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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: HUGO ALBERTO CEDILLO DURÁN LIC. MARGARITA MARÍA GUERRA Y TEJADA. DIRECTORA DEL SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL. LIC. MIRIAM CHÁVEZ GÓMEZ. ASESOR DE TESIS UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. NOMBRE: HUGO ALBERTO CEDILLO DURÁN . NÚMERO DE CUENTA: 9337996-6 EDAD: 28 AÑOS LUGAR DE NACIMIENTO: TLALNEPANTLA, ESTADO DE MÉXICO. DOMICILIO: CALLE SALABERRY NÚMERO 878 INTERIOR 302, COLONIA LINDAVISTA, DELEGACIÓN GUSTAVO A. MADERO, EN MÉXICO, D.F. TELÉFONO PARTICULAR: 22271156 LUGAR DE TRABAJO: DESPACHO JURÍDICO UBICADO EN: CALZADA VALLEJO, NÚMERO 489, DESPACHO 301, COLONIA PRO-HOGAR DELEGACIÓN AZCAPOTZALCO, MEXICO, DISTRITO FEDERAL. FUNCIONES: LITIGIO Y VIGILANCIA DE DIVERSOS ASUNTOS JURÍDICOS, EN MATERIA PENAL Y FISCAL. ANTIGÜEDAD:5 AÑOS. DEDICO ESTE TRABAJO A: DIOS: Por darme el todo para poder alcanzar un poquito de felicidad, y así entregar esta dicha multiplicada a quienes me aman. MIS PADRES Y HERMANOS: Por su apoyo y confianza en los momentos más difíciles de mi vida, por creer en mí sin condiciones, por no dejarme caer. MI HIJO VICTOR HUGO: Porque desde que mire tus ojos sabía que nunca más iba a estar sólo, y desde entonces lucho para que te sientas orgulloso de lo que soy y de lo que hago. ANA LILIA: Porque sin ti nunca hubiera tardado tanto en terminar este trabajo, y nunca lo hubiera valorado. Gracias abogada, fuiste en mi vida alumna y maestra, y aunque ya no estés aquí yo siempre te llevaré en el corazón. “REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO” ÍNDICE CAPÍTULO I. DEL CONTRABANDO EN GENERAL. 1 1.1. ANTECEDENTES DEL CONTRABANDO EN MÉXICO. 2 1.1.1. PREHISPÁNICOS. 2 1.1.2. COLONIALES. 3 1.1.3. MÉXICO INDEPENDIENTE. 4 1.1.4. SIGLO XX. 6 1.1.5. SIGLO XXI (REFORMAS). 7 1.2. CONCEPTO. 8 1.2.1. ETIMOLÓGICO. 8 1.2.2. SOCIAL. 9 1.2.3. DOCTRINAL. 9 1.2.4. LEGAL. 12 1.3. CLASIFICACIÓN. 18 1.3.1. LEGAL 18 1.3.2. DOCTRINAL. 19 1.4. ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE CONTRABANDO. 20 1.4.1. CONDUCTA. 20 1.4.2. TIPICIDAD. 24 1.4.3. ANTIJURIDICIDAD. 42 1.4.4. CULPABILIDAD. 46 CAPÍTULO II. MARCO JURÍDICO DEL CONTRABANDO. 2.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. 52 2.2 TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES. 65 2.3 LEGISLACIÓN PENAL. 70 2.4 LEGISLACIÓN FISCAL. 73 2.5 LEGISLACIÓN MERCANTIL. 89 2.6 LEGISLACIÓN ADUANERA. 91 2.7 JURISPRUDENCIA. 96 CAPÍTULO III. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO. 102 3.1 AVERIGUACIÓN PREVIA. . 103 3.1.1 CONCEPTO. 104 3.1.2 OBJETO. 104 3.1.3 INICIO Y FIN. 105 3.2 REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD. 109 3.2.1 CONCEPTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. 112 3.2.2 NATURALEZA JURÍDICA. 114 3.2.3 DENUNCIA. 114 3.2.4 QUERELLA. 115 3.2.5 LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO. 118 3.2.6 DECLARATORIAS EN EL DELITO DE CONTRABANDO. 120 3.3 PREINSTRUCCIÓN. 126 3.3.1 CONCEPTO. 127 3.3.2 OBJETO. 127 3.3.3 INICIO Y FIN. 128 3.4 INSTRUCCIÓN. 131 3.4.1 CONCEPTO. 131 3.4.2 OBJETO. 132 3.4.3 INICIO Y FIN. 132 3.5 ÓRGANOS QUE INTERVIENEN. 133 3.5.1 DE ACUSACIÓN. 134 3.5.2 DE DEFENSA. 136 3.5.3 DE DECISIÓN. 138 CAPÍTULO IV. EFECTOS LEGALES DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO. 140 4.1 BIEN JURÍDICO LESIONADO POR EL DELITO DE CONTRABANDO. 143 4.2 PERJUICIO AL FISCO FEDERAL POR CRÉDITO LÍQUIDO Y EXIGIBLE. 146 4.3 ELEMENTOS PROBATORIOS PARA LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA EN EL CASO DEL DELITO DE CONTRABANDO. 164 4.4 EFECTOS PROCESALES EN MATERIA PENAL POR EL DELITO DE CONTRABANDO. 175 4.4.1 EFECTOS DE LA QUERELLA O DENUNCIA. 175 4.4.2 EFECTOS DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN. 176 4.4.3 EFECTOS DE LA SENTENCIA. 176 4.5 EFECTOS PROCESALES EN MATERIA FISCAL POR EL DELITO DE CONTRABANDO. 177 4.5.1 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. 177 4.5.2 RECURSO DE REVOCACIÓN. 178 4.5.3 JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 178 4.6 INCONSTITUCIONALIDADDE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y DEL PROCESO PENAL. 179 5. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN DEL PROBLEMA. 186 5.1 RECLASIFICACIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO EN LA LEGISLACIÓN CON BASE AL BIEN JURÍDICO TUTELADO. 188 5.2 MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LA FORMULACIÓN DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO. 198 5.3 REFORMA LEGAL QUE CONTEMPLA LA RECLASIFICACIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA FORMULACIÓN DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD. 211 6. CONCLUSIONES. 222 7. BIBLIOGRAFÍA. 226 “REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL DELITO DE CONTRABANDO” EXPOSICIÓN DE MOTIVOS La presente investigación se realiza con el objeto de proponer una mayor precisión y certidumbre en los requisitos de procedibilidad que establece el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, relativo a los delitos fiscales; el caso que nos ocupará concretamente es el delito de contrabando; verificando si los mismos se apegan a los principios Generales del Derecho y Principios del procedimiento o proceso penal, mismos que la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala, como lo son el Principio de Legalidad, el Principio de Seguridad Jurídica, el Principio de Irretroactividad de la ley en perjuicio de persona alguna, así como otros derechos procesales que contravienen el Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Procesal Penal, y es que el delito de contrabando es parte de uno de los tantos delitos especiales que existen en nuestra legislación, ya que lo encontramos legislado en el Código Fiscal de la Federación, dentro del Título IV. De las Infracciones y Delitos Fiscales, con lo cual y al igual que en la mayoría de los delitos especiales, el legislador no se limita a elaborar el tipo penal, sino que comete el error de duplicar muchas de las figuras jurídicas (en este caso en materia penal), aunque a veces de manera contradictoria a las ya señaladas en el Código Penal Federal. En virtud de lo anterior, en la práctica encontramos que la realidad social suele ser muy distinta a la idea jurídica que pretendía plasmar el legislador, pues las leyes que se crearon en dicha materia son casi inaplicables o algo aún peor, que al momento de quererse aplicar las mismas en lugar de proteger el Estado de Derecho, son violatorias de Garantías Individuales; y es que el marco jurídico creado para el delito de Contrabando no ha seguido una verdadera técnica legislativa y/o jurídica, simplemente se han creado leyes que al momento de quererse aplicar resultan contradictorias entre sí y contradictorias al marco jurídico existente, pues en el caso concreto del Delito de Contrabando, las leyes que en un momento dado pueden aplicarse son varias: Código Penal Federal, Código Federal de Procedimientos Penales, Código Fiscal de la Federación, Reglamento del Código Fiscal de la Federación, Ley Aduanera, Ley de Comercio Exterior, etc., dichas leyes entre sí, en la práctica, pueden crear diversos criterios y con ello un conflicto de interpretación; sobre todo si recordamos que la conducta de contrabando también puede ser motivo de diversos procedimientos, y que no sólo el Procedimiento Penal Federal es el único aplicable, así tenemos que dicha conducta puede dar origen a un procedimiento administrativo en materia aduanera, un embargo precautorio, una visita domiciliaria, un recurso de revocación, un juicio contencioso administrativo, o bien hasta medios de impugnación constitucional como el mismo amparo indirecto. Así con este contexto muchas de las veces en la práctica encontramos resoluciones penales, administrativas, judiciales y constitucionales que se contradicen variando según la materia en que se resuelvan (penal, aduanal, fiscal), generando entre sus actores una incertidumbre total, pues una persona puede ser responsable de crédito fiscal en materia aduanera (Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera), o simplemente tener mercancía extranjera que al momento de llegar personal de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, no pudo acreditar por no tener en ese momento la documentación en el local (factura y/o pedimentos de importación), motivo por el cual se le iniciará una Averiguación Previa y en su momento llevará un juicio penal, en el que inclusive puede perder su libertad y pasar meses en la cárcel, sólo para que al final la autoridad hacendaria concluya que en realidad no existe un crédito fiscal imputable, y que se trató de una confusión o error. Esto no provoca más que una clara violación a los derechos del procesado en materia penal, y una utilización perenne del aparato judicial en materia penal, donde tanto al Estado como al particular tal utilización les cuesta mucho dinero, meses y hasta años de proceso penal, en el cual puede variar la verdad fiscal, ya sea por disposición unilateral de la autoridad hacendaria, o bien por decisión judicial del tribunal Fiscal. Es por ello que el Objetivo Principal de la presente tesis, será el revisar los requisitos de procedibilidad actualmente señalados en el Código Fiscal de la Federación, a fin de buscar que los mismos tengan un apego a derecho y sean congruentes con las normas jurídicas existentes, generando una mayor certidumbre para el Ministerio Público Federal al momento de iniciar una Averiguación Previa y al momento de consignar, a fin de que los hechos jurídico-fiscales que generan una tipificación penal, no varíen con el avance del proceso, buscando a su vez que el delito de contrabando sea perseguido y erradicado con base en leyes que les permitan y les obliguen a las autoridades administrativas, de procuración de justicia y judiciales, a actuar en el caso de que tengan conocimiento de dicha conducta delictiva. De este modo, se plantea la propuesta de revisar los requisitos de procedibilidad en materia de delitos fiscales, contemplada en el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación, a fin de crear certidumbre jurídica para el sujeto que sufre las molestias de los actos de autoridad, estableciendo de manera concreta los elementos jurídicos que deberá satisfacer dicha autoridad a fin de estar en aptitud de iniciar procedimiento alguno en la esfera penal en contra del sujeto. Sin embargo no sólo se trata de proteger las garantías de aquellos sujetos que el Ministerio Público pudiera pensar son probables responsables del delito de contrabando, o de generar certidumbre para el inicio de una Averiguación Previa, en pos de no echar andar de manera irresponsable la maquinaria judicial; sino que también se busca crear un método que obligue a las autoridades fiscales a denunciar ante el Ministerio Público las conductas que ya ha quedado demostrado que si son contrabando, con base en la liquidez del crédito, ya que en el 99% de los casos este delito no es denunciado por la autoridad fiscal; pero sobre todo permitir al particular la denuncia de hechos correspondientes que pudieran ser constitutivos de delitos para que la autoridad hacendaria inicie el procedimientos administrativo pertinente y una vez líquido el crédito pueda a su vez denunciar los hechos al Ministerio público. Con las reformas y ajustes planteados se obtendrían los siguientes beneficios: 1. Se establecerían requisitos de procedibilidad adecuados a la materia procesal penal, basados en los principios de legalidad y seguridad jurídica, generando certidumbre. 2. Se vigilaría la protección de los derechos del sujeto que sufre o padece los actos de molestia de la autoridad hacendaria y/o penalen su esfera jurídica. Lo anterior en virtud de que se crearía un elemento de certeza que protegería al individuo al garantizarle que únicamente se procedería en su contra (ejercitando por parte del Ministerio Público la acción penal) en aquellos casos en los que existiera un crédito fiscal líquido y exigible, es decir, cuando de las instancias fiscales existentes se concluyera que el contribuyente o sus obligados solidarios no han aportado elementos de prueba suficientes para desvirtuar las imputaciones hechas por la autoridad hacendaria, por tanto habría lugar a fincar conducta ilícita al sujeto. 3. Se reforzaría el Principio de presunción de inocencia; las reformas planteadas favorecerían el principio de que “toda persona será inocente hasta en tanto no se demuestre lo contrario”, (si tomamos en cuenta que actualmente en nuestro derecho debe prevalecer éste principio). 4. Se garantizaría el derecho de audiencia del contribuyente y no sería sujeto de un proceso penal y tal y como sucede actualmente, aún sin saber si el crédito fiscal será procedente o no, en franca contravención a las garantías individuales del sujeto, y por supuesto al principio señalado. 5. Se obligaría a la autoridad hacendaria a la denuncia de los delitos fiscales, cuyo crédito líquido y exigible ella misma conoce, mediante un método automático y obligatorio (con sanción inclusive en caso de no hacerlo), haciendo un uso de las normas penales en protección del erario público cual es su deber, y no por operativos policíacos violatorios de derecho, sino mediante resoluciones que ella misma lleva y en los cuales el contribuyente ya fue oído y vencido. 6. Finalmente se permitiría a los particulares y a otras autoridades la denuncia de los hechos, solicitando primero la intervención de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y después a su vez la denuncia de ésta ante el Ministerio Público Federal, ya que son los particulares quienes sufren en su patrimonio la competencia desleal de la mercancía extranjera. 7. Se cancelarían las duplicidades legislativas, y en su caso se uniformarían los criterios jurídicos existentes, en búsqueda de acabar con contradicciones y de hacer efectivo y aplicable la persecución del delito de contrabando. 1 1. DEL CONTRABANDO EN GENERAL 1.1 ANTECEDENTES DEL CONTRABANDO EN MÉXICO. 1.1.1 PREHISPÁNICOS. 1.1.2 COLONIALES. 1.1.3 MÉXICO INDEPENDIENTE. 1.1.4 SIGLO XX. 1.1.5 SIGLO XXI (REFORMAS). 1.2 CONCEPTO. 1.2.1 ETIMOLÓGICO. 1.2.2 SOCIAL. 1.2.3 DOCTRINAL. 1.2.4 LEGAL. 1.3 CLASIFICACIÓN. 1.3.1 LEGAL 1.3.2 DOCTRINAL. 1.4 ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE CONTRABANDO. 1.4.1 CONDUCTA. 1.4.2 TIPICIDAD. 1.4.3 ANTIJURIDICIDAD. 1.4.4 CULPABILIDAD. 2 1. DEL CONTRABANDO EN GENERAL. 1.1 ANTECEDENTES DEL CONTRABANDO EN MÉXICO. Si bien es cierto que el término contrabando encuentra su tipificación en tiempos modernos (en el Código Fiscal de la Federación), la realidad es que este término se remonta a épocas muy antiguas. En el caso de México, desde la época prehispánica se identificó esta conducta como negativa a la sociedad, y desde entonces la hemos visto evolucionar durante todas y cada una de las etapas históricas de nuestro país; en muchos de los casos, permitiéndose por las autoridades en el más pleno descaro, y en otras ocasiones sancionándose como si fuera una de las faltas más graves. El contrabando llega hasta nuestros días en un ambiente de globalización y ruptura de fronteras económicas que nos hace pensar que dicho concepto puede quedar en el archivo de las palabras muertas; pero mientras eso sucede, (y mientras existan fronteras económicas o prohibiciones para introducir y sacar mercancías), el concepto y delito de contrabando seguirá siendo materia de estudio y uno de los principales problemas que se tendrá que resolver por el Estado. 1.1.1 PREHISPÁNICOS. En la época prehispánica y concretamente en la cultura azteca, el contrabando era un atentado contra el Imperio, pues existía un debido control de la entrada y salida de las mercancías, pero más aún de los comerciantes, los cuales, además de tener una función comercial, también tenían funciones de espías, motivo por el cual se sancionaba de una manera ejemplar, la conducta del contrabando. 3 “El poder judicial de los aztecas se basaba en varios órganos. El primer órgano era un juez supremo llamado Cihucoatl. El rey escogía al Cihucoatl entre la nobleza del pueblo azteca. La labor de este Cihucoatl era de juzgar sólo en materia penal. Su decisión era inapelable,”1y era a éste Cihucoatl a quien correspondía sancionar la conducta de contrabando. Así se dice que paseaba por los tianguis de Tenochtitlan, a fin de verificar que la mercancía que se encontrara a la venta fuera de la permitida por las autoridades aztecas, y en caso contrario, podía en ese momento emitir un juicio sobre ese comerciante, condenándolo inclusive al sacrificio. 1.1.2 COLONIALES. En la época colonial encontramos una de las etapas con mayor índice de contrabando en nuestro país, aún y cuando esta conducta ilícita era prohibida legalmente por un amplio y riguroso número de disposiciones normativas, prohibiciones que venían de la Corona española hacia sus colonias en América y Asia, pues restringían el comercio de éstas hacia otros países y regiones, incluyendo el comercio entre las mismas colonias españolas, “correlativa a la disposición que otorgaba el monopolio a los puertos de Sevilla y Cádiz como los únicos con los que se podía comerciar y embarcar mercancías y personas, era la que solamente por Veracruz se tenía el privilegio de comerciar con España, y Acapulco con Filipinas”2, (esta última también colonia Española, ubicada en el Océano Pacífico). Sin embargo, y pese a esta prohibición monárquica, la realidad era avasalladora contra la pluma del rey, pues en las fronteras y en los puertos la mercancía de contrabando entraba y salía sin que existiera una verdadera restricción de las autoridades virreinales. “Las primeras disposiciones para la Nueva España que contenía instrucciones para combatir el contrabando, fueron las pragmáticas de 1525 y de octubre de 1532; en la primera se ordenaba que se embargaran los navíos 1 http.//WWW.iteso.mx./antecedentes.html. 03 de julio del 2004; 14:30 hrs. 2 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo. DERECHO ADUANERO, 10ª edición, Porrúa, México, 2000, P. 58. 4 ingleses, portugueses o de cualquier otro país que llegasen al nuestro con mercaderías, sin importar si eran propiedad de los súbditos o naturales, la segunda disposición ordenaba que se vigilaran los derechos de almojarifazgo”3, es decir, el impuesto de hasta 7.5 % que la Corona cobraba a la entrada de mercancías que venían de España, y que en caso de omisión se castigaba con el decomiso de la misma. “Los impuestos han tenido una enorme relevancia en la historia, no sólo en lo económico sino también por sus efectos sociales y políticos; las trece colonias inglesas establecidas en América inician sus movimientos de independencia entre otros motivos por cuestiones fiscales, relativas a tributos con los que se gravaba el té; Esquivel Obregón, citado por Jaime Subialdea, considera que el sistema tributario de la Nueva España fue un factor interno que propició la guerra de independencia en nuestro país.”4 1.1.3 MÉXICO INDEPENDIENTE. En el México nuevo e independiente, las cosas no fueron muy diferentes, el Estado requería solvencia económica para resolver las necesidades del país; sin embargo, también debía de operar de forma distinta a la opresión y limitación que en materia de comercio exterior había caracterizado a la Corona Española, por lo que declara libre la entrada de barcos de todas las nacionalidadesa los puertos mexicanos, y grava con aranceles sólo aquellos productos que se producían y/o se podían producir en el país. Pero esta libertad de flujo comercial fue intermitente, así como el régimen político, pues la pugna entre centralistas y federalistas, o conservadores y liberales, no permitieron la creación de políticas económicas duraderas, por lo cual el marco jurídico era modificado cada que el grupo político en el poder cambiaba, inclusive durante el gobierno del Presidente Antonio López de Santa Ana, quien en su momento fue centralista, federalista, conservador y liberal. 3 Idem. 4 OSORIO Y NIETO, Cesar Augusto. DELITOS FEDERALES. 5ª edición, Porrúa, México, 2001, P. 207. 5 Así tenemos que durante los gobiernos liberales la política comercial en materia aduanera, se basaba en el libre flujo de mercancías de importación y exportación, gravadas con aranceles mínimos; pero durante los gobiernos centralistas y conservadores, la materia aduanera se endurecía, aumentándose los impuestos considerablemente, así como la lista de productos gravados y de importación y/o exportación prohibida. “En 1821 se aprobó el primer arancel que restringió las importaciones libres a un pequeño número de productos agrícolas y manufacturados. En los años siguientes la legislación fue cada vez más rigurosa. Las percepciones fiscales por comercio exterior llegaron a representar el 64% de los ingresos federales: una cuarta parte correspondía a las exportaciones y el resto a las importaciones. Además se creó un pago adicional por los derechos de introducción, tonelaje, faro, pilotaje, anclaje y muelles, debiéndose añadir los que fijaban los gobiernos locales.”5 Tal situación provocó el descontento de los productores que al ver que los aranceles aumentaban, encontraron en el contrabando otras maneras de comerciar y transportar sus productos, creando de esta conducta una actividad habitual para el comercio exterior, generándose en nuestro país una caída en la recaudación de impuestos aplicables a la importación y exportación de mercancías. El 31 de enero de 1856 entró en vigor la Ordenanza General de Aduanas Marítimas y Fronterizas de la República Mexicana, “las penas que se impusieron para sancionar el contrabando fueron la confiscación y la pérdida absoluta de las mercancías y las embarcaciones, carros y acémilas en que se condujeran;”6 asimismo, se impusieron penas privativas de libertad que iban hasta diez años de prisión, penalidad que no sólo era para los dueños de los productos, sino también para los transportistas; además, se publicaría en periódicos de gran circulación y reconocimiento, la conducta de las empresas involucradas en el contrabando, y cancelación inmediata de la firma y de la sociedad frente a terceros, ya sean particulares o de gobierno. 5 http://www.cegs.itesm.mx 03 de julio del 2004; 14:30 hrs. 6 CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Op. Cit. P. 85. 6 Durante la época del “Porfiriato”, el comercio exterior mexicano tuvo un gran avance de operaciones (crecimiento en las exportaciones e importaciones de mercancías), la tecnología creada permitió no sólo el comercio por mar, sino también por tierra; los puertos aduaneros se multiplicaron, y también se crearon aduanas fronterizas, sobre todo al norte del país. Por lo que hace al marco legal que rigió (al igual que en otras materias), no hubo una gran variación, lo que quiere decir que se siguieron aplicando las leyes creadas en la época del Presidente Juárez, esto es, la Ordenanza General de Aduanas Marítimas y Fronterizas de la República Mexicana. 1.1.4 SIGLO XX. La legislación aduanera estuvo abandonada desde 1891 hasta el siglo XX, cuando cobró nuevo interés su regulación. A continuación se enlistan las leyes aduaneras de dicho siglo: A) Ley aduanera 1928 (nunca entró en vigor). B) Ley Aduanera del 1º de enero de 1930. C) Ley Aduanera del 19 de agosto de 1935. (aquí se hace mención al contrabando de mercancía prohibida, penalizándolo hasta con 6 años de prisión.) D) Código Aduanero de 1952, el más completo de todos, y el cual sirve de base para la actual Ley aduanera. E) Ley Aduanera de 1982 y su Reglamento, en la cual también hay cambios en materia de contrabando, pues de ser regulado por la materia aduanal, pasa a serlo de la materia fiscal. En tiempos más actuales, la Ley que contempló al contrabando como un delito fiscal, tal y como ahora lo conocemos, fue el Código Fiscal de la Federación publicado “en el Diario Oficial de la Federación el 31 de abril de 1981, 7 entrando en vigencia el 31 de abril de 1983”,7pero tal legislación ha tenido sus variaciones, “el 31 de diciembre de 1998 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, cambios a diversas disposiciones de carácter fiscal-penal, entre otras destacan por su importancia relativa a este tema, las reformas en el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación”8, aunque en términos generales no fue una buena reforma en materia de delitos fiscales, ya que sólo se crearon normas amenazantes y violatorias de derecho que no son aplicables a la realidad, (situación que se corroborará en el desarrollo de la presente investigación). Esta fue la última reforma del Siglo XX para el delito de contrabando, sin dejar de lado las actualizaciones a los montos que determinan la penalidad de los delitos fiscales; sin embargo, dicha conducta es muy común en las aduanas, o entradas comerciales clandestinas. 1.1.5 SIGLO XXI. La última reforma a los artículos que regulan el delito fiscal del contrabando, son ya en pleno siglo XXI, y fueron realizadas el 03 de diciembre del 2003. Las mismas demuestran que los legisladores conocen poco del tema, creando leyes sin sentido y sin aplicación, o en el peor de los casos, que cuando son aplicables, su misma deficiencia crea situaciones absurdas y violatorias de derechos. Cabe aclarar que el delito de contrabando nunca fue tipificado por algún Código Penal, pues su conducta, pese a ser de gran daño para la sociedad, era regulada por leyes aduaneras con sanciones más de tipo administrativo y económico. Mas con el nacimiento de los delitos especiales, los legisladores lo incluyen como uno de los delitos fiscales que regula el Código Fiscal de la Federación, publicado el 31 de abril de1981. 7 RAMÍREZ DELGADO, Juan Manuel. EL LLAMADO DERECHO PENAL ESPECIAL O DELITOS ESPECIALES EN EL ÁMBITO FEDERAL, 3ª edición, Porrúa, México, 2003, P. 167. 8 SÁNCHEZ VEGA, Alejandro. EL CONTRABANDO (Y SUS EQUIPARABLES COMO DELITOS GRAVES). SISTA, México, 1991, P. 74. 8 1.2 CONCEPTO. Con el paso del tiempo el concepto de contrabando se ha utilizado para referirse a muchas más conductas de las que originalmente comprendía, siendo la modernidad, la tecnología y la interacción en una globalización económica, la que a su vez crea nuevas características que se identifican con el contrabando; aunque también su concepto va muy ligado con el ámbito social, profesional y económico en que se maneje, de tal manera que podemos observar los siguientes conceptos: 1.2.1 ETIMOLÓGICO. El término CONTRABANDO, tiene en los diferentes diccionarios y libros que lo estudian, una variada conceptualización sobre su etimología. “Para el diccionario de la Lengua Española, viene de “contra”, palabra latina, que es una preposición con que se denota la oposición o contrariedad de una cosa, y de “bando” de “bandir”, que es edicto, ley o mandato solemnemente publicado de orden superior.”9 “En cambio para Mascareñas contrabando proviene del bajo latín “contra-bannum”, en la cual “ban” en el antiguo derecho público significaba la orden notificada o promulgada oficialmente, por lo tanto lo que vaya en contra de esta orden o bando,será contrabando”.10 Como se observa en ambas concepciones etimológicas, el contrabando implica en ir en contra de una orden, mandato o ley, lo que en nuestro días implicaría en materia de comercio exterior, en ir en contra de las restricciones y regulaciones aduaneras. 9 CARVAJAL CONTRERAS. Op. Cit. P. 425. 10 Idem. 9 1.2.2 SOCIAL. El contrabando es un término muy antiguo, y aunque no bajo la misma denominación, su conducta ha sido observada y sancionada en diversos tiempos. Desde las antiguas culturas y civilizaciones se veía con malos ojos el comercio prohibido (sin cuota especial para el Rey o Emperador). Y es que desde esa Época, son los impuestos y aranceles en los que el Estado finca su riqueza y su desarrollo económico. El contrabando, desde el punto de vista social, es la conducta de introducir al país mercancías prohibidas o sin el previo aviso a las autoridades correspondientes, evadiendo el respectivo pago de impuestos y control aduanal. En la actualidad se ha adoptado el término “fayuca” como sinónimo de la mercancía de contrabando, y existen lugares concretos (Centro Histórico y colonias aledañas) para su venta, situación que se lleva a cabo sin el mayor miedo o misterio y sin restricción alguna a quienes venden estas mercancías (en un horario normal); sin embargo, este cinismo comercial no es sólo para tianguis o puestos ambulantes, pues el comercio establecido también ha iniciado con estas prácticas delictivas y desleales para la economía mexicana: así tenemos que los principales negocios del primer cuadro de la ciudad son atendidos por chinos, árabes, coreanos y judíos, quienes en una absoluta impunidad realizan conductas tipificadas como contrabando; inclusive, empresas reconocidas y tiendas departamentales empiezan hacer uso de dichas conductas, sin que las autoridades hagan mucho al respecto, siendo muy común la compra- venta de mercancía de contrabando proveniente de China, Corea del Sur, España e India. 1.2.3 DOCTRINAL. El concepto doctrinal va muy ligado al concepto legal, puesto que los teóricos del derecho buscan apoyar su definición de contrabando en las leyes que lo traten. 10 El Jurista Rafael de Pina, en su obra Diccionario de Derecho, señala: “Según el artículo 127 de la Ley Aduanera, comete la infracción de contrabando, quien introduzca al país o extraiga de él mercancías, en cualquiera de los siguientes casos: 1)Omitiendo el pago total o parcial de impuestos que deban cubrirse. 2) Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. 3) Cuando su importación o exportación esté prohibida. 4) Si no se justifican los faltantes en términos del artículo 39 de la citada ley. 5) Cuando se ejecuten actos idóneos inequívocamente, dirigidos a realizar las acciones a que se refieren los incisos anteriores, si éstos no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente. También comete contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de zonas libres al resto del territorio nacional en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que les haya sido entregada legalmente por la autoridad o personas autorizadas para ello.11“ Por su parte el C.P., y Licenciado en derecho Alejandro Sánchez Vega, en su libro “El Contrabando” define a dicho término con base en la conducta que la ley señala para el delito de contrabando, y lo hace de la siguiente manera: “...supone la intención de dañar, por parte del contribuyente, de un acto doloso, consistente en la realización de diversas conductas previstas y sancionadas por el Código Fiscal de la Federación, como son: la omisión total o parcial del pago de una contribución o cuota compensatoria por comercio exterior, cuando el sujeto activo introduzca al país o extraiga de él mercancías, sin el permiso correspondiente emitido por autoridad competente, cuando sea necesario este requisito, o bien, si el sujeto activo introduce al país o extrae de él mercancías de importación o exportación prohibidas.”12 11 PINA, Rafael de y PINA VARA, Rafael de. DICCIONARIO DE DERECHO, 32ª edición, Porrúa, México, 2003. P. 186. 12 SÁNCHEZ VEGA, Alejandro. Op. Cit. P. 74. 11 Uno de los autores, que además de dar una definición legal, maneja un concepto de contrabando distinto al que establecen las leyes, es Arturo Millán González, quien en su libro “El Delito de Contrabando”, define a dicho término basado en las formas de llevarlo a cabo, como puede ser el contrabando documentado y el contrabando furtivo: “El contrabando documentado es el que se lleva a cabo cuando las mercancías se introducen o sacan del país a través de una: • Aduana, o por • Cualquier otro lugar autorizado oficialmente. En este último caso el importador, utilizando todo tipo de ENGAÑOS, aparenta actuar con el apego a derecho, pero en realidad no lo hace”.13 La anterior definición actualmente no se encuentra contemplada por ninguna ley con el calificativo de contrabando; sin embargo, se trata de una conducta que en nuestros días pudiera representar el 95 % de la realidad del mismo, es decir, el CONTRABANDO TÉCNICO o DOCUMENTADO, es uno de los principales vacíos que existen en materia penal-aduanera, y sin embargo no se encuentra tipificado como tal, rebasando nuevamente la realidad a la ley. Muchos conocedores del derecho aduanero utilizan esos conocimientos para actuar ilícitamente, evadiendo el pago de impuestos o cuotas compensatorias, aprovechando las lagunas legales que existen. El mismo autor nos proporciona otra definición con base en su forma de llevarlo a cabo, siendo ésta la de el Contrabando Furtivo, que “es el que se lleva a cabo cuando las mercancías se introducen, o sacan del país a través de: • Lugares no autorizados oficialmente para ello. En este caso no se hace uso: 13 MILLÁN GONZÁLEZ, Arturo. EL DELITO DE CONTRABANDO. ISEF, México, 2003. P. 30. 12 • Ni de pedimento Aduanal. • Ni de documentos de soporte”14 Finalmente, tenemos la definición doctrinal de un autor Argentino, Vidal Albarracín Héctor, quien retoma la esencia de los dos conceptos antes señalados. Intenta definir al contrabando con base en las disposiciones legales, resultando que lo más importante en dicha definición, “es el pensar en una conducta de acción u omisión ardidosa o engañosa que dificultare o impidiere al Estado su actividad aduanal correcta.”15 Esto implicaría que la conducta del contrabando, a través del presente concepto, también abarca al contrabando técnico o documental, no contemplado en nuestra legislación, como ya se indicó en párrafos anteriores. 1.2.4 LEGAL. Actualmente, es el Código Fiscal de la Federación la disposición legal que define al contrabando: establece el tipo básico en el artículo 102; en el artículo103 los casos en que hay presunción de contrabando; y en el artículo 105, al contrabando equiparado. Como ya se señaló, la definición legal de contrabando en su tipo penal básico la podemos encontrar en el Código Fiscal de la Federación: “ARTÍCULO 102.-Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. III. De importación o exportación prohibida. También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello.14 Ibidem, P. 31 15 VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G. DELITO DE CONTRABANDO. 2ª edición, UNIVERSIDAD, Argentina, 1987. P. 47. 13 No se formulará la declaratoria a que se refiere el artículo 92, fracción II, si el monto de la omisión no excede de $100,000.00 o del diez por ciento de los impuestos causados, el que resulte mayor. Tampoco se formulará la citada declaratoria si el monto de la omisión no excede del cincuenta y cinco por ciento de los impuestos que deban cubrirse cuando la misma se deba a inexacta clasificación arancelaria por diferencia de criterio en la interpretación de las tarifas contenidas en las leyes de los impuestos generales de importación o exportación, siempre que la descripción, naturaleza y demás características necesarias para la clasificación de las mercancías hayan sido correctamente manifestadas a la autoridad.” Asimismo, en el artículo 103 del mismo ordenamiento, se sigue haciendo referencia al contrabando. El legislador ocupa la frase de “...se presume cometido el delito de contrabando cuando...”, en una clara alusión a que no le bastó para definirlo el artículo 102 ya citado, y aún saliéndose de lo que tradicionalmente pudiera entenderse como tal, incluyendo en este artículo conductas que propiamente son infracciones aduaneras, o bien hipótesis repetitivas y casuísticas ya definidas en el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, lo que genera, como más adelante se observará, una duplicidad y hasta triplicidad de preceptos legales que sancionan la misma conducta, como lo son el Código Fiscal de la Federación, la Ley Aduanera y la Ley de Comercio Exterior. “Artículo 103.-Se presume cometido el delito de contrabando cuando: I. Se descubran mercancías extranjeras sin la documentación aduanera que acredite que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en la Ley Aduanera para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país. II. Se encuentren vehículos extranjeros fuera de una zona de veinte kilómetros en cualquier dirección contados en línea recta a partir de los límites extremos de la zona urbana de las poblaciones fronterizas, sin la documentación a que se refiere la fracción anterior. III. No se justifiquen los faltantes o sobrantes de mercancías que resulten al efectuarse la descarga de los medios de transporte, respecto de las consignaciones en los manifiestos o guías de carga. IV. Se descarguen subrepticiamente mercancías extranjeras de los medios de transporte, aun cuando sean de rancho, abastecimiento o uso económico. V. Se encuentren mercancías extranjeras en tráfico de altura a bordo de embarcaciones en aguas territoriales sin estar documentadas. 14 VI. Se descubran mercancías extranjeras a bordo de una embarcación en tráfico mixto, sin documentación alguna. VII. Se encuentren mercancías extranjeras en una embarcación destinada exclusivamente al tráfico de cabotaje, que no llegue a su destino o que haya tocado puerto extranjero antes de su arribo. VIII. No se justifique el faltante de mercancías nacionales embarcadas para tráfico de cabotaje. IX. Una aeronave con mercancías extranjeras aterrice en lugar no autorizado para el tráfico internacional. X. Las mercancías extranjeras se introduzcan a territorio nacional por lugar no autorizado para la entrada a territorio nacional o la salida del mismo. XI. Las mercancías extranjeras sujetas a tránsito internacional se desvíen de las rutas fiscales o sean transportadas en medios distintos a los autorizados tratándose de tránsito interno o no arriben a la aduana de destino o de salida. XII. Se pretenda realizar la exportación, el retorno de mercancías, el desistimiento de régimen o la conclusión de las operaciones de tránsito, en el caso de que se presente el pedimento sin las mercancías correspondientes en la aduana de salida. XIII. Las mercancías de comercio exterior destinadas al régimen aduanero de depósito fiscal no arriben al almacén general de depósito que hubiera expedido la carta de cupo para almacenar dicha mercancía o a los locales autorizados. XIV. Los pilotos omitan presentar las aeronaves en el lugar designado por las autoridades aduaneras para recibir la visita de inspección de la autoridad aduanera, o las personas que presten los servicios de mantenimiento y custodia de aeronaves que realicen el transporte internacional no regular omitan requerir la documentación que compruebe que la aeronave recibió la visita de inspección o no la conserven por el plazo de cinco años. XV. Se realicen importaciones temporales de conformidad con el artículo 108 de la Ley Aduanera sin contar con programas de maquila o de exportación autorizados por la Secretaría de Economía, de mercancías que no se encuentren amparadas en los programas autorizados; se importen como insumos mercancías que por sus características de producto terminado ya no sean susceptibles de ser sometidas a procesos de elaboración, transformación o reparación; se continúe importando temporalmente la mercancía prevista en un programa de maquila o de exportación cuando éste ya no se encuentra vigente o cuando se continúe importando temporalmente la mercancía prevista en un programa de maquila o de exportación de una empresa que haya cambiado de denominación o razón social, se haya fusionado o escindido y se haya omitido presentar los avisos correspondientes en el Registro Federal de Contribuyentes y en la Secretaría de Economía. XVI. Se transfiera la mercancía importada temporalmente por maquiladoras o empresas con programas de exportación autorizados 15 por la Secretaría de Economía a empresas que no cuenten con dichos programas, cuando la mercancía no se encuentre amparada en el programa de la empresa adquirente o se encuentre vencido su plazo de importación temporal. XVII. No se acredite durante el plazo a que se refiere el artículo 108, fracción I de la Ley Aduanera que las mercancías importadas temporalmente por maquiladoras o empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía, fueron retornadas al extranjero, fueron transferidas, se destinaron a otro régimen aduanero o que se encuentran en el domicilio en el cual se llevará a cabo el proceso para su elaboración, transformación o reparación manifestado en su programa. XVIII. Se omita realizar el retorno de la mercancía importada temporalmente al amparo del artículo 106 de la Ley Aduanera. Para los efectos de las fracciones XV y XVI de este artículo, no será responsable el agente o apoderado aduanal, si la comisión del delito se originó por la omisión del importador de presentar al agente o apoderado aduanal la constancia de que cumplió con la obligación de presentar al Registro Federal de Contribuyentes los avisos correspondientes a una fusión, escisión o cambio de denominación social que hubiera realizado, así como cuando la comisión del delito se origine respecto de mercancías cuyo plazo de importación temporal hubiera vencido.” Y finalmente, como si no fuera suficiente el artículo anterior, se regula a un contrabando equiparado, donde el legislador regula conductas que a su muy subjetiva consideración cree que debe sancionarse como contrabando, por el sólo hecho de estar relacionadas con la materia aduanera y de comercio exterior; por lo que se cita dicho precepto: “Artículo 105.- Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: I. Enajene, comercie, adquiera o tenga en su poder por cualquier título mercancía extranjera que no sea para su uso personal, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país, o sin el permiso previo de la autoridad federal competente, o sin marbetes o precintos tratándose de envases o recipientes, según corresponda, que contengan bebidas alcohólicas o su importación esté prohibida. II. (Se deroga). III. (Se deroga). IV. Tenga mercancías extranjeras de tráfico prohibido. V. En sucarácter de funcionario o empleado público de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de Municipios, autorice la internación de algún vehículo, proporcione documentos o placas para 16 su circulación, otorgue matrícula o abanderamiento, cuando la importación del propio vehículo se haya efectuado sin el permiso previo de la autoridad federal competente o de cualquier manera ayude o fomente la introducción al país o extracción de él de mercancías de comercio exterior en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 102, fracciones I a III de este Código y a quien omita o impida realizar el reconocimiento de las mercancías. Lo anterior será aplicable en lo conducente a los dictaminadores aduaneros previstos en la Ley Aduanera. VI. Importe vehículos en franquicia destinados a permanecer definitivamente en franja o región fronteriza del país o internen temporalmente dichos vehículos al resto del país, sin tener su residencia en dicha franja o región o sin cumplir los requisitos que se establezcan en los Decretos que autoricen las importaciones referidas, o importen temporalmente vehículos sin tener alguna de las calidades migratorias señaladas en el inciso a) de la fracción IV del artículo 106 de la Ley Aduanera o faciliten su uso a terceros no autorizados. VII. Enajene, comercie, adquiera o tenga en su poder por cualquier título sin autorización legal vehículos importados en franquicia, importados a la franja fronteriza sin ser residente o estar establecido en ellas, o importados o internados temporalmente. VIII. Omita llevar a cabo el retorno al extranjero de los vehículos importados temporalmente o el retorno a la franja o región fronteriza en las internaciones temporales de vehículos; transforme las mercancías que debieron conservar en el mismo estado o de cualquier otra forma viole las disposiciones que regulen el régimen aduanero autorizado en cuanto al destino de las mercancías correspondientes y la finalidad específica del régimen. No se impondrá sanción alguna a quien en relación con un vehículo hubiera incurrido en los supuestos del párrafo anterior, si antes de que se inicie el ejercicio de la acción penal presenta de manera espontánea el vehículo ante las autoridades aduaneras de la franja o región fronteriza para acreditar su retorno a dicha franja o región. IX. Retire de la aduana, almacén general de depósito o recinto fiscal o fiscalizado, envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas que no tengan adheridos los marbetes o, en su caso, los precintos a que obligan las disposiciones legales. X. Siendo el exportador o productor de mercancías certifique falsamente su origen, con el objeto de que se importen bajo trato arancelario preferencial a territorio de un país con el que México tenga suscrito un tratado o acuerdo internacional, siempre que el tratado o acuerdo respectivo, prevea la aplicación de sanciones y exista reciprocidad. No se considerará que se comete el delito establecido por esta fracción, cuando el exportador o productor notifique por escrito a la autoridad aduanera y a las personas a las que les hubiere entregado la certificación, de que se presentó un certificado de origen falso, de 17 conformidad con lo dispuesto en los tratados y acuerdos de los que México sea parte. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público formulará la querella correspondiente, siempre que la autoridad competente del país al que se hayan importado las mercancías, proporcione los elementos necesarios para demostrar que se ha cometido el delito previsto en esta fracción. XI. Introduzca mercancías a otro país desde el territorio nacional omitiendo el pago total o parcial de los impuestos al comercio exterior que en ese país correspondan. XII. Señale en el pedimento la denominación o razón social, domicilio fiscal o la clave del Registro Federal de Contribuyentes de alguna persona que no hubiere solicitado la operación de comercio exterior, salvo los casos en que sea procedente su rectificación, o cuando estos datos o los señalados en la factura, sean falsos o inexistentes o cuando en el domicilio fiscal señalado en dichos documentos no se pueda localizar al proveedor o al productor, el domicilio fiscal señalado no corresponda al importador. No será responsable el agente o apoderado aduanal, si la inexactitud o falsedad de los datos y documentos provienen o son suministrados por un contribuyente y siempre y cuando el agente o apoderado aduanal no hubiera podido conocer dicha inexactitud o falsedad al realizar el reconocimiento previo de las mercancías. XIII. Presente ante las autoridades aduaneras documentación falsa o alterada. XIV. Con el propósito de obtener un beneficio indebido o en perjuicio del fisco federal, transmita al sistema electrónico previsto en el artículo 38 de la Ley Aduanera información distinta a la declaración en el pedimento o factura, o pretenda acreditar la legal estancia de mercancías de comercio exterior con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema o permita que se despache mercancía amparada con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema. XV. Viole los medios de seguridad utilizados por las personas autorizadas para almacenar o transportar mercancías de comercio exterior o tolere su violación. XVI. Permita que un tercero, cualquiera que sea su carácter, actúe al amparo de su patente de agente aduanal; intervenga en algún despacho aduanero sin autorización de quien legítimamente pueda otorgarla o transfiera o endose documentos a su consignación sin autorización escrita de su mandante, salvo en el caso de corresponsalías entre agentes aduanales. XVII. Falsifique el contenido de algún gafete de identificación utilizado en los recintos fiscales. La persona que no declare en la aduana a la entrada al país o a la salida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento 18 por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados Unidos de América se le sancionará con pena de prisión de tres meses a seis años. En caso de que se dicte sentencia condenatoria por autoridad competente respecto de la comisión del delito a que se refiere este párrafo, el excedente de la cantidad antes mencionada pasará a ser propiedad del fisco federal, excepto que la persona de que se trate demuestre el origen lícito de dichos recursos.” 1.3 CLASIFICACIÓN. Dentro de las formas de clasificar al contrabando tenemos la que realiza la doctrina y la que hace la ley, las cuales son: complementarias dentro del concepto de contrabando 1.3.1 CLASIFICACIÓN LEGAL. Esta clasificación se basa en las características propias del tipo penal, en la forma como el legislador ha ordenado las conductas que pudiesen ser consideradas como contrabando, así tenemos: el tipo básico, el equiparable, los cuasidelitos, y hasta complementarios; en el caso que nos ocupa, el Código Fiscal de la Federación nos permite abordar el presente delito de contrabando de una manera metodológica. Celestino Porte Petit, en su libro “apuntamientos de la Parte General del Derecho Penal”, cita al respecto al jurisconsulto Jiménez Huerta, quien aporta la siguiente clasificación de los tipos penales: • Básico: La doctrina nos indica que el tipo básico “es aquél que no deriva de tipo alguno, y cuya existencia es totalmente independiente de cualquier tipo”16. En este supuesto tenemos los tipos penales del contrabando previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación. • Especiales: Son aquellos donde por determinadas circunstancias la ley les otorga una mayor o menor penalidad (atenuantes o agravantes). 16 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. APUNTAMIENTOS DE LA PARTEGENERAL DE DERECHO PENAL. 16ª edición, Porrúa, México, 1994. P 355. 19 En materia de contrabando esta situación se encuentran contemplada en los artículos 97, 99 y 107, del mismo ordenamiento. • Complementarios: Estos tipos son aquellos que necesitan para su existencia del tipo básico. En este supuesto tenemos al artículo 103 del Código Fiscal de la Federación 1.3.2 CLASIFICACIÓN DOCTRINAL. La mayoría de las clasificaciones que realizan los autores, toman como base lo que la ley indica, sin embargo, existen excepciones; Arturo Millán González lo clasifica con base en el engaño que se realiza sobre los documentos utilizados, y la forma o lugares por donde se introducen los objetos del contrabando, así tenemos la siguiente clasificación: • CONTRABANDO FURTIVO. • CONTRABANDO DOCUMENTADO. CONTRABANDO FURTIVO: “Es el que se lleva a cabo cuando las mercancías se introducen, o sacan, del país a través de lugares no autorizados oficialmente para ello En este caso no se hace uso: • Ni de pedimento aduanal. • Ni de documentos de soporte.”17 CONTRABANDO DOCUMENTADO: “Es el que se lleva a cabo cuando las mercancías se introducen, o sacan, del país a través de una: • Aduana, o por • Cualquier otro lugar autorizado oficialmente. En este caso el importador, utilizando todo tipo de ENGAÑOS, aparenta actuar con apego a derecho. Pero en realidad no lo hace,”18 ya que realiza el despacho aduanal basándose en información y documentación falsa, a fin de omitir y/o en su caso pagar menos contribuciones o cuotas compensatorias. 17 MILLÁN GONZÁLEZ, Arturo. Op. Cit. P. 31. 18 Ibidem P. 30. 20 En la actualidad, en nuestro país el 95% del contrabando de facto, se realiza por esta última vía, aprovechándose del deficiente sistema aduanal, leyes confusas y una gigantesca corrupción tanto en los particulares como en el gobierno 1.4 ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE CONTRABANDO. En virtud de que, como ya se observó, el delito de contrabando es un tipo penal en cuya descripción el legislador engloba diversas conductas e hipótesis, el suscrito para el presente estudio dogmático sólo hará referencia al tipo básico de Contrabando, contenido en el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, haciendo pequeñas referencias al delito fiscal de Contrabando equiparado, sólo en aquellas partes que merezcan un comentario por su importancia y relevancia en el presente estudio. 1.4.1 CONDUCTA. La conducta es el primero de los elementos que integran al delito. Existen distintas teorías penalistas que explican el presente elemento; sin embargo, todas coinciden en que se trata de un comportamiento propio de un ser humano, mismo que puede dar mediante una acción o una omisión, las cuales son con la característica de ser voluntarias y que son encaminadas a un fin determinado. CONCEPTO. Se define como “el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito” 19 De lo anterior, tenemos que la conducta como elemento del delito es exclusivo de los seres humanos. La voluntad es parte esencial de la misma, y su ausencia puede provocar el aspecto negativo de este elemento. Por lo tanto, 19 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. TEORÍA DEL DELITO. 10ª edición, Porrúa, México, 2002, P. 83. 21 estaríamos en presencia de una de las causas de exclusión del delito, que contempla el artículo 15 del Código Penal Federal, en su fracción I, y como consecuencia no existiría el delito. En el caso que nos ocupa tenemos lo siguiente: “Artículo 102 Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. III. De importación o exportación prohibida. También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello.” Como se observa del presente artículo, estamos frente a un tipo delito de los llamados acumulativamente formados por una acción y una omisión, en virtud de que coexisten dos comportamientos en una misma conducta; por ejemplo, el caso de la fracción I. Del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación: encontramos primero la de una acción (extraer e introducir) y luego la de una omisión (omitiendo el pago el pago parcial o total de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse), situación que a continuación tratamos:20 HIPÓTESIS EN EL DELITO DE CONTRABANDO. DELITO CONDUCTA Artículo 102 Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: . Acción: introduzca al país o extraiga de él mercancías: 2. Omisión.- Omitiendo el pago: Omitiendo el 20 Cfr. PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. Op. Cit., P. 362. 22 I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. Artículo 102 Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. 1. Acción.- introduzca al país o extraiga de él mercancías 2. Omisión.- Omitiendo el pago: Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito Artículo 102 Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: III. De importación o exportación prohibida. Acción: introduzca al país o extraiga de él mercancías, de importación o exportación prohibida. ASPECTO NEGATIVO DE LA CONDUCTA: Como aspecto negativo de la conducta tenemos: la vis mayor, la vis absoluta y los actos o movimientos reflejos. La VIS MAYOR “es una de las hipótesis de la ausencia de conducta, debiéndose entender por la misma, cuando la persona realiza una actividad por una fuerza física irresistible, subhumana. En consecuencia sus elementos son: a) Una fuerza. b) Subhumana. c) Física, e d) Irresistible.”21 21 Ibidem P. 324. 23 La VIS ABSOLUTA, por su parte, también es una de las hipótesis de la ausencia de conducta y por la misma debemos entender, cuando el sujeto realiza una actividad o inactividad por una fuerza física irresistible proviniendo dicha fuerza de la naturaleza o los animales, con lo cual tenemos que de acuerdo al cuadro anterior, los elementos de la Vis Absoluta son: a) Una Fuerza. b) Física. c) Exterior (proveniente de la naturaleza o los animales). d) Irresistible. De las dos anteriores tenemos que la única diferencia entre ambas figuras es que en una se refiere a fuerza física (vis absoluta), y la otra a fuerza sub-humana (vis mayor). ACTOS O MOVIMIENTOS REFLEJOS: Finalmente tenemos a los movimientos reflejos que son “actos corporales involuntarios, que no funcionarán como actos negativos de la conducta, si se pueden controlar o retardar.”22 Como se desprende de dichas hipótesis de ausencia de conducta, nos indican que ésta que se lleva a cabo de manera involuntaria, en las cuales la actividad o inactividad es consecuencia de una fuerza física o sub-humana exterior irresistible, o en el último de los casos de actos corporales involuntarios e incontrolables. En el caso concreto que nos ocupa, las conductas del contrabando requieren de determinada infraestructura e intelectualidad. Son conductasen las que no cabe la posibilidad de un acto reflejo, una vis mayor o una vis absoluta, pues se requiere la presencia de la voluntad de manera total y absoluta, y por un largo tiempo, lo que hace imposible en que se introduzca o extraiga una mercancía al territorio nacional por el solo actuar de una fuerza física sobre el sujeto activo. 22 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Op. Cit. P. 108. 24 1.4.2 TIPICIDAD. Una vez que abordamos el elemento de la conducta, de acuerdo a la prelación lógica de la integración del delito, debemos tratar el siguiente elemento consistente en la Tipicidad. Dicho elemento a su vez requiere de la comprensión del concepto: “TIPO PENAL”. TIPO PENAL. El tipo penal no es otra cosa sino la descripción que la ley hace de la conducta delictiva: “el tipo constituye un presupuesto general del delito, dando lugar a la fórmula: nullum crimen sine typo.”23 La Suprema Corte de Justicia de la Nación nos dice “que el tipo delictivo de acuerdo con la doctrina, puede definirse como el conjunto de todos los presupuestos a cuya existencia se liga una consecuencia jurídica que es la pena.”24 En el caso concreto que nos ocupa, contamos con dos tipos penales: el referente al tipo penal de CONTRABANDO BÁSICO contemplado en el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación; y el tipo penal de CONTRABANDO EQUIPARABLE, contemplado en el artículo 105 del Código Fiscal de la Federación: CONTRABANDO BÁSICO “Artículo 102.- Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. III. De importación o exportación prohibida. También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello.” 23PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. Op. Cit., P. 335. 24 Semanario Judicial de la Federación, CXIX, Página 2887. 25 CONTRABANDO EQUIPARADO “Artículo 105.-Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: I. Enajene, comercie, adquiera o tenga en su poder por cualquier título mercancía extranjera que no sea para su uso personal, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país, o sin el permiso previo de la autoridad federal competente, o sin marbetes o precintos tratándose de envases o recipientes, según corresponda, que contengan bebidas alcohólicas o su importación esté prohibida. II. (Se deroga). III. (Se deroga). IV. Tenga mercancías extranjeras de tráfico prohibido. V. En su carácter de funcionario o empleado público de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de Municipios, autorice la internación de algún vehículo, proporcione documentos o placas para su circulación, otorgue matrícula o abanderamiento, cuando la importación del propio vehículo se haya efectuado sin el permiso previo de la autoridad federal competente o de cualquier manera ayude o fomente la introducción al país o extracción de él de mercancías de comercio exterior en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 102, fracciones I a III de este Código y a quien omita o impida realizar el reconocimiento de las mercancías. Lo anterior será aplicable en lo conducente a los dictaminadores aduaneros previstos en la Ley Aduanera. VI. Importe vehículos en franquicia destinados a permanecer definitivamente en franja o región fronteriza del país o internen temporalmente dichos vehículos al resto del país, sin tener su residencia en dicha franja o región o sin cumplir los requisitos que se establezcan en los Decretos que autoricen las importaciones referidas, o importen temporalmente vehículos sin tener alguna de las calidades migratorias señaladas en el inciso a) de la fracción IV del artículo 106 de la Ley Aduanera o faciliten su uso a terceros no autorizados. VII. Enajene, comercie, adquiera o tenga en su poder por cualquier título sin autorización legal vehículos importados en franquicia, importados a la franja fronteriza sin ser residente o estar establecido en ellas, o importados o internados temporalmente. VIII. Omita llevar a cabo el retorno al extranjero de los vehículos importados temporalmente o el retorno a la franja o región fronteriza en las internaciones temporales de vehículos; transforme las mercancías que debieron conservar en el mismo estado o de cualquier otra forma viole las disposiciones que regulen el régimen aduanero autorizado en cuanto al destino de las mercancías correspondientes y la finalidad específica del régimen. 26 No se impondrá sanción alguna a quien en relación con un vehículo hubiera incurrido en los supuestos del párrafo anterior, si antes de que se inicie el ejercicio de la acción penal presenta de manera espontánea el vehículo ante las autoridades aduaneras de la franja o región fronteriza para acreditar su retorno a dicha franja o región. IX. Retire de la aduana, almacén general de depósito o recinto fiscal o fiscalizado, envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas que no tengan adheridos los marbetes o, en su caso, los precintos a que obligan las disposiciones legales. X. Siendo el exportador o productor de mercancías certifique falsamente su origen, con el objeto de que se importen bajo trato arancelario preferencial a territorio de un país con el que México tenga suscrito un tratado o acuerdo internacional, siempre que el tratado o acuerdo respectivo, prevea la aplicación de sanciones y exista reciprocidad. No se considerará que se comete el delito establecido por esta fracción, cuando el exportador o productor notifique por escrito a la autoridad aduanera y a las personas a las que les hubiere entregado la certificación, de que se presentó un certificado de origen falso, de conformidad con lo dispuesto en los tratados y acuerdos de los que México sea parte. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público formulará la querella correspondiente, siempre que la autoridad competente del país al que se hayan importado las mercancías, proporcione los elementos necesarios para demostrar que se ha cometido el delito previsto en esta fracción. XI. Introduzca mercancías a otro país desde el territorio nacional omitiendo el pago total o parcial de los impuestos al comercio exterior que en ese país correspondan. XII. Señale en el pedimento la denominación o razón social, domicilio fiscal o la clave del Registro Federal de Contribuyentes de alguna persona que no hubiere solicitado la operación de comercio exterior, salvo los casos en que sea procedente su rectificación, o cuando estos datos o los señalados en la factura, sean falsos o inexistentes o cuando en el domicilio fiscal señalado en dichos documentos no se pueda localizar al proveedor o al productor, el domicilio fiscal señalado no corresponda al importador. No será responsable el agente o apoderado aduanal, si la inexactitud o falsedad de los datos y documentos provienen o son suministrados por un contribuyente y siempre y cuando el agente o apoderado aduanal no hubiera podido conocer dicha inexactitud o falsedad al realizar el reconocimiento previo de las mercancías. XIII. Presente ante las autoridades aduaneras documentación falsa o alterada. XIV. Con el propósito de obtener un beneficio indebido o en perjuicio del fisco federal, transmita al sistema electrónico previsto en el artículo 38 de la Ley Aduanera información distinta a la declaración en el pedimento o factura, o pretenda acreditar la legal estancia de 27 mercancías de comercio exterior con documentosque contengan información distinta a la transmitida al sistema o permita que se despache mercancía amparada con documentos que contengan información distinta a la transmitida al sistema. XV. Viole los medios de seguridad utilizados por las personas autorizadas para almacenar o transportar mercancías de comercio exterior o tolere su violación. XVI. Permita que un tercero, cualquiera que sea su carácter, actúe al amparo de su patente de agente aduanal; intervenga en algún despacho aduanero sin autorización de quien legítimamente pueda otorgarla o transfiera o endose documentos a su consignación sin autorización escrita de su mandante, salvo en el caso de corresponsalías entre agentes aduanales. XVII. Falsifique el contenido de algún gafete de identificación utilizado en los recintos fiscales. La persona que no declare en la aduana a la entrada al país o a la salida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados Unidos de América se le sancionará con pena de prisión de tres meses a seis años. En caso de que se dicte sentencia condenatoria por autoridad competente respecto de la comisión del delito a que se refiere este párrafo, el excedente de la cantidad antes mencionada pasará a ser propiedad del fisco federal, excepto que la persona de que se trate demuestre el origen lícito de dichos recursos.” CLASIFICACIÓN DEL TIPO: El tipo penal cuenta con varias clasificaciones entre las que se encuentran: I. POR SU ORDENACIÓN METODOLÓGICA: la cual se basa en la metodología legislativa con que se ordenan las conductas de dicho delito, y en muchas de las veces no se reúnen en un solo tipo penal, sino que el legislador crea otros adicionales al básico. • Básicos. • Especiales. • Complementarios. En el caso del contrabando encontramos tres artículos que regulan las conductas delictuosas, quedando la clasificación de la siguiente forma: 28 • Básicos. Artículo102, del Código Fiscal de la Federación. • Especiales. Artículo 105, del Código Fiscal de la Federación. • Complementarios. Artículo 103, del Código Fiscal de la Federación . II EN TORNO A LA UNIDAD O PLURALIDAD DE BIENES JURÍDICOS TUTELADOS. Esta clasificación toma en cuenta el número de bienes jurídicos tutelados que se protegen en un tipo penal, de allí que puedan ser considerados como tipos simples cuando protejan un solo bien, o tipos penales complejos cuando protejan dos o más bienes jurídicos: • Simples. • Complejos • En el caso del delito de contrabando contamos con un solo bien jurídico tutelado siendo éste “el sistema aduanal”. • Simples. (CONTRABANDO) • Complejos III. EN TORNO A LA UNIDAD O PLURALIDAD DE ACTOS U OMISIONES. La presente clasificación va en relación a la unidad y pluralidad de actos u omisiones que se regulan en el tipo penal, y así tenemos: • De un solo acto. Como su nombre lo indica nos habla de que el tipo penal sólo estipula la posibilidad de un solo acto, ya sea de acción u omisión. • Alternativamente formados. En este supuesto se expresa la posibilidad de dos actos (por lo menos), pudiendo ser de acción, de omisión, o de acción y omisión. Aquí el tipo penal no exige que se realicen todos los actos que se enumeren, sino únicamente uno de los que se encuentran previstos, por ello la preposición “o”, es característica al enunciar dichos actos u omisiones en estos tipos penales. 29 • Acumulativamente formados. Al igual que en el punto anterior, estos tipos penales establecen más de un acto, ya sea en su forma de acción, de omisión, o de acción y omisión; sólo que a diferencia de éste sí se requiere de la realización de más de un acto, siendo una condicionante directa para la tipificación y no una posibilidad más en las conductas del tipo penal. En el caso del delito de contrabando encontramos a un tipo penal con diversidad de actos acumulativos y/o alternativos, situación que no sólo ocurre en su tipo penal básico, sino también en sus tipos penales especiales (equiparable) y complementarios: • De un solo acto. • Alternativamente formados • Acumulativamente formados. (CONTRABANDO) Artículo 102 Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías: I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse. II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito. III. De importación o exportación prohibida. También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello. Como se observa del presente artículo, estamos frente a un tipo penal por demás complejo, pues en su primera parte pudiera ser considerado de los llamados alternativos, pero al analizarlo completo nos indica que es necesario el cumplimiento de dos actos, lo que lo hace ser un tipo penal de los llamados acumulativamente formados por una acción y una omisión, en virtud de que 30 coexisten dos comportamientos en una misma conducta; por ejemplo, el caso de la fracción I. Del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación: encontramos primero la de una acción (extraer e introducir) y luego la de una omisión (omitiendo el pago el pago parcial o total de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse).25 ELEMENTOS DEL TIPO PENAL. El tipo penal a su vez se integra de determinados elementos, los cuales de acuerdo a la doctrina son los siguientes: Elementos subjetivos. Elementos Objetivos. Elementos Normativos. ELEMENTOS SUBJETIVOS: En este elemento encontramos al ánimo o tendencia de dolo, consistentes en las características subjetivas situadas en el alma del autor. Estas tendencias o modalidades son reconocidas como el DOLO y la CULPA, y son definidas en nuestra legislación en el artículo 9º del Código Penal Federal: DOLO: “Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y...” CULPA: “Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales.” ELEMENTOS OBJETIVOS: Los elementos objetivos son aquellas cuestiones que pueden ser perceptibles a la vista, como son: a) Los sujetos, 25 Cfr. PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. Op. Cit., P. 362. 31 b) El objeto jurídico, c) El objeto material, y d) Referencias de tiempo y lugar a) LOS SUJETOS. Este punto hace alusión a las personas físicas y jurídicas que intervienen en el delito ya sea en su calidad de sujetos activos, o bien de sujetos pasivos, en el último de los casos incluyendo la diferencia entre el titular del bien jurídico titulado y de quien a su vez reciente directamente la conducta. Sujeto activo. Se trata de la persona que realiza la conducta, en cualquiera de las modalidades de autoría o participación; en este caso, el Código Fiscal de la Federación hace alusión a las formas de autoría y participación en su artículo 95: “Son responsables de los delitos fiscales, quienes: I. Concierten la realización del delito. II. Realicen la conducta o el hecho descritos en la Ley. III. Cometan conjuntamente el delito. IV. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo.
