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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO TÍTULO DE LA TESIS: “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS” ANÁLISIS DE PROPUESTAS Y REFORMAS. NOMBRE DE LA ALUMNA: LAURRABAQUIO JUNCO ELIZABETH. NOMBRE DEL ASESOR: LIC. ERNESTO REYES CADENA. OCTUBRE 2007 Servicio Social11 Texto escrito a máquina Servicio Social11 Texto escrito a máquina Servicio Social11 Texto escrito a máquina Servicio Social11 Texto escrito a máquina LICENCIADA EN DERECHO Servicio Social11 Texto escrito a máquina Servicio Social11 Texto escrito a máquina UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi amada Universidad Nacional Autónoma de México, por su gran fuente de conocimientos, y a la Facultad de Derecho gracias. A la Dra. María Elena Mansilla y Mejía, por haberme escuchado y ayudado. A mí asesor Licenciado Ernesto Reyes Cadena, por su paciencia y apoyo. Maestra Elisa Schiavo gracias por todo. A mi Familia, fundamento de comprensión y amor. A mis Amigos Omar Reyes, Adolfo Castellanos, y Mónica. A Dios, omnipresente. ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN ………………………………………………………… 1 CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR Y SU INSERCIÓN EN EL MUNDO DIGITAL. 1.1. CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE AUTOR ……………………………………………………………………… 4 1.2. OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR …………………………….. 6 1.2.1. Obras Objeto de Protección …………………………………...... 8 1.3. SUJETOS DE DERECHO DE AUTOR…………………………...... 11 1.4. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR. 1.4.1. Derechos Morales …………………………………………………13 1.4. 2. Derechos Patrimoniales …………………………………………16 1.5. LIMITACIONES O EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR ……………………………………………………19 1.5.1. Licencia Legal y Obligatoria ……………………….................. 23 1.6. OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL. 1.6.1. Programas de Computación ……………………………………. 26 1.6.2. Bases de Datos ………………………………………………........ 30 CAPÍTULO II ANÁLISIS EL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS”. 2.1. EL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS” ………………………………... 34 2.2. OBRAS OBJETO DE PROTECCIÓN …………………………….. 38 2.3. ÁMBITO PERSONAL DE APLICACIÓN …………………………. 45 2.4. PRINCIPIOS DEL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS”. 2.4.1. Principio de Trato Nacional …………………………………....... 47 2.4.2. Principio de Protección Automática …………………………… 53 2.4.3. Principio de Independencia ……………………………………... 54 2.5. PERIODO DE PROTECCIÓN ………………………………………. 55 2.6. DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES CONFORME AL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS” ……………………………………………. 57 2.7. LAS LIMTACIONES O EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR …………………………………………………… 62 2.8. LICENCIAS PERMITIDAS …………………………………………… 67 CAPÍTULO IIII EL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS” Y SU RELACIÓN CON EL “TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR”. 3.1. ORIGEN DEL “TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR” ………………………………………………………………………… 70 3.2. RELACION DEL “TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR” Y EL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS” …………………………………… 73 3.3. LOS DERECHOS MORALES Y PATRIMONIALES EN EL ENTORNO DIGITAL …………………………………………………………………………75 3.4. LAS LIMITACIONES O EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR ………………………………………………… 86 3.5. PROTECCIÓN DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACIÓN Y LAS BASES DE DATOS CONFORME AL “TRATADO DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR” ……………………………………………………... 93 3.6. MEDIDAS TECNOLÓGICAS Y OBLIGACIONES RELATIVAS A LA INFORMACIÓN SOBRE LA GESTIÓN DE DERECHOS ………………. 99 CONCLUSIONES ………………………………………………………….....111 BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………….113 ANEXO I …………………………………………………………………….. I ANEXO II ……………………………………………………………………. XI INTRODUCCIÓN El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias” se constituyó, a principios del siglo XX, con el objetivo de crear un régimen de protección sobre los derechos de autor y así lograr una armonización en las legislaciones de los países parte, para protegerlos con más eficacia, bajo los principios fundamentales de Trato Nacional, Protección Automática, y de Independencia de Protección. El Convenio de Berna contempla los lineamientos recomendados para proteger tanto los Derechos Morales, como los Patrimoniales, además de las Limitaciones o Excepciones para el uso tanto de obras artísticas como literarias, y lograr el equilibrio entre los lectores para el uso de las obras bajo ciertas condiciones. La llegada de nuevas tecnologías y medios de reproducción digital, Internet, computadoras para la difusión de las obras, y más tarde su almacenamiento y reproducción para su comercialización en DVD, CD-ROM y Bases de Datos, motivó la realización de esta tesis. Al no contemplarse en el Convenio de Berna, estos casos específicos, se podría correr el riesgo de manipulación de las obras. La actualización y revisión del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias” comenzó desde 1886, hasta su enmienda en 1979, en los últimos años del siglo XX e inicios del XXI. Pero es hasta 1989, que la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual convocó a los países miembros, a una reunión en el Comité de Expertos, para la discusión y aprobación un Protocolo adicional al “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias Y Artísticas”, así como para el “Convenio de Roma sobre la Protección de los Artistas, interpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión” de 1961, pero sin que se llegase a un acuerdo. Tiempo después, con la aprobación del “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor” y el “Tratado de la OMPI sobre la interpretación o Ejecución y Fonogramas”, llamados por la prensa internacional “Tratados Internet”, se protege a los derechos de autor y derechos afines a la Sociedad de la Información, a través de disposiciones en la denominada agenda digital y con los diferentes medios para combatir la piratería a nivel mundial, sin que perdieran su vigencia tanto el Convenio de Berna, como el Convenio de Roma. A pesar de la aprobación del “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor”, aun quedan interrogantes en algunas disposiciones, como el caso de las copias provisionales en el ámbito del Derecho de Reproducción en formato digital, y la aprobación de un posible “Tratado Relativo a la Propiedad Intelectual respecto de Bases de Datos”. A pesar de reconocerse su protección en el “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias” y en el “Tratado de laOMPI para la Protección de los Derechos de Autor”, la protección de una Base de Datos No original continua constituyendo una cuestión abierta, porque en el caso de la Unión Europea, por ejemplo, éstas son protegidas bajo un derecho sui géneris, para beneficiar a su fabricante, sea cual fuere, en su contenido y forma. Para sustentar lo anterior ha sido necesario abordar en el Primer Capítulo los conceptos fundamentales sobre el Derecho de Autor, los Derechos Morales, Patrimoniales, protegidos, las distintas obras susceptibles de protección, así como los las Excepciones o Limitaciones para el uso de las obras conforme a los lineamientos de la “Ley Federal del Derecho de Autor”. En el Segundo Capítulo se explica, de acuerdo a los lineamientos del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, la protección de las obras, en base a cada uno de los Principios de Derecho de Autor; además, se analizan los criterios para proteger los Programas de Computación y las Bases de Datos, los Derechos Morales y Patrimoniales y sus Excepciones o Limitaciones para su uso. En el último Capitulo, se explica la adaptación del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias” en el “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor”. 1 CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR Y SU INSERCIÓN EN EL MUNDO DIGITAL. Con la llegada de la era digital, los derechos de autor enfrentan ciertas dificultades. Una vez que una obra es difundida en Internet, y a pesar de estar protegida por el derecho, puede ser objeto de manipulación, modificación o plagio por los usuarios. Ante el surgimiento de nuevos medios de reproducción y almacenamiento digital, es necesario saber cuales son los derechos de los autores sobre sus obras, para así poder difundirlas sin afectar sus expectativas. 1.1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE AUTOR. El derecho intelectual es llamado Derecho de Autor o Propiedad Intelectual en varias legislaciones, y en convenios internacionales en la materia. Ante ello, es necesario explicar ambos conceptos. La Propiedad Intelectual, de acuerdo el Diccionario Jurídico Mexicano, comprende: “… aquellos derechos que se ejercen sobre bienes incorpóreos como son la producción artística, científica o literaria, es decir, los llamados 2 derechos de autor, al asimilar estos derechos y su ejercicio a los derechos de propiedad.” 1 Por otro lado, la doctrina define la Propiedad Intelectual como: “Un derecho que la ley reconoce al autor de una obra para participar en los beneficios que reproduzcan la publicación, ejecución o representación de la misma” 2 Con base en lo anterior, la Propiedad Intelectual puede ser definida como un conjunto de normas jurídicas encargadas de proteger las creaciones artísticas, literarias y científicas. En el caso de derechos conexos, protege las interpretaciones, ejecuciones de los artistas, intérpretes y ejecutantes, de fonogramas, y emisiones de radiodifusión; por último, en relación con el derecho de propiedad industrial, protege los dibujos, modelos industriales, marcas, denominaciones y nombres comerciales. En cambio, el Derecho de Autor puede ser definido en los siguientes términos: “Es el conjunto de prerrogativas morales y pecuniarias que poseen los creadores de una obra por el hecho de haberla creado. Tales prerrogativas son, generalmente, reconocidas y enumeras por las leyes, las cuales suelen clasificarlas en dos grandes grupos: derechos morales y derechos económicos o patrimoniales del autor.” 3 1 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS – UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, D.F., 2001, pág. 1051. 2 MISERACHS, Paul, La Propiedad Intelectual, 1ª ed., Editorial Farsi, Barcelona, España, 1987, pág. 13. 3 HERRERA MEZA, Humberto Javier, Iniciación al derecho de autor, 1ª ed., Editorial Mc Graw Hill, México, D.F., 1998, pág.111. 3 También es definido como un:“… conjunto de prerrogativas que las leyes reconocen y confieren a los creadores de obras intelectuales externadas mediante la escritura, la imprenta, la palabra hablada, la música, el dibujo, la pintura, la escultura, el grabado, la fotocopia, el cinematógrafo, la radiodifusión, la televisión, el disco, el casete, el videocasete y por cualquier otro medio de comunicación.” 4 Es de notarse que el término más aceptado es el de Derecho de Autor, ante el crecimiento comercial internacional, que puede definirse como “… el reconocimiento y protección perpetuo del Estado a la situación de hecho, de la creación por el pensamiento de un ser humano, de una idea u obra externa a la colectividad humana, la cual llevará su nombre, y nadie deberá mutilarla o alterarla, y la protección y reconocimiento temporal de que sólo su creador pueda explotarla directa o indirectamente, para obtener beneficios pecuniarios lícitos, por cualquier medio de transmitir el pensamiento.” 5 1. 2. OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR. El objeto del Derecho de Autor es proteger la creación intelectual una vez que un autor la expresa en su obra artística, literaria o en cada una de sus manifestaciones. Así, el Derecho de Autor protege a las obras intelectuales por su originalidad e individualidad, una vez materializadas, sin 4 RANGEL MEDINA, David, Derecho Intelectual, 1ª ed., Editorial Mc Graw Hill, México, D.F., 1998, pág. 111. 5 GUTIERREZ Y GONZALEZ, Ernesto, El Patrimonio, 7ª ed., Editorial Porrúa, México, D.F., 1998, pág. 668. 4 importar el modo o mérito de la expresión; además salvaguarda la protección de los derechos de los autores, artistas, intérpretes o ejecutantes, editores, productores y organismos de radiodifusión, bajo los siguientes criterios: � La Protección se refiere a creaciones formales y no a ideas. “… El derecho de autor está destinado a proteger la forma representativa, la exteriorización de su desarrollo en obras concretas aptas para ser reproducidas, representadas, ejecutadas, exhibidas, radiodifundidas., etc., según el género al cual pertenezcan, y su utilización. Sólo está protegida la forma sensible bajo la cual se manifiesta la idea y no la idea misma, ya sea que se encuentre expresada de manera esquemática o bien en su obra.” 6 ; � Un segundo elemento es representado por la Originalidad, la cual es definida como la representación o expresión del pensamiento de un autor y en los trabajos independientes de una o varias personas; � Un tercer elemento es la fijación, la cual se refiere al: “… acto de presentar una creación en alguna forma tangible, por la que otras personas la pueden percibir.” 7 � Un último criterio se refiere a la falta de Formalidad para su protección, de acuerdo con el artículo 5, párrafo 2º, de la “Ley Federal 6 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y derechos conexos, 2ª ed., Editorial UNESCO – ZAVALIA, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 62. 7 STRONG, William, El Libro de los Derechos de Autor, Guía práctica, 4ª ed., Editorial Helaste, Buenos Aires, Argentina, 1995, pág. 13. 5 del Derecho de Autor”, que dispone lo siguiente:” El reconocimiento de los derechos de autor y de los derechos conexos no requieren registro ni documento de ninguna especie ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.” 8 Sin embargo, la obligación del registro para la existencia del derecho de autor es significativo, para cualquier tipo de obras,ante la influencia del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas “, como se contempla en la “Ley Federal del Derecho de Autor”. El registro debe efectuarse ante el Registro Público del Derecho de Autor, para dar al autor una mayor certeza jurídica y una presunción iuris tantum sobre la titularidad de sus obras. 1.2.1. Obras Objeto de Protección. Conforme al artículo 13 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”, son objeto de protección las siguientes obras: “… I. Literaria; II. Musical con o sin letra; III. Dramática; IV. Danza V. Pictórica o de dibujo; VI. Escultórica y de carácter plástico; VII Caricatura e Historieta; 8 “Ley Federal del Derecho de Autor”, artículo 5, en Diario Oficial de la Federación, México, D.F., 1ª sección, n. 17, 24 de diciembre de 1996, pág. 40. 6 VIII. Arquitectónica; IX. Cinematográfica y demás obras audiovisuales; X. Programas de radio y televisión; XI. Programas de cómputo; XII. Fotográfica; XIII. Obras de arte aplicado que incluyen el diseño gráfico o textil, y XIV. De compilación, integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologías y, de obras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones por su selección o la disposición de su contenido o materias, constituyan una creación intelectual. Las demás obras que por analogía puedan considerarse obras literarias o artísticas se incluirán en la rama que les sea más a fin a su naturaleza.” 9 La clasificación utilizada en la Ley mencionada, se basa en los lineamientos del artículo 2 del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, el cual será analizado en el capítulo siguiente. En tanto, la “Ley Federal del Derecho de Autor” propone otra clasificación diferente para proteger las obras, que es la siguiente: 10 � Por su autor son: Conocidas.- La obra debe mencionar el nombre, signo o firma del autor para identificarlo; 9 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., págs.40 -41. 10 Cfr. Ibidem, artículo 4º, op.cit., pág. 39. 7 Anónimas.- Obras en las cuales, no se menciona su nombre, por su voluntad o para no ser posible conocer su identidad; Seudónimas.- Son obras divulgadas con un nombre, signo o firma sin revelar la verdadera identidad del autor. � Por su comunicación: Divulgadas. - Son obras dadas a conocer al público en cualquier forma o medio, por primera vez, en su totalidad, en parte, en lo esencial de su contenido e incluso mediante una descripción o narración sucinta de la misma; Inéditas.- No son divulgadas por ningún medio, pero una vez dadas a conocer pierden el calificativo inédito; Publicadas.- Son ejemplares editados en cualquier medio de reproducción, como el almacenamiento electrónico, para su disposición al público. � Según su origen: Primigenias.- Son obras creadas de origen sin estar basadas en otra obra preexistente o, aunque basadas en otra, sus características permiten comprobar su originalidad; Derivadas.- Son resultado de una adaptación, traducción u transformación de una obra primigenia. 8 Sin embargo, existen obras no susceptibles de protección por el Derecho de Autor, contempladas en la “Ley Federal del Derecho de Autor”, las cuales son las siguientes11: � Las Ideas en sí mismas, las fórmulas, soluciones, conceptos, métodos, principios, descubrimientos, procesos e invenciones; � El aprovechamiento de carácter industrial o comercial de ideas contenidas en la obra; � Esquemas, planos o reglas para juegos, negocios y actos mentales amenos que sean después dibujos originales; � Los nombres, títulos aislados, instructivos, formatos, formularios en blanco para su llenado de cualquier información; � Las reproducciones o imitaciones sin autorización de escudos, banderas, emblemas de países, Estados, municipios, ni equivalente, siglas símbolos de organismos internacionales, no gubernamentales; � Textos legislativos, reglamentos administrativos o judiciales, sus traducciones; y el contenido de noticias, refranes, dichos, leyendas, calendarios y escalas métricas. 1.3. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR. El sujeto del Derecho de Autor es el titular de una obra; sin embargo, en ocasiones es necesario citar cuales son los distintos autores participantes en 11 Cfr. “Ley Federal del Derecho de Autor”, artículo 14, op.cit., pág. 41. 9 la creación de una obra; por tal razón, se pueden distinguir los siguientes casos: � Autor.- De acuerdo con la “Ley Federal del Derecho de Autor”, en su artículo 12, el autor: “… es la persona física que ha creado una obra literaria y artística.” 12 , cuya labor creativa e individual lo transforma en el sujeto principal en la creación de su obra. � Coautoría o Colaboración.- Son obras creadas por varios autores, cuyas colaboraciones son distinguibles y atribuibles a cada uno de ellos en el momento de crearlas; en caso de realizar una transformación a la obra, es necesario el consentimiento de los demás autores, salvo pacto en contrario. � Obras Colectivas.- Son obras editadas, producidas y divulgadas por una persona física o moral, que publica y divulga bajo su dirección y nombre sin existir la atribución de un derecho distinto a cada uno de los autores particulares; si alguno de los autores pretende utilizar la obra, deberá tener el consentimiento de todos los coautores. En caso de fallecer uno de ellos, quedan sujetos también al mismo derecho, sus herederos o causahabientes por cualquier título. . 12 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág.40. 10 1. 4. CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR. Los derechos de autor comprenden dos aspectos: el moral y el económico de un autor en relación con sus obras reconocidas por el Estado. “Según la Doctrina, los derechos de autor se clasifican tanto en derechos patrimoniales como morales. Encontramos también otro tipo de derechos que se les han llamado derechos conexos o derechos afines, que aunque propiamente no tienen que ver con la creación intelectual, si protegen los derechos de los artistas, interpretes y otras personas jurídicas, encontramos ciertos derechos espacialísimos , llamados sui géneris.” 13 1.4.1. Derechos Morales. Son derechos inherentes de un autor; éste, desde el momento en que crea su obra, posee la facultad de difundirla o no, bajo una forma determinada, y de exigir el respeto a su persona como autor en todo momento. Por ser los derechos morales “… el vínculo estrecho que existe entre el autor y su obra, lo que hay que respetar es esa relación espiritual que tiene que ver con el nombre del autor, con su fama, con su crédito y con el señorío que asiste en todo aquello que afecte esa relación personal de autor – obra.”14 13 PÉREZ PINTOR, Héctor, “El Derecho de Autor: una visión general” en ABZ, Universidad Autónoma de Michoacán, Morelia, Michoacán, n.140, febrero, 2002, pág.24. 14 RANGEL MEDINA, David, Derecho Intelectual, op.cit., pág. 123. 11 Estos derechos se caracterizan por ser: � Absolutos e inagotables.- Son derechos exclusivos de un autor, pueden oponerse a cualquier persona, incluso a quién haya obtenido derechos patrimoniales sobre su obra, por ello son derechos perpetuos; � Inalienables.- No puede pasarse una obra a propiedad de otros por vía de cesión, sino únicamente por disposición testamentaria; � Irrenunciables.- Son derechos inherentes a la personalidad de un autor; �Imprescriptibles.- No existe un término para su vigencia ;y , � Perpetuos.- Son derechos unidos durante toda la vida del autor y aún después de la muerte. Los titulares de estos derechos ejercen las siguientes prerrogativas en todo momento: � Derecho de Paternidad.- El autor como creador de su obra, tiene derecho a que se le reconozca como tal; de acuerdo con la doctrina, la obra “… es un hijo espiritual del creador. Éste tiene derecho a reclamar públicamente en forma directa o indirecta, su vinculación intelectual con ella. Una de las primeras manifestaciones del privilegio de autor, de su monopolio, es indicar ostensiblemente la fijación de la obra y por ende su propio nombre.”15 15 SATAWOSKY, Isidro, Derecho Intelectual, 1ª ed., Editorial Tipográfica, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, 1954, pág. 529. 12 � Derecho de Divulgación.- Es la facultad del autor para dar a conocer o no su obra al público, bajo ciertas condiciones o modalidades; en caso de sufrir un atentado en contra su reputación, tiene la libertad de cambiarla o destruirla; � Derecho al Respeto de la Integridad de su Obra.- Es la facultad de protección para oponerse a toda modificación no concedida de su obra, de una posible mutilación, malformación, alteración, plagio o contra cualquier otro atentado contra la misma. En función de la protección de los intereses personales del autor, a pesar de que se hayan cedido los derechos patrimoniales, el adquiriente no puede modificar su obra; y, � Derecho de Arrepentimiento o Retracto. - Es la facultad de un autor para retirar su obra del comercio, de introducirle modificaciones al texto original de acuerdo a sus convicciones, para demostrar una evolución en sus ideas. Sin embargo, en la “Ley Federal del Derecho de Autor”, “El derecho de arrepentimiento, retracto, o de rectificación, tampoco parece comprendido de modo expreso, a menos que no se considere como tal la fracción V del articulo 21 de la Ley Federal del Derecho de Autor, que faculta a los titulares de derechos morales a retirar su obra del comercio.” 16 16 RANGEL MEDINA, David, Derecho Intelectual, op.cit., pág. 135. 13 1.4.2. Derechos Patrimoniales. Los derechos patrimoniales comprenden la facultad de todo autor para recibir una percepción lucrativa por el producto de su creatividad. Se da así origen a una relación de propiedad y pertenencia sobre el objeto creado y en un sentido económico. “El creador además de honor, espera sacar provecho de la explotación de su obra. Así, se reconoce universalmente que el autor debe percibir una remuneración por la utilización de su creación.” 17 Los derechos patrimoniales son vigentes durante la vida del autor y, a partir de su muerte, cien años más; en caso de que una obra pertenezca a varios autores, los cien años se contarán a partir de la muerte del último, de acuerdo con la “Ley Federal del Derecho de Autor”.18 El periodo de protección, en la mayoría de los países, era de cincuenta años post mortem auctoris, por ser el mínimo exigido en el “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”. . Los titulares de los derechos patrimoniales son el autor o autores originarios, sus herederos o causahabientes, que tienen las siguientes facultades, de acuerdo con el artículo 27 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”: “… I. La Reproducción, publicación, edición o fijación material de la obra en copias o ejemplares, efectuada por cualquier medio, ya sea impreso, 17 COLOMBET, Claude, Grandes Principios del Derecho de Autor y derechos conexos del mundo, 3ª ed., Editorial UNESCO- CNDUC, Madrid, España, 1997, pág. 63. 18 Cfr. “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., artículo 29, pág. 62. 14 fonográfico, gráfico, plástico, audiovisual, electrónico, fotográfico u otro similar. II. La Comunicación pública de su obra a través de cualquiera de las siguientes maneras: a) La representación, recitación y ejecución pública en el caso de las obras literarias y artísticas; b) La exhibición pública por cualquier medio o procedimiento, en el caso de obras literarias y artísticas , y c) El acceso público por medio de telecomunicación; III. La transmisión pública o radiodifusión de sus obras, en cualquier modalidad, incluyendo la transmisión o retransmisión de las obras por: a) Cable; b) Fibra óptica; c) Microondas ; d) Vía Satélite o e) Cualquier otro medio conocido o por conocerse, IV. La distribución de la obra, incluyendo, la venta u otras formas de transmisión de la propiedad de los soportes materiales que la contengan, así como cualquier forma de transmisión de uso o explotación. Cuando la explotación se lleve a cabo mediante la venta, este derecho de oposición se entenderá agotado efectuada la primera venta, salvo en el caso expresamente contemplado en el artículo 104 de esta Ley; V. La importación al territorio nacional de copias de obras hechas sin su autorización; 15 VI. La divulgación de obras derivadas, en cualquiera de sus modalidades, tales como la traducción, adaptación paráfrasis, arreglos y transformaciones y VII. Cualquier utilización pública de la obra salvo en los casos expresamente establecidos por está Ley.” 19 De acuerdo con la fracción primera del artículo 27 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”, cabe destacar un medio ulterior de reproducción, y almacenamiento de información de una obra, a través de Internet, en la memoria de un ordenador, o “memoria RAM” por sus siglas en inglés (Memoria de Acceso Provisional): “… es una memoria volátil de lectura y escritura. Deben resaltarse dos aspectos importantes en está definición. En primer lugar, es una memoria volátil, es decir su contenido se pierde cuando se apaga el computador. Por otra parte la memoria RAM es una memoria de escritura y lectura, es decir el usuario puede leer y escribir en ella cuantas veces quiera.”20 Tal memoria puede utilizarse para crear una copia provisional para la utilización lícita de una obra; lo no lícito es que un usuario realice una copia ilegal sin pagar las regalías al titular de la obra. Es importante mencionar otro derecho, contemplado en la “Ley Federal del Derecho de Autor”: es el de Participación, o Droit di Suite, por las reformas emitidas en julio del 2003, que reconoce la facultad del titular para 19 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 43. 20 RIBERA BLANES, Begoña, El Derecho de Reproducción en la Propiedad Intelectual, 1ª ed., Editorial Dykison, Madrid, España, 2002, pág. 353. 16 recibir un porcentaje por las ventas de sus obras plasmadas en el extranjero.21 1.5. LIMITACIONES O EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR. Las Limitaciones o Excepciones al Derechos de Autor son “… un conjunto de normas jurídicas imperativas que suspenden, disminuyen o establecen la libertad de uso y reproducción de cierto género de obras literarias y artísticas, así como los derechos conexos, en beneficio de la educación y cultura de la nación; así como medios de regulación del mercado de bienes y servicios culturales.” 22 Las Limitaciones al Derecho de Autor responden a los derechos patrimoniales de los autores, de los titulares de los derechos conexos y de sus causahabientes; pero en ningún caso son aplicables a los derechos morales. Las excepciones tienen la finalidad de que los autores y el interés público alcancen un equilibrio, en el momento en que obras y prestaciones culturales son explotadas en el medio digital, en la enseñanza, la investigación científica, o bibliotecas,para no afectar la explotación normal de las obras, si sólo se requiere introducir modificaciones a su contenido. 21 Cfr. “Ley Federal del Derecho de Autor”, Decreto por el que se Reforma la Ley Federal del Derecho de Autor, en Diario Oficial de la Federación, México, D.F., 23 de julio de 2003, pág. 6. 22 SERRANO MIGALLÓN, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, 1ª ed., Editorial Porrúa, México, D.F., 1998, págs. 160 y 161. 17 Sin ser necesaria la autorización de su autor, sólo basta citar su nombre y la fuente para respetar la obra. A partir de esto, existen distintas clases de excepciones, entre las que destacan las siguientes: � Limitación por Derecho de Cita.- De acuerdo con el artículo 148 de la “Ley Federal del Derecho de Autor” es: “I. Citar de textos, siempre que la cantidad no pueda considerarse como una reproducción simulada y sustancial del contenido de la obra;...” 23 El derecho de cita es admisible sólo cuando se trate de la mención de un fragmento breve de una obra, con la finalidad de apoyar las opiniones de quién escribe o para compararlas con otro autor de manera fidedigna, como excepción del derecho de reproducción y comunicación pública. � Limitación para el Uso de Acceso a la Información.- Es la reproducción de comentarios, fotografías, ilustraciones referentes a acontecimientos de actualidad publicados en algún periódico o difundidos en radio y televisión o en distinto medio, salvo si el titular del derecho, manifiesta su prohibición expresa al respecto 24 � Limitación para Uso con Fines de Enseñanza.- Es la reproducción de algunas partes de una obra para la enseñanza básica y superior, como crítica y estudio. Así se garantiza el derecho a la educación y 23 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág.53. 24 Cfr. Ibidem, Artículo 148, pág. 53. 18 acceso a la cultura a los usuarios y el autor recibe como recompensa la difusión del conocimiento contenido en su obra; � Limitación por Copia Privada.- Es una : ”… una reproducción, en un solo ejemplar, de breves fragmentos o de determinadas obras aisladas protegidas por el derecho de autor incluidas en un volumen (revistas, diarios, etc. ), exclusivamente para uso personal del copista, por ejemplo, para estudio, docencia, esparcimiento.”25 La copia privada es una reproducción lícita para uso privado, sin la finalidad de obtener lucro alguno; en cambio, el uso exclusivo comprende además de una reproducción, la transformación, traducción o adaptación de una obra, realizada por una persona física, como sucede en el caso de la reproducción de una obra científica o literaria por fotocopia en una biblioteca. En el caso de las personas morales, sólo serán autorizadas para la realización de copias privadas: “… aquellas instituciones cuyo objeto sea la educación o la investigación, siempre que tales efectos los logren sin fines de lucro.” 26 � Limitaciones por Razones de Seguridad y Preservación.- Es la reproducción de una obra en un solo ejemplar, por hallarse descatalogada, agotada, en peligro de desaparecer y por no 25 LYPSYC, Delia, Derecho de Autor y derechos conexos, op.cit., pág. 222. 26 SERRANO MIGALLÓN, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, op.cit., pág.166. 19 encontrarse en el comercio. Es copiada para archivos o bibliotecas públicas, con la finalidad de preservar la cultura y memoria histórica, sin afectar los derechos de autor. � Limitación por Dominio público.- Son obras, cuyo periodo de protección otorgado a sus autores ha concluido y pasan bajo el dominio público. En base a lo dispuesto en el artículo 152 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”, “… las obras de dominio público pueden ser libremente utilizadas por cualquier persona, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores.”27 � Limitaciones para Procesos Legales.- Son obras utilizadas de manera libre y gratuita, como por ejemplo, las leyes emitidas por el Estado, las resoluciones administrativas de las controversias en materia de derechos de autor, que son prioritarias sobre el interés privado, porque “ Procesalmente estamos obligados a coadyuvar en un juicio para llegar al conocimiento de la verdad, y uno de los medios puede ser la reproducción de la obra, para ser reproducida como prueba.” 28 � Limitación para la Utilización de obras de carácter visual o audiovisual.- Es la reproducción, comunicación y distribución por 27 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 53. 28 LOREDO HILL, Adolfo, Nuevo Derecho Autoral Mexicano, 1ª ed., Editorial Fondo de Cultura Económica, México, D.F., pág.150. 20 medio de dibujos, pinturas, fotografías y procedimientos audiovisuales de las obras. Son visibles y a la vista del público en parques, avenidas, plazas, entre otros lugares. No generan, por sí mismas, recursos económicos por su exhibición, y tienen el fin tan sólo de promover las obras. � Limitación por Grabación Efímera.- “… consiste en la fijación de una obra literaria o artística, generalmente musical, que hacen los organismos de radiodifusión en determinadas circunstancias …”29 Su utilización por el usuario no requiere el permiso del titular de los derechos patrimoniales de este tipo de obras, porque se realizará una sola emisión. 1.5.1. Licencia legal y Licencia Obligatoria. Existen dos tipos de Licencias como medio para la utilización de las obras sin afectar los derechos de autor, las cuales son: � Licencia legal.- Es la utilización de cualquier tipo de obras, cuyo periodo de protección otorgado a su autor por la ley, ha fenecido. 29 SERRANO MIGALLÓN, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, op.cit., pág.169. 21 Bajo los lineamientos del artículo 147 de la “Ley Federal del Derecho de autor”: “Se considera de utilidad pública la publicación o traducción de las obras literarias o artísticas necesarias para el adelanto de la ciencia y la educación nacionales. Cuando no sea posible obtener el consentimiento del titular de los derechos patrimoniales correspondientes y mediante el pago de una renumeración compensatoria, el Ejecutivo federal, por conducto de la Secretaria de Educación Pública de oficio, o a petición de parte, podrá autorizar la publicación o traducción mencionada. Lo anterior sin perjuicio de los tratados internacionales sobre derechos de autor y derechos conexos suscritos y aprobados.”30 Con respecto a su procedimiento, éste “… está limitado por una previa condición, el que no pueda obtener el consentimiento del titular de los derechos patrimoniales correspondientes, y el Estado considere que son importantes para el desarrollo de la cultura y la educación nacionales…” 31 � Licencia Obligatoria: “… la utilización es libre (aunque a veces se deben de cumplir algunas formalidades), pero está sujeta a una remuneración.”32 30 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 53. 31 SERRANO MIGALLÓN, Fernando, Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, op.cit., pág. 162. 32 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y derechos conexos, op.cit., pág. 238. 22 En el caso de los programas de computación, de acuerdo con el artículo 105 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”, “El usuario legítimo de un programa de computación podrá realizar el número de copias que le autorice la licencia concedida por el titular de los derechos de autor, o una simplecopia de dicho programa, siempre y cuando: I) Sea indispensable para la utilización del programa, o II) Sea destinada exclusivamente como resguardo para sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando está no pueda utilizarse por daño o pérdida. La copia de respaldo deberá de ser destruida cuando cese el derecho del usuario para utilizar el programa de computación.”33 1.6. OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL. El avance tecnológico ha dado origen a nuevas categorías de obras, además de bibliotecas cibernéticas para disminuir los costos de las obras. Entre las nuevas obras literarias susceptibles de protección por el derecho de autor y los lineamientos del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, destacan las Bases de Datos y los Programas de Computación, que son regulados también en el “Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor”, de 1996. 33 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 49. 23 1.6.1. Programa de Computación. Un Programa de Computación o Software es definido como: “Un conjunto de instrucciones que cuando se incorpora a un soporte legible por máquina, pude hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consigne una tarea o función específica.” 34 A partir de lo anterior, un Programa de Computación es un conjunto de instrucciones incorporadas en un soporte magnético descifrable a través de un ordenador por escrito, en forma de código de origen, y que puede reproducirse por escrito por medio de un código fuente. Puede ser utilizado para llevar a cabo una tarea deseada o un resultado determinado y específico, cualquiera que sea su forma de expresión y fijación, al exteriorizarse a través de soportes físicos como diskets o discos duros. Es protegido por el derecho de autor por la existencia de un esfuerzo para su creación, y por su originalidad; además se protege desde su documentación técnica y manual para su uso, hasta su diagrama de flujo y su análisis funcional, entre otros elementos. Sin embargo, el problema de su protección radica también en el aspecto económico por lo cual, deben considerarse algunos de los siguientes problemas: 34 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Glosario de Derecho de Autor, 1ª ed., Editorial OMPI, Ginebra , Suiza, 1980, pág. 54. 24 “Despilfarro: la falta de protección ha provocado que las empresas creadoras de software destinen sumas considerables de dinero para desarrollar programas (sino es que iguales) a sus propios competidores lo cual deriva en un ofrecimiento desmedido de programas para determinadas áreas en detrimento de otras, así como un precio elevado del producto, claro está en menoscabo de los intereses de los usuarios informáticos… “ … “… Pillaje: la lucha continua para dominar el mercado de los programación en la industria informática por parte de las empresas especializadas y aun por los intereses de los particulares, genere un sinnúmero de acciones que tienen el propósito de apoderarse de programas a través de métodos directos o indirectos, sofisticados o no, de mala a aun buena fe por manifestaciones como el robo, espionaje industrial, chantajes físicos o morales etc., lo cual ha provocado una búsqueda desesperada de soluciones por parte de los creadores de programas …”35 Con la comercialización mundial de computadoras, la creación de los Programas de Computación no se ha hecho esperar; por ello, para realizar el tratamiento de la información, es importante distinguir los siguientes tipos de programas de computación: � Programas Operativos.- Son sistemas integrados al funcionamiento de la máquina, por guardar relación con las memorias centrales para traducir, interpretar, editar, entre otras actividades de un computador; 35 TÉLLEZ VALDÉS, Julio, Derecho Informático, 3ª ed., Editorial Mac Graw Hill, México, D.F, 2004., págs.94 y 95. 25 � Programas de Aplicación: Son destinados a realizar tareas específicas de información para satisfacer las necesidades de los usuarios, por medio de paquetes de software para contabilidad, facturación de nómina, programas de texto, hojas de cálculo para una aplicación concreta, entre otros. Ambos tipos de programa son protegidos, de acuerdo al artículo 102 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”:” Los programas de computación se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos ya sea en forma de código fuente o de código objeto ….” 36 y; � Programas de Explotación: Son los ligados al funcionamiento de la maquina, para así aprovechar sus posibilidades, además de su estrecha relación con las memorias centrales y auxiliares de la computadora, y toman en cuenta las funciones de enlace con los trabajos de los usuarios. Al respecto, el artículo 103 de la “Ley Federal del Derecho de Autor” afirma lo siguiente: “Salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales sobre un programa por ordenador y su documentación, cuando hayan sido creados por uno o varios empleados en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones del empleador, corresponden a éste…” 37 36 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 49. 37 Idem. 26 Así su titular conserva, aún después de su venta, el derecho de autorizar o prohibir su arrendamiento, siempre que no lo haya constituido bajo una licencia de uso. Entre las facultades derivadas de los derechos patrimoniales sobre un Programa de Computación, el artículo 106 de la “Ley Federal del Derecho de Autor” afirma que el derecho sobre la obra se sustancia en lo siguiente: “… la facultad de autorizar o prohibir: I.- La reproducción permanente o provisional del programa en todo o en parte, por cualquier medio y forma; II.- La traducción, la adaptación, el arreglo o cualquier otra modificación de un programa y la reproducción del programa resultante; III.- Cualquier forma de distribución del programa o de una copia del mismo, incluido el alquiler, y IV.- La decompilación, los procesos para revertir la ingeniería de un programa de computación y el desensamblaje.” 38 Si un usuario legítimo llega a realizar un cierto de número de copias de un programa de computación, podrá realizarlas en cierta cantidad con autorización de su titular mediante una la licencia de uso, o de una sola copia indispensable para su utilización, o como resguardo para sustituir su copia legítima, en caso de que ésta no pueda utilizarse por daño o perdida. El periodo de protección sobre un Programa de Computación se extiende durante toda la vida de su titular y por cien años a partir de su muerte. Sin 38 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 50. 27 embargo, concluido este tiempo, significa un desfase para la protección del derecho de autor, porque la tecnología empleada para su fabricación estará superada. . En cuanto a los Derechos Morales de los titulares de un Programa de Computación, por tratarse de una obra colectiva, existe una excepción en el artículo 22 de la “Ley Federal del Derecho de Autor”:“Salvo pacto en contrario entre los autores, el director o realizador de la obra, tiene el ejercicio de los derechos morales sobre la obra audiovisual en su conjunto…” 39 “Esta excepción se refiere al caso en que existauna obra realizada en coautoría, en cuyo caso, salvo pacto en contrario, quién ejerce el derecho moral es el director o realizador. Sin embargo parece que no es aplicable el caso de programas de computación, pues expresamente se refiere a una obra audiovisual, que como podemos ver en el artículo 13- IX de la misma LFDA, es una categoría concreta. “40 1.6.2. Bases de Datos. Los hechos y datos no constituyen una obra creativa; sin embargo, su recopilación, desde obras literarias, constituye una obra protegida. Una vez almacenados en la memoria de una computadora, se constituye una Base 39 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág. 42. 40 BECERRA RAMÍREZ, Manuel, “Los Programas de Computación y su Regulación en la Legislación Mexicana”, en Estudios de Derecho Intelectual en Homenaje al Dr. David Rangel Medina, 1ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, México, D.F., 1998, pág. 293. 28 de Datos, por tratarse de: “… un conjunto de elementos de información seleccionados de acuerdo con criterios determinados y estables, dispuestos en forma ordenada e introducidos en la memoria de un sistema informático al que tenga acceso un alto número de usuarios”.41 La protección de una Base de Datos es descrita en la “Ley Federal del Derecho de Autor”, en el artículo 107: “Las bases de datos o de otros materiales legibles por medio de máquinas o en otra forma, que por razones de selección y disposición de su contenido constituyan creaciones intelectuales quedarán protegidas como compilaciones. Dicha protección no se extenderá a los datos y materiales en sí mismos.”42 Un Programa de Computación se encarga de controlar el mecanismo para operar una Base de Datos. “Por consiguiente, en una base de datos pueden existir conjuntamente tres clase de derechos de autor: las obras preexistentes que constituyen el material de información de la base de datos, los programas requeridos para operar la base de datos, y la selección o compilación de la información que comprende la base de datos.” 43 Por ello, existen diferentes clases de Bases de Datos, entre las que destacan: 41 DELGADO PORRAS, Antonio, “El derecho de autor y las modernas tecnologías”, citado por LIPSZYC, Delia, Derechos de Autor y derechos conexos, op.cit., pág.114. 42 “Ley Federal de Derecho de Autor”, op.cit., pág. 50. 43 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Derecho de Autor, Tomo 1, 2ª ed., Editorial Venezolana, A.C., Caracas, Venezuela, 1996, pág.285. 29 � Bases de Datos sin utilización de Obras Preexistentes: Son bases de datos en cuyo contenido no se utilizan obras preexistentes, por ejemplo: bibliografías, directorios telefónicos, índices bursátiles; entre otros, con la finalidad de que los usuarios conozcan de su existencia y localización; � Bases de Datos conformadas por Obras Preexistentes: Es la compilación o selección de obras primigenias de dominio privado, mediante la reproducción y almacenamiento íntegro de textos, sin adaptación o modificación, las cuales requieren de la autorización de su autor o autores, por tratarse de un acto de comunicación pública; � Bases de Datos sin Utilización de Obras Preexistentes: integradas por colecciones y compilaciones de enciclopedias, antologías, de hechos o datos, que por su contenido constituyen una creación literaria; y � Bases de Datos No Originales.- Son aquellas bases de datos: ”… que en especial por el volumen información almacenada o por los importantes recursos empleados su elaboración, si bien o califiquen como obras, en razón de la falta de originalidad en la selección o disposición del contenido ( como en muchos catálogos de ventas para operaciones de “telemarketing”) , merezcan algún grado de protección, en razón de la inversiones cualitativas i 30 cuantitativas realizadas, contra actos como la extracción sustancial y no autorizada de su contenido. ” 44 Estas Bases de Datos citadas, a pesar de carecer de originalidad, son protegidas, como lo reconoce la “Ley Federal de Derecho de Autor” en su artículo108: “Las bases de datos que no sean originales quedan sin embargo protegidas en su uso exclusivo por quién las haya elaborado, durante un lapso de 5 años” 45 En lo referente al acceso a una Base de Datos no creativa, está es privada su: reproducción, divulgación, comunicación pública y la transmisión de la información que almacene, requerirá de la autorización previa de su titular.46 44 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Derecho de Autor, op.cit., pág.334. 45 “Ley Federal del Derecho de Autor”, op.cit., pág.50. 46 Cfr. Ibidem, artículo 109, op.cit., pág. 50. 34 CAPITULO II ANÁLISIS DEL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS” 2.1. EL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS”. El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” se originó a partir de la ausencia de un régimen uniforme internacional, para proteger las obras literarias, artísticas y musicales; el objetivo del Convenio fue el de especificar el alcance de los derechos, las limitaciones y las formalidades, además de proteger a los autores. A pesar de la protección contemplada en las legislaciones nacionales, los países europeos eran vulnerables ante la piratería. Esto motivó la celebración en París, en 1878, de un Congreso Internacional, en ocasión de la Exhibición Universal, organizada por la Societé des gens de lettres, la cual era presidida por el escritor Víctor Hugo y Meisonier, entre otras personalidades, con el objetivo de crear una convención uniforme sobre la protección de los autores en Europa. Después de muchos debates, a raíz del Congreso de 1878 se estableció la Asociación Literaria Internacional para proteger los principios de los derechos de autor, la organización entre sociedades literarias y los escritores 35 de todas las naciones y la iniciación de empresas con carácter literario a nivel internacional. Años más tarde, se incluyó la protección de las creaciones artísticas, lo que motivó, el cambio de su nombre para denominarse Asociación Literaria y Artística Internacional. Después de haberse celebrado varias Conferencias Diplomáticas entre 1883 y 1886 en Berna, Suiza, la Asociación Literaria y Artística Internacional fue uno de los principales motores para la creación del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”. El instrumento fue firmado el 9 de septiembre de 1886, y entró en vigor el 5 de diciembre de 1887, según lo contenido en su acta original. Conforme a los avances tecnológicos, no permaneció inmóvil, y ha sido puesto bajo constante revisión, adaptación y complementación en el curso de los años, como se desprende del siguiente esquema: � Revisado en París , el 14 de mayo de 1896; � Revisado en Berlín el 14 de octubre de 1908; � Complementado en Berna el 20 de marzo de 1914; � Revisado en Roma el 2 de junio de 1928 y en Bruselas el 26 de junio de 1948; � Revisado en Estocolmo , el 14 de junio de 1967 y , 36 � Revisado en París el 24 de julio de 1971, para la creación del Acta de París del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, signada en París, y enmendada en 1979. México ratificó este convenio, el día 24 de julio de 1971, con publicación en el Diario Oficial, el 24 de enero de 1975. El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” está abierto a todos los Estados del mundo; sin embargo: “… laConvención no siempre fue bien vista por algunos países desarrollados, como los Estados Unidos, ya que le atribuían una demasiada sobreprotección a los países en vía de desarrollo y que, de alguna manera, se oponían a la concepción anglosajona de los derechos de autor – Estados Unidos no accedió a la Convención sino hasta 100 años después, es decir hasta 1986 .”1 En la actualidad, el “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” ha sido suscrito por 163 países2, regidos por su artículo 1º, en los siguientes términos: “Los países a los cuales se aplica el presente Convenio están constituidos en Unión para la protección de los derechos de los autores sobre sus obras literarias.” 3 1 PERÉZ PINTOR, Héctor,“ El Derecho de Autor: Una Visión general” en ABZ, Universidad Autónoma del Estado de Michoacán, Morelia, Michoacán, n. 7., febrero 2002, pág.19 2 Véase Anexo 1 , pág. I . 3 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, Berna Suiza, 9 de septiembre de 1886, en Diario Oficial, México, D.F., 24 de enero de 1975, pág. 2. 37 El Convenio de Berna se encuentra estructurado en treinta y ocho artículos y un Anexo dirigido a los países en vía de desarrollo. Es administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual desde 1886, como lo determina el artículo 4 del “Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual”: “…ii “… se encargará de los servicios administrativos de la Unión de París, de las Uniones particulares establecidas en relación con esa unión y la Unión de Berna …” 4 El Anexo, parte integrante del Convenio, consta de seis artículos dirigidos a los países en vía de desarrollo, en los cuales se determinan condiciones mínimas de protección previstas con respecto a las licencias de traducción y reproducción, bajo dos criterios: � Criterio Subjetivo.- Depende del propio país que, por su situación económica y sus necesidades sociales y culturales, no se considere apto para tomar disposiciones que aseguren la protección de todos los derechos previstos en el “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”. “Esté criterio es evidentemente demasiado impreciso y arbitrario, ya que el país considerado es, por así decirlo, juez y parte a la vez.” 5 4 CONFERENCIA DE ESTOCOLMO, “Convenio que Establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual”, Estocolmo, Suecia, 14 de julio de 1967, en Diario Oficial, México, D.F., 8 de julio de 1975, pág. 3. 5 COLOMBET, Claude, “Grandes Principios de Derecho de Autor y Derechos Conexos en el Mundo. Estudios de Derecho Comprado”, 3ª ed., Editorial UNESCO – CINDOC, París Francia, 1997, pág. 176. 38 � Criterio Objetivo.- Sólo se considera a un país en vía de desarrollo conforme a la práctica de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por ser una nación con una renta per cápita menor de trescientos dólares. Estos países poseen la facultad de apartarse de las condiciones mínimas de protección, en lo referente al derecho de protección y reproducción, bajo ciertas circunstancias: “… a) las restricciones a esos dos derechos pueden producirse mediante el establecimiento de un régimen de licencias obligatorias, exclusivas e intransferibles, que son concedidas por la autoridad competente del país en desarrollo, una vez expirados ciertos plazos y después de cumplidas determinadas formalidades. Además, han de incluir una renumeración equitativa para el titular del derecho. b) las solicitudes de licencia obligatoria sólo pueden ser presentadas por nacionales en un país en desarrollo; c) salvo casos especiales, está prohibida la exportación de los ejemplares producidos en virtud de licencias obligatorias ; en otras palabras, esos ejemplares sólo se pueden distribuir en el Estado al cual se aplica la licencia obligatoria.” 6 2.2. OBRAS OBJETO DE PROTECCIÓN. El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” protege las siguientes obras de distinto género: “Artículo 2. 1) Los 6 RENGIFO GARCÍA, Ernesto, Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor, 1ª ed., Editorial Universidad del Externado de Colombia, Bogota, Colombia, 1997, pág. 349. 39 términos obras literarias y artísticas comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos, y otros escritos; las conferencias, las alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático- musical; las corográficas y las pantomimas, las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o las ciencias.” 7 Un requisito importante para la protección de las obras, es que se encuentren fijadas en un soporte material, de acuerdo a lo contenido en el artículo 2, párrafo 2, del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas Literarias y Artísticas”: “2) Sin embargo, queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material.” 8 En el caso de las obras literarias nuevas, como: � Los Programas de Computación.- Se protege su creatividad a partir de las instrucciones por su lenguaje informático plasmado en un 7 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, op.cit., pág. 2. 8 Idem. 40 soporte material. A pesar de no requerirse de su registro como obra, su protección es garantizada, sin necesidad de ninguna formalidad. El Programa una vez creado,”… adquiere en su forma de expresión elementos de originalidad (individualidad), que lo diferencian de cualquier otro diseñado con anterioridad (salvo el caso de plagio), así ambos se dirijan a cumplir la misma función u obtener igual resultado.” 9 A pesar de estar protegido conforme a las características enumeradas en el artículo 2 citado, pueden presentarse algunos problemas; el programa “…. puede expresarse en símbolos escritos, como las creaciones literarias, puede aparecer en lenguaje sólo comprensible para las máquinas – código objeto- y es posible también que de lugar a creaciones audiovisuales una vez ejecutado que quedan al margen de protección propia del programa.” 10 � Bases de Datos.- Su protección es reconocida como tal, en el artículo 2 del “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, párrafo 5: “Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas como tales sin perjuicio de los derechos de los 9 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Derecho de Autor, Tomo I, 2ª ed., Editorial Venezolana, A.C., Caracas, Venezuela, 1996, pág. 286. 10 DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto, Derecho Privado de Internet, 3ª ed., Editorial Civitas, Madrid, España, 2002,pág. 210. 41 autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.” 11 Una Base de Datos es protegida a partir de la originalidad de su contenido, dado que en ella se almacenan obras con originalidad; sin embargo, la protección de las Bases de Datos No Originales no es imposible, y estás pueden ser protegidas bajo un Derecho sui generis, como lo realiza la Directiva Europea 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Protección Jurídica de las Bases de Datos, de 11 de marzo de 1996. Así, la tutela se realiza bajo dos criterios: “… primero, la tutela del derecho de autor sobre las bases de datos que, por la selección o la disposición de su contenido, constituyan creaciones intelectuales; y el segundo, mediante un derecho sui generis, para aquellas bases de datos que, con independencia de la protección por el derecho de autor u otros derechos representen por la obtención, verificación o presentación de su contenido, una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.”12 Además, la Directiva 96/9/CE contempla lo siguiente, en su artículo 1º: “… A efectos de la Presente Directiva, tendrán la consideración de bases de datos, las recopilaciones de obras, de datos o de otros elementos 11 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, op.cit., pág. 3. 12 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Derechos de Autor, op.cit., 335. 42 .independientes, dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma ….” 13 El fabricante de este tipo de Bases de Datos No Originales, ve protegida su creación tanto por el derecho de autor como por un derecho sui generis, de acuerdo con el artículo 7 del ordenamiento citado: “1. Los Estados Miembros dispondrán que el fabricante de la base de datos pueda prohibir la extracción y / o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de está, evaluada cualitativa o cuantitativamente, cuando la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo…” … “4. El derecho contemplado en el apartado 1 se aplicará con independencia de la posibilidad de que dicha base de datos esté protegida por el derecho de autor o por otros derechos … “ 14 A la luz de lo anterior, se hace necesaria la aprobación de un instrumento internacional, con alcance universal, para proteger este tipo de Base de Datos No Originales, que contienen una recopilación de obras u otros materiales, accesibles por medios electrónicos, además de proteger los derechos de su fabricante. El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” protege obras publicadas y obras no publicadas; acerca de esto: 13 PARLAMENTO EUROPEO, Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, DIRECTIVA 96/9/CE : “Sobre la Protección Jurídica de las Bases de Datos del 11 de marzo de 1996”, en Derecho de la Alta Tecnología , Buenos Aires, Argentina., año VIII, n. 93, mayo 1996, pág.17. 14 Ibidem. pág. 18. 43 “…. el Convenio solo se aplica a aquellas cuyo autor pertenezca a un país de la Unión (criterio personal); respecto de las obras publicadas, lo que decide la aplicabilidad del Convenio es el lugar de la primera publicación (criterio real) “(artículo 2, 1) y art. 3)”15 El Convenio de Berna autoriza a las legislaciones de los países parte, a excluir total o en forma parcial las siguientes obras: � Textos oficiales.- Art. 2. “4” ”…. Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de determinar la protección que han de conceder a los textos oficiales de orden legislativo, administrativo o judicial, así como las traducciones oficiales de estos textos.” 16 � Noticias del Día: Artículo 2 del Convenio de Berna: “… 8) La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.” 17 Tal exclusión se justifica porque los sucesos e informaciones carecen de originalidad; pero en ningún caso deberían excluirse de la protección a los artículos de fondo, reportajes editoriales y comentarios protegidos por el derecho de autor. 15 LIPSYC, Delia, Derecho de Autor y derechos conexos, 2ª ed., Editorial UNESCO – ZAVALIA, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 623. 16 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, op.cit. pág. 3. 17 Ibidem, pág.3. 44 � Discursos.- De Acuerdo con el artículo 2 bis del Convenio de Berna: ”…1). Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de excluir, total o parcialmente, de la protección…”… ”… los discursos políticos y los pronunciamientos en debates judiciales.” 18 � Conferencias y alocuciones.- El artículo 2 bis del Convenio de Berna determina: …”2”….” Se reserva también a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer las condiciones en las que las conferencias, alocuciones y otras de la misma naturaleza, pronunciadas en público, podrá ser reproducidas por la prensa, radiodifundidas, transmitidas por hilo al público y ser objeto de las comunicaciones públicas…”… “…. cuando tal utilización este justificada por el fin informativo que se persigue.”19 � El derecho de Participación o Droit de Suite.- Contemplado en el artículo 14 ter del Convenio de Berna: “… 1) En lo que concierne a las obras de arte originales y a los manuscritos originales de escritores y compositores, el autor - o , después de su muerte , las personas o instituciones a las que la Legislación Nacional confieren derechos, gozarán del derecho inalienable a obtener una participación en las ventas de las obra posteriores a la primera cesión operada por el autor …” 20 18 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, op.cit., pág. 3. 19 Idem. 20 Ibidem, pág. 6. 45 A través de este artículo, el legislador de cada país ha intentado así compensar a los autores de obras artísticas, por situaciones injustas resultantes de la utilización económica de su obra. Sin embargo, los párrafos dos y tres de este mismo artículo 14 ter del Convenio prevén excepciones a la regla general: “… 2) La protección prevista en el párrafo anterior no será exigible en los países de la Unión mientras la legislación nacional del autor no admita está protección y en la medida en que la permita la legislación del país en que esta protección sea reclamada. 3) Las legislaciones nacionales determinarán las modalidades de la percepción y el monto a percibir.” 21 El tiempo de protección de las obras, es por un periodo de cincuenta años, después de la muerte de su autor. A este propósito, debe afirmarse que:”…. a mayor nivel y esfuerzo creativo, mayor debe ser la protección, en tanto sí el esfuerzo es mínimo, menor debe ser la extensión de la protección.” 22 2.3. ÁMBITO PERSONAL DE APLICACIÓN. El Convenio de Berna protege a las obras bajo el criterio de la nacionalidad de su autor, según se desprende de lo dispuesto por su artículo 3: “1) Estarán protegidos en virtud del Presente Convenio: a) Los autores nacionales de alguno de los países de la Unión, por sus obras publicadas o 21 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL,“Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, op.cit. pág. 6. 22 RENGIFO GARCIA, Ernesto, “Propiedad Intelectual. El moderno derecho de autor”, op.cit., pág. 213. 46 no; b) los autores que no sean nacionales de alguno de los países de la Unión por las obras que hayan publicado por primera vez en alguno de estos países o, simultáneamente, en un país que no pertenezca a la Unión y en un país de la Unión.; 2) Los autores no nacionales, de alguno de los países de la Unión, pero que tengan su residencia habitual en alguno de ellos están asimilados a los nacionales de dicho país en lo que se refiere a la aplicación del presente Convenio ...” ….” 4) Será considerada como obra publicada simultáneamente en varios países toda obra aparecida en dos o más de ellos dentro de los treinta días siguientes a su primera publicación.” 23 En cuanto a la nacionalidad de un autor, “Los Convenios de Berna, Ginebra y Roma no contienen normas sobre el momento a tener presente en relación a criterios de aplicación susceptibles de cambio de lugar en el tiempo (nacionalidad, residencia habitual). Tampoco ofrece solución al problema que originan las coproducciones o coautorias cuando no todos los interesados tienen su residencia habitual en un país de la Unión, ni los supuestos de doble nacionalidad. ” 24 23 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, op.cit., pág. 3. 24 CARRASCOSA GÓNZALEZ, Javier, La Propiedad Intelectual en el Derecho Internacional Privado Español, 1ª ed., Colmares, Madrid, España, 1994, págs. 59 y 60. 47 2.4. PRINCIPIOS DEL “CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS LITERARIAS Y ARTÍSTICAS”. El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” determina la protección mínima de las obras, a través de los principios que se analizan a continuación: 2.4.1. Principio de Trato Nacional. Es la protección de las obras originarias de uno de los Países parte del Convenio de Berna, de un autor o autores de la nacionalidad del Estado, o que publicó su obra por primera vez en él. Ésta debe ser protegida en cada uno de los demás Estados contratantes, con el respeto de los mismos derechos que las leyes conceden a las obras de sus propios nacionales. El Principio de Trato Nacional es expresado en el artículo 5 del Convenio: “1) Los autores gozarán, en lo que concierne a las obras protegidas, en virtud del presente Convenio, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente esté Convenio…. “ … “… 4) Se considerará país de origen: a)para las obras publicadas, por primera vez en alguno de los países de la Unión, este país; sin embargo cuando se trate de obras publicadas simultáneamente en varios países de la 48 Unión que admitan términos de protección diferentes, aquél de entre ellos que conceda el término de protección más corto. b) para obras publicadas simultáneamente en un país que no pertenezca a la Unión y en un país de la Unión, este último país; c) para las obras no publicadas o para las obras publicadas por primera vez en un país que no pertenezca a la Unión sin publicación simultanea en un país de la Unión, el país de la Unión a que pertenezca el autor; sin embargo; i) si se trata de obras cinematográficas cuyo productor tenga su sede o su residencia habitual en un país de la Unión, éste será el país de origen, y ii) si se trata de obras arquitectónicas edificadas en un país de la Unión o de obras de artes graficas y plásticas incorporadas en un inmueble sito en un país de la Unión éste será el país de origen. ” 25 Ambos derechos son reconocidos a los autores en cualquier circunstancia, en las respectivas legislaciones de los Estados parte y por lo tanto, “… estamos en presencia del llamado “Derecho Unionista”, formado por derechos reconocidos directamente a los autores a través de normas materiales reconocidas por el convenio.” 26 Sin embargo, “La ausencia en el Convenio de Berna de mecanismos para garantizar el respeto en las legislaciones y prácticas nacionales del estándar mínimo de protección fijado, así como el limitado desarrollo normativo de ese estándar (a complementar con lo dispuesto en las 25 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, op.cit., pág. 3. 26 CARRASCOSA GONZALEZ, Javier, La Propiedad Intelectual en el Derecho Internacional Privado, op.cit., pág. 61. 49 legislaciones nacionales), han restringido la efectividad del Convenio, menoscabando las posibilidades de represión del comercio internacional de mercancías que vulneran derechos de propiedad intelectual.”27 “En cualquier caso, la Convención de Berna contiene numerosas grietas, que pueden en muchas circunstancias ser usadas por piratas para evitar demandas y sanciones. Peor que esto, muchas de las disposiciones de la Convención de Berna, pueden también usarse para robar legalmente creaciones de origen extranjero (por ejemplo, invocando los beneficios de su artículo 14 bis para obras cinematográfica). ”28 En el artículo 14 bis del Convenio de Berna, se mencionan los beneficios para la obras cinematográficas: “1)… El titular del derecho de autor sobre la obra cinematográfica gozará de los mismos derechos que el autor sobre la obra cinematográfica de los mismos derechos que el autor de una obra original, comprendidos los derechos.” … “2)…. a) La determinación de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematográfica queda reservada a la legislación del país en que la protección se reclama…” … “c) Para determinar si la forma de compromiso… ” … “… por la aplicación del apartado b), establecer o no, en contrato escrito o en un acto escrito equivalente, se estará a lo que disponga la legislación de la Unión en que la Producción se reclame, la facultad de 27 ASENSIO ALBERTO DE MIGUEL, Pedro, Derecho Privado de Internet, 3ª ed., Editorial Civitas, Madrid, España, 2002, pág. 216. 28 BERTRAND, André, “Temas prácticos en conflictos Internacionales relacionados con el Derecho de Propiedad Intelectual en materia de software” en Derecho de la Alta tecnología, DAT, Buenos Aires, Argentina, año VI, n.69, mayo 1994, pág.16. 50 establecer que este compromiso conste en un contrato por escrito o un acto escrito equivalente. … ” 29 En cuanto a la problemática relativa al derecho aplicable, el artículo 5, párrafo 2, del Convenio de Berna, afirma lo siguiente: ”… la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación de país en que se reclama la protección.”30 Es oporturno considerar que”…la aplicación de la lex loci protectionis suscita algunos incovenientes.La norma de conflicto convencional que designa como ley aplicable a la ley del Estado para cuyo ámbito territorial se reclama la protección del derecho lesionado. En este sentido ha de ser .interpretado el artículo 5.2º del Convenio de Berna. Ahora bien, la redacción del precepto trascrito es confusa. Con la expresión “legislación del país en el que se reclama la protección” parece identificar lex loci protectionis y lex fori.”… “Identificar la lex protectionis y lex fori, o lo que es lo mismo, interpretar la expresión del artículo
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