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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL “PROPUESTA DE REFORMA A LOS ARTÍCULOS 102 FRACCIÓN X Y 204 DE LA LEY DEL NOTARIADO PARA EL DISTRITO FEDERAL. EFICACIA EN LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL NOTARIADO LATINO”. T E S I S QUE PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A PERLA DIANA ENCARNACIÓN GARCÍA ASESOR: MTRO. JOSÈ ALEJANDRO SANTIAGO JIMÉNEZ CIUDAD UNIVERSITARIA JUNIO 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DOY GRACIAS A: DIOS Por darme la oportunidad de estar en esta parte de mi vida, complementando una meta más, para lograr ser una hija de merecer estar a tú lado. MI PADRE ( + ) LORENZO ENCARNACIÓN CESAREO. Aunque estés ausente en cuerpo, tus palabras, tus consejos y tu ejemplo siguen marcando la línea de mi vida, comparto contigo tu fuerza y las ganas de sobresalir y seguir adelante gracias papá. MI MADRE DELFINA GARCÍA GARCÍA. Por darme la vida, cuidarme, procúrame, por todos los consejos y caminar siempre a mí lado, por estar conmigo en los momentos felices y tristes de mi vida. Gracias mamita por enseñarme a luchar contra todo, por ese gran ejemplo que me das día a día, por ser esa persona que tras las adversidades sale adelante y no le teme a la vida. Te amo. MIS HERMANOS EFRAÍN (y familia), HORPA, RUBI, YANCO, LOARI, LUIS. Hermanitos gracias porque hemos crecido juntos y porque hasta ahora no me han abandonado, por cuidarme, por no dejarme sola, por todo su apoyo, comprensión y cariño, sin ustedes mucho o poco de lo que soy ahora y lo que he logrado no lo podría tener sin ustedes. Los quiero. MI ALMA MATER Por ser mi formadora humana, social y profesional, social. MI FACULTAD DE DERECHO, A SUS PROFESORES Y A MI ASESOR DE TESIS MTRO. JOSÉ ALEJANDRO SANTIAGO JÍMENEZ Por acogerme en sus aulas y formarme profesionalmente, por dedicar su tiempo y cariño al enseñarme a ser mejor, gracias. A MIS AMIGOS: María Elena Esparza y Alfonso López, Marco Antonio, Carmelita, Claudia Bañuelos, Asunción, José Antonio, Laureano, Rodrigo, Irene, Israel Mendoza Río, Enrique, Eduardo, Alejandro, Juan Carlos, Betty, Angélica, Dr. Erick Gustavo Morales, Ivan, Julio Ortiz, Ricardo Romero, Carlos Alejandro (Fanny), Tere, Rafael, Roberto Arroyo, Salvador, Omar, Norma, Lorena, Sharbel, Denisse, CP. David Iniesta Rodríguez, Lic. Carlos Frausto, a mi Jefe Lic. Daniel Osorio Roque y Juan Carlos, Elí y Sonia, Lupita, Cristina, Hortensia, gracias por su apoyo, amistad, comprensión y consejos. Porque Jehová da la sabiduría y de su boca viene el conocimiento y la inteligencia. Él provee de sana sabiduría a los rectos; es escudo a los que caminan rectamente. Es el que guarda las veredas del juicio y preserva el camino de sus santos. Entonces entenderás justicia, juicio y equidad y todo buen camino. Cuando la sabiduría entraré en tú corazón y la ciencia fuere grata a tu alma, la discreción te guardará y te preservará la inteligencia. Bienaventurado el hombre que halla la sabiduría y obtiene la inteligencia. Porque su ganancia es mejor que la ganancia de la plata, y sus frutos más que el oro fino. Más preciosa que las piedras preciosas; y todo lo que puedes desear, no se puede comparar a ella. Largura de días está en su mano derecha, en su izquierda, riquezas y honra. Sus caminos son caminos deleitosos, y todas sus veredas de paz. Ella es el árbol de vida a los que de ella echan mano, y bienaventurado son los que la retienen. Hijo mío no se aparten estas cosas de tus ojos; guarda la ley y el consejo y serán vida a tu alma y gracia a tu cuello. Entonces andarás por tu camino confiadamente y tu pie no tropezará. Cuando te acuestes no tendrás temor, sino que te acostarás y tú sueño será grato. No tendrás temor de pavor repentino, ni de la rutina de los impíos cuando viniere, porque Jehová será tu confianza y él preservará tu pie de quedar preso. (Proverbios 2: 6-11 y 3: 13-18, 21-26) A TI MARCO ANTONIO LÓPEZ SORIANO Gracias porque desde el principio estuviste conmigo, por tu apoyo, cariño, por el amor que me brindaste, por ser mi mano amiga en muchos momentos difíciles que tuve y que me levantó miles de veces y por que no me dejaste caer. Gracias porque tu me diste fortaleza, gracias le doy a Dios porque te puso en mi camino, porque aprendí de ti el volver a reír en momentos adversos. Gracias porque me dejaste entrar en tú vida, conocer a tú familia y conocerte a ti, gracias por tus cuidados hacía mi persona, porque me dejaste conocerte como eres y porque tú me conociste y me aceptaste con mis mucho errores y mis miles de cualidades. No me arrepiento de haber compartido toda la carrera contigo, no me arrepiento de amarte, de quererte, de adorarte, y mucho menos de haber vivido contigo momentos inolvidables que si bien es cierto, en mi corazón los guardo como un gran tesoro. Gracias Marco, gracias por estar conmigo. Te Amo Propuesta de Reforma a los Artículos 102 fracción X y 204 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. Eficacia en la Aplicación de los Principios del Notariado Latino. Índice Introducción. I Capítulo 1. El Notariado Latino. Marco Conceptual y Jurídico. 1.1 Antecedentes del Notariado Latino. 1.1.1. Los escribas Hebreos. 1.1.2. Egipto. 1.1.3. Babilonia. 1.1.4. Grecia. 1.1.5. Roma. 1.1.6. México. 1.2. Definición y Características del Notariado Latino. 1.2.1. Definición. 1.2.2. Características. 1.3. El Notariado. 1.3.1. Como Institución. 1.3.2. Como Vocación. 1.3.3. Como Especialidad. 1.4. El Derecho Notarial. 1.4.1. Autonomía Legislativa y Didáctica. 1.4.2. Definición. 1.4.3. Naturaleza Jurídica. 1.4.4. Marco Jurídico. Capítulo 2. Los Principios del Notariado Latino en la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 2.1. La Fe Pública. 2.1.1 La Fe Pública Notarial. 2.1.2. Requisitos de la Fe Pública. 2.1.3. Notas accidentales de la Fe Pública. 2.1.4. Tipos de Fe Pública. 2.1.5. Dación de Fe. 2.2. La Matricidad y la Conservación del Instrumento Notarial en el Archivo General de Notarías. 2.3. El Principio de Legalidad. 2.4. El Principio de Uteralteridad. 2.5. El Secreto Notarial. 2.6. El Principio de Imparcialidad. 2.7. El Notariado como Garantía Institucional. 2.8. El Notariado como Auxiliar de la Administración de la Justicia. 2.9. El Notariado como Instancia Preventiva de Litigios. Capítulo 3. Los Instrumentos Notariales más comunes en el Distrito Federal bajo el Sistema del Notariado Latino 3.1 Las Escrituras.3.1.1. Definición. 3.1.2. Estructura de las Escrituras Públicas. 3.1.2.1. Proemio. 3.1.2.2. Antecedentes. 3.1.2.3. Clausulado. 3.1.2.4. Representación. 3.1.2.5. Generales. 3.1.2.6. Certificaciones. 3.1.2.7. Autorización. 3.1.3. El Otorgamiento de las Escrituras. 3.1.3.1. La Firma y Rúbrica de las Escrituras. 3.1.3.2. Salvaturas o Salvados en las Escrituras. 3.2. Las Actas Notariales. 3.2.1. Definición. 3.2.2. Estructura del Acta Notarial. 3.2.3. Clasificación del Acta Notarial. 3.2.3.1. El Acta de Notificación, Interpelación, Requerimientos, Protestos y Entrega de documentos. 3.2.3.2. Acta de Fe de Existencia, Identidad, Capacidad Legal, Reconocimiento y Puesta de firmas. 3.2.3.3. Acta de Certificación de Hechos Materiales. 3.2.3.4. Acta de Certificación de Planos, Fotografías y otros. 3.2.3.5. Actas de Protocolización. 3.2.3.6. Declaraciones. 3.2.3.7. Acta de Fe o Certificación de Hechos. 3.3. El Libro de Registro de Cotejo. 3.4. La Autorización del Instrumento Notarial. 3.4.1. La Autorización Parcial. 3.4.2. La Autorización Preventiva. 3.4.3. La Autorización Definitiva. 3.5. Las Certificaciones. 3.6. Los Testimonios y Copias Certificadas. Capítulo 4. Propuesta de Reforma a los Artículos 102 fracción X y 204 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 4.1. El Artículo 102 fracción X de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 4.2. Planteamiento del Problema. 4.3. Justificación al Proyecto de Reforma. 4.4. El Artículo 204 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. 4.5. Planteamiento del Problema. 4.6. Proyecto de Reforma. Conclusiones. Bibliografía. INTRODUCCIÓN El Sistema Notarial del Distrito Federal configura a la Institución del Notariado, como una garantía institucional a favor de la población del Distrito Federal bajo principios regulatorios e interpretativos que la caracterizan, como de orden público y así de este modo garantizar la seguridad jurídica, la asesoría imparcial y calificada, la ulteralteralidad, la actividad documentadora del notario, la legalidad del documento, su validez y eficacia bajo la fe pública, su conservación jurídica de fondo y de forma, el secreto notarial y los criterios de autonomía, independencia y libertad del notario, el bien y la paz jurídica, así como la prevención de litigios en el marco del Estado Constitucional de Derecho. La función notarial tiene una importancia fundamental en la vida jurídica de una colectividad y con ello contribuye a la armonía política; la delegación de la fe pública que el Estado hace al notario. Impone a éste regular la materia notarial con el carácter de orden público y de interés social, lo cual supone establecer un ordenamiento legal (en el caso del Distrito Federal, su actual Ley del Notariado vigente desde marzo de 2000) que contenga normas cuyo sentido sea precisamente determinar el sentido social y de orden público de la materia notarial. El sistema jurídico de tipo latino se inspira en los principios del Corpus Iuris Civilis, en donde se, reincorporó como Derecho Vigente al Derecho Romano clásico que se fusionó con el Derecho Bizantino de la época, compilación que en su evolución fue enriquecida con tres principales aportaciones: 1. Por la influencia de las tradiciones jurídicas germánicas y de otros pueblos invasores de Europa, mal llamados bárbaros. 2. Por la aplicación pragmática generalizada de dicha compilación de Derecho Romano clásico y Bizantino, como el Derecho común de los Burgos y ciudades amuralladas de la época medieval. 3. Por los comentarios de los glosadores medievales. La doctrina jurídica anglosajona de los sistemas jurídicos de tipo latino derivados de la familia neorrománica – germánica, como sistema del Civil Law, que surge de los precedentes judiciales que se hacen obligatorios para nuevos casos. El adjetivo latino se deriva del vocablo lacio, que significa los pueblos aledaños que tenían como metrópoli la antigua Roma. Los latinos no eran igual que los romanos y gozaban del jus latii, lo que los aproximaba en cuanto a la capacidad jurídica de los ciudadanos romanos. El significado del término latino en la actualidad ha evolucionado por influencia cultural de los medios masivos de comunicación como: la prensa escrita, la televisión, el radio, etc. La intervención del notario de tipo latino en una comunidad, facilita la preservación de la seguridad y certeza jurídica y conservación de documentos llenos de fe pública, que todos han buscado a través del tiempo y que cada día se perfecciona más, por eso, la forma notarial esta dotada del más alto valor jurídico frente a todo el mundo. Así, en México el notario ha realizado su delicada y compleja función, que inicia con la labor de oír y asesorar a las partes, de interpretar su voluntad, estar al cuidado de los requisitos necesarios para su eficacia, previendo los medios jurídicos adecuados para ello, el redactar el instrumento con claridad y concisión, previa calificación de la legalidad del negocio jurídico, dar fe de la capacidad y del conocimiento de las partes, acreditar la personalidad y la representación, examinar la legalidad de los instrumentos presentados ante su fe como antecedentes y darles legalidad, para la confección del instrumento notarial perfecto y en general todos los requisitos para su validez y así evitar posibles litigios y la explicación a las partes del alcance y valor legal del contenido de los mismos, para poder culminar con la autorización del instrumento que le da fuerza probatoria que la ley le confiere y reconoce. México es uno de los países con sistema jurídico de tradición romana, en el que el notario es un profesional del derecho especializado. Este trabajo comprende cuatro capítulos; en su primer capítulo encontramos el marco conceptual y jurídico del notariado latino jurídico; en el segundo se analiza el protocolo y los documentos que lo constituyen; en el tercero capítulo se hace un estudio a los Principios del Notariado Latino plasmados en la Ley del Notariado para el Distrito Federal. El último capítulo abarca las reformas propuestas a la Ley del Notariado respecto de los artículos 102 fracción X y 204, cabe señalar que para apoyar la propuesta de reforma del último capítulo pedimos opiniones a diversos notarios del Distrito Federal. Hacemos notar que el presente trabajo se acompaña de un apartado de conclusiones que plasman los puntos más relevantes, obtenidos como resultado de este estudio que servirán de herramientas para comprender y concienciar las reformas propuestas. CAPÍTULO 1 EL NOTARIADO LATINO. MARCO CONCEPTUAL Y JURÍDICO 1.1. Antecedentes del Notariado Latino. 1.1.1. Los Escribas Hebreos. Eran de distintas clases, unos guardaban constancia y daban fe de los actos y decisiones del Rey; los “scribae”, otros pertenecían a la clase sacerdotal y daban testimonio de los libros Bíblicos que conservaban, reproducían e interpretaban. Los terceros eran escribas de Estado y sus funciones eran como de Secretarios del Consejo Estatal y colaboradores de tribunales de justicia del Estado. Por último, estaban otros escribas llamados escribas del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos privados, eran más parecidos a los notarios actuales, pero su sola intervención no daba legalidad al acto, pues para conseguir ésta era necesario el sellodel superior jerárquico. Al parecer se les usaba por sus conocimientos caligráficos, se opina que estos escribas no eran notarios, sino amanuenses. 1.1.2. Egipto. Se afirma que existieron escribas sacerdotales adscritos a diversas ramas del gobierno, encargados de la correcta redacción de los documentos concernientes al Estado y de los contratos, al lado de los escribas sacerdotales estaba el magistrado, funcionario que autentificaba el acto imponiendo su sello, sin éste el acto carecía de autenticidad. Todos los documentos debían ser remitidos a Tebas con el fin de sancionarse, registrarse y hacerse documento público. 1.1.3. Babilonia. El antecedente encontrado en Babilonia fue el Código de Hammurabi, los jueces con la colaboración de los escribas, pertenecían a la organización judicial y aplicaban la justicia a las puertas de los templos. El Código de Hammurabi marca claramente que si no existen testigos, es causa de nulidad del contrato, de igual forma la necesidad de la existencia de un contrato, el cual, por ley si no se celebra es causa de pena de muerte. 1.1.4. Grecia. Existieron oficiales públicos encargados de redactar documentos de los ciudadanos. Se hablaba de los síngraphos, que eran los que formalizaban los contratos por escrito, el cual debía contener la firma de las partes, de los apógrafos que eran los copistas de los tribunales y de los mnemon, que eran los que archivaban los textos sagrados. En Grecia se organizó un registro público llevado por los primeros “verdaderos notarios”. 1.1.5. Roma. En Roma, a través de los tabullarius y del tabellio se llega a la figura del notario. En ese contexto la solemnidad de los actos era resultado de una práctica ritual y para el caso de que fuera necesaria la forma escrita se recurría a la elaboración de los “instrumenti”, los cuales, son escritos que podían ser redactados por cualquiera, debido a que no se exigía la intervención del tabullarius o del tabellio. El tabullarius desempeñaba funciones oficiales, entre las que se encontraban las del censo, la custodia de los documentos oficiales e incluso se generalizó la práctica de que les entregaran testamentos, contratos y otros actos. No obstante ello, esta custodia no les imponía el carácter de autenticidad. En cambio los tabullarius tenían fe pública en los asuntos del censo y en la entrega de los documentos que custodiaban. Surgen al mismo tiempo los tabelliones, que son profesionales privados que se dedicaban a redactar y conservar testamentos e instrumentos. Los tabullarius tuvieron su origen en el Derecho Público (para desempeñar funciones oficiales del censo) mientras que los tabelliones, lo tuvieron mediante un origen consuetudinario, dentro del Derecho Privado. En el siglo VI de la era cristiana, Justiniano en su obra el Corpus Iuris Civilis, dedica las llamadas Constituciones o Novelas XLIV y LXXIII a regular la actividad del Tabellio, al protocolo y a otorgar carácter fidedigno con cierto valor probatorio al documento por él redactado, esto principalmente, debido a que el Tabellio es un conocedor de las leyes. Sus funciones eran diversas: redactaba en un protocolo, leía, autorizaba y entregaba copia del documento a las partes. Su actuación era obligatoria y respondía ante las autoridades si el documento por él confeccionado era nulificado por ilicitud y aplicaba de forma consuetudinaria las normas del Corpus Iuris Civilis, adaptándolas a los lugares y cambios sociales por medio de la creación de fórmulas nuevas. Uno de los antecedentes jurídicos que denotan precedentes jurídicos en cuanto a la actividad del notario, es la In Iure Cessio, que de acuerdo a la legislación escrita de Roma establecía que: cuando el demandado confiesa ante el magistrado el Derecho que le asistía al demandante, se le tenía por condenado, sin necesidad de sentencia: confessus proiudicato est. De la interpretatio realizada por los Pontífices, en torno a esta norma procesal surgió la in iure cessio, una especie de acto privado de disposición que se da por medio de una litis ficticia. Para transferir el dominio de una cosa (res mancipi y nec mancipi) por un concepto cualquiera, bastaba con acudir ante el magistrado simulando un pleito; el adquirente, como fingido demandante, alega su derecho de propiedad y el transmitente, como demandado fingido, allanase a reconocerlo; visto lo cual, el magistrado pronunciaba la orden confirmatoria – adicttio- a favor del primero. Mediante la adicttio se transmite la cosa, por lo que el dueño queda despojado de su propiedad, que pasa (cessio) al adquirente. Con la addictio pronunciado por el magistrado en la in iure cessio las transacciones particulares adquirían, al igual que los actos redactados por los tabellionis, valor probatorio, aunque no por mandato legal sino a través de una simulación. Es importante destacar que la interpretatio era ius civile en sentido estricto, lo cual consistía en derecho positivo ya que su validez derivaba directamente del ius legitum, contenido directamente de la ley, o sea, en las XII Tablas. Con la in iure cessio se evidencia una necesidad social: contar con elementos de autenticidad, que antes sólo adquirían los asuntos estatales en negocios privados. Por ello se simulaba un juicio para tener una sentencia que realmente significaba un contrato de compraventa fidedigno, auténtico y con valor probatorio. Es en el Corpus Iuris, donde se emiten las Novelas XLIV, XLVII y LXXIII, es decir, el primer ordenamiento notarial propiamente dicho. En la Novela XLIV referente al tabellio, regula algunos aspectos como: 1. La debitio functionis.- Se trata de la obligación de contar con un ministerio profesional, es decir, recogen la idea moderna de la patente, sobre todo en el nombramiento de dichos funcionarios y las licencias respectivas. 2. La rogatio.- Consistente en una solicitud de intervención del tabellion. Queda claro que los notarios de tipo latino no pueden actuar si no es a instancia de parte, pues la función social y de protección al consumidor que realiza, siempre es solicitada por las partes. 3. La stadio.- Corresponde al principio de plaza y la debida jurisdicción territorial. Este principio indica que las funciones del tabellion se limitaban a cierta circunscripción territorial y expresan el deber jurídico del funcionario de presenciar y formalizar la totalidad del acto jurídico (unidad del acto), desde su principio hasta la conclusión del mismo, sin tener la posibilidad de delegar su intervención en alguno de sus amanuenses, esto bajo pena de perder la plaza. Asimismo, para poder abandonar la plaza o stadio tenía que solicitar permiso y dejar a un sustituto, ministratem. En la Novela XLVII, se regulan ciertos requisitos respecto de la elaboración de documentos tales como: indicación de la fecha de fundación de la ciudad donde se otorga, nombre de cónsul, mes y día de otorgamiento. Además, todo acto debe asentarse en el protocolo, lo cual es el antecedente directo del hoy denominado principio de matricidad. Finalmente la Novela LXXIII, hace una clara distinción entre ciertos colaboradores del tabellion, como el ad-numeratorem, persona que se hacía cargo de la contabilidad de la notaría. El aspecto más importante regulado por dicha lex era el relativo al valor probatorio del documento redactado por el funcionario, la documenta pública confecta que constituye el antecedente directo de la fe pública, pues tenía fuerza probatoria por ministerio de ley y se requería de un proceso de insinuación para convertirse en un documento público propiamente dicho, este proceso de insinuación -similar a la figura de la in iure cessio- consistía en presentar el documento publica confecta ante la Curia para que los magistrados lo registraran y aprobaran, una vez hecho esto, elsolicitante recibía una copia fehaciente de las actuaciones, un verdadero instrumento público. Al principio del siglo IX, Carlomagno legisla en las Capitulaciones, sobre la actividad notarial y establece que el instrumento notarial tiene el valor probatorio de una sentencia ejecutoriada. En la segunda mitad del siglo IX el Emperador de Oriente, León VI, el Filósofo, escribe la Constitución XXV en la que hace un estudio sistemático de los tabullaris (antes tabellión ahora notario). Este ordenamiento fija la importancia del examen para él que pretenda ingresar como tabullari, las cualidades físicas, jurídicas y morales de éstos funcionarios, estableciendo su colegiación obligatoria, fija un numerus clausus, dándoles una plaza y aranceles a los cuales sujetarse. En el siglo XIII en España, Alfonso X, el Sabio, realiza una obra de recopilación y legislación, las Siete Partidas, donde regula en forma sistemática la actividad del escribano y establece la facultad del rey para nombrar a los fedatarios. En Francia, Felipe el Hermoso, dicta la Ordenanza de Amiens de 1304, referente a la función notarial. En Austria, en el siglo XVI, la Constitución Imperial de Maximiliano I, incluye varios preceptos que regulan la actividad del notario, como la reconstrucción del protocolo por deterioro o extravío sobre la base de los documentos entregados a las partes. En los inicios de la época contemporánea, en la Revolución Francesa, se regula al notariado por la Ley del 25 Ventoso del año 11, dándole al notario la calidad de funcionario público y exige la trascripción del título que acredite el derecho del enajenante. De igual modo, establece los requisitos que se necesitan para ser notario, entre las que se encontraban: tener una práctica ininterrumpida de seis años. En 1862 en España, se expide en forma codificada la primera Ley Orgánica del Notariado Español, que regula al notario, su función, organización y al propio instrumento público. 1.1.6. México. Época Precolonial.- En Tenochtitlan, antes del descubrimiento de América, existía un funcionario llamado Tlacuilo, su ocupación coincidía con los Escribas, Tabularis, Chartularii y Tabeliones de otras épocas. El Tlacuilo: “escribano o pintor”, derivado de Tlacuiloa que significa escribir o pintar. Éste era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas. Descubrimiento y Conquista.- Con el descubrimiento de América, Portugal y España pugnaron sobre la propiedad de los territorios descubiertos. Dicho conflicto tuvo que ser resuelto por el Papa Alejandro VI a través de la bula Inter Caetera, el 4 de mayo de 1493, en donde se resuelve otorgar la propiedad de las tierras descubiertas a la Corona Española. Durante la Conquista, los escribanos como fedatarios dejaron constancia escrita de la fundación de ciudades, creación de instituciones, de los asuntos tratados en cabildos y de otros hechos relevantes para la historia de la época. México Colonial.- La primera acta del cabildo de la Ciudad de México, fue celebrada el 8 de marzo de 1524, en la que dio fe Francisco de Orduña, Escribano del Ayuntamiento. A través del acta del 18 de junio del mismo año se hizo constar que fueron recibidos como escribanos a Hernán Pérez y a Pedro del Castillo por obediencia al Rey. El 21 de julio de 1525, figura la solicitud de Hernán Pérez y de otros escribanos de la Ciudad, para que se acepte a Juan Fernández del Castillo como escribano público. La escribanía era una actividad privada, realizada por un particular que tenía características públicas, tales como un nombramiento especial y el uso del signo otorgado por el Rey, utilizados para la prestación de un servicio público. El escribano era retribuido por sus clientes de acuerdo con un arancel de aplicación obligatoria. Los escribanos tenían que hacer sus escrituras en papel sellado, con letra clara y en castellano, sin abreviaturas, ni guarismos y actuar personalmente. Una vez redactadas, tenía la obligación de leerlas íntegramente, dando fe del conocimiento y la firma de los otorgantes, con su firma y signo. Una de las formas de ingreso a la escribanía, fue por medio de la compra de oficio. Los protocolos se componían en cuadernos sueltos que cosidos, eran encuadernados por los escribanos. Éstos se iniciaban con una portada en la que constaba lo siguiente: una fórmula de apertura, donde dedicaban el libro a un santo o al a virgen, incluyendo su imagen como santo protector así como también el año de registro de las escrituras, testamentos, obligaciones y poderes otorgados ante mí (nombre del escribano), escribano real o público, en todo el año de… Al final de los mismos se inserta una fórmula de cierre en la que el funcionario hace constar que los documentos registrados pasaron y fueron otorgados en su presencia, por último insertar su signo y firma. Clasificación de los escribanos.- Había una gran diversidad de leyes y decretos, esto hizo que la distinción de diferentes tipos de escribanos siempre fuera confusa. El Lic. Bernardo Pérez Fernández hace una distinción de estos, al señalar que en las Siete Partidas existían dos clases de escribanos: a) Los llamados de la Corte del Rey.- Se encargaban de escribir y sellar las cartas, así como privilegios reales. b) Los escribanos públicos.- Autorizaban las actas y contratos celebrados entre particulares y hacían constar las diligencias judiciales promovidas ante un juez. El mismo autor, cita a Jorge Luján Muñoz, en su libro, “Los escribanos de las Indias Occidentales”, Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, Guatemala, 1977, p. 19., para hacer la siguiente distinción: “Las Leyes de Indias, determinan tres categorías de escribanos: • Escribano Real.- Era quien tenía el fiat o autorización real para desempeñar el cargo en cualquier lugar de los dominios del rey de España, pero para el ejercicio de su función era necesario obtener algún otro cargo específico. • Escribano de Número.- Era el escribano real que sólo podía ejercer sus funciones dentro de una circunscripción determinada. Se llamaba numerario por estar dentro del número de escribanos señalados para determinado lugar, cuando había numerus clausus. • Escribano Público.- Este término se entendía en dos sentidos: uno se refería a su función pública y el otro a su cargo, por ejemplo. Escribano público en los juzgados de provincia, escribano público y mayor de visitas, escribano público y de visitas, escribano público de real hacienda y registro y escribano publico de cabildo”.1 La doctrina ha señalado que el significado de la palabra notario se refería a los escribanos eclesiásticos. Su jurisdicción era sobre los asuntos de la Iglesia en los obispados y parroquias; se dividía en notarios mayores y ordinarios. Su designación quedó reglamentada en el capítulo X sección 22 del Concilio Tridentino y su nombramiento correspondía al Obispo; el designado debía sustentar el examen de escribano real ante la autoridad civil y obtener de ésta el fiat respectivo. En 1573 se creó la primera organización de escribanos en la Nueva España llamada Cofradía de los Cuatro Santos Evangelistas, cuya finalidad era la de auxiliar moral y económicamente a sus cofrades. Sus beneficios se extendían a sus familiares en caso de indigencia o muerte del escribano. México Independiente. A partir de la Independencia, el régimen político de la República Mexicana fluctuó entre el Federalismo y el Centralismo. Cuando el Federalismo era un sistema establecido, la legislación notarial fue local; cuando el régimen fue Centralista, las disposiciones notariales fueron generales y de aplicación a todo el territorio nacional. 1 Cfr. PÉREZFERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Derecho Notarial”, 12ª Ed., Edit. Porrúa, México, 2002, p. 20. La Ley para el Arreglo Provisional de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común, explicada por el Reglamento para el Gobierno Interior de los Tribunales Superiores, formado por la Suprema Corte de Justicia, en el año de 1837, establecía como forma de ingreso a la escribanía el aprobar un examen teórico y práctico. El cobro de honorarios por la prestación de servicios, estuvo sujeto al arancel expedido el 12 de febrero de 1840, bajo el rubro de Aranceles de los honorarios y derechos judiciales que se han de cobrar en el Departamento de México por sus Secretarios y Empleados de su Superior Tribunal, Escribanos. El manual del litigante instruido.- Fue publicado en México en 1843 y establecía que los escribanos tenían que saber: escribir, tener autoridad pública, ser cristiano, gozar de buena fama, ser un hombre de secreto, entendedor en tomar las razones de lo que ha de escribir, vecino del pueblo y ser un hombre secular. Cuando Maximiliano de Habsburgo fue proclamado Emperador de México, el 10 de abril de 1864; la Regencia, en ejercicio de sus facultades, dictó el Decreto del 1º de febrero de 1864 firmado por Juan N. Almonte y José Mariano Salas, que regulaba el ejercicio del notariado. El artículo primero destaca el empleo por primera vez del término notario para referirse al escribano. En 1864 el Emperador Maximiliano de Habsburgo, comisionó al Colegio Imperial de Notarios Públicos de México elaborar el proyecto denominado Proyecto de Ley para el Arreglo de Escribanos. Este proyecto se dividía en catorce capítulos denominados “De los Notarios –Escribanos –Públicos y cualidades para su ejercicio”; “Estudio de los Notarios- Escribanos- Públicos”; “De las Academias”; “De los Exámenes”; “De las Notarías”; “Del número de Notarios-Escribanos- Públicos y de su adscripción”; “De las Instituciones y reemplazos de los Notarios – Escribanos – Públicos que tienen Notaría”; “De la situación de las Notarías Públicas y orden de los archivos”; “disposiciones generales para los instrumentos públicos”; “De los Notarios – Escribanos – Públicos actuarios de los Juzgados”; “Del Colegio de Notarios- Escribanos - Públicos”; “De los Sellos”; “De las Prerrogativas de los Notarios- Escribanos- Públicos” y “Disposiciones Generales”. La Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano, del 21 de diciembre de 1865, publicada en el Diario del Imperio, estuvo vigente en toda la República hasta el 27 de mayo de 1867. Consta de ochenta y dos artículos, se divide en dos secciones; la primera se integra por seis capítulos y la segunda de un capítulo único, los cuales se denominan respectivamente: “Del oficio de Notario”; “De las cualidades y requisitos para ejercer el oficio de Notario”; “De las Notarías”; “Disposiciones que han de observar los Notarios en la autorización de instrumentos públicos”: “Del orden y arreglo de las Notarías”; “Disposiciones generales” y “Del oficio del Escribano”. La Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal.- Promulgada por Benito Juárez el 29 de noviembre de 1867, se destacó por los siguientes avances: terminó con la venta de notarías, separó la actuación del notario y la del secretario de juzgado y sustituyó el signo por el sello notarial. México Contemporáneo.- El carácter de función pública, el uso del protocolo, la colegiación obligatoria, el examen de admisión, la creación del Archivo de Notarías y en general la regulación sistemática de la función notarial inicia con la Ley de 1901, que perfeccionada con la de 1932, 1945 y 1980 con pocas variantes llega hasta la actual. El Presidente de la República, Porfirio Díaz, promulgó el 19 de diciembre de 1901, la Ley del Notariado que entró en vigor el 1° de enero de 1902. Su ámbito de aplicación abarcó el Distrito y Territorios Federales. Esta ley dispuso que el ejercicio de la función notarial fuera de orden público, conferido por el Ejecutivo de la Unión. La dirección del notariado estaba a cargo de éste a través de la Secretaría de Justicia. Más tarde, los asuntos del notariado fueron encomendados al Gobierno del Distrito Federal. Lo más importante que destaca esta ley es que cuando no hubiese notario en el lugar, los jueces de Primera Instancia podían desempeñar las funciones de notario. Los honorarios se pagaban por los interesados conforme a un arancel, además de los notarios titulares, había notarios adscritos que suplían al titular en su ausencia. El 20 de enero de 1932, siendo Presidente de la República Pascual Ortiz Rubio, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una ley más, la Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales que abrogó la de 1901. Evolucionó en los siguientes aspectos notariales: 1. Excluyó a los testigos de la actuación notarial y por disposición del Código Civil, sólo subsisten los testigos instrumentales en el testamento. 2. Estableció el examen de aspirante a notario, con un jurado integrado por cuatro notarios y un representante del Departamento del Distrito Federal. 3. Proporcionó al Consejo de Notarios el carácter de órgano consultivo del Departamento del Distrito Federal. La siguiente Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios de 1945, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de febrero de 1946 y fue reformada en 1952, 1953 y 1966. Esta ley establecía al notariado como una función de orden público, a cargo del Ejecutivo de la Unión, quien a través del entonces Departamento del Distrito Federal, la encomendaba a profesionales del Derecho que obtuvieran la patente de notario. Se refería al notario como el varón o la mujer, investido de fe pública para hacer constar los actos y los hechos jurídicos a los que los interesados daban o querían dar autenticidad conforme a la ley, autorizado para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos revistiéndolos de solemnidad y forma legal. El avance más importante de ésta ley consistió en el establecimiento del examen de oposición para obtener la patente de notario. Sólo podían participar aquellos que tuvieran la categoría de aspirante a notario. La Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1980.- Se publicó en el Diario oficial de la Federación el 8 de enero de 1980 e inició su vigencia 60 días después. El 13 de enero de 1986 se modifica en cuanto a la definición del notario, pues se sustituye la terminología funcionario público por licenciado en Derecho. Asimismo, se establece el protocolo abierto especial para actos y contratos en que intervenga el Departamento del Distrito Federal. Este mismo protocolo podrá también asentar las actas y escrituras en que intervenga las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, cuando actúen para el fomento de la vivienda o con motivo de programas de regularización de la propiedad del inmueble. Por decreto del 16 de julio de 1993 se acordó ampliar el número de notarias en el Distrito Federal, por lo que se crearon 50 más y elevaron su número a 250. El 6 de enero de 1994 se modificaron varios artículos de la Ley del Notariado, destacando entre ellos el artículo 42 en donde se establece que el protocolo ordinario será abierto y obligatorio, es decir, se dejaron de usar libros que se empastaran previamente, esto es, se formará por folios numerados y sellados que se encuadernarán en libros integrados por doscientos folios. También se creó el “Libro de Registro de Cotejos”, para simplificar este tipo de actas, se cambió la denominación al protocolo abierto especial y se le llamó protocolo especial. De la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 30 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 demarzo del año 2000 y que entró en vigor 60 días naturales a partir de su publicación. Sobresale el hecho de que en su artículo 18 menciona que solamente los notarios del Distrito Federal otorgarán las escrituras en las que intervengan las autoridades y organismos de vivienda del Distrito Federal y de la Federación, cuando éstos actúen respecto de algún inmueble ubicado en el Distrito. Así como el titular de la Dirección General de Legalidad y Responsabilidades y el Presidente del Consejo del Colegio llevarán a cabo el procedimiento de insaculación, donde el Colegio llevará una relación de los notarios que deseen participar en dichos programas de vivienda, levantándose un acta. 1.2. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIADO LATINO. 1.2.1 Definición. El vocablo notario, se asocia directamente con la palabra escritura. Los estudiosos del Derecho definen al notario como: “El profesional del Derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorgan o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio”.2 Así pues, Zermeño Infante reitera que: “El Notariado latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticidad de hechos”.3 El maestro Ávila Álvarez Pedro sobre este tema opina: “Es un profesional del Derecho a quien el Poder Público confía como función específica imponer la credibilidad en su narración de hechos que refleja en los 2 ZERMEÑO INFANTE, Antonio, “Doctrina Notarial Internacional”, Edit. Porrúa, México, 1999, p. XIX. 3 Ibidem, p. 23 documentos que autoriza y dar por éstos forma pública a los actos y negocios jurídicos”.4 Al respecto Carlos Nicolás Gattarri define al notario como: “Al funcionario público investido por la ley para dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren; le corresponde estructurarlos jurídicamente dándoles validez formal, para cuyo objeto debe previamente captar los hechos, a través de las manifestaciones de voluntad, adecuándolos a las normas jurídicas valederas y su misión se completa, en asesorar a los intervinientes, aconsejarles con equidad, sin tomar partido por ninguno sino al servicio de todos, evitando el litigio, buscando conciliación en las situaciones de disconformidad, con persuasión y no con imposición”.5 La Ley del Notariado para el Distrito Federal define al notario con ciertas características, en sus artículos 2, 3, 11 y 12, pues empieza por decir que es una función de orden público y habla de que esta encomendada a profesionales del Derecho investidos de fe pública que deben autorizar los actos y hechos jurídicos en que intervengan, “conforme a las leyes”, lo que bastaría para considerar al notario como profesional del Derecho; le impone la obligación de ilustrar a las partes en materia jurídica, de explicarles el valor y las consecuencias legales de los actos en que intervenga. Asimismo, le impone al notario la obligación del secreto profesional, propio de cualquier profesional libre, tal como lo es el notario, aunque esté sujeto en ciertos aspectos a obligaciones peculiares. Ahora bien, podemos dar una definición de notario, como: el profesional del Derecho, en ejercicio de una función pública, dadora de fe respecto de hechos y actos materia de su jurisdicción y competencia, a solicitud de las partes interesadas, con conocimientos suficientes para la explicación de las consecuencias legales de los actos, adecuándolos en el tiempo, siendo justos y actuando con equidad. 4 ÁVILA ÁLVAREZ, Pedro, “Derecho Notarial”, 7ª Ed., Edit. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 3-4. 5 GATTARI, Carlos Nicolás, “Abogado, Escribano, Juez, Mediador, Registrador”, Edit. Depalma, Buenos Aires 1998, pp. 25-27. Es un funcionario público que ejerce una función compleja (función pública y privada a la vez), no jerarquizado, cuya actuación o trabajo no se fija por la superioridad sino por los particulares y retribuida por éstos. 1.2.2. Características. El maestro Jorge Ríos Hellig explica determinadas características del sistema del Notariado Latino al manifestar que: “Consiste en la facultad del notario para dar forma a un acto jurídico bajo su autoría y autonomía, redactando, conservando, reproduciendo, autorizando y registrando dicho acto en un instrumento”.6 En 1995 el Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Berlín hace mención de las principales características del Notariado de tipo Latino y recopila aquellos factores que a lo largo del tiempo han forjado esta figura jurídica: 1. “El notario ejerce funciones públicas en el marco de actividades no contenciosas instauradas por el Estado y cumple numerosas funciones sociales en el ámbito del orden social nacional y con este fin, es un oficial público y delegado autónomo de la autoridad pública del Estado. 2. Las funciones públicas y sociales del notariado están, de un modo muy particular, al servicio del respeto, salvaguarda de la legalidad, mantenimiento de la seguridad jurídica y de la equidad. 3. El notario ejerce sus funciones estableciendo actos auténticos provistos de fuerza probatoria y ejecutoria, prestando un servicio de consulta y de asistencia completa al ciudadano, estando éstas últimas actividades íntimamente ligadas a la autentificación así como al cumplimiento de actos judiciales dentro del marco de la jurisdicción voluntaria, con lo que el notario contribuye a agilizar el poder judicial del Estado. 6 RÍOS HELLIG, Jorge, “La Práctica del Derecho Notarial”, Editorial McGRAW-HILL, 6ª edición, México, 2005, pp.30. 4. El notario ejerce sus funciones públicas de manera imparcial, guardando el secreto profesional así como su independencia sustancial, económica y personal en el marco de una profesión liberal específicamente regulada, aportando su contribución específica a la protección del consumidor. 5. La institución del notariado, por la organización territorial de la profesión y en el marco de su competencia, garantiza la asistencia jurídica a favor del ciudadano en todo el territorio nacional y de igual modo tras las fronteras y en particular mediante la libre circulación de los documentos notariales. 6. El notario está sometido a un control severo y regular, con respecto a todas sus actividades y funciones por las Cámaras o Colegios Notariales y por las autoridades del Estado, con lo que se asegura la responsabilidad personal de sus actividades y funciones. 7. El notario adquiere y mantiene su competencia jurídica mediante la habilitación universitaria, una formación post universitaria de orden práctico y un perfeccionamiento permanente de su formación profesional”.7 Así pues, el notariado latino se caracteriza por redactar el instrumento, autorizarlo, conservarlo, expedir las copias del mismo, delegar la fe pública del Estado, mantener la legalidad, la seguridad jurídica y la equidad, por lo que debe ser imparcial en su actuación, evitar posibles litigios, y guardar en todo momento el secreto profesional, de igual manera contar con los conocimientos suficientes para poder realizar actos y contratos en los que los particulares intervienen. 1.3. EL NOTARIADO. 1.3.1. Como Institución. Calificar al notariado latino como Institución Jurídica, significa reconocer su existencia indispensable sumada a la de otras instituciones cuyo conjunto hacen precisamente eltodo del Derecho y que conceptualmente por esencia 7 LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, “Elementos de Identidad del Notariado de Tipo Latino”, Edit. Porrúa, México, 2001, p. 23 participan en ese complejo, porque éste se explica por la suma de todas esas instituciones. Cada institución jurídica tiene su respectiva esencia y sus finalidades específicas, al notario le corresponde velar por los actos jurídicos que los particulares celebran, a fin de que se realicen con observancia todos los requisitos de fondo y de forma establecidos por la ley para ello y que de esa realización se obtengan realmente los efectos pretendidos por quienes intervinieron como interesados en los mismos ya que van regladas sus conductas por los efectos de dichos actos, porque éstos satisficieron en realidad todas esas exigencias de celebración. Así, estos actos hacen prueba plena para aquellos otorgantes que en ellos intervinieron. Una institución es el conjunto de personas y bienes que se reúnen y tienden a un fin específico. El notariado está organizado en el Distrito Federal como una institución, la ley brinda a favor de la colectividad la garantía institucional del notariado. La institución del notariado se forma tanto por notarios como por autoridades que, junto con determinados elementos materiales (oficinas, protocolos, apéndices, sellos, índices, etc.), tienden a la realización de su fin último y común que es brindar seguridad jurídica a través de la dación de fe. Para Juan Antonio Peralta, quien parte de la definición de André Horiou, cita que la Institución es: “Una idea de obra o de empresa que forma el vínculo social y anima a sus miembros, una colectividad humana interesada en la realización de esa idea; una organización, o sea el conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido y la manifestación de una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos”.8 8 RÍOS HELLIG, Jorge, Op. Cit., p. 27, apud, Juan Antonio Peralta , Seguridad Social.(Notas de clase), Escuela Libre de Derecho, curso 1976-1977, p. 1. Los notarios, a través de diferentes elementos materiales como: el protocolo, el libro de registro de cotejos, los testimonios, el sello y los archivos, tienen un fin específico que es el dar seguridad jurídica a través de la dación de fe. Con la nueva ley podemos afirmar que el notario forma parte de la administración pública y que coadyuva con el Estado, pero no esta adscrito al poder ejecutivo, ni esta sujeto a la renuncia que le pueda pedir la autoridad, así como tampoco recibe algún sueldo del erario federal o local. El poder público no tiene don de mando sobre el notario, este es independiente y particular; a esto se le llama principio de sustentabilidad, que le garantiza su autonomía y plena independencia. De tal manera que podemos inferir que la función notarial forma parte de la llamada descentralización por colaboración. El artículo 3º y 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal (LNDF) y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), establecen que le corresponde al notario el ejercicio de la función notarial, que es una Garantía que la Constitución establece para la Ciudad de México y corresponde a la Asamblea Legislativa efectuar sobre ella una supervisón por medio de su Comisión de Notariado. El notariado como garantía institucional, en la función del notariado como ejercicio profesional del Derecho, establece las condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre. Siendo el notario un profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría, conservándolos, reproduciéndolos y dando fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional en los términos que señalen las disposiciones legales relativas. La ley establece al notario como una garantía institucional, que consiste en el derecho que tiene la ciudadanía de acceder a los servicios profesionales y calificados del notariado, de recibir la atención personal, puntual y responsable. El artículo 122 Constitucional en el apartado C, fracción V, inciso h, hace mención que la Asamblea Legislativa, como autoridad del Distrito Federal, tiene facultades de legislar a través del Estatuto de Gobierno, en materia de notariado por lo que será en ésta y no en el Congreso de la Unión, quien legisle en esta materia. 1.3.2. Como Vocación. La actividad notarial encierra una fuerte responsabilidad: dar fe pública; esto hace que los actos que realice el notario se presuman verdaderos, ciertos y reales, por lo que se requiere tener conciencia social y de servicio, además de gran honestidad. 1.3.3. Como Especialidad. La materia notarial posee la peculiaridad de relacionarse de manera constante con todas las ramas jurídicas, es por ello que el Estado no se basta técnicamente para realizarlas. El notario debe ser una persona con preparación jurídica, social y humana ya que su función pública está destinada principalmente a brindar seguridad jurídica. Debido a que el notario debe tener conocimiento de todas las ramas jurídicas, deberá mantenerse actualizado, ya que la redacción de los instrumentos está bajo su responsabilidad. 1.4. DERECHO NOTARIAL. 1.4.1. Autonomía legislativa y didáctica. El Derecho Notarial tiene autonomía legislativa, lo que significa que es una rama del Derecho que no depende ni se aglutina en otros cuerpos jurídicos. El Derecho Notarial goza de esta cualidad a partir de 1865, año en que Maximiliano de Habsburgo expide la Ley Orgánica del Notariado y el Oficio de Escribano. Durante esta época, y principalmente con las Leyes Juaristas (1867), se da un parteaguas en lo que se refiere a la autonomía legislativa del Derecho Notarial y a una autonomía didáctica del mismo, convirtiéndose así en una materia independiente del Derecho Civil o del Derecho Mercantil, que da lugar a una cátedra específica del Derecho Notarial. Es a partir de entonces que adquiere vida propia. El conjunto de normas jurídicas se llama Derecho Objetivo y éste tiene varias fuentes: la ley, la costumbre, etc. Como la legislación es una fuente formal de Derecho Objetivo, hablar de una legislación notarial equivale a hablar de Derecho Objetivo Notarial o cuando menos de la existencia de un “Derecho Notarial”. La existencia de un Derecho Notarial no depende de ningún código que lo formule. La legislación notarial como Derecho Objetivo constituye la materia de Derecho Notarial sea que conste en códigos o en leyes dispersas. Queda así señalada la existencia del Derecho Positivo, Objetivo y acusada la primera fuente formal del Derecho Notarial: la legislación notarial. Cabe mencionar que en la actualidad se imparte el Derecho Notarial en estudios universitarios, junto con el Derecho Registral, con el cual guarda una relación simbiótica. La impartición de la materia de Derecho Notarial ha originado la creación de cursos especializados que al respecto que se denominan disciplinas jurídicas básicas para el desempeño de una función notarial. 1.4.2. DEFINICIÓN. Para organizar ese sistema de seguridad, se hace indispensable dictar un conjunto de leyes adjetivas que regulan la función y si estas reglas rigen a todos los funcionarios individual y colectivamente, se concluye que el Estado ha organizado un verdadero cuerpo de autenticadores.A tal conjunto, así como a las normas jurídicas que lo rigen y al sistema mismo que resulta, se le llama notariado, al funcionario que interviene en la autenticación se le llama notario y el documento autorizado por él, que es un documento público, toma el nombre de instrumento público. El Maestro Luís Carral y de Teresa define al Derecho Notarial como al: “Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público. Es aquella rama autónoma del derecho público que se encarga de estudiar la institución del notariado y la teoría general del instrumento público”.9 El Derecho Notarial, si bien se observa, se dirige hacía el supuesto del hecho previsto por la norma, ya que el notario se encarga de autenticar hechos, sean simples o naturales, productos de una relación jurídica, cuando de lo que da fe es de varios hechos que incurren a una finalidad que es la creación de un negocio jurídico. El hecho se reviste de forma, se protege y se valora en el momento de reproducirse. El Derecho Notarial estudia la forma de la forma, es decir, la forma como elemento de validez de los actos, de esta manera, el contenido del Derecho Notarial es dual: • Cuando se avoca al estudio de la institución del notariado, es porque existe interés en la regulación de las relaciones jurídicas que hay entre 9 CARRAL Y DE TERESA, Luis, “Derecho Notarial y Derecho Registral”, 16ª. Ed., Edit. Porrúa México, 2004, p. 16. el notario y el Estado, la sociedad y su gremio, en la importancia del Colegio de Notarios y en la vigilancia del Estado sobre el notario como delegado de la fe pública. • Cuando estudia al instrumento público notarial, establece las reglas o principios que deben regir a lo que se ha denominado forma de la forma, es decir, le interesa el estudio de la teoría necesaria para elaborar el documento que contendrá al acto o hecho jurídico, así como su contenido. El notario esta obligado a procurar que la forma de los actos jurídicos sea válida, de este modo no debemos confundir la nulidad del instrumento con la nulidad del acto jurídico, es decir, si el acto jurídico es intrínsecamente válido por contar con los elementos esenciales y de validez, aunque éste se contenga en un instrumento nulo, seguirá surtiendo todos sus efectos entre quienes lo celebraron, pudiéndole dar la forma que se requiere con la confirmación de su celebración; sin embargo si el acto ha nacido nulo, este será incapaz de producir sus efectos aún encontrándose en un instrumento válido de manera formal. Art. 1794,1795, 1797 y 2224 a 2242 del Código Civil para el Distrito Federal (CCDF). 1.4.3. Naturaleza Jurídica. El Derecho Notarial no regula la forma de los contratos, sino las formalidades o forma procesal (procedimientos para dar forma sustantiva a los contratos o negocios jurídicos). El instrumento público es el resultado de aplicar una serie de actos y formalidades de normas del Derecho Notarial (aspecto corporal del instrumento público: papel, escritura, redacción, lectura, consentimiento, firma, protocolización numeración del instrumento, foliatura, copias, notas, etc.). El notario no puede con su sola intervención producir el instrumento público uno por uno, todos sus movimientos están reglados. Necesita sujetarse, antes y después de la firma a una serie de normas adjetivas, formales, que en su conjunto definen el Derecho Notarial como el Derecho Formal; lo que antes que nada quiere decir: Derecho que en sí es todo, colección de formalidades, esto es, forma y procedimiento, forma de la forma y no sólo forma de actos y contratos civiles. La forma de los actos notariales (continente), se nos presenta más amplia y más compleja que la forma del acto jurídico o contrato (contenido), que se contenga en el instrumento. El carácter adjetivo del Derecho Notarial no implica que el instrumento público tenga un tinte meramente adjetivo y probatorio, sino que posee también un aspecto substantivo en cuanto a sus finalidades no sólo facilitar la demostración del acto o negocio, sino también dar a este la forma que ha de ser base de su eficacia. El Derecho Notarial es adjetivo, no porque sea secundario, accesorio o de inferior categoría, sino porque tiene caracteres de instrumentalidad, de medio necesario para lograr otro fin, que es la normalidad de la vida del Derecho y la seguridad jurídica. Se dice que es adjetivo el Derecho Notarial, pues es un Derecho de la forma para la forma. El Derecho Adjetivo por excelencia, es procesal y el Derecho Notarial que es el Derecho de la forma para la forma regula un verdadero procedimiento que debe seguir el notario (sucesión de actos formales y obligatorios), es por lo que el Derecho Notarial encaja dentro del concepto de Derecho Adjetivo. La forma notarial es la forma jurídica, auténtica y legitimadora de los actos y negocios jurídicos. La autenticidad es un valor primordial de la forma notarial. Cuando el Derecho Notarial, se refiere a los intereses individuales, nos encontramos ante el Derecho Privado y cuando se refiere a los intereses públicos nos encontramos ante el Derecho Público, cuyos intereses sólo se puede lograr con la organización y acción del Estado así como de las entidades subordinadas, ejerciendo su poder de dominación. El Derecho Público comprende una comunidad de intereses, y el Derecho Privado comprende intereses individuales; el Derecho Público esta en relación de superioridad con respecto del Derecho Privado. A las normas de Derecho Notarial se aprecia que estamos en presencia de las leyes de orden público, pues si bien los interesados no están obligados a someterse a la relación notarial, en cambio el notario no puede organizar esta ni realizar la creación del instrumento público, sin apegarse a los preceptos de forma que imperativamente le enumera la ley y una vez que las partes firmen el instrumento tendrán que sujetarse a todas las consecuencias que ello implica. Ni éstas ni el notario puede renunciar a que se llene alguna de las formalidades celosamente precisadas por la ley y que no tiene como finalidad proteger precisamente el interés de las partes que intervienen, sino en general y especialmente, el de terceras personas, pues indudablemente se trata de que el instrumento haga fe frente a todos aquellos que no han intervenido en él. El instrumento público otorga publicidad al hecho o negocio jurídico que contenga, sin perjuicio de que ésta publicidad sea, en los casos que la ley determine, completada por la publicidad registral. Las normas de Derecho Notarial (adjetivas) obligan con mira a la seguridad de las transacciones jurídicas, que no deben dejar de ser aplicadas por el notario y menos renunciadas por éste, que es el único que está obligado a aplicarlas. Ahora bien, el Derecho Notarial es un Derecho Adjetivo y no Sustantivo, debido a que nos señala procedimientos y formas para llevar a cabo el Derecho Sustantivo, el cual nos señala el Derecho en sí (Art. 102 de la LNDF que establece el procedimiento para realizar una escritura), por lo tanto, el Derecho Notarial es una rama del Derecho Público, el cual tutela al orden público. El Estado encomienda la función notarial mediante patente a un particular; es así como éste último autoriza en nombre del Estado y siempre actuará sujeto a las normas que él imponga, bajo una relación de vigilancia y de supervisión. 1.4.4. Marco Jurídico. El primer fundamento lo encontramos en el artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. “Artículo 121. En cada estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por mediode leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: I.- Las leyes de un estado solo tendrán efecto en su propio territorio y por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de el; II.- Los bienes inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación; III.- Las sentencias pronunciadas por tribunales de un estado sobre los derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro estado, solo tendrán fuerza ejecutoria en este, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otro estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronuncio y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio; IV.- Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros, y V.- Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros”. Este artículo es conocido como cláusula de entera fe y crédito el cual obliga a que se tengan por ciertos determinados actos ante los estados y frente a quienes no presenciaron su celebración; la fe se deposita originalmente en el Estado. Se respeta el pacto de federalismo, así, la Federación en materia fedante no debe invadir la soberanía de los Estados, cuando se trata de materias de regulación local, ya que en materia federal o concurrente el fundamento es el artículo 124 del citado ordenamiento que establece que: las facultades que estén expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. El Congreso de la Unión es quien legislará acerca de la forma de probar los actos públicos de los cuales se debe dar entera fe y crédito así como legislar en diferentes materias que permiten que los actos jurídicos sean conocidos y aceptados por los demás Estados de la República, los actos celebrados en un Estado tienen que ser reconocidos en los demás. Cuando el Distrito Federal deja de ser un Departamento Administrativo cobra vida jurídica propia y es reconocida por la Constitución a través de su artículo 122. Antes de esta reforma el Distrito Federal se regía sobre todo a nivel de fe pública, por el artículo 121 Constitucional. En el artículo 122, apartado C, base primera, fracción V, inciso h, constitucional, que establece la facultad a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia notarial, de igual manera en el artículo 3º de la LNDF establece que en el Distrito Federal corresponde al notariado el ejercicio de la función notarial de conformidad con el artículo 122 constitucional. CAPÍTULO 2 LOS PRINCIPIOS DEL NOTARIADO LATINO PLASMADOS EN LA LEY DEL NOTARIADO PARA EL DISTRITO FEDERAL 2.1. La Fe Pública. En el caso de la fe pública, estamos en presencia de afirmaciones que objetivamente estamos obligados a aceptar como verdaderas los miembros de la sociedad civil en acatamiento de los preceptos legales que así lo ordenan. El vocablo fe es sinónimo de certeza o seguridad, esto es, creer en algo que no nos consta y que no hemos percibido por alguno de los sentidos. Fe.- Es la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice o por la fama pública, etimológicamente deriva de fides. Pública.- Quiere decir notoria, manifiesta que la vean o la saben todos. Etimológicamente, quiere decir del pueblo populicum.1 Todo el sistema de la fe pública se tuvo que crear dado el número y la complejidad de las relaciones jurídicas que la mayoría de los ciudadanos no pueden presenciar, asimismo, los actos necesitan ser creídos para ser aceptados. Por eso, ciertos negocios jurídicos deben ser investidos de fe pública que se impone por el otorgamiento de un poder jurídico con efectos de fehaciencia. Así, se ideó el sistema de investir a una persona de una función autentificadora, de tal manera que al expedirse un documento, pudiera decirse que estaba presente el Estado mismo. El concepto de fe pública se convirtió en una necesidad de carácter jurídico, que nos obliga a estimar como auténticos los hechos o actos a ella sometidos; es una verdad oficial que todos estamos obligados a creer. 1 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froyland, “Fundamentos del Derecho Notarial”, 2ª. Ed., Edit. Sista, México, 1994, p. 136. La fe pública está dirigida a una colectividad y es obligatoria que debe constar siempre en forma documental con el fin de brindar seguridad jurídica. Todo acto de asentamiento tiene dos fuentes: • La Evidencia.- Un hecho es evidente cuando está presente a nuestro conocer directo, por la vista (videntia). Como tenemos la videncia de la realidad percibida, podemos formular un juicio de razón, por su evidencia. Ante el hecho presente, evidente, el asentamiento es acto de conocimiento, porque el hecho u objeto cognoscible, se revela por sí mismo, por lo que no tiene que intervenir la voluntad. • Fe.- A veces se asienta a un objeto o un hecho a pesar de no ser evidente. Este es el caso de acto de fe. El hecho o el objeto cognoscible no se revela por sí mismo o por su presencia, sino que está alejado, sea por el espacio o por el tiempo, nuestro asentamiento ya no se impone por un acto de conocimiento; ha de ser, ante todo un acto de voluntad, debe inclinar y vencer la voluntad y verificar necesariamente el acto de asentamiento.2 La debida aplicación del Derecho, es el brindar seguridad jurídica a los ciudadanos, todo esto por un medio específico por el cual el notario latino inviste de autenticidad a los hechos y actos jurídicos que ante él se otorgan y de esta manera le garantizan a los particulares la seguridad jurídica que ellos requieren: la fe pública. La fe significa creencia en algo y en su autenticidad. Creencia es tener por cierto algo que no es percibido por los sentidos. La fe o creencia deriva de la autoridad de quien sostiene cierta cosa, o bien, de la fama inherente a ella. Ponciano Juárez cita al maestro Jiménez – Arnau que sostiene lo siguiente: 2 CARRAL Y DE TERESA, Luis, Op. Cit., pp. 51-52. “Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial cuya creencia reimpone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontáneo cuya resolución queda a nuestro albedrío, sino por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos dudar autóctonamente sobre su objetiva verdad a cada uno de los que formamos el ente social”3 El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo, hace referencia a la fe pública como: • Un atributo del Estado que tiene en virtud del ius imperium que es ejercida a través de los órganos estatales y del notario. • Es la necesidad de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no creer en ellos. El mismo autor cita a Bollini A., Jorge Y. Gardey Juan A., en su libro “Fe de conocimiento”, Buenos Aires, 1969, p. 22, para definir a la fe pública como: “La garantía que da el notario al Estado y al particular al determinar que el acto que se otorgó conforme a Derecho”.4 La fe pública del notario no es más que una especie de la fe pública estatal, así se habla de fe pública notarial. 2.1.2. Fe pública notarial. Es una facultad del Estado otorgada por la ley. La fe del notario es pública porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad. 3 LÓPEZ JUÁREZ, Ponciano, Op. Cit., pp. 43-44,apud, Jiménez Arnau. 4 PÉREZ FERNÁNDEZ del Castillo Bernardo, Op. Cit., p. 171. La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea creíble. Esta función del notario contribuye al orden público y consecuentemente a la tranquilidad de la sociedad en que actúa y da certeza que es una finalidad del Derecho. Ahora bien, mencionaremos diversas definiciones de la fe pública notarial. El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo hace referencia a la fe notarial como: “La garantía que da el notario al Estado y al particular al determinar que el acto que se otorgó conforme a Derecho y que lo relacionado en el es cierto, proporcionando así seguridad jurídica”.5 Asimismo, Arturo Orenday González la define como: “La actividad del notario dirigida a la autorización de los contratos y demás actos jurídicos extrajudiciales, la fe pública notarial es una facultad otorgada por la ley al notario, es pública porque proviene del Estado y significa la facultad de que aquello que certifica sea creíble”.6 Al respecto, Froylan Bañuelos Sánchez opina que es: “Es el asentamiento que con carácter de verdad y certeza que se otorga a lo manifestado por aquello a quienes el poder público reviste de autoridad asignándoles una función”.7 El fundamento de la fe pública notarial lo constituye la necesidad de certidumbre que deben tener los actos de los particulares a fin de que el Estado pueda garantizarlos contra cualquier violación. 5 Idem. 6 ORENDAY GONZÁLEZ, Arturo, “Jurisprudencia Notarial”, 2ª Ed., Edit. O.G.S. Editores, México, 1995, p. 81. 7 BAÑUELOS SÁNCHEZ, Froyland, Op. Cit., p. 133. La fe notarial es la garantía que da el notario al Estado y al particular al determinar que el acto se otorgó conforme a Derecho y que lo relacionado en él es cierto, proporcionando así uno de los principios del notariado latino: la seguridad jurídica. 2.1.3. Requisitos de la fe pública. La fe pública, para serlo, exige los siguientes requisitos: a) Una fase de evidencia.- De este aspecto hay que distinguir entre el autor del documento y el destinatario. Si nos referimos a su autor, se requiere: Que sea persona pública Autor Que vea el hecho ajeno, o evidencia. Que narre el hecho propio El autor precisa el acto de conocimiento directo, pues es la persona de quien dimana el acto de fe para el destinatario. El autor jamás produce un acto de fe, pues para él el hecho o el acto es evidente. El acto de fe se requiere para todos los demás entre los que debe surtir efectos ese acto, o sea, para los destinatarios del documento. b) El acto de evidencia.- Es la relación que existe entre el autor del acto jurídico y el del instrumento notarial, es decir, es la relación entre el quién y el ante quién. El notario narra el hecho propio (certificación) y constata el hecho ajeno. En la certificación, el notario concreta su actividad de fedatario, es decir, manifiesta el contenido de su fe pública originaria, que versa sobre: fe de la existencia de los documentos relacionados en la escritura, del conocimiento de las partes, de la lectura, explicación y del otorgamiento de la voluntad. El acto de evidencia debe producirse revestido de solemnidad, este acto tiene fe pública por haberse producido dentro de un procedimiento ritual fijado por la ley. La evidencia se produce dentro de la solemnidad, es decir, encerrada en un conjunto de garantías legales que aseguran la fiel percepción, expresión y conservación de los hechos históricos. { } c) Objetivación.- Si el funcionario que ha de autenticar el hecho histórico no lo fija en la dimensión papel, de nada servirá, pues su memoria es tan frágil como la de cualquier otro ser humano. Por eso el hecho percibido debe convertirse en cosa corporal. El hecho histórico ha de convertirse en hecho narrado mediante una grafía sobre el papel, sin el cual no habría documento, ya que se exige corporeidad, o sea, una objetivación física. Esta objetivación física produce la fe escrita (emancipada de su autor), que esta previamente valorada por la ley y que subsiste íntegramente como hecho o documento auténtico. Consiste en que todo lo percibido debe plasmarse en un instrumento, es decir, todo lo que el notario percibe de manera sensorial o por el dicho de otros, debe constar por escrito dentro de un protocolo. Lo anterior implica que toda actuación notarial debe hacerse en el protocolo, de acuerdo al principio de matricidad, como lo expresa la LNDF. “Artículo 78. El notario no podrá autorizar acto alguno sin que lo haga constar en folios que forman el protocolo, salvo los que deban constar en los libros de registro de cotejo….” Por lo que hace al notario del Distrito Federal, no le está permitido realizar ninguna actuación fuera del protocolo, éstas deben constar siempre en los folios del mismo o en el libro de cotejos. d) Cotaneidad o Simultaneidad.- Es la relación tripartita entre: lo narrado y lo percibido, su plasmación en el instrumento notarial y su otorgamiento. La LNDF exige que estos momentos de narración, plasmación y otorgamiento sean inmediatos y concatenados, debiendo darse toda ésta sucesión de actos entre lo captado, plasmado y otorgado dentro de 30 días naturales. En el caso de que pasado este término el instrumento no haya sido firmado, el notario le pondrá al pie la razón de no pasó y su firma (Art. 116 y 117 LNDF). “Artículo 116. Si quienes deben firmar una escritura no lo hacen a más tardar en 30 días naturales siguientes al día en que se extendió ésta en el protocolo, el instrumento quedará sin efecto y el Notario le pondrá al pie de razón de “no pasó” y su firma. Artículo 117. Si la escritura contuviere varios actos jurídicos y dentro del término que se establece en el artículo anterior se firmare por los otorgantes de uno o de varios de dichos actos y dejaré de firmarse por los otorgantes de otro u otros actos, el Notario pondrá razón “ante mí” en lo concerniente a los actos cuyo otorgantes han firmado, su firma y su sello, e inmediatamente después pondrá la nota de “no pasó” solo respecto del acto no firmado, el cual quedará sin efecto”. 2.1.4. Notas o accidentes de la fe pública. Son las situaciones que tienden a determinar la identidad entre el hecho o acto y lo narrado. a) Exactitud.- Se refiere al hecho histórico presente que exige fidelidad, o sea la adecuación de la narración al hecho; es la identidad entre el “actum” y “dictum” es la imagen en su actualidad. Es la relación de igualdad que debe existir entre el hecho o acto y lo narrado en el instrumento público. La cual puede ser: • Natural.- Es la narración completa de un hecho confinado entre determinados límites de tiempo. Es la relación de identidad entre el hecho o acto y lo narrado acorde a sus circunstancias de espacio, tiempo y lugar, ejemplo: una certificación de hechos. En el artículo 102, fracción I y II de la LNDF menciona que es en el proemio donde se asentará dichos datos así como la redacción empleada. • Funcional.- Consiste en hacer del instrumento un documento útil y práctico, narrando únicamente lo relevante del acto o hecho y evitando fórmulas inútiles o anticuadas (Art. 102 frac. XII LNDF). b) Integridad.- La exactitud hace referencia al hecho histórico en el momento en que se realiza y exige su fiel narración. La integridad proyecta esa misma exactitud, pero hacia el futuro. Si la fe esta reglamentada y establecida para ser aceptada por los que no ven o no les consta directamente la veracidad del contenido del instrumento. Es natural que la misma fe pública tenga que estar contenida corporalmente en un tiempo y lugar determinados, que son el documento público. La integridad es la exactitud, es la verdad hecha piedra inmóvil
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