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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN “EL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES EN EL DISTRITO FEDERAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA NOTARIAL”. TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA BENJAMÍN ANTONIO MADARIAGA BERNAL ASESOR: EDGAR ERIC GARZÓN ZÚÑIGA OCTUBRE 2008. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. II “ROMA CAMINANTE DE ESOS BELLOS PALACIOS, DE ESOS TEMPLOS ALTIVOS Y PERENNES, CON TU APÓCOPE ENSALZAS TU NOMBRE EXTENDIDO, AMANTE DE LA JUSTICIA Y LA LIBERTAD, GUERRERA INCANSABLE E INMORTAL, DE ESA LUZ TENUE Y PERPETUA, ILUMINÉMONOS, PARA ALCANZAR EL ESPLENDOR IMPERIAL...”. BENJAMIN A. MADARIAGA BERNAL. DEDICO ESTE TRABAJO A MI RELIGIÓN –ROMA, A MIS PADRES Y MIS HERMANAS, POR PROVOCARME A SER MEJOR QUE YO MISMO. AGRADEZCO A EVELYN, POR ORILLARME AL CAMINO DE LA JUSTICIA Y LA LIBERTAD. III AGRADEZCO TAMBIÉN A LOS LICENCIADOS CARLOS ANTONIO MORALES MONTES DE OCA Y ÁNGEL GILBERTO ADAME LÓPEZ, TITULARES DE LAS NOTARÍAS 227 Y 233 DEL DISTRITO FEDERAL, RESPECTIVAMENTE, POR ENSEÑARME LA HUMANIDAD, HUMILDAD, HONRADEZ, PERSISTENCIA, DEDICACIÓN Y ESFUERZO, PARA SUPERAR A PESAR DE TODO. A MI AMIGO MIGUEL ÁNGEL ESQUEDA ROMERO, POR APOYARME EN MI FORMACIÓN COMO ABOGADO. A MIS AMIGOS, MAESTROS, COMPAÑEROS Y TODAS AQUELLAS PERSONAS QUE A TRAVÉS DE SUS PALABRAS CULTIVARON EN MI, CONCIENCIA. “EN OCASIONES SE GANA MÁS PERDIENDO QUE GANANDO.” B.V. 119 ÍNDICE DEDICATORIAS 1 INTRODUCCIÓN 3 PRIMERA PARTE. 1. EL NOTARIO O ESCRIBANO (SU EVOLUCIÓN) 4 1.1. EL ESCRIBANO SUMERIO 4 1.2. LOS TABELIONES ROMANOS 8 1.2.1. ÉPOCA PRIMITIVA (SIGLOS VII A III A.C.) 9 1.2.2. ÉPOCA CLÁSICA (SIGLOS II A.C. A III D.C.) 11 1.2.3. ÉPOCA BIZANTINA (SIGLOS III A VI D.C.) 14 1.3. LA INSTITUCIÓN NOTARIAL 18 1.3.1. SIGLOS XII Y XIII 18 1.4. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO EN MÉXICO 24 1.4.1. LOS ESCRIBANOS PÚBLICOS NOVOHISPANOS (ÉPOCA COLONIAL) 24 1.4.1.1. LAS FUNCIONES GENERALES 24 1.4.1.2. LA NOMINACIÓN 26 1.4.2. ÉPOCA INDEPENDIENTE 30 1.4.3. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 33 120 2. DERECHO NOTARIAL COMO RAMA DEL DERECHO 37 3. EL NOTARIO 38 3.1. ¿QUÉ ES EL NOTARIO? 38 3.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOTARIO 42 3.3. FE PÚBLICA DEL NOTARIO 44 3.4. REQUISITOS PARA SER NOTARIO 45 3.5. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 47 3.6. DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. 51 SEGUNDA PARTE. EL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES EN EL DISTRITO FEDERAL, DESDE EL PUNTO DE VISTA NOTARIAL. 1. ¿QUÉ ES EL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES? 54 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES 57 3. NATURALEZA JURÍDICA DEL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES 62 3.1. SUJETO, OBJETO, BASE Y TASA O TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES 63 4. SUPUESTOS DE CAUSACIÓN (PROBLEMÁTICA EN LA PRÁCTICA NOTARIAL DE LA APLICACIÓN DE DICHOS SUPUESTOS) 73 121 4.1. ADQUISICIÓN DE PROPIEDAD 75 4.2. COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO 75 4.3. PROMESA CON PRINCIPIOS DE EJECUCIÓN 76 4.4. CESIÓN DE DERECHOS 76 4.5. ACTOS RELACIONADOS CON ASOCIACIONES O SOCIEDADES 77 4.6. USUFRUCTO 79 4.7. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE 81 4.8. FIDEICOMISO 83 4.9. COPROPIEDAD Y SOCIEDAD CONYUGAL 90 4.10. ARRENDAMIENTO FINANCIERO 93 4.11. CONVENIOS JUDICIALES 95 4.12. INEXISTENCIA Y NULIDAD 95 5. EXIGIBILIDAD 96 6. OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN CON EL IMPUESTO 101 7. ¿EL NOTARIO ES RESPONSABLE SOLIDARIO EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES? 102 8. SANCIONES E INFRACCIONES POR EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES. 104 9. REDUCCIONES, CONDONACIONES Y FACILIDADES ADMINISTRATIVAS 105 CONCLUSIONES 113 BIBLIOGRAFÍA 116 ÍNDICE 119 III INTRODUCCIÓN. El presente trabajo tiene como propósito principal, orientar al lector dentro del mundo de posibilidades jurídicas que se pudieran llegar a presentar en la práctica notarial en la aplicación de los supuestos de causación que señala el Código Financiero para el Distrito Federal, tratándose del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles; asimismo busca sentar las bases para que se norme un patrón uniforme en la aplicación de dichos supuestos, ya que desde mi punto de vista, la problemática en materia fiscalnotarial radica precisamente en la adecuada determinación de los supuestos mencionados. Para lograr lo anterior, divido el presente en dos partes, la primera de ellas dedicada al estudio de la función notarial, esto es, lo que es el notario, su naturaleza, actuación, trascendencia en el ámbito jurídico y sobre todo un análisis profundo del devenir histórico de la institución notarial, ya que en la actualidad existe gente, inclusive abogados, que consideran al notario como una institución que obstaculiza sus funciones o que es un requisito formal que sobra, por lo que busco que se haga conciencia de la importante labor del notario, no como un hecho reciente sin historia o como un simple profesional formalista de actos jurídicos, sino como una verdadera piedra angular en la evolución de la seguridad jurídica contractual. Por lo que se refiere a la segunda parte, que es el punto medular del presente trabajo, me centro en exponer el Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles en el Distrito Federal, y resalto entre otras cosas el importante papel que juega el notario en esta materia, ya que el gobierno descarga en él, la importante función recaudadora de dicho crédito IV fiscal y le imprime el carácter de partícipe en dicho impuesto al declararlo obligado solidario. Por todo lo anterior considero que después de la lectura de este estudio, el lector podrá tener un criterio suficiente para desarrollar cualquier aspecto relacionado con este impuesto. 5 PRIMERA PARTE DERECHO NOTARIAL 1. EL NOTARIO O ESCRIBANO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS El escribano público o notario, como se le llama actualmente, se encuentra entre las instituciones jurídicas más antiguas que el homo legen ha creado. Los primeros testamentos, cartas de venta y arrendamiento que el hombre utilizó fueron escritos en mesopotamia antes del diluvio, desde entonces, sus escritos han contribuido a mantener el orden y la paz dentro de los negocios privados de manera tan eficiente, que cinco mil años después, en la época de las computadoras, la comunicación electrónica y datos cifrados, la comunicación en masa y a grandes distancias, los seguimos utilizando. Aunque esta historia bien podría comenzar con el tabellio, que es, dentro de nuestra tradición jurídica, el antecedente más remoto del notario; o inclusive partir del siglo XIII, cuando por fin se conjugaron todas las circunstancias históricas que hicieron posible que el escribano se transformara de un simple amanuense en un verdadero funcionario público, no hemos podido resistir la tentación de remontarnos al invento de la escritura misma para hablar de lasrepercusiones que esta tuvo dentro de la formalización jurídica de los negocios y contratos privados, así como para hablar un poco de los verdaderos precursores del notariado moderno. 1 1.1. EL ESCRIBANO SUMERIO 1 Pérez Fernández del Castillo Bernardo, Historia de la Escribania de la Nueva España, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1983, pág. 1417. 6 El primer escribano que hubo en el mundo tuvo que ser un sacerdote sumerio, no sólo porque la escritura se inventó dentro del templo de alguna ciudad de la antigua Sumeria, sino también porque en aquel tiempo eran los sacerdotes los encargados de presidir las contrataciones privadas. Antes de la invención de la escritura, los antiguos sumerios (como muchos pueblos agrafos), acostumbraban formalizar sus contratos mediante actos ceremoniales que se realizaban en presencia de un sacerdote y varios testigos. Según se tratara de una venta, de un testamento o un contrato matrimonial, debía celebrarse un acto ceremonial, donde el lugar, las acciones y las palabras que debía pronunciar cada participante estaban preestablecidas, y tenían que cumplirse con toda solemnidad, sino se quería que el acto perdiera validez. Esta manera de formalizar los contratos surge de las aldeas sumerias del neolítico, cuando todavía no existía una plena diferencia entre el comportamiento político, religioso y jurídico, así por ejemplo el jefe militar era al mismo tiempo el sumo sacerdote y juez supremo, y satisface las necesidades contractuales de una población con una economía rural y doméstica, donde los tratos se celebran entre gente que se conoce, o con los propios familiares. Sin embargo, cuando se dio paso a una economía urbana, basada en la manufactura y el comercio, esta manera de formalizar los negocios resultó estrecha e insuficiente, no sólo porque las actividades económicas se diversificaron, y por lo tanto ya no fue posible circunscribir todas las contrataciones a un número reducido de actos solemnes, sino también porque dentro del marco de la ciudad, la mayoría de los contratos se celebraba entre desconocidos, por lo que se hacía más difícil probarlos y garantizar su cumplimiento. 7 La escritura, que se inventó dentro del contexto de la revolución urbana que se dio en Mesopotamia, terminó con la formalización oral y ceremonial de los negocios. La escritura se convirtió en el elemento clave para un nuevo tipo de contratación más acorde con las nuevas circunstancias socioeconómicas. La formalización escrita tenía la ventaja de ofrecer una mayor confiabilidad, por cuanto la memoria de un negocio ya no dependía de las capacidades nemotécnicas, la longevidad o el partidismo de los testigos oculares, sino de la conservación misma del documento; el cual se constituyó en un medio efectivo e inmediato de probar un contrato, y por lo tanto, vino a facilitar el trabajo de los juzgadores, al ahorrarles la tarea de establecer la verdad mediante el difícil proceso de examen y declaración de los testigos. Además la escritura, al aumentar la capacidad de almacenar información y constituirse en una memoria más confiable y duradera que la del cerebro humano, permitió aumentar la flexibilidad, y por tanto la complejidad de las transacciones particulares, en la medida en que las estipulaciones de cada contrato, ahora, al no estar sujetas a la estructura rígida de una ceremonia, se podía establecer de forma detallada y confiable, de acuerdo con los deseos y las circunstancias particulares de cada una de las partes. Dicho de otra manera, se puede decir que la escritura posibilitó el surgimiento del principio del consensualismo dentro de los negocios jurídicos. Finalmente, el registro escrito, al mismo tiempo que posibilitó una negociación más variada e individualizada, implicó una mayor responsabilidad personal, ya que los derechos y las obligaciones de las partes, al ponerse por escrito, se volvieron más precisos. El uso de la escritura también causó que las transacciones se volvieran más explícitas desde el punto de la acción legal, lo cual ocasionó que las sanciones religiosas y las invocaciones a los dioses tendieran a 8 resumirse, con lo que perdieron algo de la efectividad sobrenatural que se les atribuía; aquí empieza a darse un proceso histórico más amplio en el que la religión y el derecho se comienzan a separar para conformar diferentes tipos de instituciones. 2 De esta manera el escriba sumerio, del mismo modo que el juez, dejó de ser una autoridad religiosa y se convirtió primero en una autoridad estatal y posteriormente en un profesional libre, que podía ejercer su oficio tanto en las plazas públicas como al servicio de la gente pudiente; y que debió haber tenido una gran importancia y difusión, a juzgar por las miles de tablillas de barro que se han logrado conservar de la antigua Babilonia, las cuales contienen testamentos, dotes, ventas de tierras, esclavos, animales y todo tipo de mercancías, así como arrendamientos de propiedades urbanas y rurales, y contratos para administrar fincas y fundar compañías de comercio. La vinculación de los contratos con la escritura llegó al punto en que ya desde el Código de Hammurabi se prescribe la pena de muerte por comprar o recibir en depósito, la propiedad de un hijo o un esclavo, esto es para cualquier persona que no fuese el dueño, sin un documento debidamente escrito, que sirviera como prueba y garantía de la legitimidad de la transacción. Las ventajas que ofrecía la formalización escrita de los negocios privados, sobre la que se hacía de forma oral, condujeron a que esta práctica tuviera una amplia difusión entre otras culturas vecinas. Fue utilizada desde épocas tempranas por hebreos y egipcios, y fueron los fenicios los que se encargaron de introducirla dentro del mundo mediterráneo, siendo completamente aceptada dentro de la cultura griega. 1.2. LOS TABELIONES ROMANOS 2 Florice Margadant, Guillermo. Panorama de la Historia Universal del Derecho, México, Editorial Miguel Angel Porrúa, 1988, pag. 45 9 Los romanos, en contraposición con los griegos, fueron renuentes en aceptar que la escritura pudiera sustituir el modo oral y el ritual como medio de formalizar sus negocios, pues no consideraban que la manifestación de la voluntad en forma escrita fuera capaz de crear obligaciones o pudiera transmitir derechos; para ellos era necesario celebrar ciertos actos rituales preestablecidos por el ordenamiento jurídico, que probaran positivamente que se deseaba aquel fin. En efecto, aunque los romanos tuvieron acceso a la escritura desde épocas muy tempranas, la formalización escrita de los contratos no fue plenamente aceptada dentro de su derecho sino hasta la época de Justiniano, en el siglo VI. 3 Esto sin embargo, no quiere decir que los documentos escritos hayan estado ausentes de su contratación; de hecho estos tuvieron una amplia difusión dentro del mundo latino, aunque por mucho tiempo sólo sirvieron para probar que el acto ritual, prescrito por la ley, se había celebrado. 1.2.1. ÉPOCA PRIMITIVA (SIGLOS VII A III A.C.) En los primeros tiempos de la historia del pueblo romano, cuando todavía estaba conformado por una reducida comunidad de pastores y labradores, los negocios se formalizaban mediante un número reducido de actos religiosos que se llevaban a cabo a través de un sacerdote, quien además de intervenircomo juez, proporcionaba el elemento mágico de la contratación. Después, con la fundación de la Civitas y la constitución de los romanos en una sociedad urbana dedicada al comercio y la guerra, la formalización de los negocios adquirió un matiz de tipo civil, que si bien le quitó a los actos su carácter religioso, no los hizo menos solemnes o flexibles. 4 3 Iglesias Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Barcelona, Ariel, 1977, pag. 3946 y 6677. 4 Iglesias. Op. Cit. Pág. 48 10 En esta primera etapa del derecho romano, conocida como la del ius civile o época arcaica, todas las contrataciones privadas tenían que formalizarse mediante actos en los que tanto las palabras como las acciones eran fundamentales para elevar un negocio a su forma jurídica, por ejemplo, la mancipatio un acto ceremonial que permitía la enajenación de todo tipo de bienes, requería la presencia de cinco testigos, que debían ser ciudadanos romanos puberes (esto es mayores de edad, con plena aptitud según su status familiae, civitatis y libertatis), y del libripens, una persona que sostenía una balanza de cobre y actuaba de pesador o fiel contraste; en el acto, el adquirente sostenía en la mano un trozo de cobre, al tiempo que afirmaba categóricamente, y de acuerdo con el ritual, que la cosa le pertenecía de conformidad con el derecho de los quirites o ciudadanos romanos y la compraba mediante el cobre, después golpeaba la balanza con el trozo de metal y lo entregaba como precio, con lo cual quedaba terminado el acto; asimismo se puede mencionar también la in iure cessio, la cual era un procedimiento similar, pero difería de la anterior en que esta se realizaba ante el pretor de la provincia, mediante la declaración del adquirente de que dicho bien le pertenecía conforme a derecho, y con la conformidad del enajenante, el cual no se oponía a la declaración del adquirente la cual tenía valor jurisdiccional por haberse realizado ante el pretor, sin oposición de ninguna persona que pudiese tener derecho a las misma, con lo cual quedaba terminado el acto. A finales de la república, se inició la costumbre de que estos actos fuesen acompañados por la redacción de un documento escrito que podía ir firmado por las partes y los testigos; sin embargo, su finalidad era únicamente probatoria, ya que si se demostraba que había habido omisión de palabras o acciones de ritual, el documento carecía de todo valor. Lo rudimentario de la documentación de la época demuestra que todavía no existía un cuerpo de escribas especializado en la confección de ella. 11 Esta manera de formalizar los negocios privados funcionó bien dentro de la organización urbana de los primeros tiempos, pero cuando comenzó la expansión política y económica de la Civitas resultó demasiado estrecha y rígida, en la medida en que todos los negocios jurídicos se debían realizar a través de un número reducido de actos, que por su forma ritual resultaban poco expeditos y de ninguna manera respondían a las necesidades de un imperio en constante expansión y de una economía basada en el desarrollo de relaciones comerciales. 1.2.2. ÉPOCA CLÁSICA (siglos II a.C. a III d.C.) Las nuevas condiciones socioeconómicas y políticas que surgen con el desarrollo del Imperio provocaron una segunda fase del derecho romano, conocida como de derecho clásico, en el que el ius civile, convive y recibe la influencia del derecho aplicado a los extranjeros, ius gentium o derecho de gentes, que principalmente era aplicado en los pueblos de Oriente próximo, para formar un derecho más flexible y libre de formalismos, y por tanto más capaz de satisfacer las necesidades de un imperio comercial en expansión, en el que coexisten hombres de las más variadas culturas y razas. En este sentido, el ius gentium es un derecho cosmopolita, destinado a regular principalmente las relaciones de comercio y, a diferencia del ius civile que rige exclusivamente a los ciudadanos romanos, está destinado a gobernar tanto a romanos como a extranjeros. 5 Bajo este nuevo orden de ideas, la legalización de los contratos perdió mucha de su solemnidad y de su ceremonialidad, y aunque se siguió sustentando en la realización de un número limitado de actos externos, ya acciones ya palabras, se adoptaron figuras para la contratación, más simples y flexibles que facilitaban las transacciones entre particulares. V.g. la traditio, que era un acto jurídico de origen griego, que vino a sustituir a la mancipatio y a la in iure cessio, como medio de 5 Iglesias. Op cit., pág. 4244 12 transmitir derechos sobre la propiedad de todo tipo de bienes. Este acto estaba fundamentado en una acción externa, que era la entrega de la cosa, pero a diferencia de lo que acontecía en las figuras de contratación del ius civile, su eficacia no dependía del cumplimiento solemne de una ceremonia, sino de que se cumpliera una serie de requisitos entre los que se encontraban: la entrega misma de la cosa, la manifestación de voluntad de transmitir o adquirir la propiedad y el fin práctico que motivaba la entrega. De distinta forma, fueron recibidas las figuras contractuales consensuales, entre los que se encuentra la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, que aunque comenzaron a ser utilizados en esta época, principalmente entre comerciantes, no lograron realmente imponerse dentro de las prácticas jurídicas romanas sino hasta la división del imperio en oriente y occidente, también conocida como Roma y Bizancio o Constantinopla. Los contratos consensuales, pese a estar sustentados en la experiencia jurídica y la buena fe, y tener plena aceptación fuera del Imperio, no consiguieron difundirse fácilmente, debido a que por sus características se encontraban en contraposición de la idiosincrasia del pueblo romano, ya que no sólo no se sustentaban en un acto externo y solemne para su validación, sino que no requerían de la observancia de ninguna forma predeterminada, sino simplemente del consensus de las partes, ya que este se manifestaba de modo expreso o tácito, o de manera verbal o escrita, personalmente o mediante un tercero. 6 Lo anterior no quiere decir que los habitantes del Imperio practicaran contratos tales como la venta o el arrendamiento, ya que estos negocios se realizaban todos los días y existían como figuras dentro de la iusta causa traditionis, aunque su 6 Iglesias. Op. Cit. Pág. 264 y 285288 13 perfeccionamiento jurídico no se conseguía con la simple manifestación de la voluntad de los otorgantes, sino mediante la realización del acto formal y solemne preestablecido por la ley, como era la traditio. 7 Dentro de este contexto, la escritura, aunque seguía siendo sólo un medio probatorio de los actos ceremoniales, que eran los que verdaderamente daban a cada acto su validez jurídica, comenzó a cobrar cada vez mayor importancia, como lo demuestra la gran cantidad de testimonios que se han logrado conservar hasta nuestros días, no sólo en papiros, sino también en tablillas de cera y sobre cerámica. La propagación del documento escrito dentro de la contratación privada romana, provocó la aparición del tabellio, que era un profesional libre, especializado en la redacción de documentos jurídicos. Los tabellio llegaron a ser expertos conocedores de las leyes y fórmulas jurídicas, ya que sus funciones iban más allá de la mera redacción de escritos; llegaron a desempeñar el papel de asesoresjurídicos, tanto en la formulación de los contratos privados; v.gr. ventas, testamentos, dotes, como para la confección de instancias, peticiones, declaraciones, testimonios y demás documentos probatorios que requerían los tribunales. Estos profesionales solían tener escribanías fijas en plazas públicas, las cuales eran aparentemente concesiones del Estado, que podían ser traspasadas o arrendadas si se contada con la debida licencia de un magíster. El trabajo dentro de estos despachos era realizado por los tabellio y sus dependientes, ya que no obstante él debía hallarse siempre presente en la realización de los actos y era parte responsable de que dichos actos se cumplieran con apego a las leyes, podía delegar en amanuenses la pesada tarea de hacer los borradores, pasar en limpio o sacar las copias de los escritos que emitía. Aunque 7 Iglesias. Op. Cit. Pág. 398, 403 y 415 14 sus labores estaban controladas y supervisadas por las autoridades, y se castigaba cualquier abuso o falta cometida en el ejercicio de su oficio, el tabellio tenía más bien un carácter profesional privado independiente, sin ninguna investidura de funcionario o servidor público. En resumen, se puede afirmar que en esta etapa del derecho romano, la validación de la contratación privada siguió descansando primordialmente en la realización de un número determinado de actos exteriores formales y solemnes, los cuales, frente al influjo de las costumbres orientales, tendieron a simplificarse y flexibilizarse en pro de una contratación más ágil. De la misma manera, se inició un proceso en que el acto oral y formal comenzó a perder terreno frente al acto escrito y consensual. 1.2.3. ÉPOCA BIZANTINA (siglos III a VI) Las nuevas circunstancias socioeconómicas y políticas que surgieron a la caída de Roma, cuando el Imperio se replegó a sus territorios orientales y la ciudad de Constantinopla o Bizancio, se convirtió en el centro de gravedad político; provocaron nuevos cambios en el ámbito jurídico, ya que el derecho romano, al ser transportado a tierras lejanas, ya no pudo resistirse al influjo de las costumbres y las prácticas orientales, que terminaron por imprimirle su sello. Dentro de este contexto, la religión cristiana, también de origen oriental, desempeñó un papel fundamental, pues afectó todo el desarrollo ulterior del derecho romano. 8 Esta etapa también se caracteriza por los constantes intentos de ordenar, resumir y compilar las leyes y los textos de jurisprudencia producidos durante las dos etapas anteriores; entre estos esfuerzos destaca la recopilación que de normas jurídicas se hizo por orden del emperador Adriano y concluyó en 8 Iglesias. Op. Cit. Pág. 4243. 15 tiempos del emperador Justiniano en el siglo VI. La recopilación Justinianea, mejor conocida como el Corpus Iuris Civile o Cuerpo del Derecho Civil, tuvo el mérito de organizar principios jurídicos y leyes de diferente índole y de muy diversas épocas. En él se consigue, unificar y sintetizar las instituciones y los principios del ius civile, que siempre representó el elemento tradicional, conservador y formalista, y los del ius gentium, derecho común a todos los pueblos, informal y flexible, que hasta ese momento habían coexistido y evolucionado sin llegar a fusionarse verdaderamente. Además, los compiladores, como no podían sustentarse a las condiciones económicas, sociales, políticas y religiosas de su época, lo adoptaron a las nuevas circunstancias históricas y con ello hicieron posible que se estableciera la continuidad jurídica entre los mundos antiguo y medieval. Dentro del terreno concreto de la contratación privada, siguió sin aceptarse que la sola manifestación de la voluntad fuera capaz de crear derechos y obligaciones, de manera que siempre era necesario añadir otro elemento para que los efectos deseados por las partes pudiesen ser sancionados legalmente. El ordenamiento jurídico Bizantino, al igual que el clásico, estableció que la responsabilidad jurídica sólo podía nacer de las formas jurídicas preestablecidas en él, pues incluso en los contratos consensuales la obligatoriedad se hacia depender de un elemento real, como la traditio, o formal como las palabras. Pero bajo la influencia de las prácticas jurídicas orientales, el acto formal perdió todo su carácter verbal y se convirtió en un hecho escrito que permitía la formalización de todo tipo de contratos. Así, la escritura que durante largo tiempo sólo había servido como medio de prueba, adquirió un carácter dispositivo, en la medida en que el vínculo obligatorio surgía 16 ahora de la escrituración misma o conscriptio, que expresaba la voluntad de las partes. 9 En relación con esta última hay que señalar que, no obstante que dentro del derecho Justinianeo predominaba la idea que todo negocio jurídico debía supeditarse a un agarre o forma, ahora escrita, se acepta aunque sólo como excepción, el principio que erige el acuerdo, consensu, un requisito dominante del contrato. Y aquí el cristianismo desempeñó un papel determinante, en la medida en que por un lado consideró que la obligación jurídica se fundaba sobre el deber de conciencia de aquel que comprometía en fe; y por otro, castigó el perjurio, la mentira y la infidelidad. El derecho canónico vino a fundamentar las bases del consensualismo, ya que al preocuparse más por lo espiritual y los aspectos interiores de la voluntad, concedió mayor importancia a la intención de las partes y al consentimiento expresado, sin necesidad de sujetarse a las formalidades. Sin embargo, el principio del consensualismo en los contratos no se impuso verdaderamente sino antes del siglo XIII. 10 La preponderancia que en esta etapa alcanzó la formalización escrita de los contratos privados, llevó a que en la compilación Justinianea se estableciera por primera vez una reglamentación detallada de las actividades de los tabellio y se reconociera que sus documentos tenían carácter fidedigno y contar como prueba plena. Lo cual, si bien no significó que obtuviera un respaldo estatal, constituyó un primer paso hacia el reconocimiento de la fides, que se encontraba reservada a los magistrados y otros funcionarios del estado. Los compiladores del Corpus Iuris Civile, establecieron en las Novellae, que los Tabellio tenían la obligación de hallarse 9 Pérez Fernández. Op. Cit. pág. 28 10 Mijares, Ramírez Ivonne. Escribanos y Escrituras Públicas en el siglo XVI, El caso de la Ciudad de México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Históricas, 1997, pág. 24. 17 presentes en todos los momentos de la conscriptio del acto jurídico, atestiguando con su juramento que se había cumplido con las formalidades requeridas, y que las partes y los testigos habían estado presentes, y si se comprobaba que había estado ausente o había delegado en otro la constatación de los actos, el Tabellio, perdía automáticamente su puesto. 11 Asimismo, dictaron lineamientos con respecto a la estructura diplomática y el contenido jurídico que debían observar las escrituras para su debida validez. Por un lado, se estableció que los documentos tenían que comenzar con la fecha y nombre del gobernante en turno, v.gr. “en el año décimo del sacrísimo Augusto emperador Adriano… o en el segundo año del consulado de Marco Tulio Cicerón…”; contener los nombres de los otorgantesy testigos, y siempre terminar con la autorización, completio, y la firma del tabellio. Por el otro, se delimitaron los tipos de contratos que se podían realizar, prefijando en cada caso la estructura jurídica básica que debían observar los diferentes contratos. En la recopilación Justinianea quedó también reglamentado el primer antecedente del libro de protocolo, por cuanto se estableció que el Tabellio debía conservar un registro escrito de todos los negocios que pasaren ante él, de manera que pudiese ser consultado en caso de que se perdiera el documento original, o se presentaren dudas o disputas. Dicho registro, que podía reproducir de forma completa el texto del contrato o bien presentar sólo un resumen, más adelante se convertiría en uno de los pilares de la institución notarial, en la medida en que contribuyó a dar una mayor seguridad a los negocios que formalizaba. 12 De esta manera, los juristas Justinianeos establecieron los cimientos para la constitución de la institución notarial, 11 Idem. Pág. 24 12 Mijares Ramírez. Op. Cit. pág. 25 18 porque le dieron al escriba el respaldo jurídico que necesitaba, al reconocer el carácter fidedigno y probatorio de sus escrituras, y al reglamentar funciones y procedimientos que regularan su trabajo; sin embargo, todavía existe una gran distancia entre esta primitiva institución y la que se establece en la Nueva España a principios del siglo XVI; fue en el siglo XIII cuando por fin se conjugaron todos los factores que permitieron el surgimiento del notariado moderno. 1.3. LA INSTITUCIÓN NOTARIAL. 1.3.1. SIGLOS XII y XIII Durante esta época se consolidaron y conjugaron en toda Europa procesos económicos, sociales, políticos y jurídicos que fueron definitivos para la constitución de la institución notarial. El desarrollo del comercio y el crecimiento de la economía mercantil, el florecimiento de las ciudades y de la burguesía, la decadencia de la organización feudal y el fortalecimiento del poder de los reyes provocó un replanteamiento de todo el sistema jurídico tradicional, que dentro del campo de nuestro interés se tradujo en la renovación del sistema documental y en la transformación del scriptor o notarius en notarius publicus. Los scriptor, perfeccionaron sus escrituras con objeto de satisfacer las necesidades que planteaba la contratación dentro de las ciudades, el desarrollo de una economía mercantil y el resurgimiento del comercio internacional que, en conjunto exigían una contratación más expedita, libre de formulismos solemnes y que garantizara al mismo tiempo su cumplimiento. Sin embargo, la reforma integral del sistema documental sólo pudo concretarse a partir del siglo XII, cuando las condiciones materiales de la sociedad permitieron el surgimiento de un poder político que la respaldara. 13 13 Idem. Pág. 3031 19 Las condiciones económicas vigentes en ese momento favorecieron el fortalecimiento de una poderosa clase burguesa, que primero se adueño del gobierno de las ciudades y después se alió con los reyes en contra del predominio de la nobleza. Esta alianza posibilitó que el poder político, disgregado hasta entonces entre infinidad de señores feudales, se centralizara en la persona del rey, que a partir de este momento comenzó a acaparar todas las funciones de gobierno, a cambio de proporcionar libertad y seguridad a sus súbditos. Asimismo, este nuevo equilibrio de poderes provocó una disminución de la autoridad de la iglesia, que después de la “Querella de las investiduras” (10741122), no tuvo más remedio que aceptar una separación de poderes y confirmar el predominio del rey a través de su teoría del derecho divino. El surgimiento de la institución notarial y la reforma del derecho en general se plantearon a partir del pensamiento de dos escuelas. Por un lado la de los glosadores, que encabezaron el fenómeno llamado de la recepción, la cual consistió en un estudio crítico del derecho romano a partir de la reinterpretación del Corpus Iuris Civile de Justiniano, que para este momento había alcanzado un prestigio equiparable al que tenía la Biblia o las obras de Aristóteles, con objeto de actualizar sus principios a las nuevas condiciones históricas. Y por el otro, la de los canonistas, que se abocó a la tarea de recopilar y adecuar el derecho que la iglesia había producido hasta ese momento, el cual se hallaba contenido principalmente en los decretos de los Papas, con el fin de establecer una doctrina universal acorde con las nuevas condiciones sociales y políticas. El crecimiento económico, propició el florecimiento de varias ciudades, entre las que se encontraban Venecia, Milán, Papua y Bolonia, y la constitución de una poderosa clase burguesa que contribuyó al florecimiento tanto de los consejos municipales como del poder de los monarcas. El bienestar material y la 20 benéfica influencia de la cultura bizantina favorecieron el progreso de la cultura intelectual, que se vio coronado con la fundación de las universidades, principalmente con la de Bolonia, que a partir del siglo XI se convirtió en el centro de la renovación de la ciencia jurídica. A esto se agrega que en el norte de Italia como en casi toda la península, se había mantenido viva la institución del Tabellio. A diferencia del resto de Europa, en Italia, el scriptor de documentos privados continuó siendo un profesional independiente y laico, especializado tanto en la redacción de documentos privados como procesales. Pero aunque su actividad estaba organizada dentro de colegios y controlada por algún tipo de autoridad, como el emperador, un conde, obispo o consejo municipal, y garantizaba la correcta redacción jurídica del documento, no contaba con ningún respaldo oficial, ni tenía un carácter público. Fue sobre la base del funcionamiento de estos scriptor, que se emprendió la renovación del sistema documental italiano. Bajo la influencia del pensamiento de los glosadores y canonistas, el Tabellio se identificó por fin como una persona pública, término que equivale al nuestro para denominar al funcionario público, y en vista de que desarrollaba una actividad de interés común, se le confirió autoridad para dar certeza y autenticidad legal a todos los documentos que suscribía. Con ello, la intervención de los testigos, aunque siguió siendo indispensable, pasó a segundo plano pues el valor probatorio del documento ya no descansaba en su participación sino sobre la autorización del propio scriptor, que certificaba ahora la legalidad y autenticidad del acto. 14 A partir del momento en que recibió el carácter de persona pública, el scriptor quedó sometido a una estricta regulación. En primer lugar, ya no se permitió que simples scriptor 14 Idem. Pág.,33 21 ejercieran el oficio, sino que ahora además de probar que tenían una adecuada preparación técnica, debían contar con un nombramiento oficial, que podía proceder del rey, de un obispo, de un consejo municipal o de algún gran señor. La obtención de dicho título exigía que, junto con la aptitud técnica, el scriptor demostrara su probidad moral y prestara juramento de fidelidad que garantizara que cumpliría fielmente sus funciones. Se establecieron incluso castigos para infracciones como falsedad y la negligencia. 15 De la misma manera, los documentos al elevarse a la categoría de instrumentos públicos, quedaron sometidos a unaestricta regulación formal, que es precisamente lo que les iba a dar su validez y certeza jurídica. La mayor parte del trabajo de los glosadores consistió en homologar y confirmar las prácticas documentales que tenían los scriptor italianos del siglo XII, revistiéndolas en todo caso de una terminología Justinianea, lo cual no fue muy difícil puesto que se había mantenido una continuidad entre los scriptor y los Tabellio romanos y bizantinos. Pero también los juristas del siglo XII introdujeron importantes innovaciones; el principio de la certeza, como atributo exclusivo del documento notarial, se restó eficacia jurídica a todo documento que no estuviese autorizado por la mano de un scriptor con nombramiento oficial; el principio de la doble redacción del documento, mediante el cual el acto de escrituración, antes unitario, quedó desdoblado en dos actuaciones independientes: la redacción previa y sumaria, que resume lo esencial del acto jurídico, que debe hacerse en presencia de las partes y con la intervención de los testigos, denominada imbreviatura o protocollum, y la subsiguiente redacción extensa, en donde se expone el negocio en forma pública, es decir son sujeción a los requisitos formales, que 15 Idem. Pág. 33 22 constituye el instrumento público, o documento definitivo que se extiende a la parte interesada. Y la introducción de una reglamentación en cuanto a la elaboración y la conservación de los protocolos en libros. 16 El centro de todo este movimiento de renovación fue la Universidad de Bolonia, pues fue bajo la labor de sus juristas, muchos de los cuales eran al mismo tiempo notarios, que se emprendió la tarea de organizar y sistematizar toda esta nueva normatividad. Su trabajo dio origen a la creación de una bibliografía especializada, orientada a la exposición y resolución de los problemas teóricos y prácticos de la escrituración notarial, cuyo fin era servir como base para la enseñanza y la práctica de la profesión. Sobre esta bibliografía, compuesta por todo tipo de formularios, manuales y tratados, quedó constituido el Ars notariae o arte de componer y redactar la documentación privada, que constituye el primer antecedente del derecho notarial moderno. En resumen, podemos decir que la reforma del sistema documental y por tanto, el surgimiento de la institución notarial, está fincada sobre la organización y el funcionamiento de los sriptor italianos medievales, que además de haberse mantenido dentro de la tradición del derecho romano clásico, siempre estuvieron en contacto con la problemática que planteaba la negociación privada dentro del ámbito de la vida urbana y el comercio internacional. Dicha reforma principalmente aprovechó la experiencia documental que estos especialistas habían alcanzado a través de una larga evolución histórica, y reconoció jurídicamente sus usos y costumbres, los cuales sólo fueron revestidos de una terminología Justinianea. Esta reforma pudo consolidarse cuando las condiciones socioeconómicas y políticas permitieron que el estado alcanzara la fuerza 16 Idem. Pág. 34 23 suficiente como para hacer cumplir las leyes y garantizar la fuerza vinculante de los contratos. Finalmente esta reforma trasladó la participación de la iglesia y la religión; que como hemos visto habían sido determinantes en la educación de los scriptor y en la configuración del contenido mismo de las escrituras, debido a la conformación de una serie de principios encaminados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones, a un segundo plano, pues aunque las invocaciones y los juramentos siguieron desempeñando un papel fundamental dentro de la contratación privada, el valor probatorio y constitutivo del documento ya no se fundamentaba en principios religiosos y morales, sino en el reconocimiento de una autoridad civil, que garantizaba la legalidad de los contratos y respaldaba la fuerza jurídica de los contratos. En estas condiciones, el notario adquirió el carácter de una verdadera institución jurídica y su documentación, al estar respaldada por una autoridad estatal, permitió asegurar el cumplimiento de las obligaciones y se constituyó en una eficaz respuesta a la problemática que planteaba la contratación privada dentro del nuevo contexto económico. Tan fue así, que desde el siglo XIII esta institución ha mantenido sin modificaciones sustanciales sus principios básicos, tanto en lo que se refiere a la organización de la profesión como en la estructura básica de su documentación. 1.4. EVOLUCIÓN DEL NOTARIADO EN MÉXICO. 1.4.1. LOS ESCRIBANOS PÚBLICOS NOVOHISPANOS (ÉPOCA COLONIAL) Para cuando las primeras escribanías públicas abrieron sus puertas en la Nueva España, el notariado era una institución jurídica antigua y respetable, como lo demuestra la cantidad de escrituras que se han conservado, plenamente aceptada y difundida entre la sociedad de la época, tanto que se ha 24 llegado a afirmar que había una manía por registrar ante el escribano hasta los actos más insignificantes de la vida. Aunque en términos generales se intentó transplantar las instituciones jurídicas e imponer la legislación vigente en Castilla, la presencia de la población indígena, las distancias y las vicisitudes de la conquista primero, y después de la colonización, hicieron que el derecho castellano tuviera que irse modificando en algunos aspectos para adaptarlo a las circunstancias particulares de América. Estas modificaciones, establecidas por medio de cédulas, provisiones, ordenanzas e instrucciones reales reunidas en varios cedularios y en la recopilación de Indias, que mandó hacer Felipe II en 1570, reflejaban el interés de la corona española porque la institución notarial novo hispana funcionara conforme a los principios básicos establecidos en la ordenación propuesta por Alfonso el Sabio. 1.4.1.1. LAS FUNCIONES GENERALES El escribano llegó a la Nueva España, como un profesional jurídico que desempeñaba un oficio público conferido por el rey, y cuya función era la de escriturar tanto los contratos privados, como los actos judiciales. En ambos casos, sus documentos garantizaban la validez jurídica de los actos y contratos, y tenía plena fuerza probatoria ante cualquier tribunal. De hecho, la autoridad del escribano en la conformación de los contratos privados era similar a la del juez, en tanto sus escrituraciones, al igual que las sentencias de aquel, tenían efectos legales que debían ser cumplidos. Su obligación en cuanto a la conformación de los contratos, era la de interpretar la voluntad de las partes para formular un instrumento público conforme a derecho. El cumplimiento de dicho cometido exigía que el escribano tuviera formación académica especializada, pues era su responsabilidad establecer 25 la competencia de los testigos y la legitimidad de los poderes, los títulos de propiedad y otras escrituras que se le presentaran; además que debía determinar la legalidad de los actos jurídicos, incluso denegar su intervención si el planteamiento de los mismos atentaba contra la ley o la moral. La seguridad de los contratos que formalizaba también quedaba garantizada mediante la elaboración y la guarda del libro de protocolo, donde se conservaba la nota o matrizde cada documento, que servía de prueba en caso que la escritura pública se perdiera o surgieran dudas sobre ella. Los protocolos eran inherentes al oficio del escribano y por ello, en caso de muerte o renuncia, debían pasar al sucesor, o si éste no había sido designado, entregarse al escribano del cabildo de la localidad. Con respecto a sus funciones judiciales, el escribano tenía la obligación de intervenir en todos los aspectos de las causas civiles y criminales que le fuesen asignados, presentación de demandas, examen de los testigos, comparecencia de las partes, declaraciones, notificaciones, emplazamientos, embargos, autos, sentencias, apelaciones, inventarios y pregones. Cada proceso judicial debía celebrarse, de principio a fin, en presencia de un escribano, específicamente designado para el caso que hacía las veces de secretario y llevaba todo el papeleo que se requería. El desarrollo de estas actividades implicaba que el escribano no sólo debía estar capacitado para recoger y elaborar: autos, peticiones, declaraciones, testimonios y demás documentos probatorios que requerían los tribunales, sino también familiarizado con los procesos judiciales, pues en este punto, sus funciones frecuentemente iban más allá de la mera redacción de escritos, llegando a desempeñar el papel de verdaderos asesores jurídicos de los alcaldes, que muchas veces se hallaban poco familiarizados con los mecanismos procesales. 26 Por la realización de su función pública, el escribano tenía derecho a una paga. Los honorarios que recibían estos profesionales estaban perfectamente reglamentados y controlados. Las audiencias debían establecer aranceles que tenían que cobrar tanto por la elaboración de las escrituras públicas como por su actuación en los procesos judiciales, y enviarlos al Consejo de Indias para su aprobación. Todos los escribanos tenían la obligación de poner una tabla con los precios en la puerta de su despacho. 1.4.1.2. LA NOMINACIÓN. La legislación castellana estableció que para ejercer estas funciones se debía contar con un nombramiento real. El rey podía hacer dos tipos de nominaciones de escribano, los del número, que sólo podían actuar dentro de la localidad a la que estaban adscritos, y los reales que podían ejercer en todo el reino, siempre y cuando no hubiese en el lugar un escribano numerario. Lo normal era que una persona adquiriera primero el título de escribano real, y después consiguiera el de escribano del número. Cuando lo segundo no sucedía, el escribano real tenía la alternativa de trasladarse a algún lugar donde no hubiera escribanos numerarios, como podía ser un pueblo pequeño o de reciente fundación. O bien conseguirse uno de los numerosos oficios de pluma que ofrecía la burocracia colonial, escribanos de Real Audiencia, de cámara, de cabildo, de minas y registros, etc., en los que desempeñaba una labor de secretario y amanuense, y no de funcionario público. 17 Durante estos años el término “notario” se utilizó preferentemente para designar a aquellos escribanos que tenían como jurisdicción los asuntos de las iglesias en los obispados 17 Millares Carlo, Agustín. Índice de extractos de los Protocolos del Archivo de Notarías de México, México, El colegio de México, 19451946, pág. 7 27 y en las parroquias. En su caso, aunque el nombramiento procediera del obispo, para obtenerlo se debía contar antes con el título de escribano real. El principio de la nominación real de los escribanos del número, consiguió imponerse en América, cuando la corona castellana consolidó una organización política y administrativa que le permitía mantener un relativo control de sus colonias ultramarinas. En efecto, en los primeros años, la lejanía y la dificultad de las comunicaciones con la metrópoli, aunado al poder político que alcanzaron algunas autoridades coloniales, propiciaron que no siempre se cumpliera la ley, y que muchos escribanos del número fueran nombrados por gobernadores, virreyes y cabildos. La corona tuvo que prohibir reiteradamente que se nombraran escribanos de cualquier clase, bien con carácter temporal o perpetuo, y ordenar que las actividades notariales sólo fueran desempeñadas por los escribanos del número que gozaran de título de escribano real y del número, expedido por el rey, bien fuera que este lo diera directamente o a través de su Real Consejo de Indias. Una vez que se afirmó la organización colonial, todos los nombramientos de escribanos quedaron sujetos al rey; no sólo los cargos de escribanos públicos y reales, sino los de la gobernación, del cabildo y hasta la de los notarios eclesiásticos debían ser provistos por su majestad. El único caso en el que el rey concedió licencia a las autoridades coloniales para que proveyesen los oficios de escribano del número, fue en el de que quedara vacante un oficio y no hubiera quien lo cubriera de inmediato. En este 28 caso, se hacia el nombramiento de forma provisional “mientras su majestad proveía el cargo”. 18 El oficio de escribano real era similar a un título de abogado, que no se adquiría por compra o renuncia, sino acreditando determinadas cualidades profesionales ante una autoridad competente. En cambio, el de escribano del número, no implicaba un nombramiento en el sentido moderno, sino que como cualquier otro oficio público de la época, era considerado como una res incorporalis, esto es, un bien patrimonial incorpóreo, susceptible de ser donado, vendido o heredado. 19 Para ejercer el cargo de escribano se debía llenar ciertos requisitos personales y profesionales que garantizaran un adecuado desempeño del oficio. En primer lugar se debía ser varón, libre, mayor de veinticinco años y no tener ningún impedimento físico que disminuyera las capacidades de entender, ver y oír. También era indispensable que el candidato fuera cristiano y que demostrara probidad moral y legal. Finalmente, se exigía que fuera vecino de la localidad donde había de ejercer su oficio. El desempeño del cargo estaba vedado a las mujeres y los menores de edad, los mestizos y los negros, los encomendadores y los religiosos, que podían presentar inmunidad religiosa en caso de faltar, y también a los hijos y nietos de quemados y reconciliados por la inquisición. Además de estos requisitos, el aspirante a ocupar el cargo debía tener conocimientos gramaticales para la redacción correcta del texto, y jurídicos para la precisa y adecuada formulación del acto y contrato. El acceso a estos conocimientos tenía lugar por la doble vía del estudio teórico de las normas legales y de los principios y fórmulas notariales, y del aprendizaje práctico en labor de la escrituración. 18 Idem. Pág., 9 19 Mijare Ramírez. Op. Cit. pág. 10 29 La formulación teórica, es decir jurídica, se alcanzaba mediante el estudio de las propias leyes, de las cuales circulaban numerosos compendios que la extractaban, y de las obras y formularios comprendidos en las obras de Ars Notariae. Estos conocimientos no se adquirían en las aulas universitarias, sino bajo la instrucción directa de un notario. El futuro escribano podía ingresar como aprendiz o como amanuense en alguna de las escribanías establecidas, en ambos casos la persona adquiría suficiencia profesional mediante la práctica. Este periodode formación podía durar de tres a cuatro años. 20 La persona que deseaba alcanzar el puesto debía presentar una prueba de aptitud, que se completaba con una información debidamente testificada y autenticada, que demostrase sus atributos personales. El examen se celebraba ante la audiencia, aunque también se podía delegar en alcalde ordinario que después lo remitía a esta; en ambos casos, debía contar con la asistencia de letrados, notarios y juristas, quienes eran los que realmente calificaban al candidato. Verificados los requisitos personales y comprobada la aptitud técnica mediante el examen, se solicitaba el nombramiento al rey. Este trámite tenía que hacerse directamente en España, ante el rey o ante el Consejo de Indias. Sin embargo, no era necesario que el interesado se trasladara a la península, ya que las diligencias se podían hacer por medio de apoderado, que se encargaba de presentar toda la documentación que acreditaba la aptitud del solicitante al puesto. 21 La presentación del oficio de escribano, así como la custodia material de los protocolos, requería de un local estable y accesible denominado escribanía. El despacho del escribano, que podía estar instalado en su propia vivienda o en un local aparte, solía ocupar una sola habitación en donde se ubicaban 20 Millares Carlo. Op. Cit. pág. 15 21 Mijares Ramírez. Op. Cit. pág. 41 30 varios escritorios, los armarios y las arcas cerradas donde se guardaban las escrituras más importantes como los testamentos. Dentro de él laboraban varios amanuenses y aprendices, que trabajaban bajo una estricta organización jerárquica, a la cabeza de la cual estaba el escribano que delegaba en ellos la pesada tarea de hacer los borradores, para en limpio o sacar las copias de los escritos que emitía. 22 1.4.2. ÉPOCA INDEPENDIENTE Con la independencia de México en 1821, y de ese año al de 1867, no cesaron las disputas entre centralistas y federalistas; en materia de notariado las cortes se dedicaron a expedir diversidad de decretos y leyes para regular esa materia. En 1834, se expidió un decreto que ordenaba la organización de los juzgados del ramo civil y del criminal en el Distrito Federal y establecía los requisitos y las bases de la práctica de la escribanía, publicando que debían existir dos escribanos en cada juzgado para auxiliar al juzgador en todas sus diligencias. Con la constitución de 1836, se estableció el centralismo como nueva forma de poder público. Las leyes aplicables al Notariado en esta época fueron de carácter Nacional. En 1837, se dictó la “Ley para el arreglo provisional de la administración de justicia en los tribunales y juzgados del fuero común”, con esta ley se establecía una forma de ingreso a la escribanía, siendo indispensable la aprobación de un examen teórico práctico. En el año de 1840, se estableció para los escribanos que para el cobro de honorarios se debían sujetar a un arancel. En 1841, se dicta una circular que establecía la seguridad para los 22 Millares Carlo. Op. Cit. pág. 21 31 protocolos en virtud de que estaba de por medio la fortuna y patrimonio de los ciudadanos. Con las bases orgánicas de la República Mexicana, expedidas por el entonces presidente de la República, Antonio López de Santa Anna, se adoptó como sistema político el federalista, tal y como se había estipulado en la Constitución de 1824. En 1846, se regula ya lo referente a los impuestos que se ocasionaban por los oficios públicos vendibles y renunciables de escribano. Con el decreto de 1849, se le imponía a los escribanos la obligación de registrar su firma y signo para poder dar validez a los documentos certificados por ellos. En agosto de 1851, se reafirma la necesidad de que los Notarios se matricularan e inscribieran en el Colegio de Escribanos de México, esto para evitar los abusos cometidos por aquellos que eran Notarios pero no estaban inscritos en dicho colegio. En agosto de 1852, se ordenó que todos los escribanos presentaran a la Corte Suprema, un inventario de sus protocolos, así como de los lineamientos para la conservación y vigilancia de los mismos. Una de la leyes más importantes en materia de Notariado, es la ley Central de 1853, dictada por Antonio López de Santa Anna, donde dentro de los principios o cualidades que tenía esta ley encontramos, que para llegar a ser escribano era necesario haber cumplido veinticinco años, tener conocimiento de gramática, tener práctica en el ramo del Derecho Civil, así como en el otorgamiento de documentos públicos, como mínimo de dos años, gozar de buena reputación, así como aprobar los dos exámenes y colegiarse. En febrero de 1854, se decreta que los oficios de escribanía serían vendibles. En julio de ese mismo año, se le impone a los escribanos la obligación de dar aviso a las autoridades de los testamentos así como cuando ya hubiere 32 fallecido el testador, se promoviere ante ellos un juicio de inventarios o se presentasen para su protocolización. 23 El primero de febrero de 1864, se dicta un decreto por don Juan N. Almonte y José Mariano Salas, que utiliza por primera vez el término de Notario al referirse al escribano, así como a los oficios vendibles y renunciables se les denominaría Notarías Públicas. Los escribanos que pertenecían al número se redujeron a veinticinco y ellos eran los encargados de realizar todas las diligencias judiciales del orden civil. En el periodo comprendido entre 1864 a 1867 se dictaron gran variedad de leyes de las cuales podemos destacar la dictada en diciembre de 1865, que era la llamada Ley Orgánica del Notariado y del oficio del escribano. En dicha ley se establece una definición de Notario Público, al que se le consideraba como “un funcionario” revestido de Fe pública, que redactaba y autorizaba con su firma las escrituras de las últimas voluntades, actos y contratos que se celebran entre los particulares y todos los autos y otras diligencias judiciales. 24 También se hacía referencia a los requisitos para ser Notario, así como de las notarías; sus funciones y organización, la suplencia, la colegiación, los sellos de los mismos y sus prerrogativas. Benito Juárez, el 29 de noviembre de 1867, promulgó la llamada Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal, en la cual se destaca lo siguiente: 1. Se termina con la venta de Notarías. 23 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, 2° edición, México, editorial Porrúa, 1983, pág. 25 24 Idem. Pág. 26 33 2. Se separa la actuación del Notario y la del secretario del juzgado. 3. Se sustituye el signo por el sello de Notario. Se señala que el actuario era el destinado para autorizar los decretos de los jueces, árbitros y arbitradores, siendo los Notarios aquellos encargados de reducir a instrumentos públicos los actos, contratos y últimas voluntades. Asimismo, establecía requisitos como el de tener la profesión de abogado, tener práctica de dos años en la rama del Derecho Civil, tener aprobado dos exámenes, el primero ante el Colegio y el segundo ante el Tribunal de Justicia, una edad mínima de veinticinco años, haber obtenido la patente, ser mexicano, no tener impedimento físico o mental, así como gozar de buena reputación. Establecía que los protocolos estuvieran formados por pliegos sellados y empastados cada seis meses, no establecía un número determinado de notarías, así como su jurisdicción, se llevaba un controlcronológico de todos los instrumentos. 25 1.4.3. ÉPOCA CONTEMPORÁNEA En esta época se empieza a dar forma al Notariado como lo conocemos actualmente, principalmente con las leyes de 1901, la cual se llegó a perfeccionar con las de 1932 y 1945. En la ley de 1901, se estableció que los jueces no podían ejercer funciones de Notario y viceversa, también se establecía que en los lugares donde no hubiere Notario, se harían cargo los jueces de primera instancia. Además de que los honorarios 25 Idem. Pág. 2728 34 iban a ser pagados a los Notarios conforme al arancel establecido. 26 Esta ley en su artículo 12, definía al Notario, como funcionario investido de Fe pública, el cual a la letra establecía: “Artículo 12. Notario es el funcionario que tiene Fe pública para hacer constar, conforme a las leyes, los actos que según estás deben ser autorizados por él; que deposita escritas y firmadas en el protocolo las actas notariales de dichos actos, juntamente con los documentos que para su guarda o depósito presenten los interesados y expide de aquellas y estás las copias que legalmente puedan darse”. Con lo anterior nos damos cuenta que ya se conocía al Notario como funcionario público, aún cuando dijera solamente funcionario. Esta ley también menciona lo que son las incompatibilidades notariales, se establecía como requisito tener por lo menos de práctica seis meses, se otorgaba una fianza de cinco mil pesos, el protocolo no podía exceder de cinco libros, había infracciones y responsabilidades administrativas y penales. 27 La “Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales”, de 1932, derogó a la de 1901, por la misma se afirmó que la función Notarial es de orden público y que sólo puede provenir del Estado. Esta ley continúa con las bases de su predecesora, pero limita el número de notarías a 62, se eliminan a todos los testigos, quedando sólo los testigos instrumentales de los testamentos; estableció en los exámenes de aspirantes que el jurado estaría formado por 4 Notarios y un 26 Vázquez Pérez, Francisco y Monroy Estrada Mario. Revista de Derecho Notarial Mexicano. “Antecedentes, Evolución Histórica, Estado Actual y Tendencias del Notariado en cada Entidad de la Federación”, México, Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C., Núm. 19, 1962, pág. 2122 27 Idem. Pág. 24 35 representante del Departamento del Distrito Federal, así como al consejo de Notarios se le dio el carácter de órgano consultivo del Departamento del Distrito Federal. 28 En 1945 se publica la “Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios” en la cual se reitera que la función Notarial es de orden público a cargo de un profesional del derecho, el cual tenía la obligación de guardar el secreto profesional, también llamada reserva Notarial. Señala las incompatibilidades con la función Notarial, el protocolo es formado por un juego de libros empastados con un máximo de 10. Ya se establece la diferencia entre una escritura y un acta, se suprimen las minutas, ya se habla de los exámenes de oposición y los de aspirante, y de esta manera acaba con la venta de Notarías. Esta Ley obliga al Notario a mantener los protocolos por 5 años en la Notaría, el Notario utilizaba su sello, firma y protocolo, formado por libros, apéndices e índices, se abría una carpeta por cada volumen, la cual contenía todos los documentos de las escrituras, se llevaba un índice. El sello era de las mismas características al actual y en sí tenía muchas disposiciones similares a la Ley del Notariado de 1980. 29 La ley del 2000, es la que actualmente nos rige, con algunas reformas que no han variado en demasía el sentido de la misma, esta ley afirma, al igual que sus dos predecesoras, que la función Notarial es de orden público y además de interés social, también confirma que para poder ingresar al Notariado, es necesario que se haga mediante examen de oposición, el protocolo está formado por Folios encuadernables en libro que formarán decenas, así como sus respectivos apéndices e índice. 28 Pérez Fernández. Op. Cit. pág. 30 29 Vázquez Pérez. Op. Cit. pág. 26 36 Reafirma las incompatibilidades con la función Notarial y a diferencia de la de 1980; la cual regulaba el Protocolo Abierto Especial (PAE), en el cual se asentaban los instrumentos donde intervenía el Departamento del Distrito Federal y entidades de la administración pública, formado por folios perforados y sellados, los cuales llevaban un orden y el cual era utilizado sólo para regularización y fomento de la vivienda, por lo que podemos decir que esta ley regulaba dos tipos de protocolo; el ordinario y cerrado, en el cual se asentaban todo tipo de escrituras y actas, y el protocolo Abierto Especial, en el que se asentaban los actos referidos con anterioridad; la ley de 2000, sólo regula un tipo de protocolo, el cual se forma por el conjunto de libros formados por folios numerados a excepción de los y sellados (los cuales no podrán exceder de 200 por libro, y que a excepción de los casos establecidos en la ley, se utilizarán al máximo posible) en los que el notario, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apéndices (los que tendrán un espesor máximo de 7 cm.) e índice; así como por los libros de registro de cotejo con sus apéndices. De relacionar el artículo 42 con la fracción V del artículo 7 de la ley del Notariado para el Distrito Federal de 2000, se establece que el Notario además de ser el profesional del derecho investido de fe pública por el estado, el cual tiene a su cargo el dar forma legal a las voluntades que a él acuden y darles autenticidad y certeza jurídica, mediante la consignación de las mismas en instrumentos públicos de su autoría, será un asesor de los mismos de una manera imparcial, preventiva, voluntaria y auxiliar de la administración de justicia, respecto de asuntos en que no haya contienda. Cada vez que se forme una decena de libros, el Notario, en un plazo máximo de 35 días hábiles, asentará una razón de cierre y dentro de los 4 meses siguientes a dicho asiento, procederá a encuadernarlos, empastarlos y enviarlos para la certificación 37 de la razón de cierre al Archivo General de Notarías; mismos que tendrá la obligación de guardar por cinco años contados a partir de la certificación respectiva y al término de este tiempo, deberá enviar junto con su respectivo índice y apéndices, para su guarda definitiva en el Archivo General de Notarías. En los casos de testamento, el Notario tiene la obligación de dar un aviso dentro de los cinco días hábiles siguientes al otorgamiento del mismo, al Archivo General de Notarías, el cual llevará un control de dichos avisos, el referido aviso, contendrá los datos generales del otorgante, fecha de otorgamiento, número y nombre del Notario y datos de identificación del instrumento respectivo, así como el tipo de testamento otorgado. 2. DERECHO NOTARIAL COMO RAMA DEL DERECHO. Si bien es cierto el derecho es uno, lo mismo no quiere decir que sea simple, sino que dentro de su característica unitaria, tiene divisiones como lo son el derecho público y privado, adicionando el ahora llamado derecho social; en este orden de ideas, la pregunta obligada sería ¿dentro del derecho positivo, existe la rama del derecho notarial? La respuesta es obviamente que sí existe, ya que la instituciónnotarial existe desde tiempos remotos, aunque no se conociera como actualmente, se conocía como una figura afín que tendía a convertirse en lo que es hoy, al garantizar la seguridad y certeza jurídica de quienes ante él acuden; lo anterior basado en dos afirmaciones: existe una legislación notarial y existe una función pública denominada notarial. Para entender la primera de las afirmaciones anteriores hay que comprender la función de dación de fe del Notario, ya que dicha función es la base de su actuación, por lo que podemos decir 38 que la regulación que realiza el legislador en la función notarial es de suma importancia, ya que el Notario en unión de su labor creadora del instrumento notarial, e incluso este mismo, lleva a cabo una labor trascendental que es la de brindar seguridad y certeza jurídica, por eso el legislador tiene que establecer parámetros que limiten o encaucen la función notarial. En lo relativo a la segunda afirmación, por lo que toca a la existencia de la función pública notarial, la misma se encuentra muy relacionada con la existencia de una regulación, toda vez que el gobernante trata de brindar seguridad y certeza jurídica a sus gobernados, y para tal fin, requiere del auxilio de particulares, profesionales en derecho, que además cuenten con honorabilidad para brindar el servicio público, propio del estado, y aseguren el bienestar social, pero sin formar parte de su administración. 3. EL NOTARIO. 3.1. ¿QUÉ ES EL NOTARIO? Notario etimológicamente proviene de la voz latina nota, que significa abreviación, y en un principio sirvió para denominar a las personas que por medio de signos abreviados, tomaban nota de los discursos pronunciados en el foro o en el senado romano. En la edad media, este término comenzó a ser utilizado para designar a las personas que se encargaban de la escrituración de los contratos privados. 30 En la legislación aplicable al Distrito Federal, el Notario tiene su definición en el artículo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, el cual lo define como: “... el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y 30 Mijares Ramírez. Op. Cit. pág.45 39 conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría.” De lo anterior, se desprenden los siguientes elementos: a) Es un profesional del derecho, ya sea licenciado en derecho o abogado, lo cual quiere decir que cuenta con un nivel de conocimientos suficientes para proveer en la esfera social de un servicio profesional, ya que es conocedor de la ciencia jurídica. b) Investido de fe pública por el estado fe pública la cual referiré con posterioridad, es un atributo del estado y la misma es ejercida a través de los órganos estatales y el Notario, y a grosso modo, significa que lo que certifica es creíble. Esta función del Notario contribuye a brindar una seguridad y certeza jurídica a las partes que se traduce y se proyecta en las mismas para la sociedad. c) Que tiene a su cargo redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, esto es, que además es un asesor y consultor de cada una de las partes, al desentrañar el sentido de las mismas para realizar los actos ante su fe. d) Y conferir autenticidad y certeza jurídicas de los actos y hechos pasados ante su fe, en otras palabras, brindar a través de su fe pública, la protección y seguridad que el estado le encomienda mediante su cargo, de los actos de los particulares que ante él acuden. e) Mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría, es decir, brinda dicha autenticidad y certeza, al plasmar la manifestación de voluntad en instrumentos públicos, los cuales tiene la obligación de custodiar y reproducir cada vez que los otorgantes o beneficiarios de los mismos actos, o la autoridad lo requieran, principios establecidos también 40 en el artículo 7, fracciones I, II y V de la referida ley. Conferir autenticidad significa darle a una cosa el carácter de auténtico, lo que se traduce en que los actos y hechos que el Notario hace constar bajo su fe son genuinos o auténticos, por lo que son oponibles a todo mundo y la única forma de que pierdan ese carácter es mediante juicio en el que se decrete lo contrario, y como regla general, dicha acción se hará valer en vía de acción y no de excepción, a menos que se demuestre que se tiene que romper con este principio. 31 En lo que toca a la forma, se puede decir que a pesar de que el artículo 1796 del Código Civil para el Distrito Federal, en su primera parte establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes, consagrando el principio del consensualismo en nuestro derecho, la segunda parte del mismo, establece la excepción de aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley, aquí es donde se autoriza u obliga en determinados casos, la intervención del Notario, ya que la legislación civil, mercantil, notarial, etc. establecen los hechos y actos jurídicos que deben hacerse constar con la formalidad de instrumento público, ya sea acta o escritura. El procedimiento para satisfacerla, se encuentra en la Ley del Notariado denominado la forma para la forma. 32 La misión 31 La Ley del Notariado vigente para el Distrito Federal, establece: “Artículo 156. En tanto no se declare judicialmente la falsedad o nulidad de un instrumento, registro, testimonio o certificación notariales, estos serán prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en el instrumento de que se trate, que hicieron las declaraciones que se narran como suyas, así como de la verdad y realidad de los hechos de los que el Notario dio fe tal como los refirió y de que observó las formalidades correspondientes. Artículo 157. La nulidad de un instrumento o registro notariales sólo podrá hacerse valer por vía de acción y no por vía de excepción, siempre que existan elementos claramente definitorios en contra que ameriten romper, como excepción debidamente comprobada, el principio de prueba plena.” 32 Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial, México, editorial Porrúa, 1991, pág. 3032 41 del Notario es, entre otras, seguir este procedimiento para satisfacer plenamente la formalidad establecida. Ser un asesor de los comparecientes, es la característica que hace al Notario y a todo abogado un guía en cuestiones jurídicas, ya que no sólo se conforma con actuar sin preguntar, sino su función va más allá, el notario conduce u orienta a sus clientes hacia lo más adecuado para ellos en determinada circunstancia, y sólo puede desempeñar dicha asesoría cuando tiene los conocimientos que le otorga ser un profesional del derecho. Esta asesoría tiene límites diferentes a los de un abogado litigante, ya que únicamente puede aplicar esa asesoría al ramo notarial y no llevarla a la práctica, además de que tiene la obligación de tratar a todas las partes involucradas como si fueran sus clientes, de una forma imparcial. La formación del instrumento notarial, siempre tiene que ser a petición de parte, esto es conocido como el principio de rogación en materia notarial, lo que justifica que el Notario no puede
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