Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
“EL DERECHO DEL NACIDO MEDIANTE INSEMINACIÓN HETERÓLOGA PARA AVERIGUAR SOBRE SU PROGENITOR EN MÉXICO” T E S I S Que para obtener el Título de DOCTORA EN DERECHO PRESENTA ANA SOLEDAD DELGADO CALVA TUTORA: DRA. AURORA BASTERRA DÍAZ UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONÓMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN DIVISIÓN DE ESTUDIOS DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN PROGRAMA DE POSGRADO EN DERECHO ESTADO DE MÉXICO, 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICO ESTA TESIS : A MIS PAPÁS Edmundo Joaquín y Ernestina Las personas más dedicadas, entregadas y nobles que haya conocido. Son mis ejemplos a seguir, mis apoyos y guías en la vida. Gracias por existir y quererme tanto. Yo también los quiero, con todo mi corazón. A MIS HERMANOS Luz María, Yolanda Patricia, y José Rodrigo. Mis mejores compañeros en todo momento. Cada uno me ha enseñado a compartir y ver la vida desde distintos puntos de vista. Gracias por la fuerza que me proporcionan en cada paso que doy. Los quiero muchísimo. A YAZMÍN, A YAZMÍN CITLALI, A RODRIGO DANIEL Y A JUAN PABLO Llegaron a mi existencia para formar de ahora en adelante, parte de mi corazón. Gracias por la ilusión que me brindan siempre. Los quiero mucho. A MIS ABUELOS Macario y Soledad Manuel y Elena Sin ustedes no estaría aquí. Gracias por permitirme existir. Los quiero mucho. A FRAN Desde que te conocí llenas de luz y alegría mi vida. En los buenos y malos momentos has estado conmigo. Te agradezco todo el amor que incondicional y sinceramente me has brindado. Te amo. A MIS AMIGOS DE SIEMPRE. Rodolfo Alberto Bandala Ávila Sin tu apoyo no hubiera podido culminar este proyecto. Te agradezco infinitamente tu comprensión y amistad. Gracias. Benjamín Medina Salazar, Martha Cuevas Martínez, Ubaldo W. Chávez Hernández, Juan Manuel Arellano G., Guillermo Alvarez Miranda, Daniel Fonseca, a la familia Ruelas. Gracias por su amistad y por acompañarme en tantos y tan gratos momentos. AGRADECIMIENTOS: A LA FACULTAD DE ESTUDIOS SUPUREIORES ARAGÓN, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO La Máxima Casa de Estudios. Mi amada Universidad, mi segundo hogar. Quien creyó en mí, brindándome la luz para pensar, la perseverancia para seguir adelante y la fuerza para nunca claudicar en el camino de la vida profesional. Muchísimas gracias. A LAS AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIOES ARAGÓN Mtro. José Guadalupe Sánchez Fabián Dr. Miguel Ángel Garita Alonso Mtra. María de los Ángeles Cuellar Valencia Ing. Armando López Martínez Gracias por el apoyo que me brindaron, porque lo recibí cuando más lo necesité. A TODOS MIS MAESTROS Porque sus enseñanzas y sabiduría me permitieron llegar a esta meta. Gracias a todos ustedes. AL CONSEJO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA (CONACYT) Su valioso apoyo me permitió cumplir con este anhelo, con un sueño en mi vida académica y personal. Muchísimas gracias. A MIS SINODALES: A la Dra. Aurora Basterra Díaz A la Dra. Genny Mireya Baeza López Al Dr. Elías Polanco Braga Al Dr. Gaudencio Delgado Flores Al Dr. José Luis Benitez Lugo Al Dr. Luis Guerra Vicente Al Dr. Pedro Ugalde Segundo Gracias a todos por su apoyo. Forman un importante pilar en este trabajo de tesis. Sin ustedes, este logro no sería posible. EN GENERAL, agradezco a todos mis parientes, compañeros doctorantes que hemos recorrido juntos este camino, y a aquellos que de alguna manera contribuyeron moralmente, con su conocimiento o guía para la realización de este trabajo. C O N T E N I D O Pág. PRÓLOGO ....................................................................................................................... I INTRODUCCIÓN.............................................................................................................. IV CAPÍTULO PRIMERO. UNA NUEVA ERA DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA .......... 1 A. Nociones elementales sobre reproducción humana................................................... 5 B. Panorama jurídico de la reproducción humana .......................................................... 16 1. El derecho a la reproducción humana contemplado en el párrafo segundo del artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos................................................................................... 22 2. El derecho a la reproducción humana de acuerdo al derecho a la salud, según el párrafo tercero del artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ........................................................... 29 3. La Declaración de los Derechos Humanos........................................................... 34 4. La Carta Social de Europa de 18 de octubre de 1961.......................................... 47 5. La Carta de los Derechos de la Familia de 22 de octubre de 1983...................... 47 6. La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” ...................................................................................................... 49 C. ¿Cómo ejercer el derecho a la reproducción humana ante impedimentos como la esterilidad e infertilidad?............................................................................. 50 1. Las técnicas de reproducción asistida ............................................................... 51 2. La inseminación homóloga ................................................................................ 69 3. La inseminación heteróloga ............................................................................... 71 4. La adopción ....................................................................................................... 82 D. Problemas jurídicos que se derivan de la inseminación heteróloga........................... 89 CAPÍTULO SEGUNDO. BASES TEÓRICAS DE LA DONACIÓN DE GAMETOS......... 99 A. La actual forma de concebir la reproducción humana, según la teoría de los derechos reproductivos...................................................................... 102 B. La inseminación heteróloga frente a la teoría de la supremacía constitucional .............................................................................................................. 117 C. La teoría del derecho a la privacidad y a la intimidad................................................. 135 D. La actual forma de concebir la teoría del parentesco................................................. 152 E. Nueva visión sobre las teorías de la paternidad y la filiación ..................................... 164 1. Filiación biológica y filiación legal ......................................................................... 165 2. Investigación de la paternidad .............................................................................. 171 a. En el caso de la filiación matrimonial ..............................................................173 b. En el caso de la filiación extramatrimonial ...................................................... 177 c. En el caso de la adopción............................................................................... 180 d. En el caso de las técnicas de reproducción asistida....................................... 180 CAPÍTULO TERCERO. SITUACIÓN JURÍDICA ENTRE EL DONANTE DE GAMETOS Y EL HIJO NACIDO POR INSEMINACIÓN HETERÓLOGA ................. 183 A. Aspectos fundamentales en la donación de gametos ................................................ 186 1. Sujetos que intervienen en la donación de gametos ............................................ 193 a. Solicitantes de gametos.................................................................................. 193 b. Donantes de gametos..................................................................................... 198 c. Centro Autorizado ........................................................................................... 201 d. Hijo nacido por inseminación heteróloga ........................................................ 203 2. ¿De qué forma se compromete el donante de gametos para donar al Centro Autorizado?......................................................................... 206 B. ¿Puede el donante de gametos ocultar su identidad e información genética al hijo nacido por inseminación heteróloga? ............................................. 206 C. ¿A través de qué personas y medios puede el hijo nacido por inseminación heteróloga averiguar sobre su progenitor?........................................... 213 1. Los padres ............................................................................................................ 215 2. El Centro Autorizado............................................................................................. 214 3. El secreto profesional como un impedimento para revelar la identidad e información genética del donante de gametos................................... 214 4. La prueba genética en los casos de filiación y paternidad ................................... 226 5. Tipos de pruebas genéticas.................................................................................. 236 D. ¿Podría haber derechos y obligaciones entre el donante de gametos y el hijo nacido por inseminación heteróloga? ............................................. 239 CAPÍTULO CUARTO. EL DERECHO DEL NACIDO MEDIANTE INSEMINACIÓN HETERÓLOGA FRENTE AL DERECHO DEL DONANTE DE GAMETOS (PROGENITOR) A OCULTAR SU IDENTIDAD E INFORMACIÓN GENÉTICA, EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA ............................................................................ 243 A. En el extranjero........................................................................................................... 246 1. El caso de Chile .................................................................................................... 248 2. El caso de Austria ................................................................................................. 249 3. El caso de Noruega .............................................................................................. 253 4. El caso de Australia .............................................................................................. 254 5. El caso de Italia..................................................................................................... 256 6. El caso de Alemania ............................................................................................. 257 7. El caso de Suecia ................................................................................................. 258 8. El caso de Argentina............................................................................................. 259 9. El caso de Inglaterra ............................................................................................. 262 10. El caso de Francia ................................................................................................ 269 11. El caso Estados Unidos de América..................................................................... 274 12. El caso España ..................................................................................................... 278 13. El caso de la Unión Europea ................................................................................ 285 B. En el ámbito internacional .......................................................................................... 290 1. Asociación Médica Mundial .................................................................................. 291 2. El Consejo de Europa ........................................................................................... 297 3. Organización Mundial de la Salud (OMS)............................................................. 298 4. Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO).......................................................................... 300 5. Comité ad hoc de expertos sobre el progreso de las Ciencias Biomédicas (CAHBI) ............................................................................................. 301 6. Convención sobre los derechos del niño .............................................................. 302 7. Asociación Internacional de derecho penal .......................................................... 308 8. Otros documentos................................................................................................. 309 CAPÍTULO QUINTO. LÍMITES Y ALCANCES DEL HIJO NACIDO MEDIANTE INSEMINACIÓN HETERÓLOGA, PARA AVERIGUAR SOBRE SU PROGENITOR EN MÉXICO (PROPUESTAS) ............................................ 312 A. Límites y alcances en la donación de gametos .......................................................... 315 B. Propuesta Legislativa ................................................................................................. 318 1. Ley General de Salud ........................................................................................... 318 2. Código Civil para el Distrito Federal ..................................................................... 343 3. Reglamento Interior de la Secretaría de Salud..................................................... 357 4. Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud................................................................................... 362 CONCLUSIONES............................................................................................................. 370 PROPUESTAS (SÍNTESIS) ............................................................................................. 388 GLOSARIO....................................................................................................................... 391 FUENTES DE INVESTIGACIÓN...................................................................................... 408 I P R Ó L O G O El avance de la ciencia y la tecnología han evolucionado de forma considerable, repercutiendo en diversas áreas, como el derecho; específicamente en las instituciones del parentesco, la filiación y la paternidad. Sin embargo, la velocidad de desarrollo de esa ciencia y tecnología, ha provocado que el derecho no consiga ir al mismo paso, creándose un rezago en las leyes, respecto a temas importantes y novedosos como las técnicas de reproducción asistida y la donación de gametos (inseminación heteróloga), por citar algunas. La presente investigación resulta relevante, al abordar un área poco explorada y a la vez, aporta mucho en un campo realmente llano en nuestro Estado Mexicano. A pesar de las obras referentes a las técnicas de reproducción asistida y a la donación de células germinales, los autores sonextranjeros. Significa que México no cuenta con las suficientes publicaciones ni autores sobre estos aspectos tan relevantes, aún cuando cada vez hay más casos y problemas sobre esterilidad e infertilidad. Son pocos quienes se dedican a la tarea de investigar el área reproductiva-legal. Para afrontar los actuales conflictos en materia procreativa, es necesario atender la realidad de las parejas (esposos o concubinos) y madres solteras estériles y/o infértiles, de los Centros Autorizados y no autorizados, de los donantes de células germinales. Solamente así, se podrán encontrar los orígenes de los problemas procreativos y las soluciones que los combatan. Por lo anterior, la tesis en cita afronta un aspecto de realidad y frontera; es II actual e internacional. México no es el único con estos conflictos, también se encuentran muchos Estados Europeos y Latinoamericanos con asuntos semejantes. La diferencia, es que ellos comenzaron a investigar desde hace años, en cambio, en México, apenas se empieza a tocar la inseminación heteróloga, sin ser abordada con verdadera seriedad por nuestros legisladores. Hay mucho por aprender de los Estados interesados en las técnicas de reproducción asistida y la donación de gametos. Un ejemplo de esos aspectos poco abordados en nuestro país, es la presente tesis doctoral, pues toca un punto sensible: El derecho del nacido mediante inseminación heteróloga para averiguar sobre su progenitor en México. Confronta dos aspectos interesantes: el derecho a la salud, por parte del menor nacido mediante donación de gametos, y el derecho a la privacidad e intimidad del donante de células germinales. Se espera que la presente investigación sirva como punto de referencia y consulta para otros estudios, por ser una aportación al derecho y a la ciencia jurídica. A B R E V I A T U R A S a.C. Antes de Cristo. ART., art. Artículo. C.U. Ciudad Universitaria. CEIICH Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. Cfr. Confróntese, compárese, consúltese, cotéjese. Cit. Citado por. Coord. Coordinador. DIF Sistema de Desarrollo Integral de la Familia. Dr. Doctor. Dra. Doctora. Ed. Editor o Editorial. ed. Edición. et al Y otros (autores). etc. Etcétera. Hr. Hora. hrs. Horas. Ibídem Misma fuente, pero diferente página. Ídem Fuente idéntica a la cita anterior. IIJ Instituto de Investigaciones Jurídicas. Infra Más adelante, posteriormente. Loc. Cit.. Locus citatum. En el lugar citado. Se usa cuando se utiliza nuevamente un texto ya citado. no. Número. Op. Cit. Obra citada. pág. Página. págs. Páginas. pp. Páginas totales. s.a. Sin año. s.f. Sin fecha. sic Así, palabras textuales. s.p.i. Sin pie de imprenta. En caso de que no haya lugar, ni editor ni año de publicación. Ssa Secretaría de Salud. Supra En la parte anterior. T. Tomo. U.S.A. Estados Unidos de América. UAM Universidad Autónoma Metropolitana. UNAM Universidad Nacional Autónoma de México. Vid. Véase o consúltese otra fuente. vol. Volumen. IV INTRODUCCIÓN Los avances científicos y tecnológicos, han permitido vislumbrar nuevas formas de reproducción humana en todo el mundo, creando así mecanismos novedosos y cada vez más sofisticados, como las técnicas de reproducción asistida. Hoy es posible para muchas personas estériles, tener hijos, incluso mediante la ayuda de terceros, llamados donantes de células germinales o donantes de gametos. La presencia de estos sujetos dentro de la pareja de cónyuges o concubinos, o de la madre soltera, acarrea problemas que en México, no han sido tomados en serio por nuestros legisladores, habiendo en consecuencia, leyes escuetas y vagas. En cambio, en otros países, la situación jurídica del donante de células germinales se encuentra bien controlada. De hecho, Suecia, Francia, España y Estados Unidos, vanguardistas en la reproducción asistida y en la inseminación heteróloga (donación de gametos), han perfeccionando sus legislaciones, en la medida en que se van aplicando. Dentro de la donación de gametos, existe algo muy importante, regulado en algunas entidades de la República Mexicana: Coahuila de Zaragoza, Distrito Federal, Estado de México, Michoacán de Ocampo, Puebla y Querétaro de Arteaga. Consiste en saber si el donante de gametos puede o no ocultar su identidad al hijo nacido por inseminación heteróloga, aún cuando se le desvincule jurídicamente de él. O bien, a la inversa; si el hijo nacido por inseminación heteróloga se encuentra facultado para averiguar respecto a su padre biológico (donante de gametos). El hijo nacido por inseminación heteróloga podría requerir, en un futuro, los datos de su progenitor V (donante de células germinales), debido a aspectos médicos y de salud; pero viéndolo desde otro punto, el donante tal vez no desee que se averigüe sobre él, o más aún, sea revelada su identidad. Falta, entonces, una regulación jurídica más específica en cuanto al asunto, para establecer si el menor podría tener la oportunidad de acceder a la información necesaria del donante de gametos; en qué casos y bajo qué condiciones. Algo que vendría a mejorar mucho, lo relacionado con la donación de células germinales, incluso, en lo relativo a proteger la identidad del donante y el derecho del hijo nacido por inseminación heteróloga para averiguar datos de su progenitor, sería la creación de un Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales, distinto al actualmente existente, denominado: Centro Nacional de Trasplantes; órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, dedicado a regular, controlar y supervisar la donación de órganos, tejidos, componentes sanguíneos y células germinales. Sin embargo, en la práctica, su función no es adecuada ni eficiente en la donación de gametos, rubro descuidado por dicho Centro, al no constituir una prioridad para él; lo cual es grave, porque las células germinales deberían ser muy importantes; los gametos no pueden tener el mismo trato de los componentes sanguíneos, de los órganos y tejidos humanos; su finalidad es distinta. En el caso de los componentes sanguíneos, órganos y tejidos, el propósito consiste en incorporarlos definitivamente al organismo de una persona enferma, para alargar, mejorar y preservar su vida. En cambio, la finalidad de las células germinales, es la procreación. Debido a esta importantísima razón, se necesita un órgano especializado en su tratamiento, control, supervisión y evaluación, resultando conveniente deslindar la función del actual VI Centro Nacional de Trasplantes, de seguir regulando la donación de gametos como una de sus obligaciones y facultades, dedicándose únicamente a los componentes sanguíneos, órganos y tejidos humanos. El Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales, cuya creación proponemos en la investigación, regularía específicamente la donación de gametos y todo lo derivado de ella: los sujetos involucrados, el funcionamiento de los Centros Autorizados que aplican las técnicas de Reproducción Asistida y/o guardan células germinales (bancos de gametos), entre otros aspectos. La existencia del Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales permitiría, entre otras cosas, ser un intermediario entre los donantes, los solicitantes de gametos y el hijo nacido por inseminación heteróloga, protegiendo la identidad e intimidad de cada uno de ellos. Su función es tan importante, que los tribunales respectivos podrían solicitar los datos precisos al Centro Nacional, sin molestar a alguna de las personas mencionadas. Para desarrollar la problemática planteada, partiendo del derecho civil-familiar y del derecho a la salud, dividimos la tesis en cinco capítulos, cuyos títulos son los siguientes: 1. Una nueva era de la reproducción humana. 2. Bases teóricas de la donación de gametos. 3. La situación jurídica entre el donante de gametos y el hijo nacidopor inseminación heteróloga. 4. El derecho del nacido mediante inseminación heteróloga frente al derecho VII del donante de gametos (progenitor) a ocultar su identidad e información genética, en la legislación extranjera. 5. Límites y alcances del nacido mediante inseminación heteróloga, para averiguar sobre su progenitor en México (Propuestas). En relación al primer capítulo intitulado “UNA NUEVA ERA DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA”, hicimos un análisis de la reproducción humana, tomando en cuenta puntos de vista éticos, médicos, sociales y jurídicos, para ir explicando sus orígenes y sentar las bases de la inseminación heteróloga, objeto de estudio del presente trabajo. Así, se parte de las nociones elementales de la reproducción: una breve reseña de su historia, desde los griegos hasta la época actual; un análisis de su concepto, y de otras definiciones como esterilidad e infertilidad; términos médicos necesarios para comprender el tema. Después, referimos la reproducción humana a nivel nacional e internacional, haciendo mención del artículo cuarto, párrafos segundo y tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; de la Declaración de los Derechos Humanos; de la Carta Social de Europa de 18 de octubre de 1961; de la Carta de los Derechos de la Familia de 22 de octubre de 1983; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. Establecidas las bases elementales y jurídicas de la procreación, hicimos referencia a las nuevas formas (artificiales) de reproducción, empleadas actualmente para subsanar las deficiencias de quienes no pueden tener hijos. Las nuevas formas son las técnicas de reproducción asistida; se dividen en inseminación artificial y VIII fecundación in vitro, cuya aplicación puede ser entre esposos o concubinos, recibiendo el nombre de inseminación homóloga; o entre éstos, con la intervención de un tercero, llamado donante de células germinales, práctica conocida como inseminación heteróloga. Surge en ese momento la inseminación heteróloga, de la cual hicimos un breve análisis, explicando sus antecedentes, sus puntos más relevantes y los problemas derivados de su aplicación: la investigación científica y manipulación de embriones, la paternidad post mortem, la inseminación en mujeres solteras, la filiación, la maternidad subrogada o sustituta, el parentesco, la situación del donante de gametos, y el caso de los nacidos mediante inseminación heteróloga. Del listado, únicamente nos ocuparemos la filiación, la maternidad subrogada o sustituta, el parentesco, la situación del donante de células germinales y el caso de los nacidos mediante inseminación heteróloga. El análisis de tales figuras jurídicas, es un precedente para los capítulos subsecuentes. En otro apartado del primer capítulo, abordamos aspectos importantes de la inseminación heteróloga. Incluso, tocamos la adopción, pues al igual que las técnicas de reproducción asistida y la donación de gametos (inseminación heteróloga), la adopción constituye una alternativa más para las parejas sin descendientes. Al respecto, es conveniente comentar que las leyes sanitarias respectivas deberían facultar y obligar a los Centros Autorizados para informar a los solicitantes de las técnicas de reproducción asistida y de donación de células germinales, respecto de las posibilidades para adoptar; sin llegar a ser coercitivo para los solicitantes. Los niños en casas hogares ya existen, y adoptar a un niño podría ser IX más benéfico, que recurrir a las técnicas o la donación, porque contribuye en ayudar a la sociedad al acoger a menores desamparados por sus padres biológicos. En el capítulo segundo denominado “BASES TEÓRICAS DE LA DONACIÓN DE GAMETOS”, analizamos las teorías que sirven de sustento para la tesis: la teoría de los derechos reproductivos, la teoría de la supremacía constitucional, la teoría del derecho a la privacidad y a la intimidad, la teoría del parentesco y, por último, las teorías de la filiación y de la paternidad. La teoría de los derechos reproductivos, se refiere a una nueva manera de vislumbrar la procreación. Sugiere, que las personas necesitan estar facultadas para hacer uso de derechos relacionados con su salud sexual, relativos al derecho sobre el propio cuerpo, a la intimidad o privacidad, a la protección de la salud, a la atención materno-infantil y al derecho a formar una familia. Incluso, la teoría hace una separación entre el sexo y la reproducción; dice que para tener sexo sin procreación, muchas mujeres usan anticonceptivos, y por el contrario, para haber reproducción sin sexo, las mujeres buscan el empleo de las técnicas de reproducción asistida, en donde el acto sexual es prescindible. Es en la última parte, donde la teoría da fundamento a las técnicas de reproducción asistida y a la inseminación heteróloga. En cuanto a la teoría de la supremacía constitucional, la empleamos para realizar un estudio que atañe a la situación jurídica de la inseminación heteróloga en las leyes vigentes de la República Mexicana. De acuerdo a la jerarquización de las normas, comenzamos por analizar la inseminación heteróloga en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; luego, en los Tratados Internacionales; en las Leyes Federales; en las Leyes Locales y; finalmente, en los Reglamentos. Ello, X tiene como objeto visualizar la regulación de la donación de gametos en nuestro país. En la teoría del derecho a la privacidad y a la intimidad, muy en boga actualmente, realizamos un análisis donde cuestionamos y fundamentamos si el donante de gametos, tiene o no el derecho a ocultar su identidad al hijo nacido por inseminación heteróloga, y si éste último, estaría facultado para averiguar respecto al donante de células germinales. Por otra parte, de las teorías del parentesco, de la filiación y de la paternidad, abordamos los cambios que cada una ha sufrido debido a los avances científicos y tecnológicos, provocando consecuencias jurídicas civiles, pero sobre todo, familiares. En el capítulo tercero intitulado “LA SITUACIÓN JURÍDICA ENTRE DEL DONANTE DE GAMETOS Y EL HIJO NACIDO POR INSEMINACIÓN HETERÓLOGA”, analizamos minuciosamente el tema central de la investigación, es decir, la donación de células germinales y todo lo concerniente a ella: cómo se realiza y bajo qué términos; dependiendo si la donación se hace entre esposos o concubinos; si existe una mujer subrogada o gestante, o si se trata de una mujer soltera. También estudiamos, la situación jurídica de las personas involucradas en la donación de gametos: donantes, solicitantes, Centros Autorizados, hijo nacido por inseminación heteróloga. En el presente capítulo, determinamos que el hijo nacido por inseminación heteróloga tiene derecho a acceder a los datos del donante, haciendo valer su derecho a la salud; no pudiendo oponerse el donante a la investigación, excepto si no se mantiene en secreto su identidad, atendiendo al derecho a la intimidad con que cuenta. En ambos casos, proponemos restricciones XI jurídicas para mejorar esa interrelación. De hecho, agregamos el secreto profesional, según el cual los Centros Autorizados y médicos, deben mantener en secreto, bajo estricto control institucional, la identidad del donante, del hijo y de los receptores. La labor de los Centros Autorizados y de los profesionales que en ellos trabajan, es trascendental para la vida de esas personas, porque una indiscreción podría provocar conflictos bastante serios en una familia, en donde haya un hijo producto de donación de células germinales. En tal caso, la obligación moral de explicar la situación del hijo, corresponde a los padres, pudiendo ser coercitiva la obligación, si hubiera una orden o sentencia judicial. En el punto del tercer capítulo, analizamos las posibles consecuencias jurídicas, cuandono se desvincula al donante de gametos del hijo nacido por inseminación heteróloga. En algunas legislaciones locales, como las de Coahuila de Zaragoza, del Distrito Federal y del Estado de México, se desliga expresamente al donante de células germinales del hijo nacido por inseminación heteróloga. Michoacán de Ocampo y Puebla lo hacen de forma implícita en sus ordenamientos jurídicos. Sin embargo, los demás Estados no realizan; ni siquiera mencionan la donación de gametos en sus instrumentos civiles o familiares, pudiendo provocar problemas de paternidad, derechos alimenticios, sucesorios, etcétera. El capítulo cuarto, intitulado “EL DERECHO DEL NACIDO MEDIANTE INSEMINACIÓN HETERÓLOGA FRENTE AL DERECHO DEL DONANTE DE GAMETOS (PROGENITOR) A OCULTAR SU IDENTIDAD E INFORMACIÓN GENÉTICA, EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA”, abordamos legislaciones de XII diversos Estados y organismos internacionales, quienes regulan la situación entre el donante de células germinales y el hijo nacido por inseminación heteróloga. Los Estados han tenido éxito en resolver problemas de esta índole, lo cual, es de suma importancia para la tesis, porque su experiencia sirve de referencia y ejemplo en México. Este capítulo, lo dividimos en dos secciones. En la primera de ellas, mencionamos únicamente a los Estados. En la segunda sección, referimos a los organismos y legislaciones internacionales. De acuerdo a lo anterior, dentro del rubro de países, elegimos a Chile, Austria, Noruega, Australia, Italia, Alemania, Suecia, Argentina, Inglaterra, Francia, Estados Unidos de América, España y la Unión Europea. Aunque la Unión Europea no es un país, lo ubicamos aquí, porque constituye un congregado de Estados. En el caso de los organismos internacionales, mencionamos la Asociación Médica Mundial, el Consejo de Europa, la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Comité ad hoc de Expertos sobre el Progreso de las Ciencias Biomédicas (CAHBI), la Asociación Internacional de Derecho Penal; algunos tratados, como la Convención de los derechos del niño; y otros como el Informe Warnock, el Informe Palacios y el Convenio de la Haya. Por último, el capítulo quinto, intitulado “LÍMITES Y ALCANCES DEL NACIDO MEDIANTE INSEMINACIÓN HETERÓLOGA, PARA AVERIGUAR SOBRE SU PROGENITOR EN MÉXICO (PROPUESTAS)”, se dividió en dos secciones: A y B. En el A, hicimos un resumen como preámbulo para el apartado B. En el segundo XIII apartado (B), hicimos diversas propuestas legislativas, principales y complementarias, a la Ley General de Salud, al Código Civil para el Distrito Federal, al Reglamento Interno de la Secretaría de Salud y al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud. En lo concerniente a la Ley General de Salud, propusimos como reformas principales, modificar el artículo 24, para que los prestadores de los servicios de salud protejan el secreto clínico de sus pacientes; los artículos 329, 335, 338 y 339, para crear el Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales y el Registro Nacional de Trasplantes de Células Germinales; el artículo 322, para precisar las condiciones de donación del donante de gametos; el artículo 326, para prohibir la donación en el supuesto de que el donante padezca alguna enfermedad transmisible, incurable o susceptible de ser heredada; por otra parte se dejan a salvo los derechos de paternidad, parentesco, patrimonio, sucesorios, patria potestad, tutela y demás relativos a los derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, respecto de los padres receptores. Las reformas complementarias a la Ley General de Salud, consistirían en modificar: el capítulo VIII del título tercero, para introducir un capítulo específico de las técnicas de reproducción asistida (no se desarrolla el capítulo, sólo se propone su creación); el artículo 67, para agregar un concepto de reproducción, en el rubro de planificación familiar; el artículo 314, fracción XIV, para mejorar el concepto de Trasplante; los artículos 328 y 334, para justificar la extracción de gametos del donante, en casos de muerte natural o de accidente. Por último, el artículo 333, para permitir la compatibilidad entre el receptor y el donante de gametos en cuanto al XIV material donado, a fin de evitar problemas genéticos; que los donantes reciban la asesoría necesaria al donar para estar enterados sobre las consecuencias de este acto jurídico; y que la donación se prohíba cuando el donante de resulte ser un pariente consanguíneo por afinidad o civil de alguno de los solicitantes de células germinales. En el Código Civil para el Distrito Federal, las reformas principales consistieron en modificar el artículo 156, para impedir el matrimonio entre el hijo nacido por donación de células germinales y su futuro contrayente, cuando existan lazos consanguíneos; el artículo 293, cuyo propósito es mejorar la redacción del segundo párrafo, el cual resulta confuso. No se comprende bien si se desvincula o no al donante de células germinales del hijo nacido mediante inseminación heteróloga, aunque suponemos que la idea del legislador fue romper cualquier relación jurídica entre ellos. En este artículo 293, se aprovechó a insertar, en relación con el artículo 333, fracción V de la Ley General de Salud, la facultad del hijo, al cumplir la mayoría de edad, salvo casos excepcionales determinados por el Juez Familiar, de acceder a la información suficiente sobre el donante de gametos, sin descubrir la identidad de éste. También, se propuso modificar el artículo 326, para impedir a la esposa imputar la paternidad al donante de células germinales, en el caso de no haber tenido el consentimiento de su marido al emplear las técnicas de reproducción asistida; el artículo 360, para no permitir al donante reconocer como suyo, al hijo nacido mediante inseminación heteróloga, excepto, si es él quien dona los gametos o demuestra vivir con la madre soltera (artículo 375 bis que se propone). La propuesta complementaria al Código Civil para el Distrito Federal, consiste XV en crear el artículo 375 bis, cuyo objeto, es facultar a la pareja o concubino de la mujer soltera, para reconocer al hijo que ella conciba mediante donación de gametos; y en modificar el artículo 390, para permitir a los solicitantes considerar primero la posibilidad de adoptar a un menor de una casa hogar, antes de solicitar la donación de células germinales. En cuanto a las propuestas principales del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud, sugerimos reformar el artículo 2, para crear el Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales. De igual forma, se propuso la creación del artículo 44 bis, para determinar las funciones del Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales. En este ordenamiento jurídico, no hay propuestas complementarias. Las propuestas principales al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud, consisten en modificar el artículo 40, con el fin de introducir 7 nuevos conceptos en materia de reproducción asistida: inseminación artificial, fecundación in vitro, inseminación homóloga, inseminación heteróloga, técnicas de fertilización asistida, receptores y Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales. Sugerimos además, crear el artículo 56 bis para condicionar la investigación sobre fertilización asistida a ciertos lineamientos, a fin de que haya un mejor funcionamiento en esa materia. Para el desarrollo de la tesis, nos valimos de los siguientes métodos: • Analógico o Comparativo.- Consiste en la comparación de fenómenos por sus semejanzas y diferencias. El método va de lo conocido a lo desconocido. Se empleó para analizar la legislación de diversos Estados Extranjeros y de Organismos XVI Internacionales,para compararlos más adelante con las leyes de nuestro Estado Mexicano. • Hermenéutica Jurídica o Exegético.- Es la interpretación de textos jurídicos y leyes. Fue utilizado para encontrar el sentido de los preceptos jurídicos y emitir comentarios personales respecto a ellos. • Método Analítico.- Consiste en descomponer un todo y estudiar cada una de sus partes. El método se empleó para dividir el tema en cinco capítulos, los cuáles vimos más específicamente. • Método Deductivo.- Se aplica tomando como fundamentos cuestiones generales, para después inferir principios o conocimientos particulares. Su utilidad consistió en analizar los fenómenos de las técnicas de reproducción asistida y de la donación de gametos, a efecto de poder emitir juicios en casos específicos, presentados en el trabajo. • Método Histórico.- Consiste en analizar documentos y experiencias del pasado, que nos permitan apreciar la evolución de un fenómeno. El método se empleó para abordar referencias históricas de la procreación y de la donación de gametos, para conocer mejor estas figuras a través del tiempo. • Método Inductivo.- Se aplica basándose en algunos principios o conocimientos particulares. Sirve para inferir conclusiones generales en el área. Fue útil para llegar a conclusiones generales en la materia investigada. • Sintético.- Consiste en reunir cada parte en un todo. Por lo tanto, analizado el tema en diversos capítulos, pudimos emitir propuestas sobre la donación de XVII gametos y las técnicas de reproducción asistida. Respecto a la Metodología, la empleamos de la siguiente manera: cada capítulo y subinciso fue desarrollado iniciando con una introducción y un concepto. Luego, señalamos las características, el fundamento legal y emitimos una conclusión del punto abordado. La hipótesis planteada en el Proyecto de Investigación, se cumplió satisfactoriamente. La hipótesis dice: “Si la donación de células germinales es regulada, controlada, supervisada y evaluada, específicamente por el Centro Nacional de Trasplantes de Células Germinales, entonces el hijo nacido por inseminación heteróloga podrá, bajo ciertas circunstancias y condiciones, averiguar sobre el donante de gametos en dicho Centro, sin que ello signifique descubrir la identidad del donante, salvo los casos excepcionales determinados por el Juez Familiar, para proteger la salud física y mental del hijo.” Para terminar, sólo queremos manifestar que las materias de la donación de gametos y de las técnicas de reproducción asistida en el Estado Mexicano, no son tan recurridas como en otros países; sin embargo, cada vez se observan más problemas de esterilidad en el país. Frecuentemente, las personas casadas o unidas en concubinato, incluyendo a las mujeres solteras, desean tener hijos, y el no poder procrearlos al padecer esterilidad o infertilidad, crea problemas de frustración, pudiendo, en el supuesto de los casados o concubinos, trascender al entorno familiar, concluyendo la relación, en ocasiones, en un divorcio. Por eso, nuestra intensión es dejar un precedente jurídico de la donación de gametos, que determine XVIII y garantice la situación legal de los involucrados en dicha actividad. Esperamos que con el presente trabajo, contribuyamos de alguna forma a subsanar las lagunas jurídicas de nuestras actuales leyes y/o para posteriores investigaciones en estas materias tan complejas. 1 CAPÍTULO PRIMERO UNA NUEVA ERA DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA Existe una ley natural y universal fundamental para todos los seres vivos: nacer, crecer, reproducirse y morir. En el humano, cada uno de estos ciclos significa un valioso logro en su vida; pero siendo la explicación de esos cuatro momentos bastante amplia, hablaremos solamente del ciclo relativo a la reproducción. Así, la reproducción suele ser trascendental en los seres humanos. Para los padres, los hijos constituyen el propósito de su esfuerzo en el trabajo y en la vida, siendo a ellos a quienes les dejarán sus bienes. Los padres, con sus descendientes, se realizan como personas y preservan no sólo la especie humana, sino más específicamente, su herencia genética y lazos sanguíneos, entendiendo por herencia genética al conjunto de características y problemas biológicos que el hombre, los animales y las plantas heredan de sus padres. Resulta muy trascendente para algunos tener hijos, pero también hay quienes prescinden de ellos de manera voluntaria, por no anhelarlos. Un ejemplo, es el continente Europeo. En él, muchos se abstienen de tener descendencia. …La caída de la tasa de fecundidad en esos países se atribuye a dos factores; por una parte, el progreso de las técnicas anticonceptivas, fácilmente accesible; por otra parte, la disminución del número de niños deseados, consecuencia de los cambios 2 económicos y sociales… [es decir] …la mejora de las condiciones materiales de vida entraña una modificación del número de hijos deseados…1 …Europa parece abocada a la parálisis demográfica, en el 2050 el Viejo Continente tendrá 60 millones menos de habitantes. ‘Nunca en el pasado, ni siquiera después de las dos guerras mundiales -que dejaron 125 millones de muertos- se ha visto tan comprometida la capacidad de Europa para renovar y sostener su población’…2 El conocimiento y empleo de métodos anticonceptivos, entre otras causas, provoca una disminución en el número de nacimientos. Esta situación es menos frecuente en América; continente en donde se ubica nuestro país. En México, la tasa de natalidad es más alta, a pesar de que el Estado ha creado y hecho funcionar programas de planificación desde los años ochentas, tal como indican ciertas publicaciones jurídicas3. Aunque no pueden ser impuestos a la gente, por haber preceptos constitucionales (artículo cuarto, párrafo segundo y tercero), que 1 RAO, J. Mohan, “La disminución de la tasa de natalidad en Europa y en el resto del mundo”, (Documento Web), Estados Unidos, http://www.crim.unam.mx/cultura/informe/cap1.4.htm, 10 de julio del 2008. Vid. ZEPEDA PATTERSON, Jorge, “La extinción de los bebés”, Día Siete, revista semanal, México, año 7, no. 414, págs. 16-18, Lobby, Cuarto de Estudio. Vid. GARCÍA OLMO, Miguel Ángel, “Unión Europea: informe espeluznante”, (Documento Web), 2000, http://www.e- cristians.net/nonpraevalebunt/espeluznante.htm, 10 de julio del 2008. Vid. SANDELL, Rickard, “El envejecimiento de la población: una oportunidad para la reforma de las políticas públicas”, (Documento Web), 2003, http://www.realinstitutoelcano.org/documentos/61.asp, 10 de julio del 2008. 2 “Ni superpoblación ni mundial”, (Documento Web), http://www.solidaridad.net/imprimir2240_enesp.ht m, 11 de julio del 2008. 3 “Población, desarrollo y su marco jurídico”, (Documento Web), Revista Jurídica, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, http://info.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art14.htm, 11 de julio de 2008. 3 garantizan su derecho a la procreación y a la salud. Algunos ordenamientos jurídicos internacionales respaldan esta posibilidad de ser padres: la Declaración de los Derechos Humanos, la Carta Social de Europa del 18 de octubre de 1961 y la Carta de los Derechos de la Familia del 22 de octubre de 1983. Cabe mencionar, que pese al alto grado procreativo en México, hay problemas de esterilidad e infertilidad en su población. En ocasiones pueden ser reparables; en otros no. Más adelante abundaremos sobre el tema. Lo que debe quedar claro, es que una persona estéril o infértil, no está desamparada jurídicamente, porque cuenta con preceptos legales como los ya mencionados, que facultan a cualquiera para procrear. Quienes son estériles o infértiles, pueden hacer valer su derecho a la reproducción, haciendo uso de los adelantos científicos, siempre y cuando se encuentren regulados en las leyes, delo contrario, cometerían actos ilícitos. Entre esos adelantos, se pueden destacar las técnicas de reproducción asistida, conformadas por la inseminación artificial y la fecundación in vitro. Ambas corrigen errores reproductivos y brindan un nuevo panorama en la procreación, toda vez que es posible prescindir del acto sexual para concebir a un nuevo ser, empleando técnicas artificiales para fusionar el óvulo con el espermatozoide. A través de dichas técnicas, una mujer estéril y/o infértil puede tener descendientes por sí misma, o puede requerir el apoyo de otra mujer, quien le dona un óvulo que ésta misma puede gestar (maternidad subrogada), o bien, que lo gesta la solicitante. Este fenómeno es conocido como inseminación heteróloga, porque interviene un tercero respecto a los esposos o concubinos. A falta del tercero, la 4 inseminación es llamada homóloga y únicamente se emplean los gametos de los cónyuges o concubinos. La intervención del tercero o donante de células germinales, hace de la inseminación heteróloga, la figura más problemática, jurídicamente hablando. Ello, nos lleva a pensar que se ha abierto la brecha para hablar de una nueva era de la reproducción humana. Es decir, la procreación puede ser entendida de distinto modo a como se ha venido haciendo; un ejemplo es la obra intitulada Un mundo feliz, de Aldous Huxley4. En esta obra, el autor expresa una forma demasiado avanzada de reproducción para su época (1932): el Gobierno crea niños en serie en los Centros de Incubación y Acondicionamiento. Ahí, a cada individuo se le programa para estar predestinado a realizar una actividad durante toda su vida y a ocupar una posición social sin pretender ascender a una escala superior o pertenecer a una inferior. Desaparece la familia y no existen los padres ni las madres, porque los niños son educados para tomar como grosería la palabra madre o padre, sintiéndose avergonzados de saber que en un pasado las mujeres se embarazaban y daban a luz hijos; disfrutan de absoluta libertad sexual, llamada más bien promiscuidad, sin obstáculos morales ni sociales, y utilizan un estimulante o droga, llamado soma, útil para relajarse y totalmente permitido por el Estado. Si bien, esa ficción no es una realidad en nuestra sociedad, no sabemos a ciencia cierta qué nos depare la revolución científica-genética del futuro. No obstante, siempre debe haber leyes acordes a los logros tecnológicos; preceptos jurídicos hechos con responsabilidad, seriedad y ética. 4 HUXLEY, Aldous, Un mundo feliz, Grupo Editorial Tomo, 7ª ed., México, 2005. 5 A. NOCIONES ELEMENTALES SOBRE REPRODUCCIÓN HUMANA La reproducción humana es un asunto tan antiguo, que existe desde la aparición del hombre sobre la tierra. No se sabe exactamente cuándo se comenzó a estudiarla, sin embargo, los datos más remotos nos llevan a los griegos, quienes investigaron el origen y elementos del semen. Los griegos no se refirieron nunca al óvulo porque no lo conocían. Creían que el varón formaba al nuevo individuo a través del esperma y la mujer era sólo una incubadora para gestar al sujeto ya creado por el hombre. De hecho, el griego Zenón de Eléa, discípulo de Parménides, aseveraba que: “…la mujer no tenía ninguna participación activa en la formación del ser […] era sólo el campo o terreno donde el hombre depositaba la simiente.”5 Actualmente, la afirmación se considera falsa, porque la ciencia ha comprobado que la función de la mujer no sólo estriba en gestar al embrión o feto, sino también en aportar su material genético (óvulo), el cual se fusiona con el espermatozoide, transmitiendo la información hereditaria a sus descendientes. Esta teoría sobre la participación femenina en la reproducción, fue difundida por el griego Claudio Galeno de Pérgamo, en el año 130 a.C.; él explicaba lo siguiente: …el semen, es cierto, se forma en las venas y arterias espermáticas, pero es en el testículo donde adquiere su capacidad generadora. Asimismo, el semen femenino, almacenado en el ovario y 5 SÁNCHEZ TORRES, Fernando, Ciencia y reproducción humana, Ed. Empresa Universidad-Nacional de Colombia, Colombia, 1991, pág. 10. 6 originado en la sangre, participa en la formación del feto al unirse con su par masculino...6 Aunque no es así como realmente participa la mujer en la reproducción, el griego Claudio Galeno de Pérgamo, reconoce la intervención femenina en la procreación, la cual es reforzada por estudios subsecuentes. Gracias a las disecciones en cadáveres humanos, Herófilo de Calcedonia, en el año 334 a.C, descubrrió en la mujer unos órganos reproductivos: “…[los llamó] ‘dídimas’ (dobles) o testículos femeninos…”7; encargados de producir óvulos (teoría del ovismo8). Posteriormente, los adelantos tecnológicos, como el descubrimiento del microscopio, permitieron a los investigadores observar cosas que a simple vista no se podían ver. Los estudios sirvieron para percatarse de cómo funcionaba el aparato reproductor masculino y el femenino: …Anthony van Leeuwenhoek […] envió en 1677 una nota a la Sociedad Real de Londres para anunciar que había observado unos pequeños animales, provistos de cola, en el líquido espermático humano […] culpó [a éstos] de ser los autores de la reproducción y los juzgó ser larvas de hombres… [Sin embargo,] …Albrecht Haller (1708-1777), nacido 6 Ibídem, pág. 19. 7 Ibídem, pág. 18. 8 Nicolás Steno comprobó que los testículos hembras producían los huevos que daban origen a los embriones. Desde entonces, los testículos femeninos comienzan a ser llamados ovarios, estableciéndose así la teoría del ovismo, Ibídem, pág. 25. 7 en Berna, conocido como “el Papa (sic) de la Fisiología”… [afirmaba que] …el embrión se halla en el huevo y que la madre contiene en su ovario todo lo que es esencial para el feto… …Pocos años después de que se conociera la teoría de Haller, el alemán Caspar Friedrich Wolf la niega y sostiene, en cambio, que el germen se origina en el aporte macho y hembra…9 Hoy en día, el hombre ya no es el único objeto de análisis, ni se menosprecia más a la mujer, en lo que a procreación se refiere, pues su participación en la perpetuación de la especie humana es tan importante como la del hombre. Es así como va evolucionando la teoría de la reproducción: creándose nuevas teorías y descartándose otras; o complementándose. Aunque debe reconocerse que, los trabajos realizados por los griegos sobre reproducción, son valiosos precedentes para los nuevos ensayos en esa área. Estos estudios permiten tener un punto de partida para lograr en un futuro, mejores investigaciones. De hecho, el progreso en reproducción da pie a desentrañar el sentido etimológico de este término, y tener un concepto de la misma. La reproducción: “…[deriva del] latín re, de nuevo + productio, producción. [Textualmente se entiende como nueva producción o] Producción de descendientes 9 Ibídem, págs. 26-28. 8 por los cuerpos organizados. Duplicación.”10 En resumen, tal etimología significa que la reproducción, es la facultad de cualquier ser vivo para crear otros de su misma especie y en consecuencia, tener descendencia. Descendencia que a su vez también se reproducirá, perpetuando la especie en el tiempo y en el espacio. La reproducción del humano, es semejante a la de los demás seres vivos de la naturaleza. Por eso, los doctrinarios han elaborado conceptos que engloban a todos los integrantes del reino animal, entre los se halla el hombre; haciendo difícil encontrar un concepto de reproducción referente únicamente al ser humano. Para efectos de la presente investigación, no se empleará en lo sucesivo la palabra reproducción de forma amplia,porque incluye a todos los seres del reino animal; sino de modo estricto, para aludir al humano. Una muestra más sobre los avances reproductivos, es la lucha para combatir la esterilidad y la infertilidad. Recientemente, el periódico El Universal, en marzo de 2007, publicó brevemente algunos adelantos obtenidos para solucionar problemas de esterilidad en las personas11. Esto demuestra que los conflictos de esterilidad e infertilidad, siguen existiendo en todo el mundo, incluso en el actual siglo XXI, en donde la ciencia y tecnología han avanzado enormemente. En México, estadísticas recientes refieren a la esterilidad e infertilidad en la 10 Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Medicina Dorland, Ed. Mac Graw-Hill, 9ª ed., vol. 1, España, 1992, pág. 1546. 11 CERÓN, Ricardo, “La ciencia vence a la infertilidad”, El Universal, México, jueves 16 de marzo de 2007, pág. Sección F, Cultura. 9 población, lo cual indica que la reproducción no siempre se encuentra al alcance de todo ser humano. “…[Un] 10 % de las parejas tienen problemas reproductivos a lo largo de su vida.”12 Unos más, estiman que: “En los últimos 20 años, la esterilidad en mujeres y hombres en edad reproductiva ha pasado de 10 por ciento a entre 15 por ciento y 20 por ciento en el país…”13 Debido a esto: “…aproximadamente 2.3 millones de mexicanos y mexicanas padecen infertilidad…”14. Aunque hay quienes confirman que: “Padecen infertilidad casi 5 millones de mexicanos”15. Respecto al vocablo infertilidad, mencionado en las citas textuales, optamos en sustituirlo por el de esterilidad. Más adelante se verá que la infertilidad y la esterilidad no son lo mismo. La primera alude solamente a las mujeres y la segunda, abarca tanto a las mujeres como a los hombres. En relación a lo anterior, el Dr. Hurtado Oliver afirma: …en el cincuenta por ciento de los casos, la estéril es la mujer y en el otro cincuenta por ciento el hombre. Se estima que una de cada diez nuevas parejas resulta impedida para procrear y que el problema se ha agudizado en el último cuarto de 12 TÉCNICAS EN REPRODUCCIÓN ASISTIDA, S.C., “Alta tecnología reproductiva con la más alta calidad ética”, (Base de Datos), México, 2002, http://www.reproduccion.com.mx/steril.html, 15 de julio de 2008. Vid. IGLESIAS, Iván, “Alternativas para concebir”, Familia Saludable, México, año 9, no. 10, pág. 50. 13 SANDOVAL, Nora, “Paternidad en entredicho”, (Noticias), El Universal, México, domingo 16 de diciembre de 2001, http://www2.eluniversal.com.mx/pls/impreso/noticia.html?id_nota=74149&tabla=na cion, 15 de julio de 2008. 14 SECADES, Yolanda y TORRA, Emma, “La reproducción asistida en México”, (Documento Web), México, 2002, http://www.fertilityworld.org/content/doc_809/es/version_1/doc.asp, 16 de julio de 2008. 15 HERRERA, Pía, “Padecen infertilidad casi 5 millones de mexicanos”, Gaceta UNAM, México, 21 de junio de 2004, pág. 7. Incluso, en este artículo se menciona que, según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), treinta por ciento de la población mundial enfrenta problemas para procrear. 10 siglo debido a los hábitos alimenticios, al uso de anticonceptivos, que en sí son abortivos, la promiscuidad sexual, el dramático retorno de las enfermedades venéreas, etc. Esta incidencia de diez, o quince por ciento, es universal, afecta a todas las culturas.16 Pese a que, el grupo de personas estériles es pequeño, en comparación con los 103, 263,388 millones de mexicanos17 en el país, no por eso deja de ser un problema social. Debemos recordar el derecho de las minorías18, referente precisamente al sentir de los pequeños grupos de una población; su opinión ha de ser tomada en cuenta por el Estado, auxiliándolos en sus problemas reproductivos. Aunque los problemas de esterilidad e infertilidad, todavía no se resuelven al cien por ciento, se han combatido considerablemente. …Afortunadamente, el 85 por ciento de este 10 (8 parejas y medio), sale adelante con tratamientos sencillos, y sólo un pequeño porcentaje –alrededor del uno y medio por ciento- necesita someterse a tecnología elevada.19 Incluso, los costos de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida han 16 HURTADO OLIVER, Xavier. El derecho a la vida ¿y a la muerte? Procreación humana, fecundación in vitro, clonación, eutanasia y suicidio asistido. Problemas éticos, legales y religiosos, Ed. Porrúa, México, 1999, pág. 10. 17 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, GEOGRAFÍA E INFORMÁTICA, “Estadísticas sociodemográficas. Cuadro resumen”, (Base de Datos), México, http://www.inegi.gob.mx/est/contenid os/espanol/rutinas/ept.asp?t=mpob00&c=5262, 17 de julio de 2008. 18 CARBONELL, Miguel et al, Derechos sociales y derechos de las minorías, Ed. Porrúa, México, 2005. 19 Confirma la Dra. Paola Di Castro en IGLESIAS, Iván, Op. Cit., pág. 53. 11 disminuido en los últimos años, debido a su fomento y mayor demanda. “[La]…inseminación artificial oscila entre 7 y 10 mil pesos. El caso de la fecundación in vitro ronda entre 50 mil pesos y 70 mil…”20 Esas cifras son inalcanzables para el común de los usuarios, no obstante, creemos que en un tiempo cercano, se crearán mecanismos de apoyo para acceder a dichas técnicas, transformando así sus condiciones de vida. De hecho, comparando el pasado, los adelantos en materia reproductiva son importantes. Antes, una mujer estéril o infértil o un hombre estéril eran condenados a vivir sin descendencia; la única forma de subsanar esta deficiencia era criando o adoptando niños ajenos. Ahora, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, le permite a las mujeres estériles o infértiles engendrar hijos biológicos, sin necesidad de adoptar a menores, excepto, si se trata de situaciones extremas, en donde las condiciones físicas y de salud les impiden definitivamente procrear. Tal vez se deba esperar a que la ciencia siga avanzando y los problemas reproductivos disminuyan mediante mejores alternativas procreativas. Finalmente, sólo resta hacer un breve análisis de la esterilidad e infertilidad, expuestas a lo largo del presente capítulo, sin haber una explicación sobre ellas. Si bien son términos médicos, que mucho nos costó discernir debido a las diferencias doctrinales y de los propios médicos entrevistados, resulta necesario abordarlas, ya que son base fundamental para comprender las técnicas de reproducción asistida. 20 NIÑO HARO, Humberto, “Fertilidad en mensualidades”, El Universal, México, lunes 11 de diciembre de 2006, pág. B2, Finanzas Personales. Instituciones bancarias han cobrado interés en este asunto, dando préstamos a sujetos interesados en tener un hijo, mediante la aplicación de una de las técnicas de reproducción asistida, concediendo también facilidades de pago. 12 De esta manera, la esterilidad es: “…[la] incapacidad para concebir…”21; entendiéndose por concepción: “…[la fecundación] del óvulo por el espermatozoide...”22 Es decir, la esterilidad se produce cuando el óvulo y el espermatozoide no pueden unirse o fusionarse por algún problema físico o de otra índole, de la mujer o del varón. Sin embargo, la esterilidad no siempre es una incapacidad absoluta; puede ser relativa, llegando a tener cura. La esterilidad femenina relativa consiste en: “…[la] disminución de la capacidad de concebir, sin llegar a faltar ésta de un modo completo...”23 O sea, la esterilidad puede estar sujeta a tratamiento y subsanarse. En cambio: “La esterilidad es absoluta cuando la causa que la determina es definitiva e irreparable...”24. Se han agotado todos los recursos que hacen posible la concepción, incluyendo el uso de técnicas nuevas y sofisticadas, como las de reproducción asistida (inseminación artificialy fecundación in vitro). La esterilidad en la mujer puede deberse a: “…causas genéticas […] uterinas […] endócrinas […] infecciosas […] inmunológicas... [o hasta] …ambientales…”25 En el varón: …[la esterilidad] también se ha incrementado; las crecientes tensiones de la vida diaria, el alto 21 VÁZQUEZ BENÍTEZ, Efraín, Medicina reproductiva en México, Ed. JGH, México, 1999, pág. 18. 22 BRAIER, L., Diccionario enciclopédico de medicina, Ed. JIMS, 4ª ed., España, 1980, pág. 202. 23 BOTELLA LLUSIÁ, J. et al, “Esterilidad e infertilidad conyugal”, Esterilidad e infertilidad humanas, Ed. Científico Médica, 29ª ed., España, 1971, pág. 5. 24 DI PAOLA, Guillermo R. y PROCACCINI, Juan C., “Enfoque de la pareja estéril”, Avances en Reproducción Humana, Ed. Médica Panamericana, Buenos Aires, 1988, pág. 12. 25 VERDUZCO PARDO, Gabriel y VERDUZCO GUÍZAR, Alejandro, Infertilidad, Noriega Editores, México, 1990, págs. 15 y 16. 13 grado de contaminación atmosférica, diabetes, el uso de drogas, el abuso del alcohol y las enfermedades venéreas son algunas, aunque no todas, las causas de la incapacidad masculina; la inadecuada motilidad y morbilidad de sus células germinales y otros factores dificultan su función procreativa…26 Para que la esterilidad se pueda detectar y diagnosticar, existen dos posibilidades: 1) Que la mujer o el varón antes de contraer matrimonio o vivir en concubinato, sepa de su problema de esterilidad por haber acudido a un médico. Al unirse a una persona, sabrá que le es difícil o imposible tener hijos. 2) Cuando los esposos o concubinos mantienen relaciones sexuales y se percatan de que no pueden reproducirse. En este caso, ninguno de los dos sabe quién tiene problemas de esterilidad, porque requieren someterse pruebas médicas para un diagnóstico. En el segundo supuesto, la Asociación Americana para el Estudio de la Esterilidad (American Fertility Society), considera como: “…pareja estéril a aquella que luego de un año de relaciones sexuales frecuentes (2 a 4 por semana), sin medidas anticonceptivas, no ha logrado un embarazo.”27, de lo que difieren el Comité de Nomenclatura de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) y la Sociedad Europea de Reproducción (European Society for Human Reproduction 26 HURTADO OLIVER, Xavier, Op. Cit., págs. 10 y 11. 27 DI PAOLA, Guillermo R. y PROCACCINI, Juan C., Op. Cit., pág. 12. Cfr. IGLESIAS, Iván, Op. Cit., pág. 50. 14 an Embriology, ESHRE), quienes opinan que la pareja: “…[es] estéril hasta que […] hayan transcurrido dos años de relaciones sexuales regulares con finalidad procreadora.”28 Por su lado, el Dr. Botella y sus colaboradores, en la obra que conjuntamente realizaron, intitulada: Curso de esterilidad conyugal, Ed. Acta Ginecológica, 1951; difieren. Para ellos, la esterilidad se diagnostica, no al primer ni segundo año, sino: “…[en] un plazo de hasta tres años…”29 De las tres posturas citadas, la de FIGO y la de la Sociedad Europea de Reproducción, son las actualmente válidas para diagnosticar la esterilidad. Sintetizando, hay esterilidad cuando a los dos años de relaciones sexuales, sin emplear un método anticonceptivo, no se presenta el embarazo. No obstante, en la realidad, este tiempo no es determinante, porque existen mujeres que después de muchos años e intentos, tienen hijos. En resumen, la esterilidad es una imposibilidad para concebir, detectable antes de que dos individuos vivan juntos, o bien, cuando enseguida de contraer matrimonio o vivir en concubinato y de mantener dos años de relaciones sexuales, no pueden procrear. Si la deficiencia se subsana, médicamente se declara una esterilidad relativa; de no ser posible, se diagnostica una esterilidad definitiva o absoluta. Respecto a la infertilidad, término que comúnmente se confunde con el de esterilidad y empleado inusualmente por las personas, se refiere a la posibilidad de concebir (unión o fusión del óvulo y el espermatozoide), pero no a la capacidad de: 28 VANRELL, J.A., “Esterilidad, subfertilidad e infertilidad: definición, frecuencia y etiología”, Fertilidad y esterilidad humanas, Ed. Hasson, T. I, España, 1999, pág. 1. 29 BOTELLA LLUSIÁ, J. et al, Op. Cit., pág. 2. 15 “...llevar a la viabilidad un feto…”30 El producto de la concepción se desecha por el mismo organismo. Esto es mejor conocido como aborto. En ocasiones, puede prevenirse a tiempo con tratamiento médico. En consecuencia, la infertilidad no alude en primera instancia a la falta de concepción (esterilidad), sino a la falta de descendencia. La infertilidad sólo puede referirse a la mujer y no al hombre, porque éste no puede embarazarse ni abortar. En cambio, la esterilidad sí se refiere a ambos. La esterilidad e infertilidad implican una notable cifra entre la población mexicana (10 a 20%). Significa, que no todos poseen la facultad natural de reproducirse. Si bien, la esterilidad e infertilidad pueden llegar a controlarse o desaparecer bajo supervisión médica, también es cierto que, tal vez, un sujeto nunca pueda tener descendientes. Seguramente los trabajos y avances en reproducción humana, seguirán dando resultados en este siglo veintiuno. Confiamos en la evolución de la ciencia, para que en un futuro cercano, las cifras de problemas reproductivos, sean cada vez menores. Esto, aunado a la tarea del Estado, consistente en garantizar la protección a la salud de las personas, según dispone el artículo cuarto constitucional. Esperamos haya una mejor calidad de vida en materia de procreación, para quienes deseen ser padres, no omitiendo que el Gobierno debe prever la organización y funcionamiento de la planificación familiar, regulada en la Ley General de Salud en sus artículos 67 a 71, capítulo VI, denominado: Servicios de Planificación Familiar. Servicios que van dirigidos a que haya hijos con responsabilidad. 30 DI PAOLA, Guillermo R. y PROCACCINI, Juan C., Op. Cit., pág. 12. 16 B. PANORAMA JURÍDICO DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA La reproducción no es solo un asunto biológico. Constituye un aspecto importante para el Derecho. La reproducción ha sido adecuada por los legisladores de muchos países, tomando en cuenta los progresos científicos y tecnológicos en el área procreativa, para beneficiar a su población. En México, a pesar de las adecuaciones hechas a las leyes relacionadas a la reproducción, no han sido suficientes, porque aún existen lagunas jurídicas en muchas figuras reproductivas. Por ejemplo, en la donación de gametos no se ha discernido la situación entre el donante y el hijo procreado con su semen u óvulos, respectivamente; originando interrogantes como: ¿está obligado el donante a revelarle al nacido por inseminación heteróloga su identidad genética si éste se la reclama?, ¿hasta dónde puede indagar el nacido por inseminación heteróloga sobre su progenitor?, ¿renuncia el donante a sus derechos y obligaciones respecto al nacido por inseminación heteróloga, al momento de donar sus células germinales?... Éstos, son solo algunos cuestionamientos sobre la donación de gametos; preguntas que indican la falta de cimientos jurídicos firmes para solucionar problemas. Por tal razón, sostenemos que el Derecho ha quedado rebasado, debido a la velocidad con que han surgido los adelantos en materia reproductiva, lo cual nos permite hablar de una nueva era de la reproducción humana, pues la forma de concebir la procreación, es distinta, y el Derecho debe contemplar las variantes. Entre los ordenamientos legales que aluden a la reproducción humana, se encuentran muchos, de manera que sólo se abordarán los siguientes: 17 Dentro de los instrumentos nacionales, nos referiremos a la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, a la Ley General de Salud y al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud. En el caso de los Códigos Civiles de los Estados de la República Mexicana, no explicaremos la reproducción humana implícita en cada uno de ellos, porque sería una tarea muy ardua y no es el objeto de la tesis. Lo que sí podemos asegurar, es que todos contienen preceptos en los que se encuentra implícita la procreación. Cierta entidades como Coahuila de Zaragoza, Colima, Distrito Federal, Estado de México, Jalisco, Michoacán de Ocampo, Querétaro de Arteaga, San Luis Potosí y Tabasco, han ido más allá, al contener preceptos sobre reproducción asistida. Recientemente, se han aunado otros Estados: Baja California Sur, Puebla y Tamaulipas, lo cual indica que la materia reproductiva se va abriendo paso poco a poco, en las leyes de nuestro país. Así, el Código Civil para el Estado de Baja California Sur, considera como causal de divorcio la inseminación artificial heteróloga de la mujer, o la implantación en ella de un óvulo fecundado (embrión) por personas ajenas (donantes) al matrimonio, cuando no hay consentimiento del marido, entendiéndose con ello, que la donación de células germinales (esperma y óvulos), es posible en este Estado. Cabe aclarar que pareciera que la maternidad subrogada se permite, pero no es así. Decimos esto, porque la receptora, al gestar un embrión formado con gametos donados, se constituye en subrogada, pudiendo la madre biológica reclamarlo como su hijo, no obstante, la ley de Baja California Sur otorga la calidad de madre legal a la solicitante, evitándose cualquier problema jurídico sobre paternidad y filiación. 18 También determina este ordenamiento, que el plazo de caducidad para demandar el divorcio, comienza a contar desde que marido conoce el método usado por su cónyuge para embarazarse. Por otra parte, el Código Civil de Coahuila de Zaragoza tiene un apartado denominado: De la filiación resultante de la fecundación humana asistida (sección tercera, capítulo segundo, título segundo –artículos 482 a 491-). En él, se determinan las técnicas de reproducción asistida que pueden emplearse; los receptores de las técnicas (cónyuges y concubinos); el tiempo (5 años) y las causas (esterilidad e infertilidad) por las que pueden recurrir a éstas; el consentimiento de los esposos o concubinos para utilizar las técnicas; se especifica el sentido de la fecundación homóloga y de la fecundación heteróloga; se informa a los usuarios de las técnicas por parte de la Secretaría de Salud del Estado, quien se preocupa por darles la opción de adoptar antes de emplearlas; se desvincula al donante del nacido mediante inseminación heteróloga; y finalmente, se menciona textualmente la maternidad subrogada en el artículo 491 de su Código Civil, pero no la permite. En sus artículo 432 y 434, se presumen hijos del esposo los nacidos mediante las técnicas de reproducción asistida, no pudiendo el marido, impugnar la paternidad si consintió en su aplicación. El Código Civil de Colima, tan solo refiere en su artículo 267, fracción XX, a la causal de divorcio cuando la esposa se insemina artificialmente sin el consentimiento de su marido. El Código Civil para el Distrito Federal señala que los cónyuges pueden emplear cualquier método de reproducción asistida para lograr su propia 19 descendencia (artículo 162), sin embargo, del artículo 293, segundo párrafo, se deduce que no solamente los cónyuges pueden solicitar las técnicas, sino también los concubinos y la mujer soltera. Tiene como causal de divorcio, el que la esposa se insemine artificialmente sin el consentimiento de su cónyuge (267, fracción XX). Permite el parentesco consanguíneo entre los padres o solicitantes de donación de células germinales con el hijo nacido mediante inseminación heteróloga, desvinculando a éstos con los donantes de gametos (artículo 293, párrafo segundo); e imposibilita al esposo para impugnar la paternidad si es que consintió en el uso de las técnicas de reproducción asistida en su mujer (artículos 326 y 329). En el Código Penal para el Distrito Federal, en su libro segundo, título segundo, capítulo primero (artículos 149 a 153), contiene un rubro denominado: Procreación asistida e inseminación artificial, sobre la reproducción humana, sin embargo, al no ser la materia penal la que pretendemos tocar, se dejará como mera referencia. El Código Civil de Estado de México, en su título cuarto denominado: Del Parentesco y los Alimentos, hace referencia al derecho a la procreación (artículo 4.111); al consentimiento judicial de la mujer, del varón y de los padres en la inseminación artificial (artículos 4.112, 4.113 y 4.116); a la negativa de la clonación y la eugenesia (artículo 4.114); la prohibición para dar a conocer la identidad del donante e investigar la paternidad del mismo (artículo 4.115); y considera como causal de divorcio necesario, el empleo de las técnicas de reproducción asistida sin el consentimiento de alguno de los cónyuges (artículo 4.90, fracción XVIII). El Código Civil de Jalisco, en su artículo 457, alude a la imposibilidad de que el esposo impugne la paternidad, si su semen fue utilizado para inseminar 20 artificialmente a su esposa. En el caso de Michoacán de Ocampo es diferente. El 11 de febrero de este año, fue aprobada la partición del Código Civil de este Estado, habiendo como resultado, un Código Civil y un Código Familiar para la entidad. Ambos entraron en vigor el día 9 de agosto del 2008. En general, los dos ordenamientos jurídicos disponen lo mismo respecto a la reproducción asistida: la libertad para que los cónyuges empleen cualquiera de estos métodos, a fin de lograr su propia descendencia (artículo 150); la causal de divorcio si la esposa se insemina artificialmente sin consentimiento de su marido (artículo 261, fracción XX); y la relación de parentesco consanguíneo entre los cónyuges y el nacido mediante alguna de la técnicas de reproducción asistida (artículo 301, segundo párrafo). El Código Civil para el Estado de Puebla, basándose el anterior texto del artículo 293, párrafo segundo del Código Civil para el Distrito Federal, creó el artículo 477 bis, para decir que también existe parentesco por consanguinidad entre el hijo producto de la reproducción asistida y los cónyuges o concubinos que hayan procurado el nacimiento, para atribuirse el carácter de progenitor o progenitores. El Código Civil de Querétaro de Arteaga, en su artículo 22, párrafo segundo, únicamente indica que el nacido por medio de las técnicas de reproducción asistida, tiene imprescriptiblemente, el derecho de conocer a sus padres biológicos. El Código Civil de San Luis Potosí, permite el uso de las técnicas de reproducción asistida a los cónyuges y rechaza la maternidad subrogada (artículo 147, segundo párrafo). También refiere a la causal de divorcio cuando la esposa se insemine artificialmente sin consentimiento de su marido (artículo 226, fracción XXI). 21 Respecto al Estado de Tabasco, cuenta con un Código Civil a partir del 9 de abril de 1997, abrogando al de 1951. Este ordenamiento regula la maternidad subrogada31, constituyéndose en la única entidad de la República Mexicana en permitirla (artículos 92; 347, segundo párrafo; 360; 399; y los siguientes artículos sobre reproducción asistida, relacionados al tema: 165; 324; 327; 329, último párrafo; 330; 340, fracción III; 349; y 365, último párrafo). De igual forma, protege al concebido por cualquier método de reproducción asistida, aun cuando no se encuentren en el útero materno (artículo 31); permite la paternidad post mortem (artículo 1396); y considera como causal de divorcio, el que la esposa emplee las técnicas de reproducción asistida, sin el consentimiento de su marido (artículo 272, fracción
Compartir