Reflexion-retrospectiva-de-las-reformas-a-la-figura-de-guarda-y-custodia-y-convivencia-de-menores-sujetos-a-patria-potestad-en-el-Distrito-Federal

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UNIVERSIDAD INSURGENTES 
Plantel Norte 
 
 
CON ESTUDIOS RECONOCIDOS OFICIALMENTE CON CLAVE 3304-09 EN 
LA DIRECCIÓN GENERAL DE INCORPORACIÓN Y REVALIDACIÓN DE 
ESTUDIOS DE LA 
 
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO 
 
 
“REFLEXIÓN RETROSPECTIVA DE LAS REFORMAS 
A LA FIGURA DE GUARDA Y CUSTODIA Y CONVIVENCIA 
DE MENORES SUJETOS A PATRIA POTESTAD 
EN EL DISTRITO FEDERAL” 
 
 
T E S I S 
 QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO 
 
 
P R E S E N T A 
 
 
ADRIANA VELASCO BAZAN 
 
 
 
 
 
DIRECTOR: LIC. GABRIEL AURELIO RAMÍREZ ESCANDÓN 
 
 
 
MÉXICO, D. F MAYO 2006 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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INDICE PAG. 
 
 
INTRODUCCION………………………………………………………………………………...4 
 
 
CAPITULO PRIMERO 
 
ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA INSTITUCION PATRIA POTESTAD. 
 
A. La patria potestad en la sociedad romana………………………………………………...7 
 
B. Fuentes de la patria potestad en Roma………………………………………………….14 
 
C. Formas de extinción de la patria potestad……………………………………………….18 
 
D. La patria potestad en la sociedad China…………………………………………………19 
 
E. La patria potestad en la sociedad del México prehispánico……………………………22 
 
 
 
 
CAPITULO SEGUNDO 
PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO COMPARADO 
A. La Institución de la patria potestad en España………………………………………….25 
B. La Institución de la patria potestad en Argentina………………………………………..33 
C. La Institución de la patria potestad en Nicaragua……………………………………….42 
D. La Institución de la patria potestad en Venezuela………………………………………46 
 
 
 
 2
 
 
CAPITULO TERCERO 
NATURALEZA JURIDICA DE LA PATRIA POTESTAD EN MEXICO 
A. Concepto Jurídico de patria potestad…………………………………………………….53 
B. Concepto Jurisprudencial de patria potestad……………………………………………54 
C. Elementos de la patria potestad…………………………………………………………..68 
D. Derechos y obligaciones de la patria potestad…........................................................70 
E. Efectos de la pérdida de la patria potestad….............................................................74 
 
 
CAPITULO CUARTO 
REFLEXION SOBRE LAS REFORMAS CON OBJETO DE ESTABLECER UN 
PROCEDIMIENTO ESPECIAL QUE OTORGUE LA PATRIA POTESTAD EN CASOS 
DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. 
 
A. Procuración de Justicia…………………………………………………………………….81 
B. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal..…………………………..………….88 
C. Propuesta retrospectiva de las reformas a la figura de guarda y custodia y 
convivencia de menores sujetos a patria potestad en el Distrito Federal………………..95 
 
CONCLUSIONES………………………...………….……………………………….……….99 
BIBLIOGRAFÍAS...........................................................................................................101 
 3
I N T R O D U C C I ON 
 
La presente investigación pretende hacer un análisis a cerca de los cambios que se 
han efectuado dentro de la institución de la patria potestad, cuya evolución ha sido en 
beneficio de madres e hijos, ya que como se menciona dentro del primer capitulo a 
grandes rasgos, en la antigüedad el padre tenia poder absoluto sobre los hijos, aquello 
implicaba incluso a las madres de los mismos ya que ellas también dependían 
directamente del paters familia incluso a un cuando llegaban a unirse en matrimonio, 
era tanto el poder del paters familia que podía decidir en algunos casos acerca de la 
vida de su hijo esto se realizaba cuando alguno de sus hijos incurría en una falta grave 
u ofensiva para los padres. 
 
Actualmente existe en el derecho una similitud en los países acerca de la institución de 
patria potestad la cual es mencionada dentro del segundo capitulo en los siguientes 
Estados como España, Argentina ,Nicaragua y Venezuela, el derecho comparado en 
los estados ya mencionados llega al mismo objetivo que es buscar la integridad física y 
psicológica, de los menores sujetos a la patria potestad queriendo encontrar así en las 
leyes una disminución de sujetos nocivos a la sociedad, teniendo en cuanta los factores 
que mas ayuden, a los menores a ser sujetos honorables dentro de la misma. 
 
Dentro del capitulo tercero se encontrara la naturaleza jurídica de la patria potestad, 
haciendo referencia los conceptos jurídico y jurisprudencial de la institución patria 
potestad el cual tiene por objeto tener en claro su contenido, así como conocer los 
 
 4
elementos, derechos, que tiene los padres como los hijos aún sea patria potestad 
compartida, ambos padres tiene el derecho sobre los hijos. 
También se establece las obligaciones las cuales son fundamentadas en el código civil, 
y código de procedimientos civiles las cuales deben ser acatadas por el padre y la 
madre las obligaciones que no se lleven acabo por alguno de ellos tienen efectos en 
los que incluso puede llegar a perder la patria potestad sin derecho a volver a obtenerla, 
también pueden incurrir en pequeñas faltas la cuales al ser saldadas recuperaría todos 
los derechos y obligaciones sobre el menor. 
 
En el capitulo cuarto realiza un análisis acerca de las reforma las cuales entraron en 
vigor en septiembre del 2004 en algunas de ellas, se obtiene beneficios tanto para los 
padres como para los hijos dando mas oportunidad de convivir con los hijos ya que en 
las mayoría de los casos la guarda y custodia la obtiene la madre dejando en 
desventaja al padre por la situación, de que los hijos de penden mas de la madre. 
 
En el punto mencionado de guarda y custodia se realiza la propuesta en la cual pudiera 
favorecer a los padres ya que en algunos casos donde se otorga la guarda y custodia, 
no tiene una investigación a fondo, en los aspectos económicos sociales y mas 
importante psicológicos y depender de ellos para otorgar a la persona mas apta la 
guarda y custodia del menor para el mejor desarrollo social del mismo. 
 
Siendo en muchos de los casos la opción menos acertada, y a partir de ello los 
menores comienzan con conductas antisociales. 
 
 5
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 CAPITULO PRIMERO 
 
ANTECEDENTES HISTORICOS DE 
LA INSTITUCION PATRIA 
POTESTAD 
 
 
 
 
 
 
 
 
 6
A. LA PATRIA POTESTAD EN LA SOCIEDAD ROMANA 
 
Concepto de potestad paterna 
 “Institución que atribuye un conjunto de facultades y derechos a los 
ascendientes a fin de que puedan cumplir con las obligaciones que tienen para con sus 
descendientes”1 
 El anterior concepto surge desde la antigua Roma en donde la sociedad a 
través del pater familias, tenía como base el control no sólo de los menores de edad, 
sino también de la mujer (materfamilias) quién era considerada esposa del pater, madre 
biológica de sus hijos y respecto a derechos patrimoniales o hereditarios era 
considerada hija del padre y hermana de sus hijos, asimismo en ocasiones se extendía 
esta Institución hasta los mayores de edad interdictos, nueras y nietos que vivían dentro 
de la Domus. 
 
“La patria Potestad pertenece al jefe de familia quién la ejerce sobre sus 
descendientes, que forman la familia civil o agnática.”2 
 
En la antigua Roma, en donde realmente existió la patria potestad, porque 
aun, cuando hoy existe una institución que conserva aquel nombre y que se refierea 
relaciones del padre con el hijo, no es en verdad que se ejerza como tal, toda vez que 
sólo representa un conjunto de obligaciones asistidas de algunos derechos que hacen 
posible su cumplimiento de aquellas 
 
1 Diccionario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 1996, Pág. 2351 
2 MORINEAU I. Martha, Derecho Romano, México 1987, Ed. Harla Pág. 81 
 7
Para indicar quienes son los descendientes sometidos a la autoridad 
paternal, los romanos empleaban las expresiones filiusfamilias y filias familias. No es 
institución del Derecho de gentes, sino civil, y no puede ejercerse más que por un civis 
romano sobre sus hijos también ciudadanos; por lo que además de control, era una 
Institución encargada de proteger los intereses familiares en todos los sentidos. 
 
 “. . . Institución que va a proteger antes que nada los intereses de quién la 
ejerce. En otras palabras, todos los derechos estaban de su lado y todas las 
obligaciones del lado de las personas sometidas a él, y este sometimiento no cambiaba 
por razón de edad ni por la circunstancia de contraer matrimonio.”3
 
El carácter principal de la patria potestad, tenía por objeto la protección del 
hijo que el interés del Jefe de Familia. De este principio se derivaban las siguientes 
consecuencias. 
• La Patria Potestad no se modifica por el desarrollo de las facultades de los 
que están sometidos; es decir por la edad, condición física o social, sólo 
se les puede liberar por el matrimonio a través de la emancipación. 
• La Patria Potestad, pertenece al jefe de familia, aunque no siempre era el 
padre quien la ejercía; ya que en variadas ocasiones su autoridad 
desaparecería frente a la del abuelo paterno. 
• La madre no ejercía la Patria Potestad, debido a que ella misma era quién 
estaba sujeta a esta autoridad, por la manus otorgada por sus padres al 
esposo, tan es así que el paterfamilias tenía bajo su autoridad a su 
 
3 MORINEAU I. Martha, op. cit. Pág. 81 
 8
cónyuge, y ante la sociedad era considerada como hija y hermana de sus 
hijos, por lo que se llegó a desposeerla de todos los derechos sobre la 
familia y sólo se le concedieron a ella todas la obligaciones no sólo de la 
familia, también del hogar. 
 
Por otro lado es preciso destacar que esta figura jurídica desde sus inicios 
sólo otorga al jefe de familia derechos rigurosos, absolutos, y análogos a los del amo 
sobre el esclavo, mismos que ejercía, al mismo tiempo, sobre la persona y los bienes 
de los hijos. 
 
En los primeros siglos, el jefe de la familia es un verdadero magistrado; 
rinde decisiones y ejecuta sobre sus hijos las penas más rigurosas; tiene poder de vida 
y de muerte ius vital. 
 
La autoridad o potestad se extiende a tal grado que en ocasiones se 
excluía la una junta de parientes que determinaba las decisiones sobre el uso y destino 
de los hijos, por lo que el paterfamilias podía venderlos a un tercero, darlos en noxa y 
abandonarlos. 
 
El poder de engendrar al hijo de familia le otorgaba derecho al pater de 
dar muerte al hijo, situación que hasta nuestros días se conserva en algunas etnias esa 
tradición despiadada hacia un ser indefenso, misma que surgió en la Monarquía 
Romana (753 a de C. al 511 a de C) la cual se modificó en tiempos de la República 
Romana (510 a de C. al 27 a de C.) al ejecutarla con más moderación, sin embargo en 
 9
el Bajo Imperio hubo en las familias abusos de esa autoridad, a causa del relajamiento 
de las costumbres, por lo cual se tuvo que legislar, siendo el emperador Adriano quien 
otorgó el castigo con la expatriación, a un padre que mato a su hijo culpado de adulterio 
con su suegra. 
 
Para salir de la Patria Potestad los varones sólo lo podían hacer a través 
de la figura de la emancipación es decir que el hijo contrajera nupcias con autorización 
del padre y formara una nueva familia fuera de la Domus (Hogar paterno). 
 
Por otro lado podía el paterfamilias cederlo a un tercero a la manera de la 
mancipación de donde nacía la autoridad llamada mancipiun. En esta forma el hijo tenia 
una condición semejante a la de un esclavo, aunque temporalmente y sin perder su 
ingenuidad. 
 
La venta se permitía cuando el padre estaba en situación miserable; a 
veces lo mancipaba a su acreedor, en señal de garantía. El que lo adquiría se 
comprometía a libertarle al paso de un tiempo; si rehusaba, el censor podía anular el 
mancipiu, quedando el hijo bajo la autoridad paterna. 
 
En la época del emperador Caracalla la venta de los hijos fue declarado 
como un acto ilícito. Y sólo se le permitió en caso de necesidad, con el fin de procurarse 
alimentos. 
 
 10
En tiempos del emperador Diocleciano quedó prohibida la enajenación de 
los hijos por cualquier causa que fuere (venta, donación o empeño). 
 
El emperador Constantino renovó la práctica, permitiendo al padre la 
venta, siendo un indigente y abrumando por la extrema necesidad, pudiendo vender al 
hijo recién nacido, con el derecho exclusivo de volver a reclamarlo al acreedor. Por lo 
que si la venta se efectuaba dentro de la Ciudad de Roma, el hijo caía in mancipium. 
Conservándose en ese tiempo la tradición del derecho antiguo de que si la venta se 
realizaba fuera de la urbs (ciudad) el hijo caía en la esclavitud. 
 
El jefe de familia podía abandonar a sus hijos en cualquier momento y por 
cualquier causa (ingratitud, extrema necesidad, o para liberarse de deudas) Sin 
embargo esta práctica sólo se prohibió en el imperio absoluto. 
 
Constantino decidió que el hijo abandonado estuviese bajo la autoridad de 
quien lo recogiere, bien como hijo o como esclavo. Justiniano lo declaraba libre sui iuris 
e ingenuo. 
 
En ocasiones el paterfamilias que daba en doxa al hijo, cuando cometía 
algún delito, en esa casa entregaba a favor de la victima o sus familiares de esta al hijo 
para que hicieran con él, como pago de la reparación del daño generado por éste. El 
emperador Justiniano hizo desaparecer esta práctica. 
 
 11
Como ya se mencionó la patria potestad sólo pertenece al jefe de familia, 
quien la ejerce sobre sus descendientes, que forman la familia civil o agnática. En 
consecuencia, la patria potestad es ejercida por el ascendiente varón de mayor edad 
(pudiendo en ocasiones ejercerla no únicamente el padre, sino también el abuelo o el 
bisabuelo del hijo). 
 
La patria potestad es creada parar proteger el interés familiar en todos los 
sentidos y a través de un jefe el cual es llamado paterfamilias, con derechos de 
salvaguardar los intereses del grupo, todos los derechos estaban de su lado y todas 
obligaciones del lado de las personas las cuales estaban sometidas a el, y este 
sometimiento no cambia por razón de la edad ni por la circunstancia de contraer 
matrimonio cuando aún se vive entro de la domus. 
 
En la antigüedad la autoridad paternal era semejante a la autoridad del 
amo sobre el esclavo: se ejercía de forma total tanto en los bienes como en las 
personas sin embargo al evolucionar las sociedades esta autoridad fue desapareciendo 
hasta que se convirtió en una relación de mayor igualdad, con derechos y deberes 
recíprocos entre padres e hijos. 
 
En la sociedad romana, el poder del paterfamilias era prácticamente 
ilimitado, como ya se abordó anteriormente los padres tenían derecho sobre la vida o 
muerte a sus descendientes, así como el hecho de poder manciparlos es decir “el 
mancipium es también una figura del derecho civil que consiste en la autoridad que 
puede ejercer un hombre libre sobre otra persona también libre todo pater familias 
 12
podía dar un mancipium a los hijos que estuviesen bajo su autoridad o bien a la mujer 
inmanum” a una tercera persona. 
 
La emancipación era el acto por el cualel jefe de familia hacía salir de su 
potestad al hijo, haciéndose este sui iuris. Este acto dependía solo de la voluntad del 
padre, había casos en los cuales podía ser obligado, cuando el padre daba malos tratos 
al hijo el tribuno concedía ese derecho al hijo maltratado; aunque era muy difícil 
probarlo. 
 
Otra forma de salir de la patria potestad se daba cuando el impúber 
adoptado que llegaba a la pubertad y deseaba ser emancipado, o cuando la 
emancipación del hijo figuraba como condición en una disposición testamentaría 
otorgad a su favor. 
 
Este poder absoluto en muchos casos era irracional, y fue paulatinamente 
frenado por el derecho, por lo que en la época republicana se hizo mucho más 
moderado. 
 
 
 
 
 
 
 
 13
B. FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD EN ROMA 
 
Las fuentes de la patria potestad surgen en la roma del siglo VII antes de 
Cristo y las podemos encontrar en la tabla número IV, de la Ley de las Doce Tablas. De 
donde se desprende lo siguiente: 
“. . . aquellas instituciones que crean la relación de dependencia de un 
alieni iuris respecto de un sui iuris. Estas fuentes son las siguientes: 
• El matrimonio 
• La adopción 
• La legitimación”4 
 
El matrimonio es conocido como la unión conyugal monogámica que es 
realizada de conformidad al ius commnubiun del derecho civil romano, que daba origen 
las iustae nuptiae. 
 
Dentro de la sociedad romana el interés religioso y político de la familia 
era de suma importancia concediéndole sólo a este la misión de conservar así la 
procreación de la especie a través de los hijos, y la educación a través conductas 
intimidatorias. 
 
En la antigüedad eran considerados como hijos legítimos aquellos nacidos 
después de 180 días contados desde la celebración de las iustae nuptiae, o de los 300 
 
4 MORINEAU I. Martha, op. cit. Pág. 82 
 
 14
días contados desde la terminación del matrimonio. Los hijos nacidos dentro de los 
plazos señalados quedaban automáticamente bajo la patria potestad del padre, con 
todas las obligaciones y derechos que esto implica, en el caso de las hijas tenían 
derecho a que el padre les otorgara una dote (dinero, bienes o el usufructo de estos en 
donación) en el momento de contraer matrimonio, dote que tenia que ser de acuerdo al 
rango social del paterfamilias. 
 
El paterfamilias era el centro de toda domus romana (hogar conyugal), es 
decir era dueño de los esclavos, patrón de los clientes y titular de los jura patronatos 
sobre los libertos. Tenia la patria potestad sobre los hijos y nietos, y muchas veces, 
poseía mediante la manus un vasto poder sobré la propia esposa y las nueras casadas 
cum manus, además era el sacerdote de la religión en el hogar, figuraba como una 
especie de “monarca doméstico” podía imponer inclusive la pena de muerte a sus 
súbditos, ejerciendo el terrible ius vital necisque. Sin embargo, cuando las medidas 
eran tan drásticas, se ejercía una vigilancia moral sobre el paterfamilias, por parte del 
censor. En esa época la familia romana era considerada como una pequeña 
monarquía. 
 
El termino paterfamilia, designa por tanto a un romano libre y sui iuris en 
otras palabras es una persona independientemente de cualquier situación económica o 
jurídica; en la mayoría de las ocasiones casado y con múltiples descendientes; aunque 
también existían las materfamilias, nunca ejercieron alguna potestad, que ostentaban 
dicho titulo de manera honorífica sólo en la intimidad del hogar y no como valor jurídico. 
 
 15
Existían algunas excepciones como en los casos de que una 
materfamilias dirigía su propia domus por ser soltera o viuda, pero no podía tener la 
potestad sobre sus hijos o hermanos, por lo que necesitaba tener un tutor para tomar 
las decisiones importantes (un paterfamilias, pudiendo ser el abuelo paterno, hermano 
del De cujus o hermano de ella que tuviera esa categoría). 
 
El paterfamilias era la única persona que tenia total plenitud de 
capacidad y goce de ejercicio y capacidad procesal, en los aspectos pasivo y activo, los 
demás miembros de la domus dependían de él y su participación jurídica era solo a 
través de él y nadie más, es decir el paterfamilias es realmente una persona con todos 
los derechos, y los miembros de su domus reciben de él una capacidad jurídica de 
según orden, ya que estos últimos poseen todas las obligaciones. Teniendo valor sus 
actos por el respaldo jurídico o económico que pueda darles el paterfamilias 
 
La patria potestad, en los siguientes aspectos duraba normalmente hasta 
la muerte del paterfamilias: 
• El padre o el abuelo tenían un poder disciplinario, casi ilimitado, sobre los 
hijos incluso hasta podía privarlo de la vida (ius vitae necisque) pero al 
hacerlo sin causa justificada era acreedor a sanciones impuestas por parte 
de las autoridades gentilicias o del censor. 
 
• El paterfamilias era la única persona verdadera dentro de la familia, el hijo 
no podía ser titular de los derechos propios. 
 
 16
• La patria potestad fue un poder establecido en beneficio del padre en la 
fase imperial fue una figura jurídica en la que se encontraron derecho y 
deberes mutuos , ya en tiempos de marco Aurelio se reconoció, la 
existencia de una verdadera relación padre – hijo. 
 
• La extensión jurídica y su larga duración de la patria potestad era un rasgo 
típico del derecho romano que gracias a la evolución de la sociedad el 
derecho moderno no adopto. 
 
• La Adopción es el prohijamiento de una persona que esta bajo la patria 
potestad y el cual se recibe en lugar del hijo o del nieto, acto legal por el 
cual una persona mayor de edad acepta a un menor como hijo 
adquiriendo respecto de él todos los derechos que un padre tiene y 
contrayendo todas las responsabilidades que el mismo reporta respecto 
de la persona de un hijo natural. 
 
• “La Legitimación de hijos es una ficción legal, en virtud de la cual los hijos 
concebidos fuera de matrimonio se consideran como legítimos y con 
capacidad de disfrutar de los beneficios que la ley otorga a éstos" 
 
Se diferencia la legitimación del reconocimiento de hijos en que por éste 
sólo se atribuye al hijo la calidad de tal, reconociéndose un hecho real, pero sin 
atribuirle la calidad de legítimo. La legitimación se diferencia igualmente de la adopción 
 17
en que por esta última entra a formar parte de la familia un extraño, con el que no existe 
relación natural de hijo. 
 
C. FORMAS DE EXTINCION DE LA PATRIA POTESTAD EN ROMA 
 
La Extinción de la patria potestad en la antigua Roma ocurría solo en los 
siguientes casos de los que se hace referencia: 
• Por la muerte del padre ( o por su capitis deminutio máxima o media) 
 
• Por la muerte del hijo (o por su capitis deminutio máxima o media) 
 
• Por la adopción del hijo por otro paterfamilias o la adrogatio del 
paterfamilias. Por casarse una hija cum manu. 
 
• Por el nombramiento del hijo para ciertas altas funciones religiosas, o, en 
el derecho Justiniano, también burocráticas. 
 
• Por emancipación, figura que evolución desde ser un castigo (expulsión de 
la domus) hasta convertirse en una ventaja concedida al hijo a solicitud 
suya. 
 
 18
• Por disposición judicial, como castigo del padre o, automáticamente, por 
haber expuesto al hijo, cosa frecuente en tiempos de bajo Imperio, 
caracterizado por su pobreza general. 
 
• por exposición del hijo y prostitución de la hija. 
 
• Por la celebración de un matrimonio incestuoso por parte del padre 
 
• Por contraer matrimonio el hijo varón por emancipacióny vivir fuera de la 
domus siendo autosuficiente. 
 
• Por contraer matrimonio el hijo varón mayor de edad y vivir fuera de la 
domus siendo también autosuficiente. 
 
Por la extinción de la patria potestad, el hijo se convertía en paterfamilias 
aún sin ser necesariamente padre, salvo en casos de de adopción, adrogación del 
paterfamilias o muerte del hijo. 
 
D. LA PATRIA POTESTAD EN LA SOCIEDAD CHINA 
 
En China la potestad paterna convertía al hijo en un servidor perpetuo. 
Principalmente los hijos estaban obligados a la obediencia absoluta durante toda su 
 19
vida, y ni siquiera el matrimonio emancipaba al hijo. Más aún, la mujer del hijo quedaba 
sometida a la patria potestad del padre. 
 
En la cima de la gran familia China existe una especie de paterfamilia, su 
poder era grande, casi sin límites, ya que disponía de los bienes de la familia así como 
de la mujer, hijos, y nietos los cuales eran sometidos a su ilimitado poder. 
 
El paterfamilias podía hacer de sus hijos lo que el quisiera, no solo podía 
castigarlos incluso venderlos, hipotecarlos y hasta matarlos. 
 
Las actividades del niño comenzaban cuando se levantaba al canto del 
gallo, debiendo lavarse cuidadosamente y vestirse para presentarse a sus padres y 
saber que desean del él, durante el día que inicia, un niño nunca entraba a una 
habitación sin ser antes invitado por su padre y no podía retirarse sin permiso del padre 
incluso no hablaba si no se le preguntaba. 
 
El objetivo de las prescripciones y reglas profundamente arraigadas era la 
obediencia absoluta de los hijos hacia los padres, a tal extremo que los hijos adultos 
aún se dejaban golpear por sus padres sin queja alguna. 
 
El hijo que insultara a su padre era castigado con la muerte, el padre que 
mataba a su hijo a palos era castigado con cien golpes de bambú, castigo poco severo 
para la mentalidad china, pero el padre tenia derecho a matar a su hijo si este le había 
pegado. 
 20
 
“Los hijos e hijas eran casados según la voluntad del padre, en general la 
inclinación no desempeña papel alguno en el matrimonio ya que los novios se ven por 
primera vez el día de su casamiento. El padre también era dueño de los bienes de los 
hijos, ni en la madurez tenia derecho de ausentarse sin el consentimiento del padre o 
contra su voluntad, solo que se tratara de un lugar fijo donde se le pudiera hallar 
fácilmente”5
 
La patria potestad no terminaba por la muerte del hijo, ya que con el 
deceso, el padre realizaba funciones de representación, por ejemplo durante la 
sucesión y como guardián en el cuidado de sus nietos. 
 
Pero si este pasaba a ser funcionario publico, según la mentalidad china el 
emperador ocupaba el lugar del padre, debiéndole el funcionario respeto ilimitado, sin 
embargo, el emperador concedía al hijo del funcionario un periodo de luto por muerte 
del padre por veintisiete meses; periodo en que el funcionario huérfano tenía que dejar 
su cargo. 
 
La mujer debía al marido una obediencia absoluta, pero por costumbre el 
marido tenía que tratar a la mujer con mucho respeto; tanto el padre como la madre 
eran profundamente respetados por los hijos; cuando el padre moría la patria potestad 
era otorgada a la madre. 
 
 
5 Portillo M. La Institución de la Patria Potestad, Caracas, Venezuela, Ed. Vanguardia 1997, Pág. 78. 
 21
Es preciso destacar que en esta cultura, la medre si heredaba la patria 
potestad de sus hijos e hijas cuando eran menores de edad y a la muerte del consorte, 
a diferencia de la sociedad occidental romana en donde la mujer seguía sometida a otro 
paterfamilias. 
 
E. LA PATRIA POTESTAD EN LA SOCIEDAD DEL MÉXICO PREHISPÁNICO 
 
La sociedad americana era muy diferente a la europea y asiática, sobre 
las formas de regular la patria potestad de los hijos; por lo que el hombre era el jefe de 
la familia; pero estaba en igualdad de derechos y circunstancias con su mujer. El 
hombre castigaba a los hijos varones, la mujer a las niñas; ambos podían castigar a sus 
hijos sin distinción. 
 
La patria potestad era muy amplia, el padre vendía a sus hijos como 
esclavos cuando a causa de su pobreza le era imposible mantenerlos, podían casar a 
sus hijos, el matrimonio que se realizaba sin el consentimiento del padre era tenido 
como ignomioso. 
 
Utilizaban la violencia como castigo hacia los hijos, eran heridos con 
espinas de maguey, les cortaban el cabello, cuando el hijo era incorregible el padre con 
permiso de las autoridades, podía venderlo como esclavo o lo exponía a los helados 
rigores por una noche en la montaña, atado y desnudo a un charco de lodo, también los 
castigaban con azotes, con punzamientos, con aplicación de humo de chile en el rostro 
de los mal educados, y con una pequeña incisión en el labio a los mentirosos. 
 22
 
Los hijos de los nobles, de los ricos y los de la clase media vivían en la 
casa de sus padres hasta los quince años. A los quince años eran entregados al 
calmecac o al telpochcalli, según la promesa que se hubiera hecho el día de la 
imposición del nombre. En caso de muerte del padre, el hermano de éste podía ejercer 
todos los derechos de la patria potestad, siempre y cuando se casara con la viuda. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 23
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPITULO SEGUNDO 
 
 
 
LA PATRIA POTESTAD EN EL 
DERECHO COMPARADO 
 
 
 
 
 
 
 
 24
A. LA INSTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN ESPAÑA 
 
Basándonos en el Código Civil Español el cual fue aprobado por la Real 
Orden del 29 de Julio de 1889, y el cual aun esta vigente. 
 
En el código español, no establece una definición sobre patria potestad, 
únicamente menciona sobre quien recaen, quienes ejercen, los efectos que produce, 
los modos en que puede terminarse, perderse o prorrogarse. Los preceptos que 
regulan lo relativo a la patria potestad lo regula el libro Primero Titulo VII el cual se 
denomina las relaciones paterno – filiales; de los artículos 154 al 171. 
 
En cuanto a las personas sobre las que recae; el código civil español 
señala que: los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre, 
los cuales la ejercerá el cargo siempre en beneficio de los hijos acuerdo con la 
personalidad de éstos últimos. 
 
Artículo 154. Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre. 
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su 
personalidad. 
En cuanto a las personas que deben cumplir con el ejercicio de la patria potestad: 
La patria potestad la ejercen conjuntamente ambos progenitores o uno solo con el 
consentimiento expreso o tácito del otro. 
 
 25
Los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en 
situaciones de urgente necesidad serán válidos. 
 
En caso de desacuerdo, respecto de los actos que se realcen en el desempeño de la 
patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a 
ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, 
atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir ya sea al padre o a la madre. Si los 
desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca 
gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno 
de los padre o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante 
el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. 
 
1 En caso de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, 
la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. 
 
2 Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con 
quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro 
progenitor, podrá en interés del hijo atribuir al solicitantela patria potestad 
para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el 
padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. 
 
3 El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la 
asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en caso de 
desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez. 
 26
 
En tal sentido se puede determinar que la legislación española, es el 
antecedente directo de nuestra legislación actual; ya que cuando los padres viven 
separados y no decidieron de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de 
los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad (guarda y 
custodia). Por lo que el juez antes de tomar esta medida, oirá a los hijos que tuvieran 
suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años; Situación que 
actualmente se desarrolla en el ejercicio del poder judicial y desarrollo de los juicios 
familiares. 
 
4 El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el 
derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los 
adoptados de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución 
judicial. 
 
5 No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo 
y otros parientes allegados. 
 
En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o 
allegado, resolverá de acuerdo a las circunstancias. 
 
Tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres corresponde 
para visitarle y relacionarse con él podrá ser regulado o suspendido por el Juez, 
atendidas las circunstancias y el interés del menor. 
 27
 
El fundamento legal se encuentra en el artículo 156 del citado Código 
Civil Español. 
 
Artículo 156. La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o 
por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán validos los actos 
que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones 
de urgente necesidad. 
 
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, 
después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso si fuera 
mayor de doce años atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la 
madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que 
entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad podrá atribuirla total o 
parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida 
tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. 
 
En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de 
buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario 
de la patria potestad con el consentimiento del otro. 
 
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los 
padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. 
 
 28
Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con 
quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez a solicitud fundada del otro progenitor, podrá 
en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza 
conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las unciones 
inherentes a su ejercicio. 
 
Son deberes y facultades de los que ejercen la patria potestad: 
 
1. Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y 
procurarles una formación integral. 
 
2. Podrá también corregir razonable y moderadamente a los hijos; 
 
3. Representar legalmente a los hijos menores no emancipados, en todos los actos 
jurídicos, a excepción de: 
• Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de 
acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, peda realizar 
por si mismo. 
 
• Aquellos en que exista conflicto de interese entre los padre y el hijo. 
Siempre que en algún asunto el padre y la madre tenga un interés 
opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor 
que los represente en juicios y fuera de él. Si el conflicto de intereses 
 29
existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro sin 
necesidad de especial nombramiento representar al menor. 
 
• Los relativos a los bienes que estén excluidos de la administración de los 
padres. 
 
Cabe mencionar que para celebrar contratos que obliguen al hijo a 
realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere 
suficiente juicio. 
 
4. A administrar sus bienes de los hijos, lo cual deberá hacerse con la misma 
diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de 
todo administrador. 
 
La forma de extinguirse esta Institución en la sociedad española, está 
establecida por el artículo 169 del código citado establece bajo los siguientes 
supuestos. 
 
Artículo 169. La patria potestad se acaba: 
1º Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 
 
2º Por la emancipación. 
 
3º Por la adopción del hijo. 
 30
 
El Artículo 170 del mismo ordenamiento establece que el padre o la madre 
podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el 
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o 
matrimonial; como es a todas luces conocido que la obligaciones derivadas de la 
Institución, generan la perdida en su ejercicio por declaración judicial. 
 
No obstante lo anterior, el legislador ibérico, consagra la conciencia de la 
sociedad española en los casos en que puede prorrogarse la patria potestad: 
 
Artículo 171 la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido 
incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de Ley al llegar aquéllos a la 
mayoría de edad. 
 
Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o 
de cualquiera de ellos fuere incapacitado, (no se constituirá tutela, sino que) se 
rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiera si el hijo fuese 
menor de edad. 
 
Es decir que opera la prórroga en los siguientes casos: 
 
1. Cuando los hijos hayan llegado a la mayor edad y sean incapacitados. 
2. Cuando el hijo mayor de edad soltero que viva en compañía de sus padres 
o abuelos. 
 31
 
La patria potestad prorrogada termina: 
 
1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 
2. Por adopción del hijo. 
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. 
4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. 
 
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de 
incapacidad, se constituirá la tutela o la curatela. 
 
La patria potestad se pierde ya sea en forma total o parcial por: 
• Sentencia en la que establezca que se ha incumplido con los deberes que 
surgen derivados de la misma en la que se declare la pérdida de la Patria 
Potestad. 
 
• Por haber sido condenado el padre o la madre por algún delito. 
 
Por lo que los tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la 
recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motive la 
privación. 
 
 La patria potestad podrá recuperarse cuando haya cesado la causa que motivo 
la privación. 
 32
B. LA INSTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN ARGENTINA 
 
El Código Civil para la República Argentina, entro en vigor el 1º de Enero 
del 2000, en el que se establece lo relativo a la patria potestad en su Libro Primero 
denominado “De las personas” y específicamente en el Titulo III de la patria potestad, 
de su sección segunda de los derechos personales en las relaciones de familia. 
 
En este Código Civil encontramos que se establece un concepto para 
determinar lo que debe entenderse por patria potestad, como lo menciona el siguiente 
articulo: 
 
Articulo 264. La patria potestades el conjunto de deberes y derechos que 
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección 
y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y 
no se hayan emancipado. 
 
Como se desprende del artículo antes citado, la patria potestad recae 
sobre las personas y bienes de los hijos menores de edad no emancipados, con el 
objeto de proporcionarles protección y una formación integral. 
 
Su ejercicio corresponde: 
1. En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre 
conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su 
matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno 
 33
de ellos cuenta con el consentimiento del oro, salvo en los supuestos 
contemplados en el artículo 264 quater, o cuando mediare expresa 
oposición. 
 
2. En caso de separación de hecho, separación personal, divorciado vincular 
o nulidad de matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la 
tenencia, sin perjudicar del derecho del otro de tener adecuada 
comunicación con el hijo y de supervisar su educación. 
 
3. en caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de 
fallecimiento privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio 
al otro: 
 
4. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocido por uno solo de los 
padres, a aquel que lo hubiere reconocido: 
 
5. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres 
o ambos si convivieren y en caso contrario a aquel que tenga la guarda 
otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante 
información sumaria: 
 
6. A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no 
hubiese voluntariamente reconocido. 
 
 34
7. Cuando el hijo no fuese reconocido voluntariamente por ninguno de sus 
progenitores el desempeño de la patria potestad lo ejercerá quien fuese 
declarado judicialmente. 
 
8. Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria 
potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán 
sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores 
no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre 
aquél de los progenitores que tengan al hijo bajo su amparo o cuidado, 
subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se 
emancipe o cumpla la mayoría de edad. 
 
9. En caso de pérdida o suspensión de la patria potestad por uno de los 
progenitores, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose 
el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, los menores 
quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provisional. 
 
Según el artículo antes mencionado, el desempeño corresponde en 
primer término a los padres los cuales ejercen su autoridad sobre las personas y bienes 
de los hijos. Sin embargo el ejercicio de la institución, no siempre corresponde a los 
progenitores. 
 
 Por otro lado la patria potestad produce deberes, facultades y derechos 
tanto para los padres como para los hijos como a continuación se señala. 
 35
Los efectos que se generan en los hijos son: 
 
1. Tienen derecho a ser cuidados, alimentados y a recibir educación 
conforme a la condición y fortuna de sus padres. 
 
2. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres y demás 
ascendientes. Aunque estén emancipados están obligados a cuidarlos en 
su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus 
necesidades en todas las circunstancias de la vida en que les sean 
indispensables sus auxilios. 
 
3. los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella 
que éstos les hubiesen asignado, sin el consentimiento de los que 
ejercen la patria potestad. En caso de que los hijos abandonaran el 
domicilio que les hubiesen designado sus padres, estos últimos podrán 
pedir a las autoridades su ayuda para hacer volver a los hijos. 
 
4. Los menores que no hayan cumplido 18 años de edad, no pueden sien el 
consentimiento de sus padres: ejercer oficio, profesión o industria, ni 
obligar sus personas de otra manera sin dicha autorización. Se presume 
que los menores adultos si ejercieren algún empleo, profesión o 
industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y 
contratos concernientes al empleo, profesión o industria están 
autorizados por sus padres para todos los actos y contratos 
 36
concernientes al empleo, profesión o industria a la que se dediquen, y las 
obligaciones surjan de estos actos, recaerán únicamente sobre los 
bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no 
pertenezcan a los padres. 
 
5. Los hijos sujetos a patria potestad tienen la obligación, en caso de que sus 
padres lo requieran, de prestar colaboración propia de su edad, sin que 
tengan derecho a recibir alguna retribución. 
 
 De los actos que se producen con la patria potestad en cuanto a los 
menores, consideramos de mayor trascendencia, las contenidas en los artículos que a 
continuación se mencionan. 
 
Artículo 265. Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidad 
de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos 
y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos, sino 
con los suyos propios. 
 
Artículo 266. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque 
estén emancipados están obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de 
demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de 
la vida en que les sean indispensables sus auxilios. 
Tiene derecho a los mismos cuidado y auxilios los demás ascendientes. 
 
 37
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PADRES: 
 
• Los que ejercen la patria potestad tiene la obligación y el derecho de criar 
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no 
sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. La obligación 
de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en 
manutención, educación, educación y esparcimiento, vestimenta, 
habitación asistencia y gastos por enfermedad. La obligación de dar 
alimentos a los hijos no cesa aun cuando las necesidades de ellos 
provengan de su mala conducta. Esta obligación no comprende el 
proporcionar los medios para formar un establecimiento, ni el de dotar a 
las hijas. En caso de divorcio vincular, separación persona, separación de 
hecho con nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el 
deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la 
tenencia sea ejercida por uno de ellos. Si el padre o la madre faltaren a 
esta obligación podrán ser demandados por la prestación de alimentos por 
el propio hijo, si fuese menor adulto, asistido por un tutor especial, por 
cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores. 
 
• Los padres tiene el derecho aun sin intervención de los menores, de 
representar a sus hijos en juicio, así como de celebrar contratos en su 
nombre dentro de los límites de su administración. 
 
 38
• En el supuesto de que los hijos dejaran el domicilio que les designaron sus 
padres, estos tiene derecho a pedir a las autoridades públicas la 
asistencia necesaria para reintegrar a sus hijos a su domicilio y en caso de 
que esta separación fuese hecha con ayuda de otros, tendrá derecho 
además de acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus 
hijos. 
 
• Los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y 
cuidado les presten la colaboración propia de su edad, sin que ellos tenga 
derecho a reclamar pago o recompensa. 
 
• El poder de corrección debe ejercerse moderadamente debiendo quedar 
excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben 
física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a 
los menores de lascorrecciones excesivas de los padres, disponiendo su 
cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren. 
 
• Los que ejercen la patria potestad no pueden hacer contrato alguno con 
los hijos que están sometidos a ella. 
• Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que 
están bajo su potestad. 
 
 39
Los casos en que termina la patria potestad, se encuentran previstos por el 
artículo 306: 
 
Artículo 306. La patria potestad se acaba: 
 Por la muerte de los padres de los hijos; 
 Por profesión de los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, 
en institutos monásticos; 
 
 por llegar los hijos a la mayor edad; 
 
 Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del 
derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el 
matrimonio se celebro sin autorización: 
 
 Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la 
restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción. 
 
La patria potestad se suspende en los siguientes casos: 
 
• Por declaración de ausencia de los padres. 
 
• Por encontrarse el que la ejerce en estado de interdicción o inhabilitación. 
 
 40
• Cuando los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de 
protección de menores. 
 
• En los casos que señala el artículo 12 Código Penal. 
 
Los casos de pérdida de la patria potestad, los encontramos en el Artículo 
307. Mismo que establece: 
El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 
 
1ro. Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un 
delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, 
instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo; 
 
2do. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para que los 
haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor 
o un tercero: 
 
3ro. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la 
moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta 
notoria o delincuencia. 
 
La privación de la autoridad de los padres podrá ser dejada sin efecto por 
el Juez si los padres si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la 
restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos. 
 41
C. LA INSTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN NICARAGUA. 
 
En el Código Civil de Nicaragua se establece el concepto legal de patria 
potestad de la siguiente forma: 
 
Artículo 244. A los padres compete dirigir las personas de sus hijos 
menores protegerlos y administrar sus bienes. El conjunto de estos derechos constituye 
la patria potestad. 
 
Los sujetos sobre los cuales se ejerce la patria potestad son: 
• Los hijos menores con el fin de protegerlos y administrar sus bienes. 
 
• Los hijos ilegítimos menores de edad reconocidos por el padre, de tal 
manera que al padre que ha negado su paternidad y tuviere que 
reconocerla en virtud de fallo judicial, no le corresponde ejercer la patria 
potestad sobre el hijo. 
 
Artículo 245. La madre participa del poder paterno y debe ser oída en todo 
lo que se refiera a los intereses de los hijos; pero al padre es a quien especialmente 
corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir, representar y 
defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de él. Si hubiere contradicción 
entre los intereses del padre y los del hijo se le nombrará a éste un guardador especial. 
Por lo que en tal virtud compete el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos a: 
 42
1. A los padres, aunque hay contradicción a este respecto, ya que a pesar de 
lo que establece el artículo 244 que se mencionó con anterioridad vemos 
en el artículo que se transcribe a continuación que el desempeño de la 
patria potestad recae sobre el padre. 
 
2. En caso de ausencia u otro impedimento del padre, la patria potestad con 
todos sus derechos y obligaciones corresponde a la madre. 
 
3. Cuando se declara la separación de cuerpos, el divorcio forzado o 
voluntario, o la nulidad del matrimonio, si los cónyuges, la ley o el Juez no 
dispusieren otra cosa, la madre ejercerá la patria potestad sobre las hijos 
y los menores de siete años salvo que por justa causa el Juez disponga lo 
contrario; y el padre sobre los hijos. 
 
4. Si el matrimonio declarado nulo hubiere sido contraído de mala fe por uno 
de los cónyuges, todos los hijos queda sujetos a la patria potestad del 
cónyuge inocente; pero permanecerán, como se ha dicho en el artículo 
anterior, hasta la edad de siete años al lado de la madre. 
 
5. A la madre corresponde la patria potestad sobre los hijos no reconocidos 
por el padre. 
 
En el Código Civil de Nicaragua, no se menciona si los hijos tienen 
algunos deberes en relación con los padres, sino únicamente se establecen los 
 43
derechos y obligaciones de éstos últimos respecto de la persona y los bienes de los 
sometidos a la patria potestad. 
 
 De los efectos que se producen en cuanto a la persona de los hijos se 
encuentran: 
• La obligación de dirigir y proteger a los menores 
 
• Representarlos y defenderlos tanto en juicio como fuera de él. 
 
• La patria potestad comprende el derecho de administra los bienes del hijo 
menor, sin embargo, éste administrará como si fuera mayor de edad, los 
que adquiera por medio de su trabajo o industria. 
 
• En cuanto a las formas en que puede extinguirse la patria potestad 
encontramos los supuestos en el artículo 269. 
 
Artículo 269. La patria potestad termina: 
 
1ro. Por la muerte del padre o la madre. 
 
2do. Por la emancipación, mayor de edad o declaratoria de mayoría de 
edad de los hijos. 
 
 44
3ro. Cuando el padre maltrata habitualmente el hijo, o lo pone en peligro 
de perder su vida o le causa grave daño. 
 
4to. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo. 
 
5to. Cuando la depravación del padre o madre le hace indigno de ejercer 
la patria potestad. 
 
6to. Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre o madre 
culpable de un delito que se castigue con penas que lleven consigo la pérdida de la 
patria potestad. 
 
La patria potestad se suspende según el artículo 268: 
Artículo 268. La patria potestad se suspende: 
 
1ro. Por incapacidad del padre o madre, reconocida judicialmente. 
 
2do. Por la ausencia de los mismos con arreglo a los términos del artículo 48 
 
3ro. Por sentencia pronunciada contra el padre o la madre, que contenga en 
sus decisiones la interdicción temporal de la patria potestad. 
 
 
 
 45
 
 
Los padres pierden la patria potestad: 
 
• Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, o lo pone en 
 Peligro de perder su vida o le causa grave daño. 
 
• Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo. 
 
• Cuando la depravación del padre o madre le hace indigno de ejercer la 
patria potestad. 
 
 
D. LA INSTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN VENEZUELA 
 
Para la sociedad venezolana, la patria potestad se entiende como: 
“Un conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los 
hijos que no han alcanzado la mayoridad de edad, y que tiene por objeto el desarrollo y 
educación integral de los hijos”.6
 
El ejercicio de la patria potestad de manera conjunta con el otro 
progenitor, requiere tener la titularidad de la patria potestad y no haber sido privado de 
la patria potestad por declaración judicial sin haber sido restituido de ella. 
 
6 Portillo M. Op. Cit. 130 
 46
TITULARIDAD Y EJERCICIO DENTRO DEL MATRIMONIO. 
 
• La regla fundamental es que “la patria potestad” sobre los hijos comunes 
corresponde a la madre durante el matrimonio. 
 
• Existen varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad indicando 
cada supuesto. 
 
Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en 
interés y beneficiode los hijos. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el 
interés de los hijos, los padres deben tener práctica que les haya servido para resolver 
situaciones parecidas. 
 
Si tal práctica no existe o viese duda fundada sobre su existencia, 
cualquiera de los padres ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de protección al 
Niño y al Adolescente, quienes en intento de conciliación de las partes. 
 
TITULARIDAD Y EJERCICIO FUERA DEL MATRIMONIO. 
• La ley comienza por establecer que en el caso del hijo común habido 
fuera de la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la 
madre. 
• Por otra parte la ley prevé la extinción de la patria potestad que impone a 
la madre correspondiente pierde la patria potestad sin tener derecho a 
 47
solicitar que le otorgue nuevamente, ya que, en la mayoría de los casos 
no es una sanción. 
 
La extinción en dos casos implica necesariamente que la patria potestad 
se extingue recurriendo a ambos padres. Así ocurre con la mayoridad del hijo o con su 
emancipación porque en tanto el hijo ya no estará sometido a protección bajo el 
régimen de patria potestad sino que no mantuviera ningún régimen de protección o 
requiere de otro distinto. 
 
En los demás casos, la patria potestad se extingue respecto de uno sólo 
de los padres las muerte del padre o la madre, la reincidencia en cualquiera de las 
causales de privación de la patria potestad y el hecho de dar su consentimiento para 
que otra persona adopte al hijo, salvo se trate de la adopción del hijo por el otro 
cónyuge. 
 
La privación de la patria potestad no esta concebida como una medida 
toda vez que la persona afectada por ella pueda regenerarse. Sin embargo, la ley 
permite al padre y a la madre privados de la patria potestad solicite que se le restituya, 
transcurrido el tiempo de la sentencia que le haya sido decretada. 
 
Se establece que la solicitud de restitución de la patria potestad debe 
estar a prueba de haber cesado la causal o causales que motivó la privación. Esa 
solicitud deber notifica por el Ministerio Público y de ser el caso, ala persona que da 
acción de privación o al Consejo de Protección, ordena además que el Juez para 
 48
evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad oiga la opinión del hijo, la 
del otro padre que la ejerza y de la persona que tenga la guarda según el caso. 
 
La medida en cuestión implica la perdida del ejercicio de la patria 
potestad por decisión del juez la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los 
padres afectados por ella pueden solicitar de nuevo el ejercicio del que fueran privados. 
 
Las causales de privación de la patria potestad no son automáticas sino 
que el Juez debe de tomar en cuenta la gravedad, reiteración, arbitrariedad, y 
habitualidad de los hechos para dictar la media o no, su bien que la medida debe estar 
fundada en una causal o mas de las causales que prevé Ley. 
 
Las causales por las cuales el padre o la madre o ambos pueden ser 
privados de la patria potestad de sus hijos estén enumeradas en el artículo 352 de la 
L.O.P.N.A.: 
 
• Los maltraten física, mental o moralmente 
 
• Los exponga a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos 
fundamentales. 
 
• Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad. 
 
 49
• Trate de corromperlo o prostituirlos o consienta su corrupción o 
prostitución 
• Abusen de ellos sexualmente o los exponga a la explotación. 
 
• Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes, u otras 
formas de fármaco dependencia que pudiere comprometer la salud, la 
seguridad o la moralidad de estos hechos no acarreen sanción penal para 
su tutor. 
 
• Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo. 
 
• Sean declarados entredichos 
 
• Se nieguen a prestar alimentos. 
 
• Inciten faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su 
integridad física o moral. 
 
• En la preocupación de evitar injusticias, la ley expresa que falta o carecía 
de recursos, constituye por si sola, causal para la privación de la patria 
potestad. De ser este el caso el adolescente debe permanecer con sus 
padres in perjuicio de la inclusión de los mismos programas legalmente 
procedentes. 
 50
 
El Juez no puede declarar la privación de la patria potestad d oficio, sino a 
solicitud de la persona interesada y se considera parte interesada. 
 
El otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, un 
cuando no tenga la patria potestad. 
 
El Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los 
doce años sus ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en 
cualquier línea puede ejercer la guarda. 
 
 51
 
 
 
 
CAPITULO TERCERO 
NATURALEZA JURIDICA DE LA 
PATRIA POTESTAD EN MEXICO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 52
A. CONCEPTO JURIDICO: 
 
“El concepto patria potestad ha venido evolucionado a través de los 
tiempos, pues antiguamente era un poder ilimitado y sin restricciones, en cambio 
actualmente, quienes ejercen están obligados a observar ciertas reglas. Por lo que se 
da el nombre de patria potestad al poder que tiene los ascendientes sobre la persona y 
los bienes del menor, en tanto alcanza la edad y discernimiento para conducirse y 
administrar sus derechos.”7
 
Bonnecase establece que “en el sentido amplio del vocablo, la patria 
potestad es el conjunto de prerrogativas y obligaciones legalmente reconocidas, en 
principio, al padre y a la madre parcialmente a los ascendientes y subsidiariamente a 
los terceros, respecto a los hijos menores considerados tanto en sus personas, como en 
sus patrimonios.”8
 
Otro civilista como Planiol, define a la patria potestad como el conjunto de 
derechos y facultades que la ley concede al padre y ala madre, sobre la persona y los 
bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones 
 
A su vez Galindo Garfias sostiene que “es una institución protectora de la 
persona y bienes de los hijos menores de edad, no emancipados que nacen de la 
 
7 PENICHE LOPEZ, Edgardo. Introducción al Derecho. Lecciones de Derecho Civil. Décimo sexta Edición. Editorial 
Porrúa. México. 1982. p. 126 
8 BONECASE, Julián. Elementos del Derecho Civil. Cárdenas Editor. 1985. 
 53
filiación”.9 Por lo que estando establecida por el derecho, tiene finalidades de asistencia 
y protección de los menores emancipados cuya filiación ha sido establecida legalmente; 
ya se trate de hijo nacidos de matrimonio, de hijos habidos fuera de el o de hijos 
adoptivos. Su ejercicio corresponde al progenitor o progenitores, respecto de los cuales 
ha quedado establecida legalmente la filiación consanguínea o civil. 
 
El diccionario jurídico mexicano establece que es la institución que 
atribuye un conjunto de facultades y derechos a los ascendientes a fin de que puedan 
cumplir con las obligaciones que tienen para con sus descendientes. 
 
B. CONCEPTOS JURISPRUDENCIAL DE PATRIA POTESTAD 
 
La Suprema corte de Justicia de la Nación ha establecido diversos 
criterios sobre el concepto denominado Patria Potestad; sin embargo de todos ellos 
para efecto de la presente investigación destacan los siguientes. 
No. Registro: 182,801 
Tesis aislada 
Materia(s): Civil 
Novena Época 
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XVIII, Noviembre de 2003 
Tesis: IV.3o.C.14 C 
 
9 GALINDO GARFIAS I. Derecho Civil Tercera Edición Ed. Porrúa, México 1979, Pág. 438. 
 54
Página: 998 
 
PATRIA POTESTAD. SUS COMPONENTES ESTÁTICOS Y DINÁMICO 
(LEGISLACIÓN DEL ESTADODE NUEVO LEÓN). 
Del análisis e interpretación del capítulo I denominado "De los efectos de la patria 
potestad respecto de la persona de los hijos", título octavo, libro primero, del Código 
Civil para el Estado y, en particular, de sus artículos 414 y 415, es posible advertir que 
la institución de la patria potestad se conforma de elementos de diversa índole. Esto es, 
presenta dos elementos estáticos: la titularidad y la potencialidad; y uno dinámico: el 
ejercicio. La titularidad, entendida como conexión de un derecho o de una facultad con 
el sujeto al cual pertenece (derecho civil sustantivo), que en la legislación estatal reside 
en el padre y la madre, así como en los abuelos por ambas líneas; la potencialidad, que 
es el derecho que conservan los abuelos que no han perdido la patria potestad, sino 
que jurídicamente la desempeñan o dinamizan los progenitores; mientras que el 
ejercicio es la parte dinámica, el movimiento del derecho a decidir, el poder de decisión 
a través de la conducción de hechos y actos necesarios para que la patria potestad se 
haga efectiva y produzca sus fines. La diferenciación entre estos elementos permite 
entender que el dinámico es el que por lógica y siempre que las conductas directas del 
sujeto que la ejerce (verbigracia, la no convivencia por más de siete días cuando el 
menor esté interno en una institución de asistencia pública; abandono de más de ciento 
ochenta días sin comprometer su salud, seguridad y moralidad; y, cuando deje expósito 
al menor por más de treinta días), puede dar lugar a que se decrete judicialmente su 
pérdida; en tanto que la titularidad y la potencialidad, por su naturaleza, no son 
 55
susceptibles de generar conductas jurídicas que individualicen las causales de privación 
de la patria potestad. 
 
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL CUARTO CIRCUITO. 
 
Amparo directo 612/2002. 29 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique 
Munguía Padilla. Secretario: Sergio Ibarra Valencia. 
Séptima Época 
Instancia: Tercera Sala 
Fuente: Apéndice 2000 
Tomo: Tomo IV, Civil, P. R. SCJN 
Tesis: 331 
Página: 226 
 
PATRIA POTESTAD. PUEDE DESVINCULARSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA SI 
EL INTERÉS DEL MENOR LO HACE NECESARIO.- La patria potestad implica no 
sólo derechos, sino también deberes, sobre todo, el interés y protección del menor, sin 
dejar de considerarse los derechos que el padre posee. En ese complejo de derechos y 
deberes, o función de paternidad, en que se conjugan el interés paterno con el familiar y 
social, se encuentra la custodia del menor, ubicándola en el campo social. Así, en 
primer término si los padres tienen el derecho de tener consigo a sus hijos conviviendo 
personalmente con ellos, esa fórmula legal no coincide siempre con el ejercicio 
personal de quien posee el derecho y en algunos casos en que las circunstancias 
hagan necesario para el bien del menor tiene que desvincularse pero sin diluir el 
 56
derecho de patria potestad con las implicaciones que el mismo conlleva. Así ocurre por 
ejemplo, cuando se encuentre probado que el menor ha vivido al lado de su abuela 
materna, por cinco años ininterrumpidos desde su nacimiento, no resultando lógico que 
por una vinculación de la patria potestad con la custodia se ligara de manera 
indisoluble, sin tomar en cuenta al menor, a la familia y a la sociedad. En legislaciones 
de diversas entidades federativas, se ha avanzado en estos aspectos dejando que el 
Juez resuelva de tal suerte que si el interés del menor lo exigiere, por razones graves 
que expondrá en su fallo, podrá apartarse de las disposiciones del Código Civil y 
establecer las modalidades que juzgue conveniente y dictar las medidas para 
encomendar la guarda a un tercero o a una institución particular (Código del Menor para 
el Estado de Guerrero, título tercero, capítulo II, artículo 46). El Código Civil del Estado 
de México en su artículo 395 dispone: "La patria potestad se ejerce sobre la persona y 
los bienes de los hijos. Su ejercicio queda sujeto a la guarda y educación de los 
menores, a las modalidades que impriman las resoluciones que se dicten, de acuerdo 
con las leyes especiales sobre previsión social en el Estado". El menor es el sujeto en 
que debe recaer la aplicación preferente del derecho, entendida por preferencia la 
circunstancia en que se exalte el interés del menor sobre cualquier otro. Los 
especialistas en el estudio de los menores han coincidido de manera unánime en 
establecer que la formación de la personalidad del menor, se lleva a cabo en los 
primeros cinco años de su vida y al desvincularlo de una relación afectiva le ocasionaría 
una lesión, que no es de las que dejan huella visible para la percepción del ojo, pero sí 
para la percepción del entendimiento y la emoción. Los menores han llegado a 
constituir un gran tema de la comunidad universal, mejor que equilibradores de las 
fuerzas, zona delicada de la preservación de los derechos humanos. Al ocuparse el 
 57
mundo entero de la niñez y de la adolescencia podrá adquirir cuerpo la pretensión 
poética: "Que todos los niños sean como hijos de todos los hombres". En consecuencia 
en esos casos aunque se considere que el padre no pierda la patria potestad, debe 
dejársele la custodia a la abuela materna, sujeta a las modalidades que impriman las 
resoluciones que se dicten de acuerdo con las leyes, atentas las circunstancias de la 
personalidad del menor, debiendo ejercer el padre la vigilancia sobre esa custodia, 
como consecuencia de la patria potestad que ejerce. 
 
Amparo directo 5725/86.- Rufino Rivas Romero.-14 de mayo de 1987.-Mayoría de tres 
votos contra dos.-Ponente: José Manuel Villagordoa Lozano.-Secretario: Julio Ibarrola 
González. 
 
Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 217-228, Cuarta 
Parte, página 242, Tercera Sala. 
 
Novena Época 
Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO 
CIRCUITO. 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XVI, Agosto de 2002 
Tesis: II.2o.C. J/15 
Página: 1165 
 
MENORES DE EDAD. EN JUICIO SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA ES 
NECESARIO ESTABLECER UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA CON SUS PADRES 
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). Conforme a la legislación del Estado de 
México, el régimen de convivencia de los menores no emancipados encuentra sustento 
en el artículo 267 del Código Civil, que prevé su instauración y fijación como 
 58
consecuencia del decretamiento del divorcio de los padres. No obstante, tratándose de 
los juicios sobre guarda y custodia de dichos menores, sin duda debe hacerse 
extensiva la adecuación y aplicación de ese régimen, por actualizarse idénticas 
situaciones jurídicas y materiales derivadas de la separación de los ascendientes, que 
si bien como objetivo principal obliga a establecer la guarda del menor a favor de uno 
de ellos, en forma complementaria conlleva a la necesidad de precisar las 
circunstancias en torno a las cuales el diverso ascendiente habrá de convivir con los 
hijos y de cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria potestad que sobre los 
mismos mantiene. 
 
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. 
 
Amparo directo 152/99. Sergio Trejo Cervantes y otra. 3 de noviembre de 1999. 
Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Venancio Pineda. Secretario: Baltasar Cortés 
Arias. 
 
Amparo directo 367/2000. Ernesto Velasco Hernández. 3 de octubre de 2000. 
Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Javier García 
Molina. 
 
Amparo directo 226/2002. Abraham Rivas Miguel. 23 de abril de 2002. Unanimidad de 
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Carlos Esquivel Estrada. 
 
 59
Amparo directo 234/2002. Blas Bernal Flores. 14 de mayo de 2002. Unanimidad de 
votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Everardo Orbe de la O. 
 
Amparo directo 270/2002. AntonioGarcía Díaz. 28 de mayo de 2002. Unanimidad de 
votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Everardo Orbe de la O. 
 
 
Novena Época 
Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO 
CIRCUITO. 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XVIII, Septiembre de 2003 
Tesis: II.2o.C.426 C 
Página: 1379 
 
 
 
 
GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. CORRESPONDE EN MANCOMÚN A 
AMBOS PADRES CUANDO COHABITAN EN EL MISMO DOMICILIO (LEGISLACIÓN 
DEL ESTADO DE MÉXICO). De una correcta y objetiva intelección de lo que al 
respecto previene el artículo 4.228, fracción II, inciso b), del actual Código Civil para el 
Estado de México, es concluyente que en los casos en que se declare improcedente la 
acción de divorcio y los padres que litigan viven con sus hijos en la misma casa 
ejerciéndose por ambos la patria potestad, sin controvertirse este aspecto, deviene 
indiscutible que a tales progenitores corresponde de modo mancomún la guarda y 
custodia de sus hijos porque jurídica y objetivamente deriva ello de esa cohabitación. 
Así, atento que los padres tienen la oportunidad concomitante de proporcionarles 
cuidados, educación, atenciones y vigilancia para procurar el sano desarrollo de dichos 
menores, no deben quedar desvinculados de alguno de sus ascendientes, pues en 
 60
caso contrario se podría ocasionar una afectación a los derechos y bienestar de los 
infantes. 
 
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. 
 
Amparo directo 454/2003. 5 de agosto de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio 
A. Solorio Campos. Secretaria: Sonia Gómez Díaz González. 
 
 
Novena Época 
Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO 
CIRCUITO. 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XV, Abril de 2002 
Tesis: VI.2o.C.224 C 
Página: 1290 
 
 
MENORES DE SIETE AÑOS. EL JUEZ DEBE DECIDIR SOBRE SU CUSTODIA DE 
OFICIO, SIN ESPERAR A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA, CUÁL DE LOS 
CÓNYUGES DEBE EJERCERLA, PREVALECIENDO EL INTERÉS DE AQUÉLLOS 
(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). Los artículos 293 y 635, fracciones I y II, 
incisos a) y c), del Código Civil para el Estado de Puebla disponen: "Artículo 293. Los 
negocios familiares se resolverán atendiendo preferentemente al interés de los menores 
o mayores incapaces o discapacitados, si los hubiere en la familia de que se trate; en 
caso contrario se atenderá al interés de la familia misma y por último al de los mayores 
de edad capaces que formen parte de ella." y "Artículo 635. ... I. El padre y la madre 
convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda del menor y con éste habitará el 
hijo; II. Si los padres no llegaren a ningún acuerdo: a) Los menores de siete años 
 61
quedarán al cuidado de la madre. ... c) Los mayores de doce años elegirán cuál de 
ambos padres deberá hacerse cargo de ellos y si éstos no eligen; el Juez decidirá quién 
deba hacerse cargo de ellos...". Ahora bien, si la autoridad responsable sostiene que el 
Juez de primera instancia incumplió con el artículo 463 del Código Civil en comento, 
porque no oyó a los cónyuges, al menor de siete años y al Ministerio Público y que, por 
ello, la custodia de dicho menor debe ser decidida en ejecución de sentencia, este 
criterio es incorrecto, ya que dicho artículo debe interpretarse armónicamente con el 
contenido de los artículos 293 y 635, fracción II, incisos a) y c), del citado código, que 
sólo permiten a los hijos mayores de doce años decidir cuál de sus padres debe 
hacerse cargo de ellos, y es para estos casos en que, tratándose de divorcio, debe 
oírse a los cónyuges, menores y Ministerio Público, pues de otro modo se estimaría que 
los menores de siete años pueden decidir en ese aspecto, resultando innecesaria la 
disposición contenida en el inciso a) de la mencionada fracción II del artículo 635, que 
imperativamente señala que los menores de siete años quedarán al cuidado de la 
madre. En consecuencia, ambos padres no pueden tener la custodia del menor, ni 
tampoco esperar a la ejecución de sentencia para decidir cuál de ellos debe ejercerla, 
ya que el Juez debe analizar las circunstancias del caso y resolver a cuál de sus padres 
corresponde su custodia, atendiendo al interés de los menores. 
 
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO. 
 
Amparo directo 298/2001. Nohemí Márquez Ávila. 10 de agosto de 2001. Unanimidad 
de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretaria: Martha Gabriela Sánchez 
Alonso. 
 62
Novena Época 
Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DECIMO CIRCUITO. 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XIII, Junio de 2001 
Tesis: X.3o.12 C 
Página: 767 
 
SUSPENSIÓN. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA MEDIDA PROVISIONAL 
QUE ORDENA AL PADRE ENTREGAR AL MENOR PARA SU GUARDA Y 
CUSTODIA A SU CÓNYUGE. De acuerdo al principio general rector de la decisión de 
guarda y custodia de los menores de edad, consistente en que éstos deben 
permanecer al lado de la madre, porque se atiende fundamentalmente a las 
circunstancias específicas que se encaminan a proteger el desarrollo de la familia y 
dentro de este concepto, por consiguiente, a velar por el desarrollo de los menores de 
edad, de tal suerte que existe interés social en que éstos estén bajo el resguardo de la 
madre hasta la edad que fije el Código Civil aplicable; luego, mientras el hijo se 
encuentre en esas hipótesis, resulta improcedente conceder la suspensión al quejoso 
(padre del menor) en virtud de que sus efectos se traducen en separar a los hijos de la 
madre, medida que aparte de causar un perjuicio para ambos, atenta contra el interés 
general que radica en que los hijos menores de cierta edad no se alejen de la madre 
cuyos cuidados les son indispensables, lo que significa que al estar ese interés de por 
medio, no se satisfacen los requisitos de la fracción II del artículo 124 de la Ley de 
Amparo. 
 
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO. 
 
 63
Incidente de suspensión (revisión) 25/2001. Miriam Elena Ultrilla Brindis. 26 de marzo 
de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Humberto Benítez Pimienta. Secretario: 
Isaías Corona Coronado. 
 
 
 
Novena Época 
Instancia: Segunda Sala 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XII, Julio de 2000 
Tesis: 2a. LXXIII/2000 
Página: 158 
 
DIVORCIO NECESARIO. EL JUEZ TIENE LA OBLIGACIÓN DE FIJAR LA 
SITUACIÓN DE LOS HIJOS MENORES EN LA SENTENCIA RESPECTIVA (CÓDIGO 
CIVIL DEL ESTADO DE CAMPECHE). Como se advierte del artículo 299 del Código 
Civil del Estado de Campeche, el legislador local establece un sistema de calificación 
legislativa de las causas de pérdida de la patria potestad y de guarda y custodia de los 
hijos menores de edad en los casos de divorcio necesario, esto es, un sistema 
casuístico por el cual el juzgador fijará la situación de los hijos habidos en el 
matrimonio. En estas condiciones, la declaración sobre la pérdida de la patria potestad 
en una sentencia de divorcio es forzosa y no discrecional para el juzgador, lo cual 
significa que debe decretarla como una consecuencia inherente a la disolución del 
vínculo matrimonial, de acuerdo con las reglas que contempla el citado precepto. 
 
Amparo directo en revisión 182/2000. Duly Esther Ricalde Quijano. 2 de junio del año 
2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Juan Díaz Romero. Ponente: Mariano 
Azuela Güitrón. Secretario: Rolando Javier García Martínez. 
 
 64
 
Novena Época 
Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER 
CIRCUITO. 
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta 
Tomo: XI, Marzo de 2000 
Tesis: I.4o.C.36 C 
Página: 976 
 
CONVIVENCIA FAMILIAR. PUEDE PROMOVERSE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA 
O EN UN JUICIO AUTÓNOMO. Aun cuando en la sentencia de divorcio no se haya 
hecho pronunciamiento respecto a la convivencia familiar, de conformidad