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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN PROYECTO DE TESIS TEMA: “ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA EFICACIA DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA” ALUMNO: GUSTAVO ERICK JIMÉNEZ SÁNCHEZ VISTO BUENO ASESOR: LIC. JOSÉ ARTURO ESPINOZA RAMÍREZ. Santa Cruz Acatlán a 14 de Noviembre del 2006. Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A DIOS. Por haberme permitido culminar una etapa más en mi vida, bajo sus bendiciones y oraciones. A GELY Y LALO Por sus consejos y orientación pues gracias a ello, día con día mi crecimiento personal y profesional se va haciendo una realidad, mil gracias, pues siempre los llevo en mi mente y mi corazón. A MIS HERMANOS Lic. Norma Jiménez Sánchez. Lic. Alejandra Jiménez Sánchez. Lic. Gerardo Jiménez Sánchez. Actuario J. Alfredo Jiménez Sánchez. Que gracias a los consejos, los regaños y las charlas me han dado el deseo de sentirme humano, hermano, hijo y universitario, pues cada uno de ustedes me ha aportado enseñanzas y valores que como hermano menor, se los agradezco infinitamente. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Por haberme dado la oportunidad de crecer académica y profesionalmente, por todos los conocimientos adquiridos, porque me debo a ella, sintiendo un gran orgullo ser universitario y pertenecer a la máxima casa de estudios para que pueda enaltecer el nombre de mi alma mater ante la sociedad y en cualquier lugar del mundo donde me encuentre. Por mi raza hablará el espíritu. Neevia docConverter 5.1 AL LIC. ALFREDO MUÑOZ MONTES DE OCA. Quien ha sido como un hermano mayor más a quien debo mi profesión, que me ha servido de guía y de ejemplo, pues de antemano sé que de ti nunca me faltará un buen consejo. Gracias. AL C. P. VICENTE ORTIZ SÁNCHEZ. Quien también me ha apoyado y que ha estado ahí como amigo y cuñado, aún en aquellos momentos difíciles. AL ACTUARIO MÓNICA CUEVAS PÉREZ. Cuya sonrisa en su rostro jamás desaparece, siempre ha prestado atención a mis inquietudes. A MIS SOBRINOS Freddy, Diana, Mariana y Michelle. Porque así como sus padres me guían en todo momento, la reciprocidad de mí para ellos se refleje, tomando éste trabajo y ésta meta como un ejemplo a seguir. AL LIC. ARTURO ESPINOZA RAMÍREZ Por su apoyo incondicional en la elaboración de ésta tesis y por ser a quien debo mi crecimiento académico, por sus consejos, sus comentarios y todas aquellas opiniones que enriquecieron mi cultura y mi trabajo, con admiración y respeto. AL LIC. JUSTO MANZUR ESCANDÓN Quien ha sido un ejemplo más de profesionalismo, que gracias a sus enseñanzas y consejos siempre he podido conducirme en mis acciones con un valor agregado, el humanismo y la ética, como una muestra más de agradecimiento. Neevia docConverter 5.1 AL H. SINODO Al los CC. Mtros. y Lics. Isidro Maldonado Rodea, Arturo González Jiménez, Javier Pérez Jiménez, Karina González Colín y José Arturo Espinoza Ramírez por hacerme el honor de evaluar mi trabajo y examen profesional, pues en todo momento de mi desarrollo académico aportaron siempre un consejo o una enseñanza. A LOS LICS. Rafael López Ibarra, Mónica Soto Pérez, Moisés Ruiz Betanzo, Joaquín Martínez Obregón, Gustavo Guerra de Luna quienes aparte de ser amigos de la familia, los admiro y respeto por su trascendencia y trayectoria profesional, pues cada uno de ellos me motivaron a cumplir con esta meta profesional en momentos diferentes de mi vida, nuevamente gracias. A TODOS MIS AMIGOS Uno pone y Dios dispone, no sé si fue casualidad que nos conociéramos, pero se lo agradezco al Señor infinitamente, pues las 152 hojas de éste trabajo, no alcanzarían para agradecer textualmente lo que cada uno de ellos aportó en su momento, como amigos, como compañeros y colegas, me resta solamente decirles, muchas gracias por su apoyo incondicional, por su confianza, por su paciencia y su existencia, pues siempre están en mis oraciones y en mi pensamiento, esperando que nuestras relaciones amistosas perduren por siempre. Neevia docConverter 5.1 1 Í N D I C E Pag. INTRODUCCIÓN 4 CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS ELEMENTALES 1.1 EL CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL Y OTRAS FIGURAS AFINES 7 1.1.1 MEDIACIÓN 10 1.1.2 CO-MEDIACIÓN 12 1.1.3 RE-MEDIACIÓN 13 1.1.4 MEDIADOR 15 1.1.5 JUEZ 16 1.1.6 ARBITRAJE 17 1.1.7 ÁRBITRO 19 1.1.8 CONCILIACIÓN 19 1.1.9 CONCILIADOR 21 1.1.10 AUTOCOMPOSICIÓN 21 1.2 ANÁLISIS JURÍDICO EN MATERIA DE MEDIACIÓN 24 CAPÍTULO SEGUNDO ANTECEDENTES HISTÓRICOS 2.1 LAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 27 EN EL MÉXICO COLONIAL 2.2 LAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 31 EN EL MÉXICO INDEPENDIENTE 2.3 LAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 34 EN EL MÉXICO ACTUAL 2.4 LA CREACIÓN DE UN ÓRGANO DEPENDIENTE DEL 39 PODER JUDICIAL PARA DIRIMIR CONTROVERSIAS CAPÍTULO TERCERO MARCO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN Pag. Neevia docConverter 5.1 2 3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 46 3.2 CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES 52 3.3 LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL 56 3.4 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL 59 3.5 LEY FEDERAL DEL TRABAJO 63 3.6 REGLAMENTO DEL CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA 68 3.7 OTROS ÓRGANOS DE JUSTICIA ALTERNATIVA EN MÉXICO 71 CAPÍTULO CUARTO MARCO SOCIAL DE LA MEDIACIÓN 4.1 CONCEPTOS GENERALES DE MEDIACIÓN 79 4.2 DIFUSIÓN DEL CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL DISTRITO FEDERAL 84 4.3 DESARROLLO Y OPERACIÓN DEL CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVADEL DISTRITO FEDERAL 86 4.4 SOLUCIÓN DE PROBLEMAS DE TIPO SOCIAL MEDIANTE LA JUSTICIA ALTERNATIVA 94 4.5 HIPÓTESIS DE LAS ACTITUDES DE LOS MEDIADOS AL CONCLUIR LA MEDIACIÓN 98 4.6 EL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO CELEBRADO ANTE EL MEDIADOR 100 Neevia docConverter 5.1 3 4.7 LA INEXISTENCIA DE UNA FUERZA COERCITIVA Pag. EN EL ÓRGANO DE MEDIACIÓN QUE OBLIGUE A CUMPLIR EL CONVENIO PACTADO ENTRE LOS MEDIADOS 105 CAPÍTULO QUINTO PROPUESTA DE REFORMA A DIFERENTES ORDENAMIENTOS 5.1 PROPUESTA DE REFORMA AL REGLAMENTO DE OPERACIÓN DEL CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL DISTRITO FEDERAL 109 5.2 LA COERCIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES FINALES PRODUCTO DE LA MEDIACIÓN 114 5.3 REGLAMENTACIÓN Y PROCEDIMIENTOS SOBRE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE OTRAS MATERIAS 117 5.4 LA CERTEZA JURÍDICA DE LOS MEDIADOS 121 5.5 EXPOSICIÒN DE MOTIVOS PARA LAS REFORMAS 123 5.6 ARTÍCULOS REFORMADOS 124 CONCLUSIONES 139 BIBLIOGRAFÍA 146 Neevia docConverter 5.1 4 Neevia docConverter 5.1 4 INTRODUCCIÓN Existen diferentes ideas de justicia práctica, y es por ello que en los medios alternativos, se ha estado evolucionando constantemente. Es así como el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, se ha visto en la necesidad de ir adecuando las mecánicas y reglamentos para el mejoramiento en cuanto a su desarrollo, funcionalidad y óptimos resultados del Centro de Justicia Alternativa como órgano alterno a las vías de jurisdicción ordinarias, tomando como base de partida, la experiencia y la práctica que día con día se va desarrollando, con el propósito de cumplir con las expectativas para lo cual fue creado dentro de las cuales se encuentran la certeza y seguridad jurídica de los interesados, el fomento de una cultura de paz y la autocomposición asistida entre otras. Dentro del primer capítulo encontraremos una recopilación de los diferentes conceptos elementales que en base a la materia en cuestión, considero, son necesarias para un mejor entendimiento de las connotaciones y definiciones de las figuras jurídicas que se presentan a lo largo del desarrollo del presente trabajo. Continuando con el segundo capítulo, se presenta una serie de antecedentes históricos en cuanto a la evolución de los medios alternativos para la solución de conflictos sociales en diferentes épocas, tales como el México colonial e independiente, así como las mecánicas en la actualidad para dirimir dichas controversias y para ello, se expone la justificación y motivación para la creación de un nuevo órgano alterno dependiente del Poder Judicial del Distrito Federal que sea capaz de atender las más básicas necesidades del pueblo relativas a la impartición de justicia. Neevia docConverter 5.1 5 En cuanto al capítulo tercero, refiere a las diferentes enmarcaciones de las legislaciones aplicables y relativas que justifican y fundamentan la aplicación de la mediación como un medio alterno capaz de dirimir conflictos como un método autocompositivo en el que es asistido por un tercero neutral y que se ubica fuera de un plano contencioso, así como su comparativa con otros ordenamientos semejantes en diferentes entidades federativas. La exposición del marco social de la mediación, esta ubicado dentro del capítulo cuarto, pues en él encontraremos la exposición medular del Centro de Justicia Alternativa como órgano alternativo para solucionar conflictos de diversa índole y materia, desde su creación y difusión, pasando por el desarrollo y aplicación práctica de su reglamentación, hasta su culminación y obligatoriedad, desembocando en un convenio resolutivo que es producto final de la mediación, que como consecuencia trae el cumplimiento de lo pactado, no sin antes haberla homologado y ratificado ante la instancia correspondiente. Por último y a manera de conclusión las aportaciones y propuestas están a cargo del capítulo quinto, que en éste último, se exponen como ciertas ideas que podrían coadyuvar al mejoramiento del funcionamiento y a su vez de los resultados prácticos pudieran aumentar su eficacia, mediante propuestas de reformas a diferentes artículos del Reglamento del Centro de Justicia Alternativa. Cabe señalar que la metodología usada en el presente trabajo, es de tipo deductivo, yendo de lo general a lo particular, basado principalmente en la experiencia propia vivida en el desenlace de mi servicio social, practicado en la oficialía mediadora y conciliadora del municipio de Tepotzotlán, Estado Neevia docConverter 5.1 6 de México, en el que me desarrollé durante seis meses, así como en la información documental, fundamentalmente en libros, revistas, periódicos, información electrónica, legislación entre otros, tomando como referencia y punto medular el Centro de Justicia Alternativa del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal en comparativa con otros órganos semejantes de otras entidades federativas. Neevia docConverter 5.1 7 CAPÍTULO PRIMERO 1.1 EL CENTRO DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL Y OTRAS FIGURAS AFINES La creación de este Centro corresponde en cierto modo a la constante demanda de reforma judicial que mantiene la sociedad, en legítimo reclamo de acceso e impartición de la justicia, en forma gratuita, inmediata y expedita, así como la materialización de los frutos por parte del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que en comparativa con otros poderes judiciales de la gran mayoría de los países, sigue innovando de manera legislativa y jurídicamente para que en la actualidad se amplíen las vías de acceso a la justicia. Es por ello que el Centro de Justicia Alternativa se crea con fundamento en lo dispuesto por el artículo 200 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que faculta al Consejo de la Judicatura para expedir acuerdos generales para desarrollar programas alternativos para dirimir o solucionar controversias. El Pleno del Consejo de la Judicatura emitió el acuerdo 16-26/2003, de fecha 7 de mayo de 2003, por el cual autorizó la aprobación y ejecución de las etapas de un proyecto de Justicia Alternativa, en sus fases de instrumentación y operación. Neevia docConverter 5.1 8 Mediante Acuerdo General 19-47/2003 emitido por el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, en sesión ordinaria de fecha 27 de Agosto del año 2003, se hizo del conocimiento de los servidores públicos del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, litigantes, postulantes y público en general, para los efectos legales y administrativos correspondiente, donde se tiene por aprobado el establecimiento de una inmediación con lineamientos y programas para dirimir controversias administrado por dicho tribunal mediante normas operativas para regular el proceso de mediación. Con fecha 2 de Septiembre de 2003, se publicó el acuerdo de referencia dando a conocer la creación de éste, así como los diferentes puntos que regularán el proceso de mediación mediante las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa, mismo acuerdo que en su parte conducente dice: “…PRIMERO.- Se aprueba el establecimiento de un programa de soluciones alternativasde controversias, administrado por el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal y desarrollado a través de un Centro de Justicia Alternativa”. SEGUNDO.- Se aprueban las reglas de operación del Centro de Justicia Alternativa, mismas que entrarán en vigor al día siguiente de su publicación por una sola vez en el Boletín Judicial del H. Tribunal. Para su mayor difusión, publíquese en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, bajo el Neevia docConverter 5.1 9 siguiente texto: Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa”1 Debemos tomar en cuenta que el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, originalmente fue creado como un órgano administrativo dependiente del Consejo de la Judicatura, que tendrá como misión primordial la de dirimir controversias y problemas sociales, mediante métodos y técnicas alternativos desarrollados por el funcionario que se encargará de enlazar la comunicación y facilitar el diálogo entre las partes en conflicto llamado; mediador. “El Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal, es un órgano administrativo del Consejo de la Judicatura, con autonomía técnica y de gestión, que administra y desarrolla los métodos alternativos para la solución de las controversias que se susciten entre particulares.”2 Cabe destacar que en la actualidad el Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal ofrece el servicio de mediación en materia familiar para la solución pacífica de los conflictos que se dan entre los miembros de la familia, a pesar de que no se menciona en apartado alguno la limitación de la canalización de conflictos en materia familiar dentro de las reglas de operación y en las nuevas reglas de operación del Centro de Justicia Alternativa, éstas últimas publicadas en el cuerpo “C” del Boletín Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, y en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el miércoles 25 de mayo de 2005, en cumplimiento a lo 1 Boletín Judicial Martes 2 de Septiembre de 2003, Acuerdo general 19-47/2003 2 http://www.tsjdf.gob.mx/justiciaalternativa/presentación.htm Neevia docConverter 5.1 10 ordenado en acuerdo 19-19/2005, emitido por el Pleno del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, en sesión ordinaria celebrada el día 4 de mayo de 2005, las cuales se analizarán más adelante. 1.1.1.- MEDIACIÓN Tomemos en cuenta que la mediación es un sistema social alternativo de solución de conflictos, que se rige bajo un procedimiento específico y que conlleva diversas negociaciones entre dos o más personas determinadas con la intervención de un mediador que sirve de nexo o puente para facilitar el dialogo, con la finalidad de dirimir sus controversias y llegar a un acuerdo bajo una tesitura legal. De otro modo, podemos retomar las diferentes definiciones que llevan una misma idea dentro del plano alterno de la mediación y conciliación. En primer término tomaremos como punto de apoyo el concepto que nos delimita el Reglamento del Centro de Justicia Alternativa que dispone a la letra: “Mediación.- El procedimiento voluntario de naturaleza autocompositiva, por el cual dos o más personas llamadas mediados, involucradas en un conflicto buscan una solución amigable y aceptable a través de la asistencia de un tercero llamado mediador, quien ajustándose a los principios rectores de éste método, establecidos por este Neevia docConverter 5.1 11 ordenamiento, les auxiliará en la construcción de la solución a su disputa.” 3 La mediación podría considerarse como el proceso estabilizador de la contienda en el ámbito particular y social; la relación familiar conyugal, comunitaria laboral, comercial, internacional y otras, que encuentran en ella la solución pacífica de sus contradicciones. “Mediación.- (D.In.) V. Controversias internacionales, solución pacifica de instituto de mediación arbitraje y conciliación”4 Cabe destacar, que ésta figura no es de carácter contencioso ni se ubica dentro del sistema judicial, es decir, que la mediación viaja de manera paralela a los procedimientos jurisdiccionales ordinarios, sin embargo, tiene como objetivo coadyuvar en la solución de las controversias de dichos procedimientos. A mayor abundancia, y de conformidad con el artículo 5º de las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa, dispone: “Artículo 5. La mediación, de conformidad con éste ordenamiento, es de naturaleza administrativa, autónoma e 3 Boletín Judicial Martes 2 de Septiembre de 2003, Acuerdo general 19-47/2003. “Reglas de operación del Centro de Justicia Alternativa.” 4 Diccionario Jurídico Espasa, Ed. Espasa Calpe S.A. de C.V, Madrid España, p. 626. Neevia docConverter 5.1 12 independiente de las vías de jurisdicción ordinaria y, entre otros, tiene por objeto apoyarlas” 5 1.1.2.- CO-MEDIACIÓN Otra de las figuras nuevas en materia de mediación es la Co- mediación, que no cuenta con amplias definiciones por lo mismo, sin embargo, una idea acercada a la Co-mediación demarcaría que sirve para intercambiar opiniones y completar las ideas de solución del conflicto, y se desarrollará mediante el apoyo de un tercero que se denomina Co-mediador, quien auxiliará al Mediador con el objeto de asistir el procedimiento aportando sus conocimientos multidisciplinarios. “Artículo 3.-... a)... g).- Co-mediación.- Procedimiento de mediación con el cual se enriquece el mecanismo habitual de la Mediación con la intervención de otros mediadores, a efecto de intercambiar e integrar habilidades – diferenciando de antemano la participación de mediador de la del comediador-, y con ello, optimar la prestación del servicio solicitado por los mediados.” 6 La Co-mediación, a mi punto de ver, es una figura reciente que se creó a la par de la mediación en el nuevo sistema de justicia alternativa, con la 5 Idem. Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa. art. 5 6 Idem. art. 3 Neevia docConverter 5.1 13 finalidad de enriquecer las ideas así como las vías de comunicación entre los mediados asistidos por dos o más co-mediadores que apoyan íntegramente al mediador y respetando los principios de la mediación con mejoras en la obtención de bases sólidas para la solución de conflictos. 1.1.3.- RE-MEDIACIÓN Se trata de otra figura que a mi punto de vista, también es de reciente creación en conjunto con la Co-mediación desde que se integraron las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa. La Re-mediación, se ubica como una nueva oportunidad de negociación en el plano de la mediación, en el supuesto de incumplimiento parcial o total de lo pactado en el convenio final por alguno o ambos mediados. “Artículo 3.- Re-mediación.- Nuevo procedimiento de mediación que se inicia a solicitud de los mediados, ante el incumplimiento parcial o total de un acuerdo anteriormente alcanzado, con el fin de analizar las causas de su quebrantamiento, para tratar que el acuerdo se cumpla y en su caso, para elaborar uno nuevo.” 7 No obstante, en ningún momento se menciona que pudiéramos aplicar esta figura para el caso en que existan puntos omitidos u obscuros susceptibles de aclaración que en un momento dado sean ambiguas o vagas, así como la manera detallada en que se va a proceder para el cumplimiento del convenio entre otras cosas, como en el caso de la “aclaración de sentencia” en la vía judicial. 7 Idem Neevia docConverter 5.1 14 Así mismo considero que no se trata de una situación nueva, pues si bien es cierto, existió un acuerdo anteriormente alcanzado, el cualno se cumplió total o parcialmente ya sea por una o ambas partes, también es cierto que ya era del conocimiento del mediador, pero el detalle a destacar, es que dicho acuerdo ha perdido la razón de ser por verse envuelto en una posibilidad de “Re-mediación” que podría llevar el conflicto a un círculo vicioso que nunca terminaría y que no garantiza con certeza un cumplimiento total del convenio dejando de lado el principio “pacta sunt servanda” que refiere que las partes se obligan a lo pactado, debiendo cumplir. Por otra parte, es importante mencionar que una de las finalidades de éste órgano (CJA), es la de disminuir la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, por lo que debería materializarse en una vía alternativa de solución de conflictos “eficaz”, que brinde la seguridad jurídica del cumplimiento del convenio, sin necesidad de acudir a los tribunales de primera instancia, pues de lo contrario no se estaría cumpliendo con el objetivo y la motivación para que fue creado dicho Centro de Justicia Alternativa. Si de la misma manera, consideramos que el Centro (CJA) fue creado con el propósito de ampliar las vías de acceso a la “justicia”, me remito a la justificación del presente trabajo de tesis, donde se hace un breve análisis de la palabra “justicia” la cual debe ser considerada en el más amplio de los sentidos de una manera total y no parcial. Neevia docConverter 5.1 15 Ahora bien, si hablamos de “justicia”, debe ser para darle a cada quien lo que le corresponde de una manera legal a como dé lugar, aún con la pretensión de incumplimiento por parte de alguno de los mediados, ya total, ya parcial, pues estaría atentando en contra del principio “pacta sunt servanda”, máxime que el convenio final producto de la mediación, fue firmado ante un órgano administrativo. 1.1.4.- MEDIADOR Al hablar de mediador, considero que se refiere al funcionario público capacitado y calificado para guiar el proceso de mediación, respetando los principios y características de la mediación. A su vez, las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa, refiere: “Mediador.- Tercero neutral quien considerando con imparcialidad los intereses de los mediados, establece puentes de comunicación entre ellos y les conduce hacia un acuerdo justo y perdurable. Profesional de la Mediación a quien, una vez formado y registrado por el Tribunal Superior de Justicia, se le asigna el cargo.” 8 8 Idem. Art. 3 Neevia docConverter 5.1 16 Cabe señalar que la funcionalidad del mediador es fundamental pues como instrumento, es el puente o nexo facilitador para que platiquen e intercambien opiniones los mediados y así puedan llegar a un arreglo 1.1.5.- JUEZ Tomemos en cuenta que al hablar de juez, estamos hablando de aquel funcionario público, con capacidad de decisión, que en base a los elementos allegados, conforme a derecho, a su criterio y a su leal saber y entender, resuelve, juzga y sentencia con la finalidad de dirimir las controversias entre las partes en litigio. De otra manera, se puede considerar: “Juez.- Funcionarios que integran el personal juzgador, constituyen el sustrato físico de los órganos jurisdiccionales. En sentido amplio, es la persona encargada de estudiar y decidir si procede o no, en Derecho, dispensar las tutelas jurídicas que los sujetos solicitan mediante el proceso. Neevia docConverter 5.1 17 En el ejercicio de sus funciones el juez actúa con desinterés objetivo respecto a los asuntos que se les planteen y han de ser imparciales e independientes.”9 Al momento en que los jueces desempeñan sus funciones, sólo están sometidos al imperio de la ley y el derecho, lo que significa que deben proceder atendiéndose a las normas del derecho objetivo. Asimismo son responsables en el ejercicio de su función, pudiendo incurrir, en determinados casos, en responsabilidad disciplinaria, civil e incluso penal. A diferencia del mediador, quien únicamente se limita a facilitar las vías de comunicación entre las partes, dando opiniones de carácter parcial, sin atribuirse el carácter de juzgador, el juez puede decidir y declarar lo justo, según su criterio en una sentencia, es decir, el mediador no será él quien decida en la resolución o acuerdo final, mientras tanto que el juez, sentenciará y en su caso obligará a cumplir sus determinaciones. 1.1.6.- ARBITRAJE Es otra forma heterocompositiva para llegar a una solución del litigio, asistida por un tercero imparcial, generalmente designado por las partes contendientes, siguiendo una secuela procedimental, que aunque es regulada por la ley adjetiva, no es tan severa como el proceso jurisdiccional. 9 Op. cit. Diccionario Jurídico Espasa. P 550 Neevia docConverter 5.1 18 La resolución final, se le llama laudo, y adquiere el carácter de convenio final cuyo cumplimiento es voluntario, pues de lo contrario tendría que intervenir la autoridad judicial para obligar al cumplimiento forzoso de dicho convenio. El maestro Ovalle Favela, sostiene que el arbitraje es: “...la institución de una justicia privada gracias a la cual, los litigios son sustraídos a las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltas por individuos revestidos, circunstancialmente, de la misión de juzgarlos.” 10 Así pues, generalmente el arbitraje es utilizado para solucionar diferencias de orden internacional, aunque también se presenta en asuntos de carácter privado. Hay quienes consideran que el arbitraje es un proceso viejo, considerado como el antecesor del sistema judicial actual, el cual se rige mediante un procedimiento contencioso jurisdiccional. De la misma manera, el procesalista Hugo Alsina, manifiesta que el arbitraje: “...es una forma primitiva de la justicia, una etapa inferior, que no se desenvuelve más que cuando la justicia 10 OVALLE Favela, José, “Derecho Procesal Civil” 5ª Ed, Editorial Harla S.A., México, 1993, p. 350. Neevia docConverter 5.1 19 del estado funciona mal, por lo que es muy lenta y costosa.” 11 Es figura semejante a la mediación, ya que aunque las partes contendientes designen a un funcionario público como árbitro, éste no podrá hacer uso de la autoridad propia para hacer que se ejecuta dicho laudo, pues para ello se requerirá acudir a la autoridad del juez competente. 1.1.7.- ÁRBITRO Ya que el árbitro, asume el papel de juzgador, considero que es necesario enfatizar su diferencia entre ambos, pues en el ámbito puramente jurídico, el Árbitro tiene la facultad que se concede como juzgador para poder decidir o apreciar la cuestión según su criterio, según su libre albedrío o su propia conciencia, pero no podrá hacer que se ejecute el laudo que él mismo haya dictado. “Arbitro.- Voz que proviene del latín “arbitrium”, es equiparable etimológicamente al castellano “albedrío”. Tercero que tiene la facultad para resolver o decidir en 11 ALSINA, Hugo “Fundamentos de Derecho Procesal”, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2000, p.211 Neevia docConverter 5.1 20 cualquier aspecto de las relaciones o de las vivencias sociales y humanas. ”12 1.1.8.- CONCILIACIÓN La conciliación, tiene una gran gama de aplicación jurídica, pues destaca de manera importante en diversas materias como en el Derecho Laboral, Derecho Civil y Derecho Internacional Público principalmente, en donde surge como figura obligatoria, no así, adopta el carácter de voluntario en las controversias donde se involucran las instituciones bancarias, de seguros o de defensa del consumidor. De lo anterior podemosdecir, que la mediación puede ser útil para las partes para encontrar una solución a sus diferencias, pues bien, para González Bustamante la conciliación consiste: “ ... en el acuerdo a que llegan las partes, en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso. Es el acto por el cual las partes encuentran una solución a sus diferencias y la actividad que sirve para ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deba regular sus relaciones jurídicas” 13 12 Op cit. “Diccionario Jurídico Espasa.” P 69 13 GONZÁLEZ Bustamante, Juan José “Principios de Derecho Procesal Mexicano”, Ed. Trillas, México, 1995, p.49B. Neevia docConverter 5.1 21 Sin embargo, ésta resultaría como una figura jurídica coadyuvante que puede colaborar con el proceso judicial, que desemboca en dos hipótesis, su triunfo o su fracaso, para lo cual considera Cipriano Gómez Lara: “La conciliación es una figura que no tiene vida propia, pues si llega triunfar, es decir, si a través de la conciliación se resuelve el litigio, entonces llegaríamos a una figura autocompositiva; y, si fracasa el intento conciliador, entonces ya una conciliación frustrada no vendría a ser un equivalente jurisdiccional” 14 Así pues, algunos autores, afirman su naturaleza contenciosa, y otros sostienen que viaja paralelamente al proceso, como una figura independiente a las vías judiciales. 1.1.9.- CONCILIADOR Asimismo el Conciliador es una figura equiparable al Mediador, pero que se encuentra ubicado dentro del ámbito laboral, pues las funciones de aquel son semejantes a las que desempeña éste. “Tercero ubicado en un plano jurídico-laboral que tiene la consigna de facilitar el acuerdo entre las partes en conflicto, cuyo papel es impulsar el diálogo y la 14 GÓMEZ Lara, Cipriano, “Teoría General del Proceso”, 8° Ed. , Harla, México 1990 p.26. Neevia docConverter 5.1 22 negociación entre las partes, sin sugerir ni proponer soluciones, ni resolver los puntos controvertidos.”15 De igual manera podemos considerar al conciliador como un funcionario, capaz de brindar apoyo de manera imparcial a los contendientes, con la intención de sostener las vías del diálogo y validar el arreglo final mediante un laudo. 1.1.10.- AUTOCOMPOSICIÓN Considerada como otra forma de solución de los conflictos de intereses sin llegar a ser una justa contenciosa, y que bien, como su nombre lo indica, las mismas partes en conflicto, llegan a un acuerdo sin intervención de un juzgador que decida y defina el destino de las obligaciones a cumplir de cada una de las partes. Es una forma civilizada y menos agresiva para solucionar las diferencias, pues la negociación, el ceder y el proponer, son elementos básicos para una amigable composición. Al respecto, el autor italiano Francesco Carneluti aporta dos ideas: “a)Autocomposición en sentido lato.- Es la solución que al conflicto de intereses (litigio, caracterizado por la pretensión de una de las partes, frente a la resistencia de la contraparte) proporciona 15 Ibidem. Diccionario Jurídico Espasa. P 69. Neevia docConverter 5.1 23 uno o los dos contendientes; dicho de otra manera, es el arreglo al pleito proveniente de las mismas partes que tienen disposición de su derecho material. b)Auto composición genérica.- Se subdivide en autodefensa y autocomposición, ahora se usa el término en sentido restringido, y es la solución a la controversia propuesta (no impuesta violentamente) por uno o por ambos elementos subjetivos parciales (partes) sacrificando su interés jurídico propio; arreglo que es aceptado por la otra parte (algunos autores por eso conciben a la autocomposición como un acuerdo de las partes interesadas para resolver privadamente un pleito, prescindiendo o excluyendo el caso del conocimiento y resolución judicial).”16 Esta figura también es considerada por algunos tratadistas como aquella actitud parcial y altruista menos violenta y en ocasiones llega a ser idónea si se aplica de manera voluntariosa. Para el maestro Eduardo Pallares la auto composición no es más que: “...el acto jurídico por virtud del cual las partes en un litigio lo componen, sin necesidad de acudir a los tribunales, sino por medios diversos como son la renuncia, el reconocimiento, la transacción, la 16 CARNELUTI, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”;, traducción Santiago Sentis Melendo, Ed. UTEHA, S.A., Buenos Aires, Argentina 1969, p.8 Neevia docConverter 5.1 24 conciliación, el juicio arbitral y los convenios judiciales.” 17 Por su parte, Gómez Lara nos comenta al respecto: “La autocomposición surge indudablemente por una evolución humana y porque hay un alejamiento del primitivismo y de la animalidad. En la autocomposición al encontrar las propias partes en conflicto la solución de éste, a través del pacto, de la renuncia o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria, resulta que están ya ante una forma altruista, más humanizada de solución de esos conflictos.”18 Las nuevas Reglas de Operación del Centro del Centro de Justicia Alternativa señalan en su capítulo primero, artículo 2 inciso a): “Autocomposición.- Solución que los propios mediados en controversia proporcionan a su conflicto.”19 Por tanto, en la Mediación, como mecanismo autocompositivo, serán los mismos mediados quienes logren la solución a su controversia y el mediador sólo fungirá como facilitador de la palabra. 17 PALLARES, Eduardo. “Diccionario de Derecho Procesal Civil”, , 24ª edición, Ed. Porrúa S.A. México 1998, p.110 18 Idem. GÓMEZ Lara, Cipriano, “Teoría General del Proceso” p.27 19 Idem. Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa. Art. 2 inciso A. Neevia docConverter 5.1 25 1.2.- ANÁLISIS JURÍDICO EN MATERIA DE MEDIACIÓN Las normas jurídicas que regulan la vida de las instituciones públicas no deberán perder su eficacia ni su pertinencia con el paso del tiempo; por ello es menester ajustarlas de manera periódica al contexto y al estadío de la evolución en el cual operan. Esta afirmación cobra mayor relevancia si el ordenamiento en cuestión se encarga de normar la organización y funcionamiento de una estructura institucional, de reciente creación, la cual ofrece un servicio público sobre el que no existe precedente alguno en el sistema judicial de las entidades federativas. De ésta manera, llegaríamos a la conclusión de que con la creación de éste nuevo órgano, se intenta revolucionar el sistema judicial mexicano con un nuevo sentido práctico de solución de controversias, que, aunque en primer plano se enfoque a cuestiones de índole familiar, no descarta la posibilidad de que se ha dejado la posibilidad de que conozca conflictos sobre alguna otra materia. Algunas de las principales ideas de estructurar un nuevo sistema de solución de controversias, fue debido a la justa demanda social de facilitar el acceso a la justicia, que coadyuven y cumplan con su objetivo de una manera gratuita, inmediata y expedita, que no impliquen un mecanismo y un Neevia docConverter 5.1 26 desarrollo contencioso. En un segundo plano, entre otras ideas, surgió por la necesidad de disminuir la carga de trabajo a los juzgados y tribunales. “... La sobre carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales, el abuso de los recursos que la ley otorga para los procesos judiciales, la dilación de los juicios, el alto costo que implica el litigio, el desconocimientodel Derecho y de los procedimientos jurisdiccionales, así como la insatisfacción social frente a la resolución judicial, la ineficacia de la vía conciliatoria, la falta de profesionalismo en el patrocinio de los negocios jurídicos, la falta de una actitud institucional democrática que permita la participación de la ciudadanía en la resolución de sus conflictos , entre otros, son factores que condujeron al Consejo de la Judicatura del Distrito Federal a incorporar el proceso de reforma judicial, medidas transformadoras para superar la problemática descrita.” 20 De aquí partimos a la conclusión de que las diferentes situaciones sociales, son y serán siempre un punto vulnerable en el que se presenten problemas sociales entre los gobernados, y tendrá que estar ahí el estado para dirimir dichas problemáticas. 20 http://www.tsjdf.gob.mx/justiciaalternativa/presentación.htm p.1 de 10 Neevia docConverter 5.1 27 CAPÍTULO SEGUNDO ANTECEDENTES HISTÓRICOS 2.1 LAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MÉXICO COLONIAL Es de explorada historia que los conquistadores se aprovecharon de los primeros misioneros cristianos por la gran preparación de sus ministros para la conversión de los indígenas al cristianismo y para organizar a la Iglesia Católica en la Nueva España, pues los misioneros fueron los verdaderos civilizadores de los indios, y la sociedad colonial se ordenó y desarrolló a sombra de la Iglesia. “Los primeros misioneros que vinieron a la Nueva España por autorización de Carlos V y con licencia de sus superiores generales fueron los frailes franciscanos” 1 Al consumarse la conquista en México se vio que era necesario, para el gobierno eclesiástico, dividir al país en diócesis, es decir, territorios gobernados por un obispo o arzobispo; erigir catedrales, formar parroquias y nombrar curas que administraron los sacramentos a vecinos de las villas y ciudades que iban formando. 1 RUBIAL, García Antonio, “Las Edades Doradas de la Evangelización Franciscana Entre la Creación Literaria y la Verdad Histórica”, UNAM, México, 1992, p. 19 Neevia docConverter 5.1 28 Fue determinante la influencia del clero para la solución de los conflictos en los que se veía envuelta la sociedad desde sus diferentes clases sociales y sus sectores. Desarrollaba un gran poder decisivo solucionado los problemas conforme a su criterio espiritual, político y cultural, juzgándolos según le parecía lo más correcto. Cabe mencionar que aún así el clero contenía tal autoridad que mediante el poder espiritual, lograba el acercamiento de gobernados y feligreses que acudían para solicitar consejos opiniones y demás ayuda en sus momentos más difíciles concernientes a su vida pública y privada. Los reyes de España, delimitaban las diócesis y nombraban a las personas que desempeñarían los cargos de canónigos, obispados y arzobispados ; así como los diferentes lugares donde debían construirse las iglesias, monasterios, hospitales y otras edificaciones más, convirtiéndose esto en verdadera autoridad de la Iglesia Católica en América, pues ni siquiera las bulas papales eran aquí obedecidas sin la autoridad del Consejo de Indias. “El Consejo de Indias era el Supremo Tribunal en todo lo referente al gobierno de las colonias españolas; fue instituido por el emperador Carlos V en 1524. Se componía de un presidente, un canciller, ocho consejeros, un fiscal dos secretarios, un teniente y otros empleados. Su jurisdicción se extendía por más de cuarenta mil lenguas y no había ningún cuerpo colegiado en el mundo que tuviera tan grande autoridad, como la tuvo el Consejo de Indias en su principio, porque conocía de todos los negocios terrestres y marítimos de las colonias, ya fueran políticos, Neevia docConverter 5.1 29 militares, civiles o criminales, además de que tenían autoridad sobre los virreyes, obispos, arzobispos, etc., y cuidaba de la conversión de los indios y de todo lo relativo a su gobierno.”2 La escasa modernización del sistema jurídico del México colonial, permitía una gran serie de irregularidades y de atropellos para la solución de controversias, toda vez que se vulneraban las esferas jurídicas en cuanto al funcionamiento del estado y la iglesia. “Para resolver los múltiples problemas que se presentaban en la sociedad colonial, la Iglesia mexicana celebró en la Ciudad de México los concilios provinciales I, II y III en los años 1555, 1565 y 1587 respectivamente. Debe advertirse que ningún concilio provincial podría publicarse, ni ejecutarse sin el permiso y aprobación del Consejo de Indias, y en caso de autorizarlos, de participar en ellos mediante sus representantes, en un lugar prominente,”3 La iglesia que al principio parecía una alternativa de solución rápida y fácil a los problemas de tipo social se fue desvirtuando, puesto que aquella institución ayudaba de alguna manera a resolver diversos conflictos que se presentaban en la sociedad, lo que originó que se fuera deformando hasta el momento en que apareció la Santa Inquisición, ya que el Estado le permitía jugar un indebido papel de órgano juzgador del cual se aprovechaba y 2 TORO, Alfonso, “Compendio de Historia de México, la Dominación Española”, 11ª Ed., Patria, México, 1967, p. 235. 3 RUBIAL, García Antonio, “Cuerpos Milagrosos, Creación y Culto de las Reliquias Novohispanas”, Fondo de Cultura Económica, México, 1978, p. p. 15 y 16. Neevia docConverter 5.1 30 abusaba principalmente para enriquecerse puesto que con la falsa idea de perdonar a la gente sus faltas, imponían penitencias y tributos que iban desde cierto número de monedas, hasta tierras y parcelas que eran trabajadas por campesinos, mismas que las ofrecían en donación con tal de estar salvados bajo la creencia dogmática de tener la oportunidad de poder entrar al paraíso celestial. Aún así, los diferentes medios para solucionar conflictos eran mayoritariamente decididos por el clero, sin embargo también existían antecedentes a lo largo de la historia para emplear métodos alternativos como la mediación o la conciliación con la finalidad de llegar a un arreglo de manera pacífica y amigable con la opinión de un tercero ajeno a la iglesia. “Históricamente en un principio, las partes en conflicto recurrían a la opinión de un tercero que en forma amigable trataría de avenirlos. Esta es la amigable composición, que equivale a nuestro modo de entender, a una forma de conciliación.” 4 Es así como la mediación y la conciliación se empleaban desde hace mucho tiempo atrás como medio autocompositivo para solucionar conflictos, por lo que en la actualidad nos revela que no son métodos modernos sino que simplemente se han regulado y perfeccionado. 4 Op. Cit. GÓMEZ, Lara Cipriano, p.41, México, 1987. Neevia docConverter 5.1 31 2.2 LAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MÉXICO INDEPENDIENTE El país perfilaba como una nación eminentemente católica como se desprende de los principales documentos anteriores a la independencia, tales como los Sentimientos de la Nación, el Acta de Independencia o la Constitución de Apatzingán. También en la prensa, en las publicaciones y en el propio ceremonial patriótico. Estas posturas garantizaron la presencia de la religión católica como la única fe admitida en estas tierras simbolizada en el uso del estandarte de la Virgen de Guadalupe. Sin embargo la política borbónica profundizó el proceso de secularización, sobre todo en el último cuarto de siglo XVIII. Iniciativas como las de hacerse cargo del manejo de los diezmos, de suprimir losprivilegios e inmunidades del clero, y de expropiar las riquezas materiales de la Iglesia, entre otras, expresaron la determinación de someter enteramente a la institución eclesiástica. La política borbónica tuvo como resultado separar al clero de la corona y como consecuencia preparar la independencia de México. “La jerarquía eclesiástica lanzó una contra ofensiva, decretando excomuniones fulminantes y acusaciones de herejía a los insurgentes y a sus partidarios, como el caso de Hidalgo, Morelos y Matamoros. Fue la única arma empleada por el clero realista: los obispos y los curas se sirvieron de recursos de la Iglesia, como la bula de la Neevia docConverter 5.1 32 cruzada entre otros, para emplearlos en el combate de la insurgencia”5 La facultad de dirimir los conflictos sociales lo tenía el órgano jurisdiccional, facultad de la que gozaba y sigue gozando en la actualidad únicamente el Estado, ya que la impartición de justicia sólo era atribución de jueces, magistrados y ministros de la Suprema Corte de Justicia. Pero aún así el clero influía de manera importante para las decisiones y las soluciones de los roces sociales. Es por ello que en el transcurso de esa guerra civil se consideró de fundamental importancia consagrar el principio de la separación entre la iglesia y el estado que dieron pauta a las leyes de reforma que serían promulgadas con posterioridad. Para le año de 1857, el presidente Juárez cimentaba las bases para delimitar los funcionamientos entre el clero y el estado a fin de que se respetaran ambas esferas, más tarde, esto se consolidaba con la promulgación de las leyes de reforma de 1859, 1860 y 1861 en donde se iniciaba la separación del estado y la iglesia. A partir de este suceso, se vieron divididas dos fuerzas sociales, la iglesia y el estado. 5 IBARRA, Ana Carolina, “Iglesia y Religiosidad: Grandes Preocupaciones del Movimiento Insurgente”, Archivo General de la Nación, México, 1990, pp. 25-40. Neevia docConverter 5.1 33 “No obstante el movimiento de reforma vino a implantar un régimen más radical, pues no solo se le reconoció personalidad jurídica a la Iglesia y se le nacionalizaron sus bienes, sino que el estado pasó a controlar los actos que rigen los atributos de la personalidad de los individuos, creándose así la oficina del Registro Civil para controlar nombre y estado civil de las personas.” 6 Aquella práctica que había acostumbrado a la iglesia hace tiempo atrás en relación a las labores de tipo social ya comentadas sobre su indebida función de órgano jurisdiccional que le permitió influir e inclusive participar indebidamente en las decisiones de los gobernantes y del sistema judicial de ese entonces. Fue así como la iglesia al recibir la subvención estatal, no solo se sometía al poder civil, sino que el clero quedaba elevado a la calidad de sujeto con derechos y obligaciones; pero ello no quería decir que a la institución religiosa se convirtiera en una órgano gubernamental o dependencia de gobierno determinada, ya que si fuera así, operaría con funciones específicas con apego a un ordenamiento debidamente legislado. Aún así el estado asumió su papel de gobierno y era el único con la facultad para dirimir controversias, mediante leyes y códigos que fueron 6 Instituto de Investigaciones Jurídicas, “Diccionario Jurídico Mexicano”, Ed. Porrúa S.A., México 1999, p. 2003. Neevia docConverter 5.1 34 debidamente legisladas, que aunque tenían matices le las Leyes de Indias, se pudo lograr aplicar a propia legislación creada por los legisladores mexicanos, en el que de una forma se vieron tolerantes pues aún así permitían la aplicación de las leyes españolas. “...la ley que expidió el gobierno mexicano el 23 de mayo de 1837 ordenó que se siguiera aplicando la legislación española en lo que no se opusiera a la nacional...” 7 Los tratadistas de aquella época establecieron un orden por el cual debían de regirse los tribunales, iniciando por las leyes de los gobiernos mexicanos, seguido por las Cortes de Cádiz, siguiendo con La Novísima Recopilación, después La Ordenanza de Intendentes, posteriormente La Recopilación de Indias, y por último, El Fuero Real y Juzgo, así como las Siete Partidas. 2.3 LAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MÉXICO ACTUAL En la democracia como en cualquier otra forma de organización social, se presentan conflictos y controversias, puesto que la sociedad está formada por individuos que poseen distintos puntos de vista, y por tal motivo habrán intereses contrapuestos. 7 BECERRA, Bautista José, “El Proceso Civil en México”, Ed. Porrúa, México, 2003, p.270. Neevia docConverter 5.1 35 La democracia permite que existan opiniones diferentes y que se tomen en cuenta al adoptar decisiones. Sin embargo, ¿Qué ocurre cuando existen diferencias entre los propios individuos?, ¿Qué sucede cuando las diferencias entre los gobernados son resueltas mediante una decisión arbitraria?, ¿Qué pasa si las personas no están conformes con la resolución final? Evidentemente surgen más conflictos. Sin embargo la ventaja de un sistema jurisdiccional, es que posee los mecanismos adecuados para solucionarlos, medios coactivos y coercitivos para que los órganos facultados para ello, hagan cumplir sus determinaciones. Como es bien sabido, uno de los tres poderes de la unión es el encargado de solucionar los conflictos sociales y se ventilan ante un órgano facultado para dirimirlos, el poder encargado de esto, es el judicial, pues se integra en diferentes instancias desembocando en juzgados y tribunales que velan por el bien jurídico tutelado de los gobernados a través de ciertas reglas, normas y lineamientos concentrados en un proceso judicial que culmina en una sentencia dictada por un juzgador, que en su caso otorga el derecho a quien lo tiene y obliga a cumplirla al condenado, a sabiendas que estará sujeto a una ejecución forzosa de la misma en caso de desacato. Lo anterior se entiende como la facultad potestativa de solución de controversias sociales que es desarrollado por los diferentes Tribunales así como la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dentro del proceso jurisdiccional, se enfrentan las partes en conflicto para dirimir sus controversias, probando por una parte la acción y en su caso Neevia docConverter 5.1 36 acreditando por la otra sus excepciones, cuyas prestaciones reclamadas serán resueltas en base a ello. Para ello, el procesalista Arellano García nos comenta al respecto: “En el proceso jurisdiccional la finalidad que relaciona los diversos actos es la solución de una controversia entre partes que pretenden, en posiciones antagónicas, que se resuelva favorablemente a sus respectivas reclamaciones, deducida ante un órgano que ejerce facultades jurisdiccionales” 8 De aquí se desprende que en cuanto al proceso jurisdiccional, se presenta un nexo causal que relaciona a una parte con la otra para resolver sus diferencias, así como las exigencias de una y las pretensiones de la otra, configurándose lo que llamamos “La relación Jurídica Procesal”. De tal modo que el relevante procesalista Eduardo Pallares, considera la relación jurídica como: “… toda relación entre seres humanos sujeta a la norma jurídica o que ésta reglamenta. De ésta se infiere, que la relación jurídica nunca se establece entre el hombre y las cosas aunque por brevedad del lenguaje se acostumbra a decir tratándose de derechos reales que 8 ARELLANO, García Carlos, ”Teoría General del Proceso”, 2ª Ed., Porrúa S.A.,México, 1984. p. 9. Neevia docConverter 5.1 37 consisten en el vínculo jurídico que liga a la cosa con el titular del derecho” 9 A mayor abundancia y en términos aclaratorios, hay que señalar que la relación jurídica no solo se da entre personas físicas, sino que también puede surgir dicha relación entre personas jurídicas o como comúnmente se le conocen, personas morales, que son producto de actos jurídicos entre personas físicas que gozan de derechos y con capacidad para obligarse. Sin embargo, hay que profundizar en el actual papel del estado como ente envestido de facultades y con la capacidad para impartir justicia mediante un juzgador, cuya estructura se ve reflejada como una gran institución que desemboca en el órgano jurisdiccional, la cual contiene una debida legislación que rige un proceso determinado. “Como forma más institucional y evolucionada de solución de la conflictiva social, aparece el proceso jurisdiccional, que es el conjunto de actos desenvueltos por el órgano estatal jurisdiccional, por las partes interesadas y por los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que están proyectados y que convergen con el acto final de aplicación estatal de una ley general al caso concreto controvertido, para dirimirlo o solucionarlo, es decir al acto por el cual se sentencia.” 10 Cabe destacar que la extrema rapidez con que crece la mancha urbana ha obligado al Estado a crear nuevos organismos dependientes del 9 Op. Cit. PALLARES, Eduardo, p.237. 10 Op cit. GÓMEZ, Lara Cipriano, p.p. 41-42. Neevia docConverter 5.1 38 poder judicial para dirimir problemas, pues la carga de trabajo en los juzgados es en demasía, y en ocasiones tienen que conocer de asuntos de tan fácil solución, que no requieren más que de una buena orientación y adecuada asesoría para llegar a un buen arreglo entre las partes. Es por ello que nuestro sistema de impartición de justicia se ha dado a la tarea de crear nuevos órganos que coadyuven socialmente a la solución de conflictos, pues cabe decir que en nuestro país hay entidades que han incluido en sus constituciones a los medios alternativos de Administración de Justicia de los cuales pueden destacarse el “Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal”, “Centro de Mediación y Conciliación del Estado de México”, “Centro Estatal de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato” entre otros, puntualizando que éste último fue considerado en el artículo 3º párrafo 3 y 4 de la Constitución Local. “Artículo 3.- … La ley establecerá y regulará la mediación y la conciliación como medios alternativos para la resolución de las controversias entre los particulares, respecto a derechos de los cuales tengan libre disposición. La mediación y la conciliación se regirán bajo los principios de equidad, imparcialidad, rapidez, profesionalismo y confidencialidad. El Poder Judicial, contará con un órgano de mediación y conciliación, el cual actuará en forma gratuita y a petición de parte Neevia docConverter 5.1 39 interesada. Dicho órgano tendrá la organización, atribuciones y funcionamiento que prevea la ley. 11 Para resolver las diferencias dentro del marco de la mediación, cabe la posibilidad de diálogo y de auto composición para los involucrados. Gracias a las nuevas tendencias de tolerancia y al intercambio de opiniones, es posible analizar y discutir las diferencias, facilitar la comunicación entre las partes involucradas en el conflicto y dar diversas alternativas justas y equitativas de solución, partiendo desde un plano amigable, autocompositivo y no contencioso. 2.4 LA NECESIDAD DE CREAR UN ÓRGANO DEPENDIENTE DEL PODER JUDICIAL PARA DIRIMIR CONTROVERSIAS Tradicionalmente, el hecho de acudir a la justicia, se ha entendido como acceso a la jurisdicción gubernamental que se materializa en el derecho de las personas a ser parte de un proceso y a promover la actividad jurisdiccional hasta obtener una resolución final por parte del órgano judicial; sin embargo, esa concepción ha venido experimentando una seria preocupación por la complejidad litigiosa y por la dificultad de acceso a la justicia para todos. 11 “Constitución Política del Estado de Guanajuato” Ed. SISTA, 2007. Neevia docConverter 5.1 40 Un sistema de mediación permite que el diálogo esté antes que el uso del procedimiento contencioso. El diálogo y la tolerancia permiten solucionar diferencias aún cuando éstas sean de carácter complicado. “La Mediación es toda una estrategia hábilmente utilizada por quien conoce sus técnicas: el mediador debe transmitir a la sociedad donde se desarrolla el conflicto, el mensaje subliminal de que “es mil veces mejor una mal arreglo, que una victoriosa pelea” 12 Al final de cuentas, el diálogo, no es más, que la pauta para la manifestación de las inconformidades, que conducen al desahogo de reflexiones y de opiniones para llegar a una autocomposición. En sistemas judiciales tradicionales, los conflictos suelen solucionarse mediante métodos violentos, en ocasiones sin usar la razón, sin tolerar las diferencias y sin aplicar ningún criterio de justicia. Así por ejemplo, los sistemas dictatoriales limitan la libertad de ejercer el derecho de acción con el fin de evitar los conflictos y cuando ellos existen se aplicará la fuerza. “El procedimiento judicial es, pues, un método violento que no resuelve el fondo de la controversia, y que en muchas ocasiones, la agrava. Puede servir para solucionar ciertos asuntos o como fórmula no querida pero necesaria, 12 CASTAÑEDO Abay, Armando, “Mediación Una Alternativa para la Solución de Conflictos” Colegio Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales, México, 2002, p14. Neevia docConverter 5.1 41 cuando las partes en conflicto, se nieguen a solucionarlo voluntariamente, pero antes deben intentarse otras vías, verdaderamente pacíficas y conciliadoras de la voluntad de las partes” 13 Cabe destacar que el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Suprior de Justicia del Distrito Federal, es un órgano administrativo dependiente del Consejo de la Judicatura, que tiene autonomía técnica y de gestión propia, que administra y desarrolla los métodos alternativos para la solución de controversias que se susciten entre particulares. Su creación responde, por una parte, a la constante demanda y reforma judicial que mantiene la sociedad, en legítimo reclamo de acceso a la justicia, en forma gratuita, inmediata y expedita, y por otra, a la materialización de los esfuerzos del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que como otros poderes judiciales de la gran mayoría de los países del mundo, se ha involucrado en uno de los movimientos legislativos y jurídicos de mayor trascendencia en nuestro tiempo, “ampliar las vías de acceso a la justicia” El Centro de Justicia Alternativa representa la oportunidad que tienen los ciudadanos de solucionar sus conflictos a través de métodos no contenciosos, capaces de alternar y coexistir con la vía jurisdiccional, como lo es el caso de la mediación. Por tal motivo, el 1 de febrero de 2001, se creó la Coordinación de Proyectos especiales del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, como 13 Idem, p 10. Neevia docConverter 5.1 42 dependencia responsable, entre otros, del desarrollo del Programa de Justicia Alternativa, así como de preparar el proyecto correspondiente. Asimismo el 1 de Abril de 2003, se promulgaron las reformas a la Ley Orgánica del Tribunal, entre las que destacó la modificación al artículo 200. “Artículo 200.- El Consejo de la Judicaturadel Distrito Federal está facultado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones y para el desarrollo de programas de soluciones alternativas de controversias. El Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal podrá solicitar al Consejo la expedición de aquellos acuerdos generales que considere necesarios para asegurar un adecuado ejercicio de la función jurisdiccional.”14 Al principio, órganos como éste, ofrecía el servicio de mediación prácticamente en materia familiar, para la solución pacífica de los conflictos que se dan entre los mismos miembros. De igual manera, cabe destacar que entre los lineamientos de las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa quedan considerada como la mediación en materia civil y comercial, las cuales han sido limitadamente, llevadas a cabo así, precisamente por ser un órgano de reciente creación y es por ello que los gobernados prefieren las vías judiciales. 14 Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Ed. SISTA, México, 2007. Neevia docConverter 5.1 43 “Art. 47 BIS.- El procedimiento de mediación civil o comercial, tendrá por objeto la solución de los conflictos entre particulares, ya sean personas físicas o morales, derivadas de sus relaciones de naturaleza civil, en cuanto no involucren cuestiones de derecho familiar, o de sus relaciones de naturaleza comercial, en razón de su participación en actos de comercio.” 15 Lo anterior se aprecia de una manera palpable con una tabla del informe judicial, las cifras indicativas, en la prestación del servicio de Mediación Familiar, en los años judiciales 2003, 2004, 2005 y 2006, así mismo se muestra una serie de datos de corte cualitativo, que reflejan la calidad del trabajo realizado por el Centro de acuerdo con la apreciación de sus usuarios dentro un periodo comprendido del 1º de septiembre de 2003, fecha en el que entró en funciones por primera vez el Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal hasta el 30 de Noviembre de 2006. 15 Op. Cit., Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa, Art. 47Bis. Neevia docConverter 5.1 44 INFORME POR AÑO JUDICIAL “1º DE SEPTIEMBRE DE 2003 A 30 DE NOVIEMBRE DE 2006 CONCEPTO SEPT-NOV. 2003 DIC. 2003- NOV. 2004 DIC. 2004- NOV. 2005 DIC. 2005- NOV. 2006 TOTALES (SEP. 2003- NOV. 2006) NÚMERO DE EXPEDIENTES 40 1509 1256 1216 4021 ASUNTOS ASIGNADOS A MEDIACIÓN 14 313 376 285 988 MEDIACIONES CONCLUIDAS 4 188 294 247 733 REMEDIACIONES 0 5 4 6 15 CERRADOS CON CONVENIO 3 147 172 163 485 SESIONES DE MEDIACIÓN 22 700 1020 799 2541 Neevia docConverter 5.1 45 De la misma manera a través de otra tabla se presentan las tablas indicativas en relación a la mediación civil – comercial en el periodo comprendido entre septiembre y noviembre de 2006 mostrando a su vez una serie de datos de corte cualitativo que reflejan la calidad del trabajo realizado por el Centro de Justicia Alternativa. INFORME DEL 1º DE SEPTIEMBRE AL 30 DE NOVIEMBRE DE 2006 NÚMERO DE EXPEDIENTES 154 ASUNTOS ASIGNADOS A MEDIACIÓN 16 MEDIACIONES CONCLUIDAS 9 REMEDIACIONES 0 CERRADOS CON CONVENIO 9 SESIONES DE MEDIACIÓN 25 .........”16 Es claro el reflejo de los números en cuanto a la actividad constante que desarrolla el Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal, pero ello no significa que siempre es eficaz para el caso de que alguna de las partes incumpla con lo pactado, pues para optimizar ello, es necesario prever una legislación más amplia en su reglamento, para que ilustre los supuestos de incumplimiento sin la necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional para de ser necesario, obligue a que se acate lo convenido. 16 Las estadísticas presentadas en las gráficas fueron obtenidas en la página de Internet http://www.tsjdf.gob.mx/justiciaalternativa/index.html Neevia docConverter 5.1 46 CAPÍTULO TERCERO MARCO JURÍDICO DE LA MEDIACIÓN 3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Es de explorado derecho que en la parte dogmática de nuestra constitución se contienen los derechos fundamentales de los gobernados, y entre ellos aquél para accionar el órgano jurisdiccional para dirimir sus conflictos de acuerdo a sus pretensiones. El proceso jurisdiccional tiene como finalidad entablar la relación jurídico procesal entre los gobernados que tienen diferencias, estableciendo una serie de pasos a seguir apegado a ciertos lineamientos y a los principios constitucionales. Al respecto nos comenta el procesalista Arellano García: “Si en el proceso interviene el juzgador como autoridad y la parte como gobernado, es claro que las disposiciones constitucionales que rigen las relaciones entre gobernantes y gobernados le sean aplicables al proceso.” 1 1 Op. Cit. ARELLANO, García, p.10. Neevia docConverter 5.1 47 De igual manera el artículo 8º de nuestra Constitución establece que es deber del funcionario público contestar las peticiones de los gobernados respetando en todo momento el ejercicio del derecho de petición contenido en dicho precepto legal. “Artículo 8.- Los funcionarios y empleados públicos respetarán el ejercicio del derecho de petición, siempre que esta se formule por escrito, de manera pacífica y respetuosa; pero en materia política solo podrán hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la República. A toda petición deberá recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de hacerlo conocer en breve término al peticionario.” 2 Tal como se aprecia, se encuentra contenido en la parte dogmática de nuestra constitución, la cual contiene diferentes medios jurídicos para que el particular pueda acudir al órgano jurisdiccional para la protección de sus derechos y que se encuentra traducida como una de las garantías individuales, que a su vez el maestro García Maynez lo considera como facultad jurídica abstracta. “El derecho de petición, según lo establece el artículo 8º de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, implica no solo la facultad de formar peticiones por escrito, de manera 2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ed. ISEF, México 2005. Neevia docConverter 5.1 48 respetuosa y pacífica sino la de obtener un acuerdo sobre ellas, que debe ser comunicado en breve término al peticionario. Como el de acción, el de petición debe también ser considerado como facultad jurídica abstracta, en cuanto existe independientemente del derecho que eventualmente pueda tener el peticionario en relación con lo que solicita.”3 Por su parte, la mediación se ha contemplado actualmente como un recurso alternativo para la solución de los conflictos que se suscitan entre dos o más personas, que tiene como origen la necesidad de transformar la forma en que los miembros de la sociedad resuelvan sus controversias. Sin embargo, las normas secundarias son un punto en contra que hay que considerar y valorar de manera pormenorizada, pues tanto las de carácter local, como las de carácter federal, se encuentran frente a una fuerza normativa coactiva o coercitiva. En éste contexto, hay que valorar de igual manera, la interpretación que nos da el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el cual señala que las leyes locales o federales, establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales. “Articulo 17.- … Todapersona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales, que estarán expeditos para impartirla en los 3 GARCÍA Maynez Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”, 46ª edición, Porrúa, México 1994, p.254. Neevia docConverter 5.1 49 plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. …” 4 Es así como se establecieron diversos medios alternativos en sede administrativa como lo fue el procedimiento conciliatorio a que aludía antes de su reforma del 14 de Diciembre de 2004 la fracción I, del artículo 136 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros dentro de el Título Quinto que refería sobre las facultades de las autoridades, de los procedimientos y de las sanciones, el cual establecía que era necesario que se fuera a sede administrativa la controversia, antes de concurrir a la autoridad jurisdiccional, estableciéndose inclusive como un procedimiento que si no se demostraba como agotado daba origen a que se sobreseyera el juicio principal. “Artículo 136.- En materia jurisdiccional: I.- los tribunales no darán entrada a demanda alguna contra una empresa de seguros si el actor en ella no afirma bajo protesta de decir verdad, que ante la Comisión Nacional Bancaria 4 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ed. ISEF, México 2005. Neevia docConverter 5.1 50 y de Seguros se agotó el procedimiento conciliatorio a que se refiere la fracción I del articulo anterior. En cualquier momento en que aparezca que no se agotó el procedimiento conciliatorio, deberá sobreseerse la instancia e imponer al actor las costas originadas por el procedimiento. La omisión del procedimiento conciliatorio en la vía administrativa constituye, además, una excepción dilatoria que puede interponerse por la empresa de seguros demandada; II.- (se deroga.) III.-…” 5 Siendo que muchos juristas señalaron al respecto que tal requisito previo era inconstitucional, por ser contrario a los principios derivados del artículo 17 constitucional, lo que provocó su reforma, quedando en desuso y nulificándose con ello, aquel medio alternativo de resolver controversias en sede administrativa. De igual manera, la CONDUSEF (COMISIÓN NACIONAL PARA LA PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS) en una institución privada de arbitraje, en el que actúa como árbitro dentro de un procedimiento establecido por la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros para llevar a cabo la conciliación que, mediante una amigable composición o en un juicio arbitral de estricto derecho para dirimir sus controversias, tal como lo señalan las fracciones III y IV del artículo 11 de dicha Ley. 5 Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, Ediciones Fiscales ISEF, México 2005. Neevia docConverter 5.1 51 “Artículo 11.- La Comisión Nacional está facultada para: I.-… II.-… III.- Llevar a cabo el procedimiento conciliatorio entre el usuario y la institución financiera en los términos previstos en esta ley, así como entre una institución financiera y varios usuarios, exclusivamente en los casos en que estos hayan contratado un mismo producto o servicio, mediante la celebración de un solo contrato, para lo cual dichos usuarios deberán apegarse a lo establecido en el ultimo párrafo del articulo 63 de esta ley. IV.- Actuar como arbitro en amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho de conformidad con esta ley, en los conflictos originados por operaciones o servicios que hayan contratado los usuarios con las instituciones financieras, así como emitir dictámenes técnicos de conformidad con esta ley; V.-…”6 En éste sentido tanto el arbitraje o conciliación como formas para resolver las controversias como el arbitraje en fase judicial, en términos de lo establecido por el artículo 17 constitucional, comprende varias hipótesis normativas de las que surgen obligaciones a cargo de la autoridad, donde se impone la fuerza normativa de la constitución. Sin embargo existen otros medios privados para someterse a un arbitraje como lo es el caso de la CAM (Centro de Arbitraje de México, que es una institución privada cuya misión es la de administrar la prestación del servicio de arbitraje comercial en los términos de las Reglas del Arbitraje del 6 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, ww.ordenjuridico.gob.mx/Federal/PL/CU/Leyes/ Neevia docConverter 5.1 52 CAM, y que ofrece otros servicios de apoyo como la designación de árbitros, peritos y miembros de paneles de solución de controversias; administración de peritajes, asesoría en la redacción de cláusulas arbitrales; y capacitación en materia de arbitraje comercial, entre otras cosas. A pesar de ello, ninguna de estas instituciones privadas tiene la facultad para ejercer coactiva o coercitivamente la ejecución de sus laudos, convenios o resoluciones, pues de lo contrario se estaría cayendo en la inconstitucionalidad del artículo 17 de nuestra Carta Magna. 3.2 CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Ya habíamos comentado en capítulos anteriores, que el procedimiento de mediación, concluirá con un acuerdo final, plasmado en un convenio donde se resuelvan la totalidad o parte de los puntos controvertidos. De conformidad con el inciso a) del artículo 40 de las reglas de operación del Centro de Justicia Alternativa del Distrito Federal, se señalan las diferentes formas en que puede terminar el procedimiento de mediación, destacando dicho inciso en específico para el tema que nos ocupa en relación a la decisión de los mediados.: “Articulo 40.- El procedimiento de mediación concluirá en cualquier momento si se actualiza uno de los siguientes supuestos: I.- Por decisión de los mediados: Neevia docConverter 5.1 53 a).- Conjuntamente al haber constituido los acuerdos que resuelven la totalidad o parte de los puntos litigiosos del conflicto; b).- …”7 Al hablar de acuerdo, nos estamos refiriendo a un convenio, pues es de explorado derecho que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas crea, transfiere, modifica o extingue derechos y obligaciones, y al respecto el maestro Ramón Sánchez Medal nos comenta lo siguiente: “…la convención o acuerdo d voluntades, es el género del contrato que es el acuerdo de voluntades para dar nacimiento a una obligación.”8 Mientras que nuestro Código Civil Federal, como una de las fuentes de las obligaciones en su artículo 1792, nos establece: “Artículo 1792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.”9 De tal manera que con el análisis anteriormente planteado, nuestro Código Federal de Procedimientos Civiles, únicamente contempla en su Título Séptimo, Capítulo V la audiencia final de juicio para escuchar alegatos, y no para tratar de dirimir la controversia de una manera pacífica y de 7 Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa 8 SÁNCHEZ Medal, Ramón “De los Contratos Civiles” 16ª ed., Porrúa, México, 1998, p. 4. 9 Código Civil Federal 11ª ed., Ediciones Fiscales ISEF, México 2005. Neevia docConverter 5.1 54 amigable composición como
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