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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS JURÍDICO - ECONÓMICOS “LA CUENCA DE BURGOS Y LOS CONTRATOS DE SERVICIOS MÚLTIPLES; ESTUDIO JURÍDICO ECONÓMICO” TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: HÉCTOR HERNÁNDEZ ÁVILA ASESOR: MAESTRO JOAQUÍN VITE PATIÑO México, Distrito Federal. 2007. Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi esposa Maty: Quien con su amor, empuje y tesón, definitivamente fue el pilar que me sostuvo hasta la conclusión de esta hermosa profesión. A mis hijos, Alejandra y Ricardo: Quienes por más de cinco años resintieron mis ausencias. A mis padres y hermanos: Quienes siempre creyeron que esta meta era posible. A Gabriela; A Rafael: Quienes sin proponérselo me ayudaron a encontrar mi vocación. A mis maestros: Ejemplo de hombres probos. Y por supuesto a la Facultad de Derecho de la UNAM: ¡GRACIAS! Neevia docConverter 5.1 I ÍNDICE INTRODUCCIÓN. ……………………………………………………………. IV CAPÍTULO I. MARCO CONCEPTUAL. ……………………………..……. 1 1. Recursos Naturales. ………………………………………………………. 1 1.1 Recursos Naturales Renovables. ………………….…………..…... 2 1.2 Recursos Naturales No Renovables. .…………………………..…. 3 2. Hidrocarburos. …………………………..…………………………….…… 4 2.1 Petróleo. ………………………………………………………………. 5 2.2 Gas. ……………………………………………………....………..….. 6 2.3 Gas Natural. …………………………………………….………..…... 7 2.3.1 Gas Asociado. ….….…………….…………………………….. 8 2.3.2 Gas No Asociado. …...………………………………..….….… 9 3. Yacimiento. ………………………………………………………...….…… 9 3.1 Pozo. ………...……………………………………………………..…. 9 3.2 Perforación. ….………………………………………………..……… 10 4. Derecho. ……….………………………………………………...………… 10 4.1 Derecho Económico. ….……..…………………………………….... 12 4.2 Derecho Económico Internacional. …….……………………..….... 16 4.3 Derecho Administrativo. …….………………………………………. 17 5. Tratados Internacionales. ……………………………………………..….. 18 6. Integración Económica. ……………………………………………......…. 22 7. Contrato. …………………………………… ..……………………………. 25 7.1 Contrato Administrativo. ……………………………….…………… 27 7.2 Contrato Internacional. …………………………………..………..... 28 8. Inversión. …………………………………………………………………… 29 8.1 Inversión Privada Nacional. ……………………………………...…. 31 8.2 Inversión Privada Extranjera. …………………………………...…. 31 CAPÍTULO II. PETRÓLEOS MEXICANOS Y SUS ORGANISMOS Neevia docConverter 5.1 II SUBSIDIARIOS. ……………………………..……………………………..... 40 1. Petróleos Mexicanos. …………………………………………………….. 40 1.1 Pemex y su Historia. …………...……………………….…………… 48 1.2 Naturaleza Jurídica. …….……...……………………….…………… 63 1.3 Marco Jurídico. ………….……...……………………….…………… 65 1.3.1 Fundamento Constitucional. ….…..………………………….. 66 1.3.2 Leyes. …………...….…………….…………………………….. 70 1.3.3 Reglamentos. …..….…………….…………………………….. 75 1.3.4 Tratados Internacionales. ….….…………….………….…….. 79 1.4 Organismos Subsidiarios. ………….……...………………………... 83 2. Pemex Exploración y Producción. …………………………...………….. 86 2.1 Naturaleza Jurídica. ………….…….……...………………………... 88 2.2 Marco Jurídico. ………………..…….……...………………………... 89 2.3 Facultades. ………………………….……...………………………... 89 CAPÍTULO III. GAS NO ASOCIADO Y LA CUENCA DE BURGOS. …. 91 1. El Gas No Asociado. ………..…………………………………………….. 91 1.1 Principales Características. ………….…….……...………………... 92 1.2 Importancia. ……………..…….…….……...………………………... 93 1.3 Necesidades Nacionales. ………….…….……...……...…………... 96 2. La Cuenca de Burgos. ………..…………………………………………... 104 2.1 Ubicación. ………………………..….…….……...……...…………... 109 2.2 Producción. ………………………….…….……...……...…………... 109 2.3 Reservas. ……………………..…….…….……...……...…………... 110 CAPÍTULO IV. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS MÚLTIPLES. ……. 113 1. Naturaleza Jurídica. …………..…………………………………………... 118 1.1 Fundamento Constitucional. …………….……...……...…………... 119 1.2 Leyes. …………..………………..….…….……...……...…………... 122 1.3 Tratados Internacionales. ………………………..….…….………... 127 Neevia docConverter 5.1 III 1.4 Objeto y Fin. ………………………..….…….…….........…………... 129 1.5 Plazos. ………….………………..….…….……...……...…………... 130 1.6 Obras Objeto del Contrato. ………………………..….……..……... 132 1.7 Obligaciones. ………………………..….…….……...….…………... 133 1.7.1 De Pemex Exploración y Producción. ….…..……………….. 134 1.7.2 Del Contratista. ……………………..………………………….. 135 1.7.3 Subcontratación. ……………….…..………………………….. 136 1.8 Financiamiento. …………………….…….……...……...…………... 136 1.8.1 Pidiregas. ……………………….…..………………………….. 138 2. Licitaciones. …………….……..…………………………………………... 139 2.1 Empresas Ganadoras. ……….…….…….……...……...…………... 140 2.2 Futuras Licitaciones. ……………….…….……...……...…………... 142 3. Los Avances. …………….……..………………..………………………... 144 CAPÍTULO V. CONSIDERACIONES SOBRE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS MÚLTIPLES. ………….………………………..……………... 147 1. Consideraciones Jurídicas. ……………………..………………………... 148 2. Consideraciones Económicas. …………….……..……………….……... 156 3. Consideraciones Políticas. ………..……….……..……………….……... 159 4. Consideraciones Personales. ………………….……..…………..……... 166 CONCLUSIONES. …………………………….……..……………….……... 174 BIBLIOGRAFÍA. …..…………………….…….……..……………….……... 178 ANEXOS. …………..…………………….…….……..……………….……... 185 Neevia docConverter 5.1 IV INTRODUCCIÓN. Petróleos Mexicanos (Pemex), es una empresa mexicana de gran importancia económica para el país, es un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y la empresa pública más grande de México. Fue creada por decreto el 7 de junio de 1938, cuenta con un monopolio constitucional para la explotación de hidrocarburos, principalmente petróleo y gas. Pemex ha buscado incrementar la producción de gas natural debido a la creciente demanda por la adopción de una nueva tecnología de generación de energía en plantas de ciclo combinado -plantas que utilizan gas natural para la generación de energía eléctrica en lugar de combustóleo-. Para ello, diseñó un contrato cuya finalidad era obtener en poco tiempo: capital, tecnología y equipo para extraer gas natural no asociado y así, cubrir el déficit creciente y sustituir las costosas importaciones de este hidrocarburo. De esta manera, se creó la figura de los Contratos de Servicios Múltiples, que ha decir de Pemex, no son concesiones, ni contratos de participación, de riesgo, de producción o de ganancias compartidas; son contratos de obras públicas sobre la base de precios unitarios, que simplemente agrupan en un solo contrato los servicios que Pemex siempre ha contratado. Estos contratos fueron creados especialmente para ejecutarse en la región productora de gas no asociado más importante del país: la Cuenca de Burgos, cuenca que comprende cerca del 80 por ciento del total de gas no asociado del país y casi una cuarta parte de la producción total de gas en México. En ese sentido, en el Capítulo Primero, Marco Conceptual, presentaré una serie de conceptos que serán utilizados a lo largo de este trabajo, a los cuales Neevia docConverter 5.1 V agregaré pequeños comentarios que puedan ayudar a la mejor comprensión de este interesante tema. Posteriormente, enel Capítulo Segundo presentaré una breve historia de Petróleos Mexicanos, desde sus antecedentes hasta su decreto de creación en el año de 1938, su importancia para el desarrollo nacional y para la economía del país, la relación que guarda con la Administración Pública; continuaré con un análisis de su marco jurídico, sus empresas filiales y sus organismos subsidiarios, abundando sobre uno de sus principales organismos subsidiarios y encargado de llevar a cabo la firma de los Contratos de Servicios Múltiples: Pemex Exploración y Producción. En el Capítulo Tercero se estudiará lo referente al gas natural, los grandes problemas que enfrenta nuestro país por las cuantiosas importaciones de este hidrocarburo, sus características, las necesidades nacionales y mundiales, por que es una realidad que el mercado del gas natural ya ha entrado al mundo global, tanto por su uso industrial como doméstico. En el mismo capítulo analizaré por qué la región de la Cuenca de Burgos es la región productora de gas no asociado más importante de México, su ubicación y sus límites, sus reservas y sus proyecciones, así como lo preocupante que resulta que estos campos de gas se extiendan a ambos lados de la frontera con los Estados Unidos de Norteamérica. En el Capítulo Cuarto responderé a los siguientes cuestionamientos: ¿Qué son los Contratos de Servicios Múltiples?, ¿cuál es su naturaleza jurídica y fundamento?, ¿cuál es su objeto y qué obras incluyen?, ¿cómo serán financiados y su forma de adjudicación?, ¿qué empresas ganaron las licitaciones y la perspectiva sobre las nuevas licitaciones?. Neevia docConverter 5.1 VI Finalmente, en el Capítulo Quinto abordaré las consideraciones que sobre los Contratos de Servicios Múltiples han hecho reconocidos juristas, economistas y políticos que de alguna u otra manera se han relacionado con este tema. Concluiré presentando las reflexiones y consideraciones propias e incluiré una propuesta que permitiría llevar a cabo las inversiones necesarias para aumentar la producción de gas, sin violentar la Constitución y la soberanía de nuestro país. Neevia docConverter 5.1 Pág. 1 CAPÍTULO I MARCO CONCEPTUAL El estudio de los hidrocarburos (petróleo y gas, principalmente), en principio, es un tema complejo. Si partimos que en México existe un número importante de disposiciones generales o particulares, todas ellas dispersas, que conforman el marco jurídico-económico aplicable a la industria del petróleo, se justifica la necesidad de realizar algunas consideraciones previas sobre algunos conceptos que se utilizarán a lo largo de este trabajo. 1. Recursos Naturales. El término recurso natural se compone de dos palabras: Recurso.- Del latín recursus. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa; y, Natural.- Del latín naturalis. Perteneciente a la naturaleza y/o conforme a la cualidad o propiedad de las cosas.1 Los recursos naturales pueden definirse como: “Todo medio de subsistencia de las gentes, que éstas obtienen directamente de la naturaleza”2. Raquel Gutiérrez Nájera afirma: “Los recursos naturales son muchos y muy variados, y su valor reside en ser los medios de subsistencia del ser humano…”3. 1 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española . Edición electrónica, 21.2.0. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1998. 2 Bassols Batalla , Ángel. Recursos Naturales de México. Teoría, conocimiento y uso . 8a edición. Edit. Nuestro Tiempo, México, 1978, p.18. 3 Gutiérrez Nájera, Raquel. Introducción al Estudio del Derecho Ambiental. 5ª edición. Edit. Porrúa, México, 2003, p. 1. Neevia docConverter 5.1 Pág. 2 La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente establece que se entenderá por recurso na tural: Artículo 3º.- Para efectos de esta Ley se entiende por: … XXIX. Recurso natural: El elemento natural susceptible de ser aprovechado en beneficio del hombre. Los recursos naturales son aquellos bienes que encontramos en la Tierra y que el hombre aprovecha para su subsistencia, tales recursos son el aire, la energía, los minerales, los ríos, la flora, la fauna, etcétera. Para que determinados elementos sean considerados recursos, es decir, riqueza o potencialidad, es necesario que el hombre descubra su utilidad para satisfacer necesidades, que desarrolle medios para su explotación y que actúe transformando esos elementos. 1.1 Recursos Naturales Renovables. No cabe duda que el territorio mexicano, con sus 196 millones de hectáreas, alberga una importante diversidad de recursos naturales (que no se encuentran uniformemente distribuidos) y que son consecuencia de muchos factores que se han entrelazado a lo largo de muchísimos años. Entendemos por recurso natural renovable: “aquellos recursos que pueden volver a obtenerse de la naturaleza (renovarse) en un plazo de tiempo determinado”4. Derivado de lo anterior, podemos considerar como recursos renovables todos aquellos recursos naturales que tienen la capacidad de perpetuarse y 4 Gutiérrez Nájera, Raquel. Ibídem, p. 2. Neevia docConverter 5.1 Pág. 3 regenerarse por procesos naturales (por ejemplo, la luz, el aire, el agua, el suelo, los árboles, etc.). A este concepto se asocia el de recursos agotables, ya que el mal uso o utilización de estos recursos puede conducir a condiciones tan críticas que será imposible reproducirlos, como es el caso de la destrucción de los bosques, lo cual trae como consecuencia no sólo la disminución o agotamiento del recurso agua, sino también la erosión y destrucción del recurso suelo, sin los cuales no podrán reproducirse los vegetales y, por lo tanto, la fauna tenderá a extinguirse. Finalmente, podemos agregar que los recursos naturales renovables tienen la capacidad de perpetuarse porque se regeneran por procesos naturales, por lo que su utilización no implica una disminución irreversible, si su consumo no supera al tiempo para su formación. 1.2 Recursos Naturales No Renovables. También son recursos naturales, pero su principal característica es que se trata de bienes cuya renovación o recuperación puede tomar miles o millones de años, lo que resta su capacidad de perpetuarse. Esto trae como consecuencia que tiendan a agotarse a medida que se consumen (por ejemplo, los minerales, carbón, petróleo, gas, etc.). Dentro de los recursos cuya renovación, regeneración o recuperación comprende varios miles o millones de años, puesto que se han formado en la Tierra en largos períodos geológicos, se encuentran los minerales, los combustibles nucleares y los llamados combustibles fósiles (hidrocarburos tales como el petróleo, gas natural y carbón mineral), tema central de este estudio. Neevia docConverter 5.1 Pág. 4 Además, estos recursos existen sólo en cantidades limitadas, y su explotación (o mejor dicho, sobreexplotación) ha ido produciendo su disminución, lo cual genera consecuencias económicas, sociales y ambientales. Los recursos naturales no renovables son una reserva de energía que, como ya se comentó, es el resultado de millones de años de descomposición y almacenamiento de vegetales y animales que se transformaron en esos elementos a través de complicados procesos. 2. Hidrocarburos. Los hidrocarburos son compuestos orgánicos, constituidos exclusivamente por elementos químicos de carbono e hidrógeno. Es decir, “Los hidrocarburos forman parte de los compuestos químicos orgánicos cuya estructura molecular se basa en cadenas de carbono e hidrógeno”5. Se denomina hidrocarburo a cualquier compuesto o mezcla de compuestos sólidos, líquidos o gaseosos, que contiene carbono e hidrógeno (porejemplo, el carbón, petróleo crudo y gas natural). Según el número de los átomos de carbono variarán las propiedades de los hidrocarburos, es decir, a temperatura ambiente y presión atmosférica los hidrocarburos que tengan hasta 4 átomos de carbono son gaseosos (metano, etano, propano y butano), y los que tengan entre 5 y 16 átomos de carbono son líquidos (ciclo pentano, ciclo hexano, metilciclohexano y benceno). Los hidrocarburos que posean más de 16 átomos son sólidos (donde predominan los carbones). 5 Ibídem, p. 19. Neevia docConverter 5.1 Pág. 5 2.1 Petróleo. “La teoría más aceptada supone que el origen del petróleo es orgánico. Proviene de la descomposición de seres microscópicos, animales y vegetales”6. “La materia orgánica sintetizada por los vegetales, de la cual una pequeña parte es preservada e introducida en los sedimentos, es el origen común de todos los combustibles fósiles (petróleo, gas natural, carbón…)”7. Esta explicación fundamenta un hecho probado: el petróleo (junto con otros hidrocarburos) se encuentra en depósitos subterráneos, que con el paso de cientos de miles de años, la retracción de los océanos y la elevación de la tierra sepultan estos lechos sedimentarios cada vez a mayores profundidades, formando una mezcla de hidrocarburos que se encuentra en estado sólido, líquido y gaseoso. Por lo tanto, al petróleo se le considera como un combustible fósil. El petróleo es un compuesto químico complejo en el que coexisten partes sólidas, líquidas y gaseosas. Lo forman, por una parte, unos compuestos denominados hidrocarburos, formados por átomos de carbono e hidrógeno, y, por otra, pequeñas proporciones de nitrógeno, azufre, oxígeno y algunos metales. Se presenta de forma natural en depósitos de roca sedimentaria y sólo en lugares en los que hubo mar.8 El hecho de que su origen sea muy diverso, dependiendo de la combinación de los factores anteriormente citados, provoca que su presencia 6 Bidner, Mirtha Susana. Propiedades de la Roca y los Fluidos en Reservorios de Petróleo . 1ª edición. Edit. Eudeba, Buenos Aires, 2001, p. 16. 7 Tissot, Bernard. El Petróleo en México y en el Mundo. Edit. Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, México, 1979, p.17. 8 Véase Bidner, Mirtha Susana. Op. Cit., pp. 16 – 20. Neevia docConverter 5.1 Pág. 6 sea también muy variada: líquido, dentro de rocas porosas, y volátil, entre los huecos de las piedras; es decir, es un líquido que se vuelve gas al contacto con el aire, incluso, puede ser semisólido con textura de carbón. En cualquier caso, el petróleo es un líquido y se encuentra mezclado con gases y con agua. Su color es variable, entre el ámbar y el negro, de ahí que el significado etimológico de la palabra petróleo sea “aceite de piedra”, por tener la textura de un aceite y encontrarse en yacimientos de roca sedimentaria. En la industria petrolera, la palabra petróleo se define de la siguiente manera: “petróleo crudo significa hidrocarburos que en condiciones atmosféricas, de presión y temperatura ambiente mantienen su condición líquida, excluyendo los condensados.”9 El petróleo es un recurso no renovable y la mayor fuente de energía primaria, por lo tanto, la posibilidad de su agotamiento y la necesidad de su sustitución futura son elementos esenciales de cualquier política energética. 2.2 Gas. Estado en el cual una sustancia no tiene forma ni volumen definido. En otras palabras, sus moléculas están en libertad de moverse al menos que sean contenidas en un espacio restringido y limitado. Al igual que el petróleo, el gas es un hidrocarburo que se encuentra en depósitos subterráneos. De la misma manera, son mezclas de compuestos orgánicos con una diversidad de composiciones químicas, sin embargo, la mayor parte de sus compuestos químicos está formada por carbono e 9 Modelo Genérico Contrato de Obra Pública sobre la Base de Precios Unitarios. Pemex Exploración y Producción, PEMEX. Versión de junio de 2003, p. 17. Neevia docConverter 5.1 Pág. 7 hidrógeno con pequeñas cantidades de oxígeno, nitrógeno, azufre y otras impurezas. Los gases que se encuentran en los yacimientos, junto al petróleo, pueden presentarse ya sea en fase gaseosa como una capa libre, o como solución, mezclados con el petróleo crudo en el depósito. 2.3 Gas Natural. Aunque como gases naturales pueden clasificarse todos los que se encuentran de forma natural en la Tierra, desde los constituyentes del aire hasta las emanaciones gaseosas de los volcanes; el término “gas natural” se aplica, en sentido estricto, a las mezclas de gases combustibles que se encuentran en el subsuelo donde, en ocasiones, se hallan asociados con el petróleo líquido. El principal constituyente del gas natural es siempre el metano, que representa habitualmente entre el 75% y el 95% del volumen total de la mezcla, razón por la cual se suele llamar metano al gas natural. “El gas natural se define como una mezcla de compuestos de hidrocarburos y pequeñas cantidades de distintos no hidrocarburos, existentes en fase gaseosa o en solución con petróleo en depósitos naturales subterráneos…”10. El gas natural es una mezcla inflamable de hidrocarburos gaseosos, que está compuesta principalmente de metano. El gas natural es energía fósil, algunas veces asociado con los depósitos de petróleo crudo. 10 Considine, Douglas M. Tecnología del Gas Natural. Traducción al castellano por Juan Naves Ruiz. Edit. Publicaciones Marcombo, México, 1987, p. 18. Neevia docConverter 5.1 Pág. 8 El término gas natural es usado en la industria del petróleo, para designar al gas tratado que se abastece a la industria y a los usuarios comerciales y domésticos, y tiene una calidad específica, además de ser un gas altamente inflamable. Este gas tiene una enorme importancia, no sólo como fuente de energía primaria sino también como materia prima básica de la industria petroquímica, pues presenta grandes ventajas en relación con los demás combustibles fósiles, ya que es de fácil utilización y control, no produce contaminación y tiene un elevado rendimiento energético. Se utiliza principalmente para fines domésticos, comerciales e industriales. Se cree que en el mundo existen más reservas de gas natural que de petróleo. El gas natural se clasifica, según el Comité del American Gas Association (AGA), en dos categorías basadas en el tipo de ocurrencia en el depósito, en la forma siguiente: gas asociado y gas no asociado. 2.3.1 Gas Asociado. El gas asociado es un gas natural libre, “conocido habitualmente como gas de casquete, el cual está por encima y en contacto con el petróleo crudo en el depósito”11, es decir, es el volumen combinado de gas natural y petróleo, que se presenta en un depósito de petróleo crudo. En los depósitos que contienen gas asociado al petróleo crudo, ambos pueden ser producidos conjuntamente usando la misma perforación del pozo. 11 Considine, Douglas M. Ibídem, p. 20. Neevia docConverter 5.1 Pág. 9 2.3.2 Gas No Asociado. “El que se define como gas natural libre no en contacto con el petróleo crudo del depósito”12. El gas no asociado existe en yacimientos donde el gas natural no viene asociado al petróleo, de ahí su nombre. 3. Yacimiento. El término yacimiento “designa una zona productora continua, que puede contener en la capa subterránea un depósito único no interrumpido por barreras de permeabilidad, un área de depósitos múltiples atrapados por un accidente geológicocomún como puede ser un domo o anticlinal, también puede contener un área de depósitos compuestos de eras geológicas y tipos rocosos diferentes, pero conectados entre sí a través de rocas permeables dentro de la misma trampa.”13 De manera práctica, un yacimiento será cualquier trampa petrolera que encierra al mismo tiempo petróleo y gas en volúmenes recuperables. Para PEMEX, yacimiento significa “uno o más estratos subterráneos porosos y permeables que están actualmente produciendo o son capaces de producir hidrocarburos, con un sistema común de presión a lo largo de su extensión y en el cual los hidrocarburos se encuentran completamente rodeados o parecen estar rodeados por rocas impermeables…”14. 3.1 Pozo. 12 Modelo Genérico Contrato de Obra Pública sobre la Base de Precios Unitarios. Op. Cit., p. 23. 13 Tissot, Bernard. Op. Cit., p. 51. 14 Modelo Genérico Contrato de Obra Pública sobre la Base de Precios Unitarios. Op.Cit., p. 23. Neevia docConverter 5.1 Pág. 10 Del lat. Puteus. Hoyo que se hace en la tierra. Perforación profunda hecha para localizar o extraer petróleo.15 En la industria petrolera, se considera pozo a aquellas perforaciones necesarias para hacer contacto con un yacimiento de petróleo, es decir, en un yacimiento puede haber tantos pozos (hoyos) como sean necesarios, para extraer los hidrocarburos que ahí se encuentran. Los pozos tendrán medidas variables de acuerdo a la profundidad en que se sitúe el yacimiento petrolero. 3.2 Perforación. Para poder encontrar y extraer el petróleo y gas natural, se perfora la tierra hacia depósitos localizados sobre lechos rocosos a una gran profundidad. Para PEMEX, perforación significa “todos los servicios relativos a la perforación o profundización de un pozo, incluyendo la obtención de accesos en la superficie hacia y para el sitio del pozo, la preparación del sitio de dicho pozo, la construcción de los caminos que sean razonablemente necesarios para tener acceso al sitio del pozo, la instalación de todos los revestimientos de la superficie e intermedios del pozo, los registros, testigos y pruebas del pozo.”16 4. Derecho. “¿Qué es el derecho? He aquí lo primero que el estudioso se pregunta, al hollar el umbral de la ciencia jurídica. El problema lógicamente anterior a los demás de la misma disciplina es, al propio tiempo, el más arduo de todos. Los 15 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española . Op. Cit. 16 Modelo Genérico de Contrato de Obra Pública sobre la Base de Precios Unitarios. Op. Cit., p. 21. Neevia docConverter 5.1 Pág. 11 autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo ni en el género próximo ni en la diferencia específica del concepto, lo que explica el número increíble de definiciones y la anarquía reinante en esta materia.”17 De esta manera el Maestro García Máynez inicia su obra, al referirse a la noción del derecho y la dificultad doctrinaria para conceptualizarlo. En sus cátedras de licenciatura, el Maestro Mondragón Pedrero, de manera similar, ha expresado que el derecho tiene diferentes usos, por lo que no pueden reunirse bajo un género común, es decir, no es unitario; lo que puede predicarse del derecho en sentido subjetivo no puede predicarse del derecho como orden jurídico. De igual manera, al referirse al conjunto de normas positivas, no equivale al derecho natural. Por ello, sin entrar en una discusión y por la finalidad de este trabajo, expondré algunas definiciones que se inclinan más hacia lo que la doctrina denomina derecho positivo. Para el Maestro Fernando Castellanos Tena, el derecho es “un conjunto de normas que rigen la conducta externa de los hombres en sociedad, las cuales pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo de la fuerza de que dispone el Estado.”18 Es decir, el derecho trata de encauzar la conducta del hombre mediante normas jurídicas, que -como es de sobra conocido- son normas bilaterales, externas, heterónomas y coactivas. 17 García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 50ª edición. Edit. Porrúa, México, 2000, p. 3. 18 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos Elementales del Derecho Penal . Edit. Porrúa, México, 2000, p. 17. Neevia docConverter 5.1 Pág. 12 En ese mismo sentido se expresó el Maestro Ignacio Burgoa, cuando puso de manifiesto lo siguiente: “el Derecho, al fungir como medio de mantenimiento del orden social, regula las múltiples relaciones que se entablan dentro de la sociedad; o sea, encauza la conducta de cada uno de sus miembros individuales entre sí…”19 Definitivamente, el derecho se identifica con la ley, como un sistema normativo que impone un orden jurídico. Por ser el Estado el legitimado para imponer ese orden, determina la creación de normas que tengan como finalidad “hacer posible la vida gregaria”, mantener un ambiente de seguridad jurídica y garantizar el bienestar de los gobernados. 4.1 Derecho Económico. Si encontrar un concepto de derecho es una tarea que se presenta un tanto difícil, cuanto más un concepto de derecho económico, sobre todo por la falta de consenso en la clasificación de las distintas corrientes. Sin embargo, por ser una parte muy importante para el desarrollo de este trabajo, trataré de explicarlo con fundamento en la doctrina de los excelentes maestros que han escrito sobre el tema, agregando también lo que establece nuestra norma fundamental. Sin duda alguna, el Maestro Jorge Witker es un reconocido abogado y profesor, no solamente en México sino a nivel internacional, con una amplia experiencia en derecho económico internacional, comercio exterior, competencia económica, entre otras disciplinas; motivo por el cual comenzaré con un concepto suyo: 19 Burgoa Orihuela, Ignacio. El Juicio de Amparo . 33a edic ión. Edit. Porrúa, México, 2002, p. 731. Neevia docConverter 5.1 Pág. 13 “Hemos definido al derecho económico como una rama del derecho integrada por categorías jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es dualista. Ambos elementos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas definidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales…”20 Como se puede apreciar, el derecho económico se integra no sólo por el objeto material o hecho real que es la economía, sino que necesita la formalidad que le puede dar sólo el derecho, es decir, darle aplicabilidad; pues es un mandato constitucional (artículo 16), que todo acto de autoridad debe estar fundado y motivado, es decir, las autoridades deben gozar de facultad expresa para emitir un determinado acto de su competencia, el cual no debe derivarse o presumirse mediante la inferencia sino que debe provenir de una atribución clara y precisa. El Maestro Witker, en otra obra, también define al derecho económico como el “conjunto de principios y normas de diversas jerarquías sustancialmente de derecho público, que inscritas en un orden público económico plasmado en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país.”21 Es un hecho que cuando se habla de derecho económico, el Estado siempre estará presente como uno de los sujetos que lo integran, sobre todo, porque el Estado establece los lineamientos de la política económica, es decir, su función es la de dirigir la economía, estableciendo el libre actuar de los agentes económicos de su propio mercado.20 Witker Velázquez, Jorge. Introducción al Derecho Económico. 5ª edición. Edit. Mc Graw-Hill, México, 2003, p. 19. 21 Witker, Jorge. Curso de Derecho Económico. en www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=423, consultada el 18 de septiembre de 2006 . Neevia docConverter 5.1 Pág. 14 En el derecho interno mexicano, la Constitución le asigna al Estado una de las funciones más importantes: la rectoría económica del Estado,22 para que éste fomente el desarrollo nacional, y, de esta manera, se garantice que el desarrollo sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía nacional y su régimen democrático y que mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución de la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y dignidad de todos los individuos. La rectoría económica tiene como eje central lograr el desarrollo nacional. En este sentido, el artículo 25 Constitucional prevé: “Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución. ” Sin embargo, además del artículo anterior, los artículos 26, 27 y 28 Constitucionales complementan el marco constitucional en materia de desarrollo nacional. Así, el artículo 26 Constitucional establece los aspectos generales de la planeación económica: 22 Por rectoría económica del Estado, entendemos: “La facultad de planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, así como la regulación y fomento de las actividades que demanda el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.” Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada. Tomo 1. UNAM – Porrúa, México, 1998, p. 321. Neevia docConverter 5.1 Pág. 15 “Artículo 26. A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación. (…) En el sistema de planeación democrática, el Congreso de la Unión tendrá la intervención que señale la ley.” De la lectura anterior, se puede apreciar que se establecen las características del sistema de planeación del desarrollo nacional, además de la función del Poder Ejecutivo y del Congreso de la Unión en este proceso. Asimismo, para que el Estado cumpla con su mandato de llevar a cabo la rectoría del desarrollo nacional, el artículo 27 Constitucional le otorga el monopolio de los recursos naturales y el monopolio de las actividades estratégicas. Este artículo será motivo de estudio más adelante. De la misma manera, el artículo 28 Constitucional define los criterios de participación del sector privado y social en las áreas prioritarias: “Artículo 28. (…) El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado.” Cabe señalar que el artículo 90 de la Constitución Política permite la creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación: Neevia docConverter 5.1 Pág. 16 “Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación. ” Por su parte, el artículo 134 de nuestra Ley Fundamental ordena que, para asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en sus adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra; se deberá hacer a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones. 4.2 Derecho Económico Internacional. Para Dominique Carreau, el derecho económico internacional es “aquella rama del derecho internacional que regula los intercambios de bienes, inversiones y servicios entre agentes públicos o privados originarios o procedentes de diversos países o regiones.”23 Actualmente, en todos los ámbitos pero principalmente en el comercio y las finanzas, encontramos políticas económicas más abiertas para enfrentar los retos de la globalización y del cambio tecnológico. La globalización de la economía ha modificado la forma de producir, la fisonomía de los empleos disponibles y las fuentes de riqueza, derivado de ello aparece el derecho económico internacional. La globalización se ha desarrollado mediante la promoción de esquemas de economía abierta e imponiendo a los países subdesarrollados (como es el 23 Autor citado por Jorge Witker. Introducción al Derecho Económico. Op. Cit., p. 244. Neevia docConverter 5.1 Pág. 17 caso de México), la apertura de sus economías y la eliminación de la rectoría estatal de la economía para que se pueda dar la expansión y movilidad del capital transnacional. Esta actual estrategia conlleva a modificaciones sustantivas en el funcionamiento de los Estados nacionales, pues fija límites a su actuación y propicia el desmantelamiento progresivo de áreas completas o parciales de los sectores públicos, a fin de abrir espacios de crecimiento al sector privado, principalmente a las grandes empresas transnacionales, sujetos protagónicos en todos estos sectores. “Para regular estas complejas relaciones jurídico-económicas en que los Estados no son los únicos sujetos, surge el derecho económico internacional, que bajo orientaciones ideológicas diversas, regula las transacciones económicas internacionales sean éstas de carácter públicas o privadas.”24 4.3 Derecho Administrativo. Para el Dr. Miguel Acosta Romero, el derecho administrativo puede apreciarse a través de dos puntos de vista, uno amplio y otro restringido y formal: “Concepto amplio: Lato sensu consideramos que es el conjunto de normas de derecho que regulan la organización, estructura y actividad de la parte del Estado, que se identifica con la administración pública o Poder Ejecutivo, sus relaciones con otros órganos del Estado, con otros entes públicos y con los particulares. Concepto restringido y formal: Siguiendo la tendencia teórica, formalmente el Derecho Administrativo es el conjunto de normas de Derecho Público que regula al Poder Ejecutivo o administración pública y su actividad. Creemos que este concepto deviene un tanto formal y no abarcaría todas las relaciones que pueda 24 Witker Velázquez, Jorge. Introducción al Derecho Económico . Op. Cit., p. 244. Neevia docConverter 5.1 Pág. 18 tener la administración pública; sin embargo, la mayoría de los tratadistas están acordes con él”. 25 Este criterio también lo comparte el Maestro Alfonso Nava Negrete, cuando afirmaque “el derecho administrativo es una rama del derecho público, cuyo particular objeto de estudio y regulación es la administración pública y las relaciones de ésta con los particulares.”26 De esta manera, podemos concluir que el derecho administrati vo se ocupa de la Administración Pública, pero igualmente regula las relaciones entre los particulares y la Administración Pública. 5. Tratados Internacionales. En las clases impartidas por el Maestro Joaquín Vite Patiño aprendimos que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada el 23 de mayo de 1969 y que entró en vigor el 27 de enero de 1980 (en esta última fecha fue ratificada por 33 Estados signatarios), es el instrumento internacional que recoge y formula de una manera más precisa y sistemática, las normas del derecho internacional consuetudinario referentes a los tratados e incorpora otras normas que no existían o sobre cuyo texto había duda. De conformidad con el artículo 2°, párrafo primero, inciso a), de esta Convención, se entiende por tratado: Art. 2.- Términos empleados. 1.- Para los efectos de la presente Convención: 25 Acosta Romero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo , Primer Curso. 17ª edición. Edit. Porrúa, México, 2004, pp. 12 y 13. 26 Nava Negrete, Alfonso. Derecho Administrativo Mexicano. 2ª edición, corregida y aumentada. Edit. Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 12. Neevia docConverter 5.1 Pág. 19 a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Es decir, un tratado internacional es el acuerdo de voluntades de dos o más Estados, por medio del cual se crean y/o modifican derechos y obligaciones para los mismos. Sin embargo, a pesar de que la Convención de Viena únicamente reglamenta los tratados concluidos entre Estados, sus disposiciones no se ven debilitadas por el hecho de que un tratado sea celebrado por otros sujetos del Derecho Internacional, como lo son las organizaciones internacionales; pues de acuerdo con la afirmación del Maestro Modesto Seara: “ha de precisarse que la Convención intenta reglamentar únicamente los tratados concluidos entre Estados, según señala su artículo primero, al definir el término tratado; sin embargo, sus disposiciones no perderán fuerza por el hecho de que en un tratado figuren como partes sujetos que no son Estados, y se aplicarán a las relaciones entre las partes que sean Estados. Por otro lado, como en muchas disposiciones no se hace más que recoger normas de origen consuetudinario, ésas conservan todo su valor para regir los acuerdos que concluyan, por ejemplo, organismos internacionales.”27 Los tratados pueden clasificarse en varios grupos, de conformidad con los siguientes criterios: 1. Por su clasificación de fondo, se distinguen los tratados-contratos, cuya finalidad se limita a crear una obligación jurídica que se extingue con el 27 Seara Vázquez, Modesto. Derecho Internacional Público. 16a edición. Edit. Porrúa, México, 1997, p. 59. Neevia docConverter 5.1 Pág. 20 cumplimiento del tratado; y, los tratados-leyes, destinados a crear una reglamentación jurídica permanentemente obligatoria. 2. Según el número de partes que intervienen en un tratado, se puede hablar de tratados bilaterales o bipartitos (dos Estados) y tratados multilaterales, plurilaterales y multipartitos (más de dos Estados). Es de explorado derecho que los tratados internacionales se rigen por los siguientes principios generales de derecho: “Pacta sunt servanda”. Principio que afirma la obligatoriedad de los tratados, en cuanto a las partes se refiere, precisando que su cumplimiento se acompañe de la buena fe. Este principio es la base del sistema jurídico internacional. “Res inter alios acta”. Un tratado causa efecto solamente entre las partes que lo celebran. No puede, en principio, obligar a los sujetos que no han participado en él. “Ex consensu advenit vinculum”. Los Estados deben manifestar libremente el consentimiento para obligarse por un tratado. Respeto a las normas del “Jus cogens”. Un tratado será nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa de derecho internacional. En el Derecho Internacional Público existe la llamada “reserva”, que consiste en la declaración unilateral en virtud de la cual un Estado manifiesta en la firma, ratificación, aceptación o adhesión del tratado, que no tiene la intención de obligarse por una de las cláusulas del tratado, o bien, que dicho Estado la entiende en un sentido determinado. Neevia docConverter 5.1 Pág. 21 La misma Convención, en su artículo 24, prescribe que un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o en que acuerden los Estados negociadores; de lo contrario, el tratado surtirá sus efectos tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el mismo. En México, la Constitución Política es la norma suprema a que deben ajustarse todas las demás normas, incluyendo a los tratados internacionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de nuestra Constitución. “Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.” Es decir, por la llamada supremacía constitucional, la Constitución Mexicana es la Ley Suprema, siguiéndole las leyes federales y los tratados internacionales en un rango inmediato inferior, pero condicionados a que sean congruentes con la propia Constitución. Incluso hay tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ubica a los tratados internacionales por arriba de las leyes federales,28 sin embargo, no se trata de jurisprudencia por lo que no llega a ser obligatoria. 28 Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.X, Noviembre de 1999.Página: 46.Tesis: P. LXXVII/99.Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional. TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Neevia docConverter 5.1 Pág. 22 Finalmente, como el propio texto constitucional lo indica, es al Presidente de la República a quien corresponde celebrar los tratados, y al Senado, aprobarlos. 6. Integración Económica. El Banco Interamericano de Desarrollo ofrece el siguiente concepto de integración: “La integración propiamente dicha es el estatus jurídico en el cual los Estados entregan algunas de sus prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro de la cual circule libremente y reciban el mismo trato, las personas, los bienes, los servicios y los capitales, mediante la armonización de las políticas correspondientes bajo una égida supranacional.”29 El Diccionario Jurídico Mexicano define la integración económica, de la siguiente manera: “es el conjunto de sujetos y procesos económicos y políticos tendentes a la creación de relaciones económicas más estrechas entre las áreas involucradas y, más allá de ello, a la constitución de una unidad económica o política por un grupo de Estados nacionales.”30Los procesos de integración económica pueden darse en grados determinables por un orden de intensidad creciente, agregándose en cada grado un nuevo elemento, ellos son: la zona de libre comercio, la unión aduanera, el mercado común, la unión económica y la integración económica total. 29 Citado por Villagrán Kramer, Francisco. Teoría General del Derecho de Integración Económica (ensayo de sistematización) . 1ª edición. Edit. Universitaria Centro. El Salvador,1969, p. 47. 30 Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo III. Coedición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Editorial Porrúa, México, 2000, p. 2098. Neevia docConverter 5.1 Pág. 23 El Maestro Filiberto Pacheco ofrece el siguiente concepto de integración económica: “La integración económica se concibe como un proceso, que implica diversas formas de manifestación: áreas de libre comercio, sistemas generalizados de preferencias, mercados comunes, uniones aduaneras, uniones económicas, etc. Estos a su vez entrañan estatus jurídicos derivados de fenómenos económicos para establecer objetivos específicos: la liberación del comercio, circulación de capitales, personas, tecnología, comunicaciones e impacto de las economías, donde participan agentes activos como son los gobiernos, partidos políticos, organismos internacionales, sindicatos, grupos empresariales, cámaras de industriales, organizaciones populares e individuos, grupos de presión por medio de políticas y acciones concretas y concertadas.”31 Es importante mencionar de forma breve en qué consiste cada uno de los grados de integración que aquí se mencionan, de esta manera tomaremos las consideraciones hechas por el Maestro Rigel Bolaños:32 q Acuerdos Preferenciales.- En realidad, no es una forma de integración económica, es más bien la antesala de la integración, ya que es un instrumento internacional convencional, por virtud del cual un país concede a las importaciones de otros países (principalmente en vías de desarrollo), preferencias temporales y no recíprocas. La integración económica, en algunos casos, inicia con la celebración entre gobiernos vecinos (fronteras contiguas) de acuerdos preferenciales (generalmente no recíprocos), donde se reducen las tasas arancelarias y se facilita el comercio transfronterizo. 31 Pacheco Martínez, Filiberto. Derecho de la Integración Económica: implicaciones jurídicas en México. Edit. Porrúa, México, 2002, p. 171. 32 Bolaños Linares, Rigel. Contratación Internacional. 1ª edición. Edit. Porrúa, México, 2004, pp. 3 – 4. Neevia docConverter 5.1 Pág. 24 q Zona de Libre Comercio.- Es una forma de integración económica entre dos o más Estados que deciden suprimir entre ellos las restricciones sustanciales respecto a los intercambios de mercancías y servicios durante un plazo determinado, observando ciertas regulaciones encaminadas a establecer formas integradoras superiores. Sin embargo, dichos Estados mantienen sus aranceles frente a terceros países. Es la forma inicial de la integración, cuya principal finalidad consiste en liberar el comercio de bienes a través de la reducción o eliminación de los aranceles internos, pero cada miembro mantiene su propio arancel frente a terceros. q Unión Aduanera.- Es una forma de integración económica cuyas características son la supresión de la discriminación a los movimientos de mercancías y servicios entre los Estados miembros, la adopción de un arancel común y el trato diferenciado a los Estados no miembros. A grandes rasgos, es la creación de una zona de libre comercio, pero además adoptan un arancel externo común frente a terceros países. q Mercado Común.- Es una forma de integración económica en la que se tiende a abolir no sólo las restricciones al comercio (mercancías y servicios) sino a todos los movimientos de factores (personas y capitales), bajo la organización de autoridades e instituciones comunitarias reguladas por un derecho comunitario. Es la fase siguiente a la unión aduanera, donde se permite el libre movimiento y flujo de factores de la producción (personas, capitales y servicios), es decir, ya no sólo es el comercio, además implica una armonización de la legislación impositiva. Neevia docConverter 5.1 Pág. 25 q Unión económica.- Es una forma de integración económica que implica la fusión de las economías de los Estados miembros. Es la fase superior de la integración, la cual implica la fusión de las economías de los Estados miembros, es decir, no sólo asegura la libre circulación de los bienes, capitales, servicios y personas dentro del territorio de la unión, sino que los países que la constituyen actúan como unidad frente a terceros, creándose una estructura institucional que asegure la adopción y ejecución de medidas comunes. 7. Contrato. Del latín. Contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, que significa reunir, lograr, concertar.33 El contrato es “un acto jurídico bilateral que se constituye con el acuerdo de voluntades de dos o más personas y que produce ciertas consecuencias jurídicas (creación o transmisión de derechos u obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho. Sin embargo, tiene una doble naturaleza pues también presenta el carácter de una norma jurídica individualizada.”34 Asimismo, por acto jurídico se entiende “la manifestación de la voluntad, reconocida por la norma jurídica, que tiene por objeto producir consecuencias de derecho consistentes en la creación, transmisión, modificación o extinción de obligaciones”.35 33 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española . Op. Cit. 34 Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo II. Coedición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Editorial Porrúa, México, 2004, p. 551. 35 Martínez Alfaro, Joaquín. Teoría de las Obligaciones. 4a edición. Edit. Porrúa, México, 1999, p. 16. Neevia docConverter 5.1 Pág. 26 El contrato, como acto jurídico, es una manifestación exterior de la voluntad, cuyo fin es engendrar, con apoyo en una norma jurídica o en una institución jurídica, una situación jurídica permanente y general. El contrato, como fuente de obligaciones, tiene muchísima importancia porque la mayoría de las relaciones jurídicas proviene en su mayor parte de los contratos. “el contrato como todo acto jurídico debe reunir para ser existente ciertos elementos señalados en el artículo 1794 del Código Civil Federal: a) El consentimiento.- que se da cuando existe el concurso de voluntades de dos o más sujetos; por lo tanto, implica la manifestación de dos o más voluntades… b) Objeto.- que pueda ser materia de la contratación (la doctrina ha distinguido entre el objeto directo del contrato que es la creación o transmisión de derechos y obligaciones y el objeto indirecto que es el contenido de la obligación que se constituye en virtud de dicho contrato…) Además de estos elementos de existencia, es necesario que se den ciertos requisitos o presupuestos de validez para que el contrato produzca normalmente todos sus efectos jurídicos y no pueda ser invalidado.”36 Estos requisitos de validez son: la capacidad legal de las partes, la ausencia de vicios del consentimiento, la licitud en el objeto y una determinada forma cuando la ley así lo establezca. Si se dan estos elementos de existencia y requisitos de validez, el contrato es obligatorio y engendra derechos y obligaciones para ambas partes, sobre las prestaciones y objetos convenidos. 36 Enciclopedia Jurídica Mexicana . Op. Cit., p. 553. Neevia docConverter 5.1Pág. 27 7.1 Contrato Administrativo. El Estado realiza un sinnúmero de funciones administrativas, por ello no escapa de sus necesidades el celebrar convenios y contratos con los particulares, que le permitan lograr el cumplimiento de sus fines, pues es un hecho que no es autosuficiente. También es evidente que el Estado es el mejor comprador de cualquier empresa por los grandes volúmenes de bienes y servicios que requiere, lo que lo hace atractivo como cliente para cualquier proveedor; de esta manera, entre sus funciones tendrá que realizar una gran cantidad de contratos para llevar a cabo esos fines, contratos que por ser el Estado uno de los sujetos de la relación jurídica se les denomina contratos administrativos. El contrato administrativo es “el contrato que celebra la administración pública con los particulares con objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público”.37 El Maestro Andrés Serra Rojas lo define como un “acuerdo de voluntades celebrado, por una parte la administración pública y por la otra personas privadas o públicas, con la finalidad de crear, modificar y extinguir una situación jurídica de interés general, o en particular relacionada con los servicios públicos, que unen a las partes en una relación de estricto derecho público, sobre la base de un régimen exorbitante del Estado”.38 37 Nava Negrete, Alfonso. Op. Cit., p. 391. 38 Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo: Doctrina, legislación y jurisprudencia. Tomo II. 18ª edición. Edit. Porrúa, México, 1997, p. 515. Neevia docConverter 5.1 Pág. 28 De lo anterior, se colige que los contratos administrativos son aquellos que celebra la administración pública a efecto de cumplir con un fin público, por cuyo medio se pretende satisfacer una necesidad pública. Lo público de un contrato lo determina su finalidad; de suerte que un contrato será administrativo si su objeto es la satisfacción de la necesidad general o del interés público, o el logro de una utilidad pública o servicio público. La teoría de los contratos administrativos y su regulación jurídica descansa en los siguientes principios: A. Principio de legalidad.- tiene en la ley el fundamento y el límite de la acción. B. Principio de continuidad.- la ejecución de los contratos administrativos no debe interrumpirse. C. Principio de mutualidad.- el contrato administrativo puede ser unilateralmente modificado por la administración pública dentro de ciertos límites, en aras del interés público y, D. Principio de equilibrio financiero.- en el contrato administrativo se deben prever los posibles perjuicios y mecanismos correctivos de una modificación a las condiciones del contrato, por hechos no previsibles propios de las circunstancias económicas del Estado.39 7.2 Contrato Internacional. Como ya se comentó en párrafos anteriores, a raíz de la eliminación de las barreras al comercio, en todo el planeta ha comenzado una apertura económica, a través de la cual la economía se ajusta a las nuevas realidades del mercado y sus relaciones sociales. 39 Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo I. Op. Cit., p. 835. Neevia docConverter 5.1 Pág. 29 Un contrato es internacional “cuando uno o varios de sus elementos están vinculados con sistemas jurídicos extranjeros. Se considera determinante del carácter internacional del contrato, que el domicilio de las partes contratantes, el lugar de celebración del contrato o el lugar en que éste vaya a producir sus efectos se ubique en el territorio de otro país, en el ámbito territorial de aplicación de otro ordenamiento jurídico.”40 El Estado Mexicano es parte de algunas convenciones internacionales que regulan parcial o totalmente la materia, tal es el caso de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, que crea un derecho uniforme aplicable a la materia en su aspecto internacional, o de las convenciones en materia de arbitraje internacional (Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York en 1958; Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panamá en 1975; y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, firmada en Montevideo en 1979). Estas Convenciones son aplicables a la solución de controversias en materia internacional, mismas que al estar de acuerdo con la Constitución Mexicana y las leyes del Congreso de la Unión, además de estar celebradas por el Presidente de la República con aprobación del Senado, constituyen la Ley Suprema de toda la Unión; es decir, se insertan en el derecho mexicano aun por arriba de los ordenamientos jurídicos locales, ello de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 8. Inversión. 40 Ibídem, p. 866. Neevia docConverter 5.1 Pág. 30 Las transformaciones comerciales y tecnológicas mundiales traen aparejada la homologación de la economía con la de los principales centros de desarrollo económico; para lo cual, cada uno de los países del mundo requiere fortalecer la inversión privada e incentivar la inversión foránea, eliminando las regulaciones y los controles de precios nacionales e internacionales y reduciendo las restricciones en los campos financiero, fiscal, comercial, de inversión y monetario. La palabra inversión, en términos económicos, “se refiere: al empleo de dinero especialmente en empresas de larga duración, en empréstitos, en propiedad, edificación o la transferencia de capital, ya en dinero o bienes de una nación a otra, o entre particulares en un país específico”.41 El Maestro Andrés Serra Rojas, afirma que: “la inversión es el empleo de dinero o de capital. Se aplica también al empleo de tiempo en un asunto determinado. Aunque etimológicamente invertir quiere decir dar vuelta o poner al revés una cosa, en términos económicos significa emplear dinero, particularmente en empresas de larga duración, en empréstitos, en propiedad, en edificación, etc…”42 De esta manera, la inversión es entendida como la aplicación de recursos financieros destinados a incrementar los activos fijos o financieros de una entidad, por ejemplo: maquinaria, equipo, obras públicas, bonos, títulos, valores, etc. Asimismo, comprende la formación bruta de capital fijo y la variación de existencias de bienes generados en el interior de una economía, adquisición de valores o bienes de diversa índole para obtener beneficios por la tenencia de los mismos. 41 Sánchez Gómez, Narciso. Las Inversiones Extranjeras en México. 1ª edición. Edit. Porrúa, México, 2003, p. XI. 42 Serra Rojas, Andrés. Op. Cit., p. 357. Neevia docConverter 5.1 Pág. 31 El problema de la inversión es esencialmente económico, y principalmente financiero; tratándose del sector público, todos los países requieren para su evolución de la inversión tanto interna como externa, sobre todo los subdesarrollados o en vías de desarrollo, sólo así se puede estimular su desarrollo económico. 8.1 Inversión Privada Nacional. “La inversión interna corre a cargo de los nacionales, que puede ser en la industria, comercio, agricultura, ganadería, pesca, artesanías; en la prestación de servicios técnicos, profesionales, crediticios o de otra naturaleza y ella depende de los capitales, mano de obra e innovaciones científicas o tecnológicas de que se disponga…”43 La inversiónprivada nacional consiste en todas aquellas inversiones en bienes de capital efectuadas por los inversionistas nacionales, sean sociedades civiles, comerciales o personas físicas, destinadas al incremento de su capital, es decir, se realizan con la finalidad de obtener una mayor rentabilidad (lucro). 8.2 Inversión Privada Extranjera. La inversión extranjera es “la actividad económica (producción o prestación de servicio) que realizan los nacionales de un país en otro, mediante la adquisición de activos de cualquier índole, tales como depósitos bancarios, acciones, valores industriales, participación en el capital de empresas locales e incluso en bienes y raíces.”44 43 Sánchez Gómez, Narciso. Op. Cit., p. XI. 44 Álvarez Soberanis, Jaime . México: reto y oportunidades en el año 2000 . Edit. Jus, México, 1993, p. 64. Neevia docConverter 5.1 Pág. 32 En México, la inversión extranjera se regula por medio de la ley que lleva el mismo nombre. La cual establece: “Artículo 2. Para efectos de esta Ley, se entenderá por: I.- (…) II. - Inversión extranjera: a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas; b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta ley.” La inversión extranjera puede ser directa o indirecta, sus características y diferencias son las siguientes: a) La inversión extranjera directa se ha definido como aquella en la cual una persona o sociedad tiene un interés a largo plazo, y cierto nivel de influencia sobre la administración de una sociedad en otra nación distinta a la de su residencia. El Fondo Monetario Internacional la define como la participación directa o indirecta del 10% o más de las acciones con capacidad de voto en una empresa extranjera. Las características más importantes de la inversión extranjera directa son: i. Significa una ampliación del capital industrial o comercial; ii. Llega a países donde existe relativa estabilidad económica y política; iii. Hay tres formas de penetración: en forma independiente (empresas transnacionales), asociándose con capitales privados nacionales y asociándose con capitales públicos nacionales. Neevia docConverter 5.1 Pág. 33 A pesar de tener ciertos riesgos y desventajas, es el mejor camino para captar ahorro del extranjero. b) La inversión extranjera indirecta es el conjunto de préstamos que un país hace al exterior, también es llamada inversión de cartera. La inversión extranjera indirecta se efectúa a través de préstamos de organismos internacionales a gobiernos o empresas públicas, y de la colocación de valores bursátiles oficiales del país receptor del crédito en las bolsas de valores del país que otorga el crédito. Este tipo de inversión no se considera un buen camino para captar capital extranjero, pues se corre el riesgo que las cantidades por concepto de intereses aumenten desmedidamente, generando un endeudamiento cada día mayor.45 Concluiré comentando que, como parte de los trabajos del Foro Económico Nacional 2004 – 2006, el Maestro Oscar M. Guerra Ford, representante del Colegio Nacional de Economistas, manifestó que para lograr una economía sana es necesario que las naciones atraigan inversión, fomentando tanto a las compañías nacionales como a las extranjeras.46 Sin embargo, en nuestro país con el afán de atraer este tipo de inversión, por medio de los acuerdos comerciales (tratados internacionales), se han consentido mayores beneficios a los extranjeros que a los propios nacionales, lo cual es verdaderamente inaceptable pues estamos ante un trato discriminatorio que perjudica a los mexicanos; tal es el caso de la expropiación, que hasta principios de 2006, se permitía la expropiación de bienes de los particulares sin 45 Arroyo Picard, Alberto. El México del TLCAN en el Contexto Latinoamericano y Caribeño. Edición en CD. Comisión de Comercio de la H. Cámara de Diputados, LVIII, Legislatura. México, 2000. 46 Véase Foro “Tipos de inversión y regulación del Estado en sectores claves de la economía”, que se llevó a cabo en el Instituto Politécnico Nacional, los días 17 y 18 de noviembre de 2005. en www.colegioeconomistas.com.mx, consultada el 15 de junio de 2006. Neevia docConverter 5.1 Pág. 34 respetar la garantía de audiencia previa establecida en el artículo 14 Constitucional: “Artículo 14. (…) Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” Incluso, la propia Suprema Corte Justicia de la Nación emitió jurisprudencia en el sentido de que la garantía de audiencia no regía en materia de expropiación porque ese requisito no lo establecía el artículo 27 de la propia Constitución, y que incluso no había contradicción entre los artículos 14 y 27, pues el primero establecía una regla general para derechos subjetivos y el segundo amparaba garantías sociales. Por lo interesante que resulta esta tesis, vale la pena transcribir dicha jurisprudencia: Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: V, Junio de 1997 Página: 44 Tesis: P./J. 65/95 Jurisprudencia Materia(s): Administrativa, Constitucional EXPROPIACIÓN, LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA NO RIGE EN MATERIA DE. En materia de expropiación no rige la garantía de previa audiencia consagrada en el artículo 14 de la Constitución Federal, porque ese requisito no está comprendido entre los que señala el artículo 27 de la propia Carta Magna y no puede admitirse que exista contradicción entre las disposiciones contenidas en ambos preceptos, Neevia docConverter 5.1 Pág. 35 por ser evidente que el primero de ellos establece una regla general para derechos subjetivos, mientras que el segundo, ampara garantías sociales, que por su propia naturaleza, están por encima de los derechos individuales a los que restringe en su alcance liberal, en términos del artículo 1o. de la propia Ley Fundamental. Amparo en revisión 2805/62. Compañía Eléctrica de Sinaloa, S. A. 22 de junio de 1965. Unanimidad de quince votos. Amparo en revisión 4320/70. Alicia Ortega vda. de Herrejón. 4 de mayo de 1971. Unanimidad de dieciséis votos. Amparo en revisión 5498/69. Vicente Celis Jiménez. 29 de junio de 1971. Unanimidad de dieciocho votos. Amparo en revisión 4930/65. Pedro Ruiz Reyes y coagraviados. 6 de julio de 1971. Unanimidad de dieciocho votos. Amparo en revisión 1671/73. Fondo Unido Reynosa, A. C. 19 de febrero de 1974. Unanimidad de dieciocho votos. Nota: Esta tesis aparece publicada con el número 65 en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo III, Materia Administrativa, página 46. Se publica nuevamente por instrucciones del Tribunal Pleno, con la adición al rubro acordada por el propio tribunal, en sesión de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete. Pues aun con estos antecedentes, en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) firmado con los Estados Unidos de América y Canadá, los inversionistas extranjeros tienen derecho a la audiencia previa antes de la expropiación. Veamos el artículo 1110 del TLCAN: “Artículo 1110. Expropiación e indemnización. 1. Ninguna de las Partes podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptar ningunamedida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea: (a)por causa de utilidad pública; (b)sobre bases no discriminatorias; Neevia docConverter 5.1 Pág. 36 (c)con apego al principio de legalidad y al Artículo 1105(1); y (d)mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6.” Como se puede apreciar, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte establece que ninguna de las Partes podrá expropiar, directa o indirectamente, una inversión o adoptar una medida equivalente, salvo que sea por las causas ya enumeradas siempre apegadas al principio de legalidad y con un nivel mínimo de trato, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 1105 del propio TLCAN, el cual dice así: “Artículo 1105. Nivel mínimo de trato. 1. Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.” De la misma forma, todos los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs) firmados por México con 21 países (Los APPRIs con Panamá, Australia e Islandia serán sometidos para su aprobación al Honorable Senado de la República), contienen cláusulas similares a las del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. A manera de ejemplo, transcribo el artículo 5 del APPRI firmado con el Reino de Dinamarca: “Artículo 5. Expropiación e Indemnización. Las inversiones de inversionistas de cada una de las Partes Contratantes no serán nacionalizadas, expropiadas o sujetas a medidas equivalentes a nacionalización o expropiación (en lo sucesivo "expropiación") en el territorio de la otra Parte Contratante, excepto por expropiaciones realizadas por causas de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, llevadas a cabo de conformidad con el debido proceso legal y acompañadas del pago de una indemnización de acuerdo con los párrafos 2 y 3 de este Artículo.” Neevia docConverter 5.1 Pág. 37 De la tesis de jurisprudencia P./J. 65/95, anteriormente mencionada, se desprende claramente que en materia de expropiación no rige la garantía de previa audiencia consagrada en el artículo 14 de la Constitución Federal; y por otro lado, las disposiciones del TLCAN y los APPRIs prescriben que las inversiones de inversionistas extranjeros no serán expropiadas, excepto por expropiaciones realizadas por causas de utilidad pública, pero llevadas a cabo de conformidad con el debido proceso legal, es decir, antes de expropiar las inversiones de un extranjero, se le tendrá que otorgar audiencia previa. Lo anterior, confirma que la previa audiencia era única y exclusivamente aplicable a los inversionistas extranjeros, dejando a los ciudadanos mexicanos en un evidente estado de desigualdad jurídica. Por estas razones, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se vio obligada a dejar sin efectos la jurisprudencia P./J. 65/95 y cambiar su criterio, a través de la tesis de jurisprudencia 2a/J.124/2006, determinando como obligatoria la audiencia previa en caso de expropiación; pues de no haberlo hecho así, la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación tendría que decretar la inconstitucionalidad de los tratados y convenios internacionales. Localización: Novena Época. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXIV, septiembre de 2006. Página: 278. Tesis: 2a/J.124/2006. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa, Constitucional. Neevia docConverter 5.1 Pág. 38 EXPROPIACIÓN. LA GARANTÍA DE AUDIENCIA DEBE RESPETARSE EN FORMA PREVIA A LA EMISIÓN DEL DECRETO RELATIVO. Conforme al artículo 197 de la Ley de Amparo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación modifica la jurisprudencia 834, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, página 1389, con el rubro: "EXPROPIACIÓN, LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA NO RIGE EN MATERIA DE.", porque de una nueva reflexión se concluye que de la interpretación del artículo 14, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actos privativos de la propiedad deben realizarse, por regla general, mediante un procedimiento dirigido a escuchar previamente al afectado, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, que son las señaladas en la jurisprudencia P./J. 47/95, de rubro: "FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.", las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. En ese sentido, tratándose de actos privativos como lo es la expropiación, para que la defensa sea adecuada y efectiva debe ser previa, en orden a garantizar eficazmente los bienes constitucionalmente protegidos a través del mencionado artículo 14, sin que lo anterior se contraponga al artículo 27 de la Constitución Federal, pues si bien es cierto que este precepto establece las garantías sociales, las cuales atienden a un contenido y finalidades en estricto sentido al régimen de propiedad agraria, y por extensión a las modalidades de la propiedad, al dominio y a la propiedad nacional, también lo es que la expropiación no es una garantía social en el sentido estricto y constitucional del concepto, sino que es una potestad administrativa que crea, modifica y/o extingue relaciones jurídicas concretas, y que obedece a causas establecidas legalmente y a valoraciones discrecionales de las autoridades administrativas; además, la expropiación es una potestad administrativa dirigida a la supresión de los derechos de uso, disfrute y disposición de un bien particular decretada por el Estado, con el fin de adquirirlo. Neevia docConverter 5.1 Pág. 39 Varios 2/2006-SS, solicitud de modificación de jurisprudencia. Ministro Mariano Azuela Güitrón, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 18 de agosto de 2006. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Juan Díaz Romero. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: David Rodríguez Mata. Tesis de jurisprudencia 2a/J.124/2006. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veinticinco de agosto de dos mil seis Ahora, necesariamente el Estado tendrá que dar la oportunidad a toda persona a quien se le quiera expropiar, de defenderse previamente al acto expropiatorio. Neevia docConverter 5.1 Pág. 40 CAPÍTULO II PETRÓLEOS MEXICANOS Y SUS ORGANISMOS SUBSIDIARIOS Actualmente la energía es vital para el crecimiento económico de cualquier país; el petróleo es la fuente de energía primaria más importante en el mundo y como tal, influye en la economía nacional e internacional. El petróleo en México es un recurso del subsuelo, no renovable, inalienable e imprescriptible del patrimonio del Estado, así lo establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Debido al contexto histórico en que se ha desarrollado, la industria del petróleo es considerada desde hace 69 años patrimonio de los mexicanos; es tal su importancia que en México el Estado planifica el destino del petróleo y lo considera un área estratégica, que debe contar con empresas y organismos estatales para su gestión y eficaz desarrollo. En este capítulo, daré a conocer un poco más de la historia de Petróleos Mexicanos, la nacionalización del petróleo llevada a cabo por el General Lázaro Cárdenas en 1938, la
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