La lex mercatoria en la actualidad se basa en dos instrumentos, el contrato internacional y el arbitraje comercial internacional: el primero es la fuente sustancial de la misma, el segundo es el medio por el cual se hace valer dicho derecho, como lo explican los autores José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo.29 29 Cfr. FERNÁNDEZ Rozas y Sánchez, Lorenzo, et. al., �Derecho Internacional Privado�, 2ª edición, Editorial Civitas, España, Madrid 2001, pág. 73-74. Neevia docConverter 5.1 31 CAPÍTULO DOS EL MANDATO EN EL DERECHO POSITIVO VIGENTE Y EL DERECHO COMPARADO 2.1. EL MANDATO EN EL CÓDIGO CIVIL DE FRANCIA El período de la codificación inicia en Francia con la realización del �Código de Napoleón�; sin embargo, no podemos entender su redacción sin la necesaria influencia que provocó el Derecho Romano sobre el contenido de las normas. Insistimos, el �Código Civil Francés� o �Código de Napoleón� no puede entenderse sin la influencia que tuvieron los pueblos que dominaron u ocuparon las Galias. Es indudable que al tener relaciones sociales se establecen vínculos estrechos; por mero empirismo se realiza un proceso de comparación que desemboca en un sincretismo de principios sociales, económicos, políticos y jurídicos. Así, tenemos que la organización política, cultural, familiar, económica que existía en Francia fue heredada del proceso de transculturación provocado por la dominación de Roma sobre el territorio gálico; de ellos adoptaron el derecho y le denominaron Derecho Galo Romano, con gran influencia en la parte sur y media del territorio mencionado, no así en el norte donde predominó un derecho costumbrista, lo cual entre otras cosas provoco la falta de unidad del derecho en Francia. Sin embargo, no sólo existe influencia de Roma en cuanto al contenido y alcance del derecho: la conquista de los bárbaros implica que se acepten Neevia docConverter 5.1 32 usos y costumbres, seguramente por coacción, en el derecho galo, lo que constituye que gran influencia al final, por lo que empieza a diferir y a tomar una composición propia. Durante el periodo comprendido desde los siglos XII al XIV, Francia se regía conforme a estatutos, que no eran más que leyes municipales que gobernaban en el ámbito de las ciudades del reino. Para el siglo XVII, Juan Bautista Colbert, Ministro del Rey Luis XIV, ordenó la elaboración de la Ordenanza Civil, Ordenanza Criminal, y la Ordenanza Marítima y Mercantil, en los años 1667, 1670 y 1681 respectivamente, las cuales tenían como finalidad uniformar el derecho en Francia, y son antecedentes inmediatos del �Código Civil Francés� de 1804. La organización política de Francia durante esta época suponía, existencia de la nobleza, clero y estado llano, los dos primeros con amplio poder; el clero se veía apoyado por la existencia de un gran fanatismo religioso, el pueblo ignorante podía manipularse al antojo, con ideas que indujeran los ministros religiosos. Para la realización del �Código Civil�, Napoleón nombró una comisión compuesta entre otros por, Francois Tronchet, Jean Portalis, Bigot de Preameneu y Jaques de Maleville. El �Código Civil� se forma por 36 leyes, compuestas por 2281 artículos. Fue publicado en 1804 como �Código Civil de los Franceses�, en 1807 se le llamó �Código de Napoleón�, en 1816 Neevia docConverter 5.1 33 simplemente �Código Civil� y para 1852 retoma el nombre de �Código de Napoleón�. Este cuerpo normativo, se convirtió en cuerpo inspirador y a la vez fuente para la creación de los códigos civiles propios de los Estados de Europa y de la América Hispana. Napoleón, al referirse a su código, empleaba la siguiente frase; �Un Waterloo se borra de la memoria, pero mi código civil vivirá por siempre�1 Dentro del Código en estudio la regulación normativa del mandato se encuentra en el Título XIII, denominado: �Del mandato�, el cual comprende desde el artículo 1984 hasta el 2010, con el establecimiento del concepto legal de mandato, sus reglas generales, las clases de mandato, las formalidades a cubrirse en su celebración, así como las obligaciones y derechos que de dicha institución jurídica se desprenden. El �Código de Napoleón� adopta del derecho romano la esencia de la institución de mandato; así las obligaciones y responsabilidades establecidastambién en el derecho romano clásico son establecidas en el articulado del código en estudio. En la regulación del mandato que establecía el �Código Civil Francés� en su artículo 1984 se habla de mandato, poder y representación, sin que se realice la diferencia correspondiente. Aunque estos conceptos no sean 1 Citado por GUITÉRREZ, Sirvent Consuelo, �Sistemas Jurídicos Contemporáneos�, Op. Cit., Pág. 51. Neevia docConverter 5.1 34 utilizados como sinónimos, se provoca una confusión, en la que no se puede diferenciar en primer momento entre los tres conceptos mencionados, lo cual puede apreciarse de su lectura a continuación: �1984.- El mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra la facultad de hacer alguna cosa por el mandante, y en su nombre. El contrato solo se crea por la aceptación del mandatario.�2 Al analizar el artículo con detenimiento, nos damos cuenta de que la esencia del mandato consiste en el encargo de la realización de uno o más actos jurídicos a otra persona; la confusión se presenta al expresarlo mediante la facultad que se otorga al mandatario de realizar esos encargos. Es decir, se establece la esencia del encargo en la concepción del otorgamiento de un poder, de igual manera manifiesta solamente la posibilidad de que el mandato sea representativo, ya que establece que debe ser en nombre del mandante con la expresión �... y en su nombre�, lo cual obviamente no es representativo. No obstante lo anterior, el último párrafo delinea perfectamente que se trata de un contrato al cual no debe confundirse con el poder que a veces lo acompaña, al establecer que para la creación del mismo se requiere del consentimiento del mandatario. Respecto a la forma de otorgamiento del mandato, el código en estudio en su artículo 1985, establecía que éste podía otorgarse en escrito público, privado e incluso por carta o verbalmente; establecía de igual forma las condiciones, así como la regulación en caso de aceptación de testigos. La 2 GOBIERNO DE FRANCIA, SITIO OFICIAL, �Código Civil de Francia�, México, 2007, http://www.legifrance.gouv.fr Neevia docConverter 5.1 35 voluntad del mandatario se expresaba sólo en forma tácita, misma que resultaba del cumplimiento del mandato. El mandato era gratuito en principio, al igual que en el derecho romano; sólo cuando existía pacto en contrario el mandato tenía carácter oneroso, (artículo 1986). Se manifestaba de forma parecida a la actual; se clasificaba en mandato general y especial: el primero se refería únicamente a actos de administración, en caso de actos de dominio se debía realizar mandato expreso; el segundo era para uno o ciertos negocios del mandante, (artículos 1987 y 1988). El artículo 1990 establece las limitaciones que se tenían respecto a los mandatarios menores de edad y las mujeres, debido a la capacidad limitada que éstos tenían; en caso de los primeros el mandante no tenía acción contra ellos, y tampoco tenía acción contra la mujer casada que hubiere aceptado el mandato sin autorización de su marido. 2.1.1. Obligaciones del Mandatario en el Código de Napoleón ! Obligación de cumplir el mandato, incluso a la muerte del mandante si hay peligro de dilación. ! Es responsable de dolo y culpa, aunque esta responsabilidad se aminora cuando el mandato es gratuito. ! Rendir cuentas de lo obtenido por cuenta del mandato, incluso cuando lo recibido no se debiere al mandante. Neevia docConverter 5.1 36 ! Responde de la persona que lo sustituyó en el encargo, siempre que no tuviere poder para sustituirlo, o cuando teniéndolo no se designó persona y la elegida era notoriamente incapaz o insolvente. ! Pagar intereses de las cantidades que empleó para beneficio propio, desde la fecha en que realizan el empleo y hasta que las pague. ! No es responsable ante terceros de las acciones que realizó fuera del alcance de su poder, siempre que hubiera notificado a los mismos su calidad de mandatario y el alcance de su poder, a menos que se hubiere obligado personalmente. 2.1.2. Obligaciones del Mandante en el Código de Napoleón ! Cumplir con las obligaciones contraídas dentro de los límites del mandato. ! Rembolsar al mandatario los gastos derivados del mandato, así como sus honorarios. ! Indemnizar al mandatario las pérdidas sufridas por encargo del mandato. ! Pagar los intereses de las anticipaciones realizadas desde el día en que se justifiquen las mismas. El mandato en el �Código de Napoleón� podía terminar, según el artículo 2003, por las siguientes causas: ! Por revocación del mandatario, ! Por la renuncia del mandatario, Neevia docConverter 5.1 37 ! Por la muerte natural o civil, ! Por la interdicción o la ruina de las partes. 2.2. EL CÓDIGO CIVIL FEDERAL El �Código Civil Federal� con vigencia en nuestro país fue publicado el 30 de agosto de 1928, durante el mandato de Plutarco Elías Calles y comenzó su vigencia el 1º de octubre de 1932. Antes era denominado �Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal�. Debido a la creación de un Código Civil para el Distrito Federal en el año 2000, el Código del Distrito Federal y el federal se separaron y ahora existen 2 Códigos distintos; sólo nos ocuparemos de la regulación del mandato aplicable a nivel federal, debido a que es el mismo cuerpo normativo en ambos. La regulación del mandato dentro de los distintos libros que componen el Código en estudio, se encuentra en el libro cuarto �De las obligaciones�, segunda parte, �De las diversas especies de contratos�, título noveno, �Del mandato�; empezaremos por mencionar la definición que de mandato nos proporciona el �Código Civil Federal� en su artículo 2546, que a continuación trascribimos en forma fiel: �Artículo 2546: El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga.�3 3 �Código Civil Federal�, D.O.F. 26 de mayo de 1928, en �Agenda Civil Federal�, Ed. Ediciones Fiscales ISEF, S.A., 9ª ed., México 2007, p. 265. Neevia docConverter 5.1 38 Varios son los aspectos que llaman la atención en esta definición; sólo puede otorgarse mandato respecto de actos jurídicos y dentro de dicha definición no se encuentra la idea del mandato representativo, aunque en el artículo 2560 se establezca dicha idea. Recordemos que los artículos pueden excluirse o complementarse: en el presente caso al establecer el artículo 2560 que el mandatario puede obrar en su nombre o en nombre del mandante, establece la noción del mandato representativo, como se aprecia de su simple lectura a continuación expuesta: �Artículo 2560: El mandatario, salvo convenio celebrado entre él y el mandante, podrá desempeñar el mandato tratando en su propio nombre o en el del mandante.�4 El perfeccionamiento del contrato se da cuando el mandatario acepta el mismo, sea en forma expresa o tácita, entendida la primera como la manifestación de voluntad mediante signos inequívocos de que acepta el mandato y la segunda como la realización de actos tendientes a realizar los fines del mandato conferido; en el ejercicio de profesiones, cuyos titulares ofrecen sus servicios al público se reputa aceptado por no rehusarlo en el plazo de tres días, conforme al artículo 2547. Al igual que en anteriores legislaciones, el mandato puede otorgarse respecto de actos jurídicos que no requieran la presencia del interesado, o lo que se conoce en la doctrina como actos personalísimos, conforme a lo establecido en el artículo 2548. Por obvia evolución, el mandato que regula4 �Código Civil Federal�, Op. Cit., p. 267. Neevia docConverter 5.1 39 el �Código Civil Federal� establece que es oneroso, siempre que no haya pacto expreso entre las partes que determine su gratuidad, conforme el artículo 2549. En el artículo 2553 encontramos que el mandato puede ser general y especial, seguido del artículo 2554 que nos clasifica los mandatos generales en: poderes para pleitos y cobranzas, para administrar bienes y para ejercer actos de dominio. Sin embargo, encontramos en el artículo 2586, que también existe el mandato judicial. Para facilitar su apreciación, elaboramos un cuadro sinóptico: Especiales Mandato Para pleitos y cobranzas y sus clases Generales Para administrar bienes Para ejercer actos de dominio Judiciales En los casos referentes a los mandatos generales, basta que se otorguen con ese carácter para que se entiendan conferidos sin limitación alguna; si se quisiere limitar las facultades deberán consignarse dentro del mismo poder u otorgarse como especial. El mandato judicial deberá otorgarse en escritura pública o en escrito presentado y deberá ser ratificado por el otorgante ante el juez de los autos; la substitución de éste se hará de la misma manera. Neevia docConverter 5.1 40 2.3. EL MANDATO EN EL DERECHO COMPARADO Para poder entender la existencia de los Tratados Internacionales en cualquiera de sus ámbitos, es necesario conocer y entender las legislaciones de otros países con los que tenemos una relación económica, jurídica, social y/o política, por lo que decidimos hacer la comparación de tres legislaciones: la española, la cubana y la argentina. 2.3.1. Código Civil de España En una primera época, se persiguió la formulación de un Código único que rigiera en todo el territorio. Las Cortes de Cádiz, en 1811, son las que aprobaron una proposición (de Espiga y Gadea), para que en la Constitución de 1812 se recogiera esta aspiración codificadora, siguiendo las corrientes napoleónicas. En 1846 se creó una Comisión General de Códigos, cuya labor constituyó el proyecto más importante de los que han precedido al Código Civil actual, no obstante los impedimentos y fracasos anteriores y posteriores por modificar el Código. En una segunda época, se persigue la publicación de un Código Civil general sobre la base del Derecho Castellano (de mayor difusión territorial) y Apéndices, en los que se contendrían las particularidades vigentes en los territorios forales. Neevia docConverter 5.1 41 En este periodo hubo dos Leyes de Bases por las que se ordenó la redacción de un Código Civil: ! El proyecto de 1881 que no tuvo aceptación, al eliminarse los tradicionales derechos supletorios de los territorios forales; y ! El proyecto de 1888 que fue más respetuoso con los derechos forales, al establecer el principio de unidad en algunas materias y el sistema de apéndices para otras. Con el mandato de la �Ley de Bases� de 1888, se inicia la redacción del Código Civil; pero al presentarse a las Cortes, el texto definitivo encontró oposición, por lo que se tuvieron que tomar en cuenta las aportaciones de los debates en una segunda edición del Código Civil mediante Real Decreto de 24 de junio de 1889. El �Código Civil de España� fue promulgado en 1888, siendo uno de los códigos civiles más tardíos en aparecer, debido a tensiones sociopolíticas, religiosas y territoriales. De esta manera concluimos de manera muy breve los antecedentes del Código Civil de España y procedemos a su análisis. La regulación del mandato en el �Código Civil de España� se encuentra en el Libro Cuarto �De las Obligaciones y Contratos�, Título IX �Del Mandato�, Neevia docConverter 5.1 42 dividido en cuatro capítulos que son: Capítulo I �De la naturaleza, forma y especies del mandato�, Capítulo II �De las obligaciones del mandatario�, Capítulo III �De las obligaciones del mandante� y Capítulo IV �De los modos de acabarse el Mandato�. El Capítulo I se refiere al concepto de mandato, definiéndolo de la siguiente manera: �Artículo 1709: Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.�5 En esta definición podemos reparar en que la definición nunca hace referencia a un acto jurídico, sino que trata de enfocar al contrato de mandato en una generalidad, sin limitarlo a un acto jurídico, dando una mayor gama de posibilidades al contrato. En su artículo 1710, lo clasifica en expreso y tácito; con el primero se entiende a aquel por el cual se tienen pruebas físicas de su existencia, mientras el segundo se da por el hecho mismo que realice el mandatario. Las reglas se complementan con los artículos 1712 y 1713, donde se clasifica al mandato en general y especial, además de relacionar los actos jurídicos que necesitan de un mandato expreso. El mandato en el caso de este Código se supone gratuito a menos de establecer lo contrario los contratantes; así mismo, si el mandatario lo ejerce como profesión entonces se debe retribuir a éste. Esta misma clasificación es la que encontramos en nuestro Código. 5 �Código Civil de España�, Ed. Civitas, 19 ed., Madrid, España, 2005, p. 510. Neevia docConverter 5.1 43 Una vez que el mandatario acepte el mandato, éste responde por los daños y perjuicios que los actos impliquen; cuando nombre a un sustituto responderá de los actos de éste, cuando no se le haya dado la facultad para nombrarlo o cuando la persona que se nombró sea evidente que no es capaz de realizar los actos o hechos a los que esté obligado, de acuerdo al artículo 1721. A diferencia de nuestro Código, donde se señala que el mandatario es responsable cuando exceda sus facultades y respecto a tercero, éste responde solamente de sus propios actos. Si el mandatario obra con dolo o con culpa se juzgará en los Tribunales con menos o más rigor dependiendo si el mandato fue o no retribuido, según lo estipulado en el artículo 1726. El Capítulo III, �De las Obligaciones del Mandante�, especifíca en su artículo 1727 que el mandante debe cumplir con todas las obligaciones que contrajo con el mandatario, a excepción de las que no estén estipuladas y en las cuales el mandatario se haya excedido. Asimismo, el mandante debe proporcionar al mandatario los pagos que éste le pida para la ejecución del mandato; si el mandatario recibe un anticipo y el mandato no sale bien, debe regresar las cantidades proporcionadas para quedar libre de cualquier culpa. El mandante debe indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que se ocasionan del mandato sin que el mandatario hubiera tenido la culpa de los provocados; siendo dos o más personas encargadas del mandato, deben cumplir de manera solidaria con el mandato. Neevia docConverter 5.1 44 En el Capítulo IV, �De los modos de acabarse el mandato�, el artículo 1732, señala las situaciones bajo las que puede acabar el mandato, como son: por revocación, por renuncia o incapacidad del mandatario o por la muerte, declaración de prodigalidad o por concurso de insolvencia del mandante o del mandatario; el artículo 1733 menciona que el mandante puede dar por terminado en cualquier momento el mandato pidiendo los documentos que lo avalen. Si se nombra a otro mandatario, el anterior se revoca de manera inmediata desde el día en que se hizo su nombramiento; asimismo, el mandatario puede renunciar al mandato; si causara algún perjuicio en su renuncia entonces deberá indemnizar por esto, a menos que la renuncia sea inevitable y no haya un grave detrimento, además deberá seguir con la gestión hasta que el mandante hay podido tomar las precaucionesnecesarias. En caso de la muerte del mandatario sus herederos deberán poner en conocimiento del fallecimiento al mandante. 2.3.2. Código Civil de la República de Cuba El �Código Civil de España� se ordenó publicar, mediante Real Decreto de 24 de julio de 1889, extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889, comenzando a regir en la isla a partir del 5 de noviembre del mismo año, con las oportunas adaptaciones. La República de Cuba, haciendo uso de las atribuciones conferidas en el inciso b) del artículo 73 de su Constitución, aprobó el nuevo Código Civil mediante la Ley número 59, Neevia docConverter 5.1 45 aprobado por la Asamblea Nacional en su sesión del 16 de Julio de 1987 y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de 15 de octubre del mismo año, comenzando a regir, el 12 de abril de 1988, en virtud de lo establecido en la tercera de sus Disposiciones Finales. La promulgación del Código Civil pone fin a un complejo proceso de elaboración legislativa que inició, hace alrededor de una década atrás. Con la vigencia del nuevo texto legal queda derogado en todas sus partes el casi centenario Código Civil de España, que había regido a Cuba, y con lo que termina una etapa importante en la actividad legislativa, incrementada considerablemente desde la promulgación de la Constitución de 1976, que institucionalizó los órganos del Poder Popular y encomendó la función legislativa a la Asamblea Nacional, como máximo representante de la autoridad del Estado. El nuevo texto, de encomiable sencillez, actualiza las instituciones jurídico-privadas que aborda y, a la vez, goza de una gran precisión técnica, todo ello contenido en 547 artículos, en contraposición a los 1976 que conformaban el Código Civil de España, aunque a los primeros habría que añadirle los 166 artículos del Código de Familia cubano, aprobados anteriormente por la Ley número 1289, el 14 de febrero de 1975, y que entró en vigor el 8 de marzo de aquel mismo año. De esta manera iniciamos nuestro análisis de dicho Código; la definición de mandato en el �Código Civil de Cuba� se encuentra en el Libro Tercero �Derecho de Obligaciones y Contratos�, Título XI �Mandato�, Capítulo I �Disposiciones Generales�, siendo la siguiente: Neevia docConverter 5.1 46 �Artículo 398: Por el contrato de mandato, una persona se obliga a realizar un acto jurídico o gestionar su realización en interés de otra. El mandato es gratuito salvo que en la ley se autorice lo contrario� 6 Este artículo se refiere a que el mandato se utiliza sólo para realizar un acto jurídico; a diferencia del �Código Civil Federal de México�, observamos que en ninguno de los artículos de este capítulo se especifica el mandato representativo. Así mismo, observamos que el mandato se establece como gratuito, salvo que la ley autorice lo contrario, a diferencia del mexicano que se establece como oneroso. El capítulo I de las disposiciones generales desarrolla, del artículo 399 al 404, las generalidades del mandato, hace referencia a las facultades del mandatario, las cuales deben estar determinadas en la propia naturaleza de la prestación que constituye su objeto, y las amplía o restringe con los requisitos que el mismo contrato exija; es decir, las facultades de éste siempre van a depender del acto jurídico que lo involucra. A diferencia del Código mexicano, encontramos que aquí se realiza una diferencia global de los poderes especiales con los poderes generales: los especiales son referidos a un acto concreto y los generales son referidos a toda una categoría de actos o para todos los susceptibles de ser efectuados por el mandante; de esta misma manera, los generales no involucran los actos de dominio, cuando en nuestro Código los actos de dominio corresponden a los mandatos generales. Por último, observamos que en su artículo 403 hace 6 GOBIERNO DE CUBA, SITIO OFICIAL, �Código Civil de Cuba�, México, 2007, http://www.gacetaoficial.cu/leg_descargar.htm. Neevia docConverter 5.1 47 referencia a los mandatos otorgados en el extranjero para ser utilizados en el territorio nacional o los nacionales para surtir sus efectos en el extranjero. 2.3.3. Código Civil de la República de Argentina El �Código Civil de la República Argentina� fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil que tuvieron lugar en el país. Fue aprobado sin modificaciones, durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento, el 25 de septiembre de 1869, mediante la Ley No. 340; el gobierno le encargó a Victorino de la Plaza la revisión de la impresión del Código, que había sido hecha en Estados Unidos y entró en vigencia el 1º de enero de 1871. Este Código sigue constituyendo la base del Derecho Civil Argentino. El código de Vélez Sársfield refleja la influencia de los principios liberales del siglo XIX, siendo sus principales bases el Código de Napoleón, la legislación española vigente hasta ese momento en Argentina, el Derecho romano, el Derecho canónico y diversos códigos que habían sido promulgados por influencia del movimiento codificador de la época. La aprobación del Código Civil argentino fue necesaria por motivos jurídicos y por motivos políticos. Con ella se dotaría de unidad y coherencia a la legislación civil; esto traería consigo dos beneficios jurídicos muy importantes: facilitaría el conocimiento del Derecho por parte de los habitantes, así como su aplicación por parte de los jueces. Asimismo, Neevia docConverter 5.1 48 afianzaría la independencia política del país, a través de la independencia legislativa, y la unidad nacional, por la supremacía del código sobre la legislación provincial. A pesar de la estabilidad que el Código Civil le proporcionó al ordenamiento jurídico argentino, no estuvo exento a lo largo de la historia de diversas modificaciones, que resultaron necesarias para regular adecuadamente una sociedad que presentó grandes cambios a nivel social, político y económico. La reforma más importante que sufrió el código fue producto de la Ley Nº 17.711, de 22 de abril de 1968. Si bien esta ley reformó aproximadamente un 5% del articulado, se destaca por el cambio de orientación que experimentaron algunas de las instituciones reguladas. Existieron una serie de proyectos que no sólo proponían la reforma de las instituciones y un cambio de método, sino que uno propuso también su unificación con el Código de Comercio, a imitación del italiano. A continuación estudiaremos el contenido del �Código Civil de la República de Argentina�, en donde encontraremos al mandato en el Libro Segundo �De los Derechos Personales en las Relaciones Civiles�, Sección Tercera �De las Obligaciones que nacen de los Contratos�, Título IX ��Del Mandato�, en donde nos define el contrato de mandato de la siguiente manera: �Artículo 1869.- El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre Neevia docConverter 5.1 49 y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza.�7 Este artículo especifica que el mandato sólo se puede representar en los actos jurídicos, reduce la posibilidad del contrato a esto, y se complementa con el artículo 1870, en donde se mencionan los actos jurídicos para los que se puede utilizar el contrato de mandato. Podemos observar que el contrato de mandato es muy limitado, ya que son siete los actos jurídicos para los que hace referencia, a diferencia del Código Civil Federal de México: �Artículo 1870.- Las disposiciones de este título son aplicables: 1- A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio público deben representar determinadas
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