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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO Problemática de la Intervención de Comunicaciones Privadas, como medio de prueba dentro del Proceso Penal Federal TESIS PARA OPTAR POR EL TITÚLO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: HÉCTOR ANTONIO CHACÓN GRANADOS ASESOR: MTRO. OSVALDO CHAVARRÍA SUÁREZ CIUDAD UNIVERSITARIA MÉXICO D.F. SEPTIEMBRE DEL 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS Y AGRADECIMIENTOS A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO POR PERMITIRME FORMAR PARTE DE SU COMUNIDAD Y SER INTEGRANTE DE UN PATRIMONIO HISTÓRICO DE LA HUMANIDAD COMO LO ES LA INSTITUCIÓN MÁS SIGNIFICATIVA, RECONOCIDA Y VALORADA A NIVEL INTERNACIONAL EN SUS MULTIPLES ÁMBITOS. A LA H. FACULTAD DE DERECHO POR OTORGARME LA POSIBILIDAD DE ADENTRARME EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS Y OFRECERME SU SIGNIFICATIVA APORTACIÓN PARA ESTABLECER MI FORMACIÓN PROFESIONAL. A MI MADRE MARÍA GRANADOS RODRÍGUEZ POR BRINDARME LOS CIMIENTOS PARA FORMARME COMO SER HUMANO, SIN LOS CUALES NO HUBIERA PODIDO SEGUIR ADELANTE, SIENDO ETERNAMENTE AGRADECIDO POR TODOS TUS CONSEJOS, MUESTRAS DE CARIÑO Y TODO EL APOYO OFRECIDO, SIENDO ESTE TRABAJO UNA PEQUEÑA RETRIBUCIÓN A TODO LO QUE ME HAS DADO ESPERANDO RECOMPENSARTE TODO TU ESFUERZO INVERTIDO EN MI, GRACIAS. A MI PADRE GUILLERMO CHACÓN GONZÁLEZ POR OFRECERME TU APOYO INCONDICIONAL Y TUS MUESTRAS DE CARIÑO MOSTRANDO TU INTERÉS EN LO QUE REALIZABA, ESTANDO SIEMPRE AGRADECIDO POR TU AYUDA QUE ME OTORGASTE, RECONOCIÉNDOTELO Y AGRADECIÉNDOTELO POR SIEMPRE. A MI HERMANO MAURICIO CHACÓN GRANADOS QUE SIEMPRE ME BRINDASTE TODO TU APOYO, Y SIEMPRE ESTUVISTE AYUDÁNDOME EN TODOS ASPECTOS RECONOCIÉNDOTE TU LABOR DE CUIDARME Y TE ESTARÉ ETERNAMENTE AGRADECIDO POR TUS MUESTRAS DE CARIÑO Y AFECTO, RECORDANDO TUS BROMAS, ALEGRIAS Y CONSEJOS QUE ME HAN SERVIDO DURANTE TODA MI VIDA. A PERLITA QUIEN ME HA ACOMPAÑADO INCONDICIONALMENTE ESTANDO AGRADECIDO POR SU INSEPARABLE COMPAÑÍA. A MI ASESOR MTRO. OSVALDO CHAVARRÍA SUÁREZ POR SU COMPRENSIÓN, DEDICACIÓN, PACIENCIA Y CONSEJOS OTORGADOS SIN LOS CUALES EL PRESENTE TRABAJO NO SE HUBIERA PODIDO REALIZAR, AGRADECIÉNDOLE PROFUNDAMENTE EL TIEMPO INVERTIDO Y SU ESTIMACIÓN, ESTANDO GRATAMENTE AGRADECIDO POR SU APOYO. A MIS AMIGAS DE LA FACULTAD DE DERECHO ELIZABETH VICENTE Y ARELI DÍAZ POR OFRECERME SU AMISTAD SINCERA Y HACER MÁS GRATA LA ESTANCIA UNIVERSITARIA, AGRADECIÉNDOLES PROFUNDAMENTE EL VALOR DE HABERLAS CONOCIDO Y BRINDARME LA OPORTUNIDAD DE CONVIVIR CON USTEDES UNA ETAPA IMPORTANTE DE MI VIDA. A MI MAESTRO LIC. JUAN SILVESTRE GARCÍA ZAVALETA POR ENSEÑARME EL CAMINO ARDUO DEL DERECHO Y CONCEBIR MI INSTRUCCIÓN EN LOS ALBORES DE MI FORMACIÓN PROFESIONAL, RECORDANDO SUS CONSEJOS DURANTE LA UNIVERSIDAD. A LA LIC. ALMA ROSA SÁNCHEZ TIRADO POR OFRECERME SUS CONSEJOS Y SU APOYO ESTANDO SIEMPRE AL PENDIENTE DE MI FORMACIÓN COMO PROFESIONAL DEL DERECHO, QUEDANDO SIEMPRE AGRADECIDO POR EL INTERÉS ESGRIMIDO. A LA LIC. LUISA GUADALUPE HERNÁNDEZ RODRIGUEZ, LIC. RUBÉN PÓNCE ORTA Y LIC. ANTONIO CORTÉS MAYORGA, POR BRINDARME SU AMISTAD Y SUS CONSEJOS PROFESIONALES, QUE ME HAN SERVIDO DURANTE MI FORMACIÓN. PROBLEMÁTICA DE LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS, COMO MEDIO DE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL FEDERAL INDICE INTRODUCCIÓN .................................................................................................... I CAPÍTULO I MARCO HISTÓRICO 1.1 ANTECEDENTES DE LA INVIOLABILIDAD DE COMUNICACIONES PRIVADAS EN MÉXICO ....................................................................................1 1.2 ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS...........................................................13 1.2.1 REFORMAS AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL 1.2.1.1 REFORMA DEL 3 DE FEBRERO DE 1983...................................21 1.2.1.2 REFORMA DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 1993.............................23 1.2.1.3 REFORMA DEL 3 DE JULIO DE 1996..........................................24 1.2.1.4 REFORMA DEL 8 DE MARZO DE 1999.......................................32 1.3 ANTECEDENTES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD .....................................34 CAPÍTULO II MARCO CONCEPTUAL 2.1 DOMINIO DE DENOTACIÓN DE LA EXPRESIÓN “COMUNICACIONES PRIVADAS” ......................................................................................................42 2.1.1 COMUNICACIONES PRIVADAS EN SENTIDO ÁMPLIO......................46 2.1.2 COMUNICACIONES PRIVADAS EN SENTIDO ESTRICTO.................51 2.2.1 DESIGNACIÓN DE LA EXPRESIÓN “INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS” PARA LA PRESENTE INVESTIGACIÓN...........................................................................................55 2.2.2 DOMINIO DE DENOTACIÓN DE LA EXPRESIÓN “INTIMIDAD”.................63 2.3 BREVE REFERENCIA AL PROCESO PENAL FEDERAL EN MÉXICO..........70 2.3.1 BREVE REFERENCIA A LOS MEDIOS DE PRUEBA DENTRO DEL PROCESO PENAL FEDERAL EN MÉXICO........................................82 CAPÍTULO III MARCO JURÍDICO 3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.......99 3.1.1 TRATADOS INTERNACIONALES.....................................................107 3.1.2 CÓDIGO PENAL FEDERAL...............................................................112 3.1.3 CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES..................122 3.1.4 LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA.........124 3.2 BREVE REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN COMPARADA 3.2.1 ARGENTINA.......................................................................................137 3.2.2 ALEMANIA..........................................................................................144 3.2.3 ESPAÑA.............................................................................................149 CAPÍTULO IV PROBLEMÁTICA LEGAL DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS 4.1 PROBLEMÁTICA DEL OFRECIMIENTO Y ADMISIÓN DE UNA PRUEBA CONSISTENTE EN UNA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES DENTRO DEL PROCESO PENAL FEDERAL................................................................157 4.2 IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD........................................169 4.3 PROBLEMÁTICA DE LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA................................................................................................174 4.4 PROBLEMÁTICA DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL Y DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES..............................................187 CONCLUSIONES.................................................................................................193 PROPUESTA........................................................................................................196BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................197 I INTRODUCCIÓN El objetivo del presente trabajo de investigación es mostrar un panorama sobre la problemática que constituye la presentación de una prueba dentro del proceso penal federal, que consista en una violación de garantías establecida en la Constitución Federal, específicamente en su artículo 16 párrafos noveno y décimo, concretamente la garantía que tiene todo gobernado a que sus comunicaciones de índole privado sean protegidas por el Estado, asegurando que no sean violentadas a fin de salvaguardar la esfera privada que posee toda persona. Asimismo demostrar las deficiencias que existen actualmente en los distintos ordenamientos jurídicos relacionados a la intervención de comunicaciones privadas y el valor jurídico otorgado como medio de prueba a la misma. Por otro lado, objeto de mi investigación es dilucidar las lagunas que se derivan del artículo 16 constitucional, párrafo noveno y décimo; consistente en establecer una definición concreta respecto al termino “comunicaciones privadas”, que permitan de manera clara y objetiva precisar en que momento se esta interviniendo una comunicación de índole privada y establecer si dicha intervención es de manera legal, y en que casos será contraria a derecho. A fin de dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿Debe admitirse a desecharse por un juez una prueba obtenida en contravención al párrafo 9° del artículo 16 Constitucional?; ¿Hasta que grado debe la autoridad jurisdiccional resolver sobre la violación a un precepto constitucional tratándose de una intervención de comunicación privada?; ¿Se estaría viciando un proceso en el cual los posibles sujetos pasivos de un delito, como por ejemplo el delito de extorsión vía telefónica, presentaran como medio de prueba las grabaciones que realizaron a los sujetos activos para acreditar la responsabilidad penal de los sujetos activos? Ya que este delito no se encuentra dentro de los establecidos en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada en su artículo 2º, ni tampoco según lo señalado por el artículo 50 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la II Federación ¿Qué debe entenderse por intervención a las comunicaciones privadas? ¿Se atenta contra el principio constitucional expreso en el artículo 16 constitucional noveno párrafo, si la presentación de dicha prueba es llevada a cabo por un particular y no por las autoridades que hace mención la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada?, más aun, si dicha prueba consiste en demostrar la autoría de los sujetos en un ilícito penal, y si dicha persona investigada no forma parte de la delincuencia organizada tal como hace mención como uno de los requisitos indispensables para intervenir una comunicación privada? Dentro del primer capítulo se establece el marco histórico el cual manifiesta las distintas etapas de la evolución del reconocimiento a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en nuestro país, partiendo del reconocimiento de las Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano suscrita en 1789 en Francia, para posteriormente consagrarse a nivel constitucional como una garantía de todo gobernado. Evolucionándose la forma de reconocimiento de esta garantía a través de las distintas Constituciones que han manejado la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en su ámbito privado. Asimismo las distintas reformas al artículo 16 de la Constitución Federal donde se observa las modificaciones realizadas a dicho numeral que actualmente regula la prohibición de intervenir las comunicaciones privadas de los gobernados. De igual circunstancia se analiza la trascendencia del derecho a la intimidad a través del tiempo, y que en nuestro país es de reciente reconocimiento, destacándose si es un instinto natural del hombre o si es una realidad determinada por la sociedad, ciertamente a través de distintas épocas ha sido significativo el aporte de su reconocimiento como un derecho subjetivo de los gobernados, y que es una aportación significativa del right of privacy a las distintas familias jurídicas. Dentro del segundo capítulo se establece el marco conceptual de los distintos términos empleados en esta investigación, siendo de gran trascendencia que los distintos ordenamientos jurídicos carecen de una definición para el término III “comunicaciones privadas” siendo que ambos términos son muy amplios en sus respectivos conceptos. Asimismo he clasificado a las comunicaciones privadas en dos vertientes a saber: comunicaciones privadas en sentido amplio y en sentido estricto, estribando que las comunicaciones privadas en sentido amplio engloban todos aquellos medios utilizados por parte del emisor ó emisores para hacer llegar su mensaje al receptor ó receptores específicos con el conocimiento por parte de éste último el medio empleado para conocer el contenido del mensaje; a su vez las comunicaciones privadas en sentido estricto comprenden todos aquellos medios empleados por el emisor ó los emisores para hacer llegar su mensaje al receptor ó receptores específicos, sin embargo con los avances tecnológicos, impiden que estos receptores adviertan el tipo de medio empleado para la transmisión del mensaje, permitiendo que un tercero ajeno al conocimiento de éste último pueda enterarse del contenido, asimismo puedan alterarlo, vulnerando la privacidad del mensaje. La acción de intervenir una comunicación privada se presta a una serie de confusiones dentro del ámbito del derecho penal, por lo que dentro del capítulo segundo se hace una serie de supuestos cuando se comete esta conducta ilícita con los actuales medios de comunicación, no obstante la tecnología avanza a un ritmo vertiginoso por lo que la adecuación y reglamentación de los modernos medios de comunicación es necesaria para no dejar vacíos dentro de las leyes penales. De igual forma, para reglamentar de forma adecuada éstos posibles vacíos jurídicos que se pudieren presentar dentro del proceso penal federal, es necesario conocer los principios que lo rigen, asimismo a los medios de prueba y el valor jurídico otorgado dentro del proceso, para evitar contradicciones en sus diferentes ordenamientos. El capítulo tercero denominado marco jurídico, permite conocer la reglamentación normativa respecto a la intervención de las comunicaciones privadas siendo variada, ya que desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Tratados Internacionales, así como en leyes especiales y los distintos IV ordenamientos sustantivos y adjetivos, se encuentra inmersa la problemática de la conducta ilícita de intervenir una comunicación de carácter privado, siendo de particular interés la forma en que se maneja y sanciona cada uno de ellos. Asimismo es necesario revisar el derecho comparado de tres países en lo que atañe a la problemática de presentar una prueba que atenta contra uno de los derechos reconocidos por sus distintas regulaciones jurídicas, como lo es el derecho a la intimidad en sus comunicaciones privadas, siendo el caso que en los tres países: Argentina, Alemania y España adoptan distintas soluciones cuando se presenta un asunto de ésta naturaleza, siendo muchas veces distinto a lo establecido en las leyes nacionales, asimismo la opinión de distintos autores y su respectivo análisis posterior a su trascripción a fin de examinar con detenimiento las posturas realizadas en torno al tema. Dentro del capítulo cuarto, parte medular del presente trabajo de investigación, se enfoca a demostrar las circunstancias por las cuales la presentación de una prueba atenta contra los principios del proceso penal, asimismo contra una de las garantías establecidas dentro de la Constitución Federal en suartículo 16 párrafos noveno y décimo; sin contravenir a otras disposiciones comunes especialmente el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales así como el artículo 20, apartado A, fracciones V y VII de la Constitución Federal; observando siempre el principio de legalidad a fin de garantizar la certeza jurídica dentro del proceso. Igualmente la demostración de las deficiencias de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, mostrando una serie de inconsistencias y contradicciones que en su interpretación se prestan a una serie de confusiones haciendo una legislación oscura respecto a la reglamentación de la intervención de las comunicaciones privadas, asimismo la opinión de distintos juristas y su respectivo análisis posterior a su trascripción a fin de examinar con detenimiento las ideas y aportes realizados en torno al tema. CAPITULO I MARCO HISTORICO 1.1 . ANTECEDENTES DE LA INVIOLABILIDAD DE COMUNICACIONES PRIVADAS EN MÉXICO Indudablemente, para determinar el antecedente directo a la inviolabilidad de las comunicaciones, es necesario revisar la implementación de las garantías fundamentales del gobernado, para tal efecto se hará un análisis en el siguiente punto referente al estudio histórico del artículo 16 constitucional. Basta precisar por el momento, que el primer ordenamiento que protegió la intimidad del hombre, fue “La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”, documento en el cual se proclaman las prerrogativas de todo ser humano, siendo de interés lo señalado en sus artículos X y XI, mismos que refieren respectivamente: Ningún hombre debe ser molestado en sus opiniones. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, pues, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad por el abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley 1. En México, las ideas liberales especificadas en esta declaración fueron retomadas por los Insurgentes encabezados por José María Morelos y Pavón, quien en su escrito conocido como “Sentimientos a la Nación”, decretó una serie de garantías propensos a respetar la igualdad social pero principalmente la propiedad privada, y la seguridad del domicilio2. Derivándose la obligación de respetar al hombre dentro de su esfera de intimidad, estableciéndose el domicilio primeramente como el lugar donde se haría reconocer este derecho. 1 MEJAN, Luis Manuel C. Derecho a la intimidad y a la informática. Editorial Porrúa, México, 1996, Pág. 14 2 Cfr. BAZDRESCH, Luis. Garantías Constitucionales: un curso introductorio. 5a edición, Editorial Trillas S.A de C.V., México, 2002, Pág. 50 Pero sería hasta el día 23 de mayo de 1856, fecha en que se decretó el “Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana”3. En que se consideró la inviolabilidad de la correspondencia. El correo o estafeta fue el primer medio de comunicación en ser regulado, “la protección que se ha proporcionado al contenido de cartas y mensajes enviados por correo o estafeta, medio común que han tenido las personas para comunicarse entre lugares lejanos desde hace mucho tiempo, hasta antes del surgimiento de las telecomunicaciones”4. José Maria Lozano señala: Una persona que quiere comunicarse con otra, residente en distinto lugar, lo hace ordinariamente por medio de una carta que deposita en la estafeta ú oficina del correo. La ley le prohíbe servirse de otro conducto, si se trata de una comunicación cerrada; y la administración se encarga de desempeñar ese servicio hasta poner la carta en poder de la persona a quien va dirigida. Hay pues, un verdadero contrato que se celebra entre el remitente y la administración pública: el primero paga una cierta cantidad; la segunda se obliga como un fiel mensajero a llevar la carta a su destino 5. El decreto de 1856 señalaba en sus artículos 36 y 37 respectivamente la inviolabilidad de la correspondencia escrita, asimismo los papeles del gobernado, pudiendo solamente ser registrados por mandato de la autoridad judicial, siendo que no se podía decretar el registro sino en virtud de aportar datos suficientes que contuvieran elementos suficientes para considerar la comisión de un ilícito, procediéndose al registro en presencia del interesado o de su representante, devolviéndosele en el mismo acto su carta o documento dejando constancia de lo conducente como una prueba testimonial, asimismo tenía derecho, a que se 3 Ibidem Pág. 54 4 Suprema Corte de Justicia de la Nación e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Inviolabilidad de las Comunicaciones Privadas. Serie Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Número Nueve, México, 2005, Pág.17 5 LOZANO, José Maria. Estudio del Derecho Constitucional Patrio en lo Relativo a los Derechos del Hombre. 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1987, Pág. 373 circunscribiera lo que se señalaba dentro del mismo documento6. De igual circunstancia se hacía mención a la interceptación de los documentos de aquéllas personas que tenían la calidad de detenidos, incomunicados o que fueran aprehendidos, pudiéndose registrar sus comunicaciones escritas en ausencia de los mismos, acto realizado por la autoridad política quien tenía la obligación de guardar el secreto. A su vez el artículo 37 refiere: la expresa violación respecto de un trabajador de correo circunscrito a la penalidad establecida en la ley, así como la destitución e inhabilitación de su encargo7. Como se puede observar ya se percibía la autorización manifiesta por parte de la autoridad de abrir la correspondencia ajena, en el caso de existir elementos suficientes para la comprobación de un delito, no obstante adolecía de carencias jurídicas como lo es la falta de enunciación de la autoridad facultada para llevar a cabo este procedimiento, ocurriendo abusos graves a las garantías de los gobernados, asimismo no se respetaba la calidad de los detenidos, afectación indudable de garantías individuales, que posteriormente fueron consagradas en el artículo 20 constitucional. Posteriormente en la Constitución de 1857, se retoma la idea con relación a la inviolabilidad que debía regir a la correspondencia privada, sin embargo las disposiciones fueron recortadas, no estableciéndose las modalidades que disponían estos artículos. La Constitución de 1857 estableció en su artículo 25 lo siguiente: La correspondencia, que bajo cubierta circule por las estafetas, está libre de todo registro. La violación de esta garantía es un atentado que la ley castigará severamente8. Suprimiéndose la característica referente a la intervención de correspondencia en caso de existir datos suficientes que hagan presumir la existencia de un delito, delimitando la actuación por parte de la autoridad política, instaurándose de forma 6 Cfr. TENA, Ramírez Felipe. Leyes Fundamentales de México 1808-1998. 21º edición, Editorial Porrúa, México, 1998, Pág. 501 7 Ibidem Pág. 503 8 Ibidem Pág. 770 genérica lo dispuesto en este artículo, asimismo ya no se establece la facultad respecto a la autoridad que señala podía registrar la correspondencia de las personas incomunicadas, igualmente de la persona que sea aprehendida en algún punto enemigo. Referentemente José Maria Lozano señala: Deberes del Gobierno a este respecto. Esto supuesto (sic.), uno de los primeros deberes que incumben a este respecto a la autoridad administrativa, consiste en respetar el secreto que se le confía absteniéndose de todo registro. Si le fuere lícito registrar la correspondencia e imponerse de ella, antes de serremitida a su destino ó entregada a su dirección, los asuntos de cada individuo tendrían una publicidad tan indispensable como peligrosa; el gobierno se colocaría a la altura de un mensajero infiel, daría un golpe de muerte a la fe pública y desaparecería la única razón que puede justificar el monopolio legal que ejerce en la conducción de la correspondencia. ¿Con qué razón se obligaría a un hombre a servirse exclusivamente de la estafeta, en la que no tiene ni puede tener confianza? 9. De esta manera se restringen facultades a la autoridad administrativa encargada de realizar este servicio, sin embargo le atribuye una serie de obligaciones en materia de administración de correo: 1º A dar curso y no retener por motivo alguno la correspondencia que se deposita en la estafeta; 2º A no abrir esa correspondencia; 3º A resistir el mandamiento de cualquiera autoridad que ordene su apertura y registro; 4º A que a sabiendas no sea entregada a autoridad o persona a que no vaya dirigida10. 9 LOZANO, José Maria. Op. Cit. Pág. 374 10 Ibidem Pág. 375 Deberes que son intrínsecos a los funcionarios que prestan el servicio de correo, sin sujetarse, en aquél entonces, a ninguna excepción estableciéndose una inflexible disposición a resquebrajar el contenido de la correspondencia, asegurando que el Estado no intervendrá arbitrariamente la correspondencia de los gobernados11. Sin embargo las disposiciones que señala José Maria Lozano, explica que tiene limitaciones de carácter constitucional señalando: Limitación de esta garantía constitucional a la correspondencia cerrada. La garantía de que hablamos es relativa a la correspondencia que circula es cerrada. Si se trata de correspondencia abierta, con cuya calidad circulan los impresos y periódicos, sin rebajar en nada la obligación que tiene la autoridad de ser fiel, la detención, apertura o supresión de esta correspondencia, actos siempre punibles, no importan la violación de la garantía consignada en nuestro artículo. Los actos referidos afectan la responsabilidad de los empleados que la ejecutan o consienten, constituyen un verdadero delito, pero no atacan la garantía individual que consagra nuestra constitución a favor de la seguridad personal y del secreto de la correspondencia intima 12. A su vez refiere la presencia de excepciones en materia procesal señalando: 1º Cuando la autoridad judicial persigue la averiguación de un delito, y creé necesario imponerse de la correspondencia del acusado, debe pedirla a la administración respectiva, la que hará entrega de ella al mismo reo en presencia del juez para que éste proceda como crea conveniente. Así lo dispone la ordenanza especial de correos en su título 12. En este caso el interés de la causa pública autoriza al juez para imponerse de la correspondencia del acusado. Si en ella encuentra algún dato que sirva para la averiguación deberá agregarla al proceso, practicando además las diligencias a que hubiere lugar; en caso 11 Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Op. Cit. Pág. 18 12 LOZANO, José María. Op. Cit. Pág. 374 contrario la devolverá al reo, quedando el juez con la obligación natural de respetar los secretos de que acaso ha llegado a ser un confidente necesario13. Como se puede advertir, el juez tiene la facultad en todo momento de allegarse de cualquier medio a fin de comprobar la comisión de un ilícito, no obstante la finalidad de la presente investigación es esclarecer si el juzgador no atenta contra los principios constitucionales esgrimidos, inclusive cuando no divulga su contenido por ser de carácter confidencial., a su vez Lozano refiere otras excepciones en materia mercantil al señalar: Cuando alguno se presenta en quiebra, antes de hacerse la calificación respectiva, el juez que conoce del asunto puede ordenar que se recoja del correo la correspondencia del fallido, la cual deberá entregarse a los síndicos,, representantes del concurso. En este caso la correspondencia puramente familiar nada tiene que hacer en los autos, pero deberá obrar en ellos la correspondencia mercantil que, supuesto el estado de quiebra, ha venido a ser del concurso y no del quebrado. Así lo determinan las ordenanzas de Bilbao y la generalidad de los códigos de comercio 14. Excepciones que atienden disposiciones de carácter mercantil, económico y fiscal que se encontraban garantizados dentro de la Constitución Federal, sin dejarse de observar las disposiciones legales aplicables a la regulación legal de la visita domiciliaria de la autoridad administrativa en materia fiscal 15. A su vez, el Código penal en sus artículos 976 y 977, sancionaba con pena de: Dos años de prisión, multa de 100 a 1,000 pesos, destitución del cargo e inhabilidad para obtener otro por un término que no baje de cuatro años ni exceda de seis 16. 13 Ibidem Pág. 375 14 Idem 15 Cfr. DEL CASTILLO, Del Valle Alberto. Garantías del Gobernado, 2ª edición, Editorial Ediciones Jurídicas Alma S.A. de C.V., México, 2005. Págs. 546 y 547 16 LOZANO, José Maria. Op. Cit. Pág. 376 Posteriormente en la Constitución de 1917 el artículo 25 adopta la esencia de la inviolabilidad del correo, no obstante la redacción, en su parte final, cambió para quedar como sigue: Articulo 25: La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley. A pesar de estar contenida la inviolabilidad del correo en un artículo de la Constitución, establece en sus artículos 6º y 7º de la misma, las garantías de acceso a la información, y libertad de imprenta respectivamente. Ante esta circunstancia se publicó la ley de imprenta promulgada el 9 de abril de 1917, sin embargo la actual Constitución no entraría en vigor sino hasta el 1º de mayo de ese mismo año, la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de una tesis jurisprudencial señaló: La Ley de Imprenta, expedida por el Primer Jefe del Ejercito Constitucionalista, el 9 de abril de 1917, no puede estimarse como ley de carácter netamente preconstitucional, sino más bien, reglamentaria de los artículos 6º y 7º de la Constitución, puesto que esta ya se había expedido cuando se promulgó la Ley, la cual carecería de objeto, si sólo se hubiera puesto en vigor por el perentorio término de 17 días; y tan es así, que al promulgarse dicha Ley, se dijo que estaría en vigor entre tanto el Congreso de la Unión reglamenta los artículos sexto y séptimo de la Constitución General de la República, y como no se han derogado ni reformado dicha Ley de Imprenta, ni se ha expedido otra, resulta indudable que debe estimarse en todo su vigor 17. De esta manera entrando en vigor dicha Ley, su aspecto más importante a considerar es lo estipulado en sus dos primeros artículos que refieren aspectos imprescindibles en que momento constituyen ataques a la moral y a la vida privada, señalándose en su primer artículo las hipótesis referente a ésta última pudiendo ser la exposición maliciosa realizada en forma verbal o por señas, asimismo en forma escrita realizada a través de manuscritos, dibujos, fotografías, 17 Semanario Judicial de la Federación Tomo XXXIX, Diciembre de 1917, Pág. 1525 etcétera; ó de cualquier otra forma exteriorizándose y circulándose en público mediante la utilización de diversos medios de comunicación entre los cuales destacan el correo, el telégrafo, el teléfono y la radiotelegrafía, señalando acertadamente el legislador el empleo de otras formas en que se pueda difundir la manifestaciónque afecte la reputación o los intereses del afectado. Igualmente protege la honra y la estimación pública del difunto a fin de no afectar la estimación y fama pública de sus descendientes o herederos que todavía sobrevivieren. Es de considerarse lo expresamente señalado en la fracción III del mismo artículo que a la letra enuncia: Artículo 1º ... III.- Todo informe, reportazgo[sic] ó relación de las audiencias de los jurados o tribunales, en asuntos civiles o penales, cuando refieran hechos falsos o se alteren los verdaderos con el propósito de causar daño a alguna persona, o se hagan, con el mismo objeto, apreciaciones que no estén ameritadas racionalmente por los hechos, siendo éstos verdaderos. Considero que la intención del legislador era la protección de lo acontecido dentro de las audiencias públicas a fin de evitar el menoscabo que pudiere ocasionar en la esfera privada de los participantes, transfigurando lo vertido para actuar de mala fe afectando la honra y reputación. A su vez el artículo segundo de la misma normatividad establece las hipótesis constitutivas de un ataque a la moral señalando la manifestación realizada en forma oral, escrita o realizada por cualquier otro medio mediante la cual se disculpen o difundan los vicios, las faltas o los delitos o bien se haga la ponderación de los autores realizadas públicamente, y a su vez ofenda al pudor, la decencia o las buenas costumbres, provoque actos licenciosos, impúdicos, o incite a la prostitución, de igual forma aquellos actos calificados como contrarios al concepto público de pudor. Asimismo constituye un ataque a la moral, la distribución, venta o exposición de material escrito y gráfico que contengan información de carácter obsceno o que representen actos lúbricos. Sin embargo dicho ordenamiento a su vez establece lo siguiente: Artículo 7. - En los casos de los artículos 1º. , 2º. y 3º. de esta Ley, las manifestaciones o expresiones se considerarán hechas públicamente cuando se hagan o ejecuten en las calles, plazas, paseos, teatros u otros lugares de reuniones públicas, o en lugares privados pero de manera que puedan ser observadas, vistas u oídas por el público. La Ley de Imprenta continúa vigente, destacándose que en su contenido advierte los ataques a la vida privada, constituyéndose todo medio de comunicación que sirva para difundir las agresiones de carácter privado, siendo de esta manera una reglamentación expresa que determina cuando se está en presencia de un atentado que violenta la intimidad de otra persona, además especifica en que momento se considera que una conducta de este tipo puede argumentarse como pública en su artículo séptimo, señalando ciertos sitios donde se considera como público la divulgación de estos acontecimientos, siendo imprescindible la actualización de esta ley, específicamente en su artículo séptimo, de conformidad a los avances tecnológicos con relación a los distintos medios de comunicación que han surgido. Posteriormente a la Revolución del año 1910, surgen distintos medios masivos de comunicación. Invariablemente Venustiano Carranza expide un decreto de fecha 24 de octubre de 1916, publicándose en el Diario Oficial de la Federación el día 31 del mismo mes y año; a fin de salvaguardar las comunicaciones privadas. En este decreto se señala: Entre los servicios públicos que deben estar a cargo exclusivo del Gobierno Federal debe contarse el relativo a las comunicaciones telegráficas, en las que necesariamente se comprende la radiotelegrafía... que con tales estaciones, se sorprende muy fácilmente la comunicación oficial, violándose así el sigilo que debe forzosamente haber en los despachos transmitidos entre las estaciones oficiales. Que debiendo este gobierno cuidar con toda solicitud los intereses públicos que están a su cargo, cree de su deber tomarlas medidas necesarias para que el nuevo sistema de comunicación no pueda ocasionar ningún perjuicio, sobre todo cuando ya se han sorprendido establecimientos de estaciones de propiedad particular, que indudablemente han tenido por principal objeto interceptar correspondencia oficial 18. En atención a lo promulgado por el jefe constitucionalista se redactó el siguiente artículo dentro del mismo decreto: Artículo 5º.- Los que haciendo uso de una estación radiotelegráfica esté o no establecida con autorización del Gobierno Federal, sorprendiere una comunicación entre las oficinas públicas, y divulgaren su contenido, serán castigados con la pena que señala el artículo 770º del Código Penal del Distrito Federal 19. El día 19 de febrero del año 1940 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley de Vías Generales de Comunicación, ordenamiento vigente hoy en día, regulando jurídicamente; entre otros, aquellos medios de comunicación destinados a la transmisión de mensajes, que de conformidad se ha adecuado a los cambios tecnológicos que se han presentado, a través de diversas reformas, asimismo en dicho ordenamiento se establece en su artículo 378: Queda prohibido interceptar, divulgar o aprovechar sin derecho, los mensajes, noticias e informes que no estén destinados al dominio público y que se escuchen por medio de aparatos de comunicación eléctrica. De la misma forma el artículo 379 del mismo ordenamiento señala: Los informes relativos a la recepción, transmisión de mensajes o cualquier otro referentes al curso de la correspondencia, así como las copias de los mensajes 18 Diario Oficial de la Federación, Tomo IV, 4ª Época, Número 116, Martes 31 de octubre de 1916, Pág. 490 19 Diario Oficial de la Federación, Op. Cit. Pág. 491 originales, solamente serán proporcionados a los expedidores y destinatarios, previa identificación y solicitud por escrito de los mismos. La entrega de los telegramas originales, copias de ellos y toda clase de informes o compulsa de los mismos por parte de las autoridades competentes, se autorizará siempre y cuando dichas autoridades soliciten por escrito, fundando la causa legal que motive el requerimiento. Siendo de esta manera una protección referente a los mensajes de comunicaciones eléctricas, señalando esta restricción incluso a las autoridades de conformidad a lo enunciado por tal disposición, deberán fundamentar la solicitud, sin embargo la falta de motivación para el otorgamiento de la solicitud hace notar la falta de una mejor legislación de la materia. De igual modo esta ley, en su artículo 380 señala: Toda persona que reciba un mensaje que no esté destinado a ella, deberá devolverlo inmediatamente a la oficina de comunicaciones eléctricas que corresponda al lugar de su residencia. Los administradores de hoteles y casas de huéspedes, no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán recibir mensajes dirigidos a personas registradas como huéspedes de los mismos. Señalando un caso de excepción en caso de administradores de hoteles y casa de huéspedes, sin embargo no se sanciona en la misma legislación si los administradores hacen mal uso de esta facultad, al retener indebidamente un mensaje, divulgarlo a terceros ajenos, o modificarlo en perjuicio del huésped o del destinatario por lo que es de inferirse que la legislación aplicable es el Código Penal Federal en su Título Quinto, Capitulo II relativo a la violación de correspondencia en su artículo 177 al imponerse el administrador de su contenido sin permiso del emisor o en su caso del destinatario interviniendo sin expresa autorización de quien legalmente pueda otorgarlo siendo una clara intromisión en la esfera privada del contenido del mensaje, asimismo en su Titulo Noveno, Capitulo I relativo a la revelación de secretos en caso de difundirlo sin consentimiento de las personas autorizadas.A pesar de haberse reglamentado dentro de la Ley de Vías Generales de Comunicación, la necesidad de individualizar la regulación del servicio postal fue ineludible, siendo el caso que el día 24 de diciembre del año de 1986 se publicó en el Diario Oficial de la Federación20 la Ley del Servicio Postal Mexicano, la cual sigue vigente, siendo de particular interés lo señalado en sus artículos octavo, noveno y décimo, que expresan respectivamente: Artículo 8: La correspondencia estará libre de todo registro y no deberá ser violada. Artículo 9: Queda prohibido a quienes intervengan en la prestación del servicio de correos y de los servicios diversos, proporcionar informes acerca de las personas que los utilizan. Artículo 10: No se viola el sigilo a que se refiere el Artículo anterior, en los casos siguientes: I.- Cuando los informes se rindan en acatamiento a una orden judicial, o del Ministerio Público dictada por escrito. II.- Al rendir los datos estadísticos que deban proporcionar de acuerdo con las leyes. III.- En los casos permitidos expresamente en las leyes. La Secretaría vigilará el estricto cumplimiento de este precepto. Lo dispuesto por esta Ley regula lo referente exclusivamente a la correspondencia, entendiéndose por ésta, a la contenida en sobre cerrado y tarjetas postales. 20 Diario Oficial de la Federación, Tomo CCCXCIX, Número 37, Miércoles 24 de diciembre de 1986, Pág. 33 Sin embargo a medida que la tecnología avanza el correo escrito o estafeta ya no fue el medio tradicional más utilizado por las personas para hacer llegar sus mensajes, o comunicaciones de carácter privado. Los nuevos medios utilizados rebasaron a los reglamentados dentro de la legislación mexicana, los aparatos electrónicos o instrumentos tecnológicos empleados en la intervención de una comunicación privada no se encontraban regulados por ningún ordenamiento jurídico, ante tal situación se promulgó una ley destinada a resolver esta situación. Por lo que respecta a la legislación sustantiva, el Código Penal Federal de 1931, contempló en su Título Quinto Capítulo Segundo lo referente a los delitos en materia de vías de comunicación y de correspondencia, de igual manera a consecuencia de una intervención de este tipo, el legislador incluyó la normatividad especifica destinada a la revelación de secretos, encontrándose dicha disposición dentro del Título Noveno. Actualmente existen diversas disposiciones jurídicas destinadas a regular la intervención de las comunicaciones de carácter privado, las cuales serán objeto de análisis en el capítulo III de la presente investigación. 1.2. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Dentro de éste capítulo realizaré el estudio histórico del artículo 16 constitucional, determinando sus antecedentes, particularmente lo establecido en sus párrafos noveno y décimo, concerniente a la protección a la intimidad con relación a la inviolabilidad de comunicaciones privadas, siendo necesario señalar como se ha dado la implementación de una de las garantías fundamentales del ciudadano. En el año de 1776 en Filadelfia, Estados Unidos, se formó un Congreso General de las Colonias; Tomas Jefferson expidió un decreto conocido como “La Declaración de Independencia”21, mismo que fue aprobado el 4 de julio de ese mismo año, proclamándose en 1789 la independencia de Estados Unidos de Inglaterra, asimismo se expidió “La Constitución de Virginia”, la cual en su texto original, como señala el jurista Luis Bazdrech No tuvo declaraciones sobre los derechos del hombre, pero posteriormente se le hicieron reformas conocidas como enmiendas, de las cuales la que nos interesa es la V, de 1791 que dice: Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad, o de la propiedad, sin el debido proceso legal. 22 Por lo que fue el primer documento en el que se consagró una serie de garantías dirigidas a proteger los derechos fundamentales del hombre. Posteriormente en Francia bajo el régimen del absolutismo durante el reinado de Luis XVI, surge un movimiento ideológico tendiente a fomentar la prosperidad y a promulgar la igualdad entre los hombres ante la inconformidad y la tiranía. En Europa se conformó la Asamblea Nacional Francesa y el 26 de Agosto de 1789 expidió “La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”23 documento en que se expresan los derechos fundamentales del hombre consagrados como naturales; asimismo señaló el derecho a la vida, a la propiedad, y el derecho al honor. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano surge como una necesidad del pueblo francés, para evitar seguir sufriendo la opresión que constituía la monarquía absolutista por parte de los reyes. Siendo este documento un antecedente directo de la Constitución Española de Cádiz promulgada en 21 DEL CASTILLO, Del Valle Alberto. Garantías Individuales y Amparo en Materia Penal, 3ª edición, Editorial Ediciones Jurídicas Alma S.A. de C.V., México, 2003, Pág. 60 22 BAZDRESCH, Luis. Op. Cit. Pág. 48 23 DEL CASTILLO, Del Valle Alberto. Garantías Individuales y Amparo en Materia Penal Op. Cit. Pág. 61 1812, y la cual es aplicada en México, al ser nuestro territorio una colonia española24. Con la independencia de México en 1810, surgen distintos documentos encaminados a señalar los derechos fundamentales reconocidos como garantías individuales. Ignacio López Rayón en 1811 formuló un documento el cual contenía una serie de disposiciones en las cuales garantizaba la libertad personal, la igualdad social y la libertad de trabajo, así como la seguridad del domicilio25. José Maria Morelos y Pavón en fecha 14 de septiembre de 1813 presentó un documento con el nombre de “Sentimientos de la Nación”, el cual consta de 23 puntos, en los cuales se protege la propiedad privada, la seguridad del domicilio, así como la igualdad social26. El punto número 17 señala: Que a cada uno se le guarden las propiedades y respete en su casa como en un asilo sagrado, señalando penas a los infractores27. De la anterior reseña, se desprende un primer vestigio en relación a la intimidad de los gobernados al manifestar la inviolabilidad del domicilio. El 22 de octubre de 1814 se consolidó el Congreso en Apatzingán, del cual surge un documento llamado “Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana”; señalándose en su capitulo IV del titulo I las garantías del gobernado, expresado en el artículo 24 que manifiesta: la felicidad del pueblo y cada uno de los ciudadanos consiste en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad28 siendo de particular interés el artículo 32 que enuncia lo siguiente: La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable; solo se podrá entrar en ella cuando un incendio, una inundación o la reclamación de la misma casa haga 24 Ibidem Pág. 61 25 BAZDRESCH, Luis. Op. Cit. Pág. 54 26 Ídem 27 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 30 28 Cfr. DEL CASTILLO, Del Valle Alberto. Garantías Individuales y Amparo en Materia Penal Op. Cit. Pág. 68 necesario este acto. Para los objetos de procedimiento criminal deberán preceder los requisitos prevenidos por la ley29. Destacándose este artículo al señalar que se permitirá el acceso al domicilio de los gobernados, siempre y cuando este justificado con un desastre natural siendo el caso de una inundación o un incendio, asimismo se enuncia que en casos del orden criminal, se procederá de conformidad a las leyes penales, siguiendo los requisitos previstos para permitir la intromisión de la autoridad dentro de la morada, sin señalar la motivación siendo incuestionablemente una violacióna las garantías fundamentales. Otro documento que prevé características similares lo constituyó “El Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano”; que señala en su artículo 10: La casa de todo ciudadano es un asilo inviolable, no podrá ser allanada sin consentimiento del dueño ó de la persona que en el momento haga veces de tal, que no podrá negar a la autoridad pública para el desempeño de sus oficios. Esto se entiende en los casos comunes; pero en los delitos de lesa- majestad divina y humana, ó contra las garantías, y generalmente en todos aquellos en que el juez, bajo su responsabilidad, califique que la ligera tardanza que demandan estas contestaciones puede frustrar la diligencia, procederá al allanamiento del modo que estime más seguro, pero aún en esta calificación quedará sujeto a la misma responsabilidad 30. Contraponiéndose a lo citado por el artículo 12 del mismo ordenamiento que señala lo siguiente: Artículo 11: La propiedad es inviolable, la seguridad, como resultado de ésta y de libertad 31. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos promulgada en el año de 1824, también consagra garantías individuales, que se encuentran dentro de la 29 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 35 30 Ibidem Pág. 127 31 Idem sección séptima y que abarcan del artículo 145 al artículo 156 de dicho ordenamiento. Ignacio Burgoa advierte lo siguiente: “A nadie escapa la impugnación que se le dirige en el sentido de que fue una copia de la Carta fundamental norteamericana de 1787”32. Estableciéndose las garantías fundamentales de los gobernados destacando lo dispuesto por el artículo 152 que establece: Ninguna autoridad podrá librar orden para el registro de las casas, papeles y otros efectos de los habitantes de la República si no es en los casos expresamente dispuestos por la ley, y en la forma que ésta determine33. Siendo de destacar que en esta Constitución se establecieron medidas de protección de estas garantías por parte de los gobernados en contra de los actos que realizaran las autoridades, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales. “Las Bases Constitucionales de 1835” prácticamente omitieron señalar las garantías fundamentales del gobernado, al establecer como forma de Estado el centralismo34. Posteriormente el 30 de diciembre del año 1836 se promulgaron “Las Siete Leyes Constitucionales”; conteniendo la primera ley las garantías fundamentales siendo de observarse lo dispuesto por el artículo 2º en su fracción IV que establece: Artículo 2: Son derechos del mexicano: IV.- No poderse catear sus casas y sus papeles si no es en los casos y con los requisitos literalmente prevenido en las leyes 35. El día 12 de junio de 1843 Antonio López de Santa Anna, expidió “Las Bases de Organización Política de la Republica Mexicana”; las cuales fueron publicadas dos días después, es decir el día 1436. Reconociéndose en su artículo 9º las garantías fundamentales de los habitantes de la República, siendo de destacar las siguientes fracciones: 32 BURGOA, Orihuela Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano, 14ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, Pág. 87 33 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 190 34 Cfr. BAZDRESCH, Luis. Op. Cit. Pág. 54 35 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 206 36 Ibidem Pág. 403 Art. 9º fracc. III: Los escritos que versen sobre el dogma religioso ó las sagradas escrituras, se sujetarán a las disposiciones de las leyes vigentes: en ningún caso será permitido escribir sobre la vida privada. Art. 9º fracc. VII: Ninguno será detenido sino por mandato de autoridad competente, dado por escrito y firmado, y solo cuando obren contre él indicios suficientes para presumirlo autor del delito que se persigue. Si los indicios se corroboraren legalmente, de modo que presten mérito para creer que el detenido cometió el hecho criminal, podrá decretarse la prisión. Art. 9º fracc. XI: No será cateada la casa, ni registrados los papeles de ningún individuo, sino en los casos y con los requisitos literalmente prevenidos en las leyes 37. Subsiguientemente el 18 de mayo de 1847, fue sancionada “El Acta Constitutiva y de Reformas”; jurada y promulgada el día 21 del mismo mes y año, en la cual hace constar en su artículo 5º: Para asegurar los derechos del hombre que la Constitución reconoce, una ley fijará las garantías de libertad, seguridad, propiedad é igualdad de que gozan todos los habitantes de la República, y establecerá los medios de hacerlas efectivas 38. De esta manera se decretó una ley secundaria en la cual se fijarían las garantías individuales de los gobernados, estableciéndose por separado a lo dispuesto por la Constitución. El 23 de mayo de 1856 se decretó “El Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana”, proyecto fundamental para instaurar las bases que establecerían la “Constitución de 1857” 39. Dentro de este decreto en su sección 37 Ibidem Pág. 407 38 Ibidem Pág. 472 39 Cfr. BAZDRESCH, Luis. Op. Cit. Pág. 54 quinta establece las garantías individuales de los gobernados, siendo de particular interés lo estipulado en sus artículos 36 y 37, constituyendo un antecedente directo del párrafo noveno del artículo 16 constitucional vigente al señalar el artículo 36 la inviolabilidad de la correspondencia privada asimismo los papeles particulares del gobernado, los cuales únicamente podrán ser registrados por disposición de la autoridad judicial, siendo que en materia criminal se decretará cuando existan datos suficientes que comprueben la existencia de un delito, señala además que el procedimiento se realizará en presencia del interesado o de su representante devolviéndose el documento una vez que se haya dejado asentado el testimonio conducente. No obstante, sigue persistiendo la gravedad relativa al registro de las comunicaciones respecto a las personas aprehendidas o incomunicadas, señalando que podrá realizarse en ausencia del interesado, violentando sus garantías individuales. A su vez permanece intacta la obligación de las autoridades de guardar el secreto de los negocios privados. El artículo 37 a su vez refiere textualmente: Todo empleado del correo, convencido de haber violado la seguridad de la correspondencia o auxiliado su violación, además de la pena que la ley señala, sufrirá la destitución e inhabilidad perpetua para el empleo40. El día 5 de febrero del año 1857 fue promulgada “La Constitución Federal” siendo de gran importancia y que la actual constitución vigente contempla las garantías individuales en forma similar. Determinándose en su artículo 1º: El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara, que todas las leyes y todas las autoridades del país, deberán respetar y sostener las garantías que otorga la presente Constitución 41. 40 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 503 41 DEL CASTILLO, Del Valle Alberto. Garantías del Gobernado Op. Cit. Pág. 86 El artículo 16 expresaba lo siguiente: Artículo 16: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y á sus cómplices, poniéndolos sin demora á disposición de la autoridad inmediata 42. A su vez se señala: Artículo 25: La correspondencia, que bajo cubierta circule por las estafetas, está libre de todo registro. La violación de esta garantía es un atentado que la ley castigará severamente43. Asimismo el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano consagró la titularidad de garantías a los habitantes del Imperio destacando dentro de los artículos 60 al 77 garantías en materia penal, y estableciéndose en su artículo 76 la libertad de expresión44. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos promulgada el 5 de febrero de 1917, es el ordenamiento que actualmente rige nuestro sistema jurídico, en su texto original el artículo 16 en su parte inicial es exactamente igual a lo dispuesto en la Constitución de 1857, sin embargo se añadieron las disposiciones referentes a los cateos especificando sus modalidades y requisitos exigidos, asimismo lo relativo a las visitas domiciliarias por parte de la autoridad administrativa. Sin embargo el artículo 25 de la Constitución de 1917en su texto original señala: Artículo 25: La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley 45. Considero que básicamente la esencia de este artículo quedó intacta a lo señalado por la Constitución de 1857, permaneciendo intactos estos artículos 42 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 608 43 Ibidem Pág. 770 44 Cfr. DEL CASTILLO, Del Valle Alberto. Garantías del Gobernado Op. Cit. Pág. 88 45 TENA, Ramírez Felipe. Op. Cit. Pág. 825 hasta la primera reforma en el año de 1983, posteriormente en 1993, 1996 y 1999. Dichas reformas serán objeto de estudio en el inciso 1.2.1 1.2.1 REFORMAS AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL 1.2.1.1 REFORMA DEL 3 DE FEBRERO DEL AÑO 1983 La Constitución Federal de 1917, cuando fue promulgada, el artículo 16 disponía en su texto original lo siguiente: Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinando que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante delito en que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata. Solamente en casos urgentes, cuando no haya en el lugar ninguna autoridad judicial, y tratándose de delitos que se persiguen de oficio, podrá la autoridad administrativa, bajo su más estrecha responsabilidad, decretar la detención de un acusado, poniéndolo inmediatamente a disposición de la autoridad judicial. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposicioies (sic) fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescriptas para los cateos46. Es de observarse lo relativo a la inviolabilidad de correspondencia se encontraba comprendido en el artículo 25, como normativa aparte, señalando: Articulo 25: La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley47. La distinción que se señala respecto a la correspondencia escrita demuestra que el único medio de comunicación protegido lo constituía el correo escrito tradicional. No obstante es hasta el día 3 de febrero del año de 1983, durante el gobierno de Miguel de la Madrid Hurtado, se publicó en el Diario Oficial de la Federación: Adiciones al artículo 16:La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas, estará libre de todo registro, y su violación será penada por la ley. En tiempo de paz ningún miembro del Ejercito podrá alojarse en casa particular contra la voluntad del dueño, ni imponer prestación alguna. En tiempo de guerra los militares podrán exigir alojamientos y otras prestaciones, en los términos que establezca la ley marcial correspondiente48. Esta adición se derivó de la reforma respectiva a los artículos 25, 26 y 27 los cuales establecían respectivamente la rectoría del desarrollo nacional, la planeación democrática y, la normatividad sobre las tierras y aguas comprendidos dentro del territorio nacional. Derivadamente lo únicamente regulado constitucionalmente hasta ese momento, era la inviolabilidad del correo, como medio de comunicación privada; asimismo se 46 Ibidem Pág. 822 47 Ibidem Pág. 825 48 Diario Oficial de la Federación, Tomo CCCLXXVI, No. 24, Jueves, 3 de febrero de 1983, Pág. 4 reglamentaba la inviolabilidad del domicilio, sin poder todavía llegar a normalizarse el derecho a la intimidad del gobernado, el cual, gracias a los adelantos tecnológicos han comprendido diversos aspectos de la vida humana, siendo relevante que durante esa época el correo escrito tomó mayor auge al establecerse la Ley del Servicio Postal Mexicano. 1.2.1.2 REFORMA DEL 3 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DE 1993 El día 3 de septiembre de 1993, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto mediante el cual se reforman los artículos 16, 19, 20 y 119. La innovación dentro de esta reforma al artículo 16 consistió en la duplicidad dentro del término para determinar la situación jurídica del indiciado tratándose de aquellos casos en que se pueda considerar que se trata de delincuencia organizada. Modificándose el texto para quedar de la siguiente manera: Artículo 16: [...] No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale, como delito sancionado cuando menos con pena privativa de la libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado. La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal. En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Solo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial, por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de la ley. Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por mas de cuarenta y ocho horas, plazo en el que deberá ordenar su libertad o ponérsele a disposición de la autoridadjudicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal. En toda orden de cateo. 1.2.1.3 REFORMA DEL 3 DE JULIO DEL AÑO DE 1996 Dentro de la problemática a combatir durante el gobierno del presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, se encontraba la lucha contra la delincuencia organizada conjuntamente con el aumento en el índice de la criminalidad. De conformidad a lo señalado en el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, dentro del rubro Seguridad Pública y Procuración de Justicia señaló: Crear las condiciones que permitan al estado combatir de manera frontal y más eficientemente la delincuencia organizada, con mayor o mejor profesionalización de los cuerpos de seguridad pública, una mayor cooperación entre los tres niveles de gobierno y con otros países, y una amplia revisión del marco legal y las disposiciones penales aplicables a este tipo de delincuencia. Lograr que los órganos responsables de la procuración de justicia se constituyan en auténticos vigilantes de la legalidad y de la persecución de los delitos. Asimismo que realicen sus acciones con base en un correcto ejercicio de las atribuciones que el orden jurídico nacional les ha conferido. Que la ciudadanía vea en los órganos de procuración de justicia auténticos servidores públicos, y no un obstáculo para la aplicación de la ley o, inclusive, una causa más de delitos y agravios en su contra. Que la legislación penal establezca instrumentos modernos y ágiles para la investigación de los delitos y con ello se pueda castigar pronta y eficazmente a quienes delinquen, sin dar lugar a las peligrosas inequidades y subterfugios que la población resiente 49. Con base a lo concebido dentro del Plan Nacional de Desarrollo, se plasmó el combate contra la delincuencia organizada, sin embargo, hasta esa fecha, solamente se especificaba la definición explicita del término “delincuencia organizada” señalada en el Código Federal de Procedimientos Penales. Lo que conjuntamente produjo que se instituyera una iniciativa de ley tendiente a decretar un ordenamiento específicamente destinado al combate frontal y eficaz contra la delincuencia organizada. Con todos estos elementos el legislador creyó convenientemente realizar una nueva reforma al artículo 16 constitucional, a fin de adicionar dos párrafos destinados a proteger la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, estableciendo requisitos, modalidades y señalando la aplicación de una ley sustantiva, siendo el caso la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. El día 3 de julio del año de 1996 se publica en el Diario Oficial de la Federación el siguiente decreto: Artículo 16: Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas. Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada. Para ello, la autoridad competente, por escrito, deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, 49 CARRILLO, Prieto Ignacio, Haydeè Márquez Haro. La Intervención Telefónica Ilegal. 2a edición, Procuraduría General de la Republica, México, 1996, Pág. 70 mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor. Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio. De esta manera quedó regulada la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en el ámbito constitucional, quedando expresa la garantía de intimidad o de privacía del gobernado en lo relativo a las comunicaciones privadas. No obstante el legislador señala dentro del párrafo doceavo del mismo artículo 16 la inviolabilidad de la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas, siendo de considerarse que una forma de comunicación es precisamente a través del correo, infiriéndose que estas adiciones constitucionales corresponden a otros medios de comunicación, presumiblemente el teléfono. Sin embargo no existe una mención especifica de las comunicaciones que protege, dejando excluidos aquellas que por el avance tecnológico no fueron tomados en cuenta por el legislador. Existiendo entonces una contradicción, señalando que es inviolable la correspondencia que circule por estafeta, más aún se permite la intervención, de conformidad en lo estipulado en los párrafos 9º y 10º cuestión que será objeto de análisis en el punto 2.2. Derivado de las reformas constitucionales al artículo 16, referentemente lo estipulado en sus párrafos 9º y 10º, se decretó la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, legislación secundaria tendiente a regular específicamente las disposiciones de la normatividad enunciada. Para tal efecto a fin de otorgarle mayores facultades, fue necesario realizar reformas al Código Penal Federal, asimismo al Código Federal de Procedimientos Penales, a la Ley de Vías Generales de Comunicación, a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. La iniciativa del decreto de 29 de octubre de 1996, mediante la cual hace referencia a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, concretamente lo relacionado a la intervención de comunicaciones privadas se dio en distintos términos. Inicialmente respecto a las modificaciones al Código Penal del Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, en concordancia a lo establecido en la propia Constitución, se estableció la sanción en contra de aquellos actos tendientes a violentar las comunicaciones de los gobernados. El dictamen presentado establecía: Es por ello que en esta iniciativa se propone establecer delitos que sancionarían conductas que atenten contra la privacía de las comunicaciones privadas por parte de los particulares, ya que los que puedan cometer los servidores públicos, están previstos en el Dictamen a la Iniciativa de Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. Así, se propone establecer los delitos de intervención ilegal de comunicaciones privadas y violación de la reserva que impone el manejo de la información deriva de la intervención de comunicaciones privadas50. A razón de la creación de nuevos tipos penales se sustituyó el tipo genérico establecido hasta ese momento respecto a los delitos contra la privacía de las comunicaciones privadas suprimiéndose la fracción IX del artículo 167 del propio ordenamiento adjetivo. A su vez la Ley de Vías Generales de Comunicación irremediablemente debía ser reformada a fin de adecuarse a las nuevas disposiciones constitucionales, la reforma esta enfocada a evitar de los concesionarios o permisionarios que ofrecen los servicios de comunicación, la realización de la conducta ilícita recientemente tipificada, el dictamen se dio en los siguientes términos: 50 DIAZ, De León Marco Antonio. Derecho Penal Mexicano. La Reforma de 1996. Editorial Porrúa, México, 1997, Pág. 331 En el Dictamen se establece claramente la obligación de los concesionarios de medios de comunicación para colaborar en la intervención de comunicaciones privadas, exclusivamente cuandosea ordenado por el juez y en los términos de esta orden. Por ello, de aprobarse ese dictamen, será necesario establecer, como una conducta sancionada, el que un concesionario permita la intervención de comunicaciones cuando no hay orden judicial o el que desobedezca los términos de esta orden o que no colaborare aún cuando hay una orden judicial 51. La inclusión de poder intervenir las comunicaciones privadas de los gobernados a fin de combatir a la delincuencia organizada, se estimó que resultará funcional y de forma eficaz, señalando la obligación de los concesionarios y permisionarios o similares de los medios o sistemas que fueran susceptibles de intervenirse, colaborando de forma eficiente52. No obstante, de regularse dentro de la Constitución y de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, el legislador creyó conveniente especificar fehacientemente los requisitos previstos para el procedimiento de intervenir una comunicación de carácter privado, por tal motivo creyó conveniente efectuar reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación puntualizándose la iniciativa de reforma en los siguientes términos: La reforma al artículo 16 constitucional, otorga la facultad de solicitar la intervención de comunicaciones privadas. Esta nueva facultad se brindó a las autoridades federales y a las locales. Se consideraron convenientemente proponer un mínimo de requisitos a que deberá ajustarse el ejercicio de esta práctica de investigación. Para ello, se propone que se añada a las facultades que tienen los jueces penales federales, la de resolver sobre este tipo de solicitudes. Esto para reforzar y dar forma a la disposición constitucional de que será la autoridad judicial federal la encargada de supervisar y vigilar, la legal intervención de las autoridades en la comunicación de las personas 53. 51 Ibidem Pág. 332 52 Cfr. GÓMEZ, Del Campo Díaz Barreiro Bernardo. Delincuencia Organizada. Una Propuesta de Combate, Editorial Porrúa, México, 2006, Págs. 252 y 253 53 DIAZ, De León Marco Antonio. Derecho Penal Mexicano. La Reforma de 1996. Op. Cit. Pág. 333 De igual circunstancia los procuradores de justicia en el ámbito local, les fue concedida la misma facultad, sin embargo el dictamen ofrecía las siguientes condiciones: Se otorgarán, exclusivamente cuando se constate que hay indicios suficientes que acrediten la probable comisión de los delitos descritos. Así se evitarán excesos en las solicitudes al ser la valorización judicial, en base a elementos objetivos, la base de la autorización; para que no se diluyan las responsabilidades, establecer que será el propio titular del ministerio público local, es decir, quien solicitó la intervención, el responsable de que esta se efectúe conforme lo señalado en la propia autorización; especificar claramente que, de acuerdo al texto constitucional, la mencionada solicitud procederá siempre y cuando se exprese el fundamento legal que la originaron y se exprese en la misma el tipo de intervención, los sujetos y lugares de la misma y su duración, limitando esta duración a seis meses, que pueden ser prorrogables, únicamente cuando se aporten nuevos elementos que así lo justifiquen 54. Igualmente y de manera reiterativa se presentaron los requisitos y modalidades necesarios a fin de realizar el procedimiento de intervenir las comunicaciones de índole privado que deberán atender los jueces penales federales, actuando con legalidad realizando un acta circunstanciada del procedimiento realizado, así como la facultad de revisar en todo momento la intervención llevada a cabo pudiendo revocar su autorización. Asimismo en caso de no existir ejercicio de la acción penal y no constando impugnación por parte del Ministerio Público, el juez mandará destruir el material en que constan las grabaciones en presencia del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente 55. 54 Ibidem Pág. 334 55 Ibidem Pág. 335 La valoración legal que adquirirían las pruebas obtenidas en una intervención de comunicaciones privadas, se evaluó en un principio que fueran respecto a la prueba documental y a la prueba indiciaria por separado, señalándose para el primer caso lo siguiente: Las disposiciones legales para la valoración de la prueba serán aplicables en lo conducente, a las grabaciones, telefax o cualquier otro dato o informe impreso que deriven de la intervención de comunicaciones telefónicas. Dichas grabaciones serán considerados como documentos privados. Su autenticidad se podrá establecer, a criterio del juez a través de testigos, con el auxilio de peritos o mediante el reconocimiento que haga la persona a quien se le atribuye la comunicación o mensaje grabado o interceptado sin que dicho reconocimiento tenga en ningún caso, el carácter de confesión 56. A raíz de esta iniciativa de ley, y de los planteamientos presentados principalmente por la Procuraduría General de la República propensos a combatir eficazmente la Delincuencia Organizada, fue que se decretó la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, de esta manera se complementó lo dispuesto por el artículo 16 constitucional en sus párrafos 9º y 10º; legislación secundaria que será motivo de análisis en el inciso 4.3 dentro del cuarto capítulo. Asimismo las subsecuentes reformas a los distintos ordenamientos jurídicos destinados a regular la intervención de comunicaciones privadas derivados de la adición de estos dos párrafos al artículo 16 constitucional. Primeramente la Ley de Vías Generales de Comunicación en su texto original el artículo 571 establecía: Se castigará con la pena que señala el Código Penal para el delito de revelación de secretos al que indebidamente y en perjuicio de otro, intercepte, divulgue, revele o aproveche los mensajes, noticias o información que escuche y que no 56 GÓMEZ, Del Campo Díaz Barreiro Bernardo. Op. Cit. Pág. 259 estén destinados a él o al público general. Los concesionarios o permisionarios de comunicaciones eléctricas que infrinjan lo dispuesto en el artículo 384 serán castigados con prisión de quince días a un año y multa de diez a mil pesos 57. Posteriormente a la reforma, la redacción vigente quedó de la siguiente manera: Artículo 571. - Los concesionarios o permisionarios que intervengan o permitan la intervención de comunicaciones sin que exista mandato de autoridad judicial competente, o que no cumplan con la orden judicial de intervención, serán sancionados con multa de diez mil a cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse la infracción y deberán pagar la reparación del daño que resulte. En caso de reincidencia se duplicará la multa señalada. Por lo que respecta al Código Penal Federal, se derogó la fracción IX del artículo 167, que señalaba: Se impondrá de uno a cinco años de prisión y multa de quinientos a cincuenta mil pesos IX.- Al que dolosa e indebidamente intervenga la comunicación telefónica de terceras personas 58. Se reformó el artículo 177 que señalaba: Si resultare daño se duplicará la sanción fijada por el artículo anterior 59 por lo que dicho artículo no contenía un tipo penal especifico, se trataba de una penalidad especificada para el artículo 176, después de la reforma el texto vigente quedó de la siguiente manera: A quien intervenga comunicaciones privadas sin mandato de autoridad judicial competente, se le aplicarán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa. ; estableciéndose un nuevo tipo penal. 57 Diario Oficial de la Federación, Tomo CXVIII,
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